Son tantas las Ideologías penales existentes, y no muchas las vigentes hoy en día. Estas han variado conforme a las ideas políticas de un determinado momento, pero no justifican la violación a la construcción humanista de hoy en día.

Considero que la base sobre la que se construyo gran parte del derecho penal de hoy en día, a mi modo de ver es la causante de lo que hoy en día estamos viviendo: el contrato social (que ha formado la brecha entre dominantes y dominados), y es a la ideología a la cual me voy a referir más  (al contractualismo) en esta reflexión que se conectará con otras en el desarrollo de este pequeño ensayo.

Hubo un momento en el cual el hombre se cansó de vivir en un constante devenir y lucha en su estado natural. Así, cediendo parte de su libertad, al conceder a alguien la capacidad de administrar esa pequeña cesión para que exista paz, fue el gran error y avance de la sociedad. En ese momento si bien hubo paz, se comenzó la batalla de nunca acabar. ¿Porqué?, porque si bien en ese momento se le dio la capacidad a “alguien” de castigar (al Estado el IUS PUNIENDI), también se de dio la facultad de estar al mando de la vida social de cada uno de nosotros, al poder controlar el crimen en pos de un supuesto interés general recíproco en la sociedad firmante de dicho contrato. Al tener dicha facultad, intrínsecamente, el dominador del derecho penal, se convirtió en el dominante y la sociedad en la dominada. Fue aquella la base para el surgimiento de las diversas teorías penales que tienen un fondo en común: controlar a aquellos que comenten delitos en pos de intereses “sociales” (utilizando ésta situación para controlar a los más débiles y fortalecerse como “fuertes”).

Así por ejemplo, el contractualismo de la burguesía surgiente con respecto a la nobleza y las masas hicieron que se institucionalice a la cárcel y se criminalice la  pobreza, en pos de intereses capitalistas; el organicismo: al querer mandar de frente unos cuantos poderosos a la sociedad desorganizada, para reorganizarla; Colocar a la pena retributiva con fines utilitaristas para el beneficio del capitalismo estatal; “el derecho popular”, que sirvió para la justificación de dictadores que pusieron orden para continuar reprimiendo (dizque “buenos dictadores”); y así las ideologías nacionalistas se inmiscuyeron al justificar la represión para el bienestar del Estado, y como “gol”, el estigma que dejó el positivismo, tomado como herramienta para criminalizar a la pobreza y dejar impunes a los que van contra la susodicha.

Cada una con un supuesto fin, que no es otra cosa que el disfraz para la justificación y ejecución oculta de intereses particulares de los que toman las decisiones. Así salieron las ideas modernas como retribuir, resocializar, estigmatizar, controlar, todo de acuerdo a los puntos de vista variantes en los distintos países. Así hubo distintas reacciones de corrientes políticas con respecto a teorías impugnadas hacia finalidades inadmisibles por dichos críticos contestatarios. Sirviendo de base para la creación de tendencias penales que van de frente a la vulneración de derechos humanos, como es el caso del Derecho Penal del enemigo.   Ahora, el Contrato nos sirvió para aumentar el poder de unos frente a otros (mi reflexión), pero también sirvió para el frene de hostigamientos corporales de toda la humanidad.

Pero, si es así, cual es la respuesta a que ello acabe, o es que es el destino estar condenados a vivir en una diferencia entre dominantes y dominados. Bien lo dijo Marx, el delito es un negocio para la burguesía, al ser la superestructura (Estado) llena de burgueses quien controla todo esto. ¿Será justificable aquello?, ¿podrá existir alguna salida a ello? Pareciera una utopía, pero si es así, entonces ¿Qué hacer? (Lenin).

Para poder entender lo referente al agotamiento de la vía administrativa se hace necesario la definición de determinados términos que nos ayudarán a un mejor entendimiento.

En primer lugar hay que definir lo entendido por Procedimiento Administrativo el cual consiste en un conjunto de pasos previamente establecidos y ordenados por la ley, que guardan entre si una relación de concordancia y cuyo producto final es un acto administrativo.

El Acto Administrativo consiste en la declaración unilateral de voluntad, conocimiento, juicio y deseo realizado por la administración en ejercicio de su potestad administrativa excluyendo la potestad reglamentaria.

También se hace necesario establecer la diferencia existente entre la vía administrativa, que son aquellos recursos que se hacen ante la administración pública y la vía jurisdiccional que son aquellos recursos que se hacen ante los órganos jurisdiccionales o tribunales.

Por lo tanto cuando nos referimos a recursos administrativos a la impugnación de un acto administrativo por ante un órgano de la Administración que puede ser el propio autor del acto o su superior jerárquico; y los recursos contenciosos son los medios de que disponen los interesados para someter ante un tribunal, en la forma legal, una pretensión jurídica, con la finalidad de que esta sea satisfecha mediante una sentencia.

Según lo establecido en la ley es necesario que dichos recursos administrativos sean utilizados en su totalidad por los administrados para que de esta manera este pueda hacer uso de los recursos contenciosos administrativos.

El objeto del presente trabajo es explicar los procedimientos a seguir por los administrados para que sus acciones en la administración pública logren agotar la vía administrativa y puedan dirigirse a la vía jurisdiccional.

Para esto fue necesario la consulta en textos especializados en la materia y dicha información recopilada se encentra estructurada en el presente trabajo en títulos y subtítulos previamente identificados.

Los recursos administrativos son de naturaleza distinta de los recursos contenciosos; en los primeros la administración actúa en ejercicio de la función administrativa, y el pronunciamiento que dicta es siempre un acto administrativo, y en cambio, en los recursos contenciosos el órgano competente actúa en función jurisdiccional y su resolución constituye una sentencia.

La Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (L.O.P.A.) regula el agotamiento de la vía administrativa como carácter obligatorio para la admisibilidad de los recursos contencioso administrativos. Es el artículo 84, específicamente en su ordinal número 5 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia (actualmente Tribunal Supremo de Justicia), quien prevé dicho requerimiento obligatorio del agotamiento de la vía administrativa de igual manera podemos evidenciar dicho carácter en el artículo 124, ordinal 2 de la misma ley los cuales establecen:

“Artículo 84. No se admitirá ninguna demanda o solicitud que se intente ante la Corte:…

5.- Cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción es admisible; o no se haya cumplido el procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República…”

“Artículo 124. El Juzgado de Sustanciación no admitirá el recurso de nulidad:…

2.- Cuando el recurrente no hubiere agotado la vía administrativa…

Con respecto al agotamiento de la vía administrativa como una condición para la admisibilidad de los recursos contenciosos administrativos, la L.O.P.A. regula esta en lo relativo a aquellos actos que directamente agotan la vía administrativa, y además en lo relativo a aquellos supuestos en los cuales los actos administrativos que no la agotan.

  1. En principio el agotamiento de esta vía se produce cuando exista una decisión del ministerio den la organización ministerial o de los funcionarios superiores en vía jerárquica, de las oficinas centrales de la presidencia, del contralor General de la republica, etc. en el caso de estos organismos.

En el caso de la decisión del ministro, que es la que regula en particular la L.O.P.A., puede considerarse que esa decisión agota por si sola la vía administrativa. Ello no contraria o impide que el administrado o interesado pueda interponer, ante el propio Ministro, un recurso de reconsideración, el cual, debe ser decidido por el Ministro, en el lapso de 90 días hábiles siguientes a su presentación, de acuerdo a lo establecido por el artículo 91 de la Ley el cual dice:

“Artículo 91. El recurso de reconsideración, cuando quien deba decidir sea el propio Ministro, así como el recurso jerárquico, deberán ser decididos en los noventa (90) días siguientes a su presentación.”

En caso del que el interesado, en lugar de acudir directamente a la vía contencioso administrativa, intente este recurso de reconsideración, el artículo 92 es muy claro al señalar que: “Interpuesto el recurso de reconsideración, o el jerárquico, el interesado no podrá acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, mientras no se produzca la decisión respectiva o no se venza el plazo que tenga la administración para decidir.” Este plazo de la administración es el señalado anteriormente de 90 días.

Frente a una decisión que agota la vía administrativa, como es el caso de la decisión del Ministro, el particular tiene la posibilidad de acudir directamente a la vía contencioso administrativa y además, también tiene la posibilidad de intentar un recurso de reconsideración. En el caso de que opte por la vía del recurso de consideración no se decida o caduque el lapso de los 90 días hábiles, el particular no puede acudir a la vía contencioso administrativa. El plazo para intentar este recurso contencioso administrativo, comienza a partir de la fecha de notificación al interesado de la decisión tomada por el Ministro, recurrida por la vía de la reconsideración.

En el ordenamiento de la organización administrativa venezolana, existen varios supuestos en los cuales se puede agotar la vía administrativa con un acto de un inferior dentro de la organización ministerial. Entre estos supuestos podemos señalar el hecho de que en algunos casos las leyes especiales prescriben, lo cual ocurre en el caso del impuesto sobre la renta o en el caso de materia inquilina, en donde la decisión administrativa que emana del administrador general de Impuesto sobre la renta o del director del inquilinato, por si mismas van a agotar la vía administrativa y no son recurribles ante el ministro.

En estos casos anteriormente nombrados, se puede acudir a la vía contencioso administrativa de forma directa, o también interponiéndose un recurso de reconsideración.

  1. Los actos que agotan directamente la vía administrativa.
  2. Los actos que NO agotan directamente la vía administrativa:

Puede darse el caso del que el acto administrativo en concreto no agota la vía administrativa, en cuyo caso se agotara la vía administrativa a través del ejercicio de los recursos administrativos; de aquí se derivan tres supuestos: A) el supuesto de que el agotamiento de la vida administrativa debe llevarse a acabo a través del recurso de reconsideración; B) el supuesto de que el agotamiento de la vía administrativa debe realizarse mediante el ejercicio del recurso jerárquico, lo cual es lo más común de hacer; y C) el supuesto del caso particular de los Institutos Autónomos, regulado por la Ley.

El supuesto A referente al agotamiento de la vía administrativa a través del recurso de reconsideración, esta previsto en el artículo 94 de la L.O.P.A. el cual señala:

“Artículo 94. El recurso de reconsideración procederá contra todo acto administrativo de carácter particular y deberá ser interpuesto dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación del acto que se impugna, por ante el funcionario que lo dicto. Si el acto no pone fin a la vía administrativa, el órgano ante el cual se interpone este recurso, decidirá dentro de los quince (15) días siguientes al recibo del mismo. Contra esta decisión no puede interponerse de nuevo dicho recurso.”

Según este artículo cuando el acto no pone fin a la vía administrativa., el órgano ante el cual se interpuso el recurso de reconsideración, debe decidirlo en los 15 días hábiles siguientes al recibo de dicho recurso de reconsideración. Este supuesto requiere de una regulación especial.

No se consagra la necesidad de agotar la vía administrativa mediante el ejercicio del recurso de reconsideración, sino que las leyes especiales consagran este recurso como una vía optativa.

Por ejemplo, en materia de Impuesto sobre la renta, la decisión del administrador puede ser recurrida por vía de reconsideración, pero como una posibilidad que tienen los contribuyentes, ya que estos pueden, sin agotar el recurso de reconsideración, acudir a la vía contencioso administrativa contra la decisión de dicho administrador. Pero si se intento el recurso de reconsideración, el interesado debe esperar a que se decida o que transcurra el plazo previsto por la ley para la decisión, y así poder intentar el recurso contencioso administrativo de anulación.

El segundo Supuesto o supuesto B, referido a el agotamiento de la vía administrativa mediante el recurso jerárquico, es el normalmente regulado y establecido no solo por la jurisprudencia sino por las leyes especiales. En el caso de los Ministerios, se agota la vía administrativa con la decisión del Ministro. Habitualmente una decisión de un inferior administrativo, podía ser recurrida directamente ante el Ministro, por vía Jerárquica, y de esta manera se logra a través de la decisión del Ministro, el agotamiento de la vía administrativa.

La L.O.P.A. ha cambiado esta forma de actuación, y exige que dictado un acto por órgano inferior de un Ministerio, antes de acudir a la vía jerárquica ante el Ministro, debe agotarse el recurso de reconsideración como paso previo al ejercicio del recurso jerárquico para agotar la vía administrativa.

Este recurso de reconsideración debe intentarse contra los actos administrativos de efectos particulares, de acuerdo a lo establecido en el artículo 94 de la L.O.P.A. Una vez intentado este recurso de reconsideración, el recurso jerárquico procederá solo cuando el órgano inferior decida no modificar el acto del cual es autor, en la forma solicitada en el recurso de reconsideración, de acuerdo a lo establecido por el artículo 95 de la L.O.P.A. el cual dice: “El recurso jerárquico procederá cuando el órgano inferior decida no modificar el acto de que es autor en la forma solicitada en el recurso de reconsideración. El interesado podrá, dentro de los quince (15) días siguientes a la decisión a la cual se refiere el párrafo anterior, interponer el recurso jerárquico directamente para ante el Ministro.”

Entonces los artículos anteriormente nombrados (94 y 95) son los que establecen que cuando se trate de un acto de órgano inferior es necesario para agotar la vía administrativa, ejercer el recurso de reconsideración y después contra la decisión de no reconsiderar, dictada por el funcionario o contra el acto tácito derivado del silencio en la reconsideración, es que debe intentarse el recurso jerárquico en la forma prescrita por los artículos 91, 92 y 95 de la L.O.P.A.

Se hace necesario hacer eferencia al caso de las multas que pueden ser impuestas por la L.O.P.A. el cual constituye un caso especial, pues allí se establece una regulación particular. Estas multas deben ser aplicadas por el Ministro y estas resoluciones que impongan multas podrán ser recurridas en vía de reconsideración dentro de los 15 días hábiles siguientes a la publicación o notificación de la multa. Este recurso de reconsideración debe ser decidido por el Ministro en los 30 días hábiles siguientes. Contra esta decisión del ministro se puede recurrir en los 5 días hábiles siguientes de la notificación de esta decisión del Ministro, ante la jurisdicción contencioso administrativa.

Por ultimo, el supuesto C referente al agotamiento de la vía administrativas por las decisiones de los institutos autónomos.

Entendamos en un inicio que se llaman Institutos Autónomos a las entidades creadas directamente por actos del poder público, dotadas de personalidad jurídica y patrimonio propio, que tienen por objeto la gestión de servicios públicos o la realización de actividades administrativas, financieras, industriales y comerciales.

Cuando se trate de un acto emanado de un órgano inferior de un instituto autónomo a los efectos de intentar el recurso jerárquico previsto en el artículo 96 de la Ley, en principio se exigiría previamente el que se intente un recurso de reconsideración ante el órgano subalterno, de acuerdo a lo que se regula en el artículo 94 de la L.O.P.A.

Si este recurso no le da al recurrente y el órgano inferior decide no modificar el acto en la forma solicitada en el recurso de reconsideración, tendría que intentarse el recurso jerárquico ante los órganos superiores del Instituto autónomos, de acuerdo a lo establecido por los artículos 95 y 96 de la L.O.P.A.

Luego de dictada la decisión por el superior jerárquico ante los órganos superiores del organismo autónomo o de vencido el lapso respectivo, es necesario que se intente un recurso jerárquico por ante el respectivo Ministro de adscripción, tal como lo exige el artículo 96.

Por lo tanto en el caso de los Institutos Autónomos, habría que cumplir tres vías de recursos para agotar la vía administrativa. El primer lugar, un recurso de reconsideración previo en el caso de que la decisión sea dictada por un órgano inferior de un Instituto Autónomo. En segundo lugar, un recurso jerárquico ante los órganos superiores del Instituto Autónomo. En tercero y ultimo lugar, un nuevo recurso jerárquico para ante el Ministro de adscripción respectivo, cuya decisión seria la que pondría fin a la vía administrativa de acuerdo al artículo 96 de la L.O.P.A.

Ya son varios los autores que apuntan que la carcel (desde ahora llamaremos así a la pena de privación de libertad) no cumple la función que teóricamente debería cumplir (prevención especial) o sea la resocialización y reinserción del individuo a la sociedad, opacándose ésta última con los intereses de la sociedad, los políticos y las políticas criminales, a un concepto mínico y antiguo de represión y control al recluso.

Así tenemos a Muñoz Conde, que nos plantea el problema insoluble entre prevención general y especial, las cuatro tesis; Roxin con respecto a la pena y sus contras (ambos apuntan a la pena como recurso que debería ser de última rattio), y a Zaffaroni que de manera cruda nos dice lo que realmente es una carcel. La carcel siempre va a estar allí, debido a que el delito también siempre va a esar presente en la sociedad, ya sea por la inadaptabilidad de las personas, la falta de políticas sociales, la pobreza o la codicia de las personas.

Pero, con las ideas humanistas de hoy en día, y la luchas hacia una humanización del Derecho Penal, ¿porque se tendría que criminalizar más si ya se sabe qué hace la carcel realmente?. Es por ello, que la cárcel al no cumplir con una función humanizadora sino deshumanizante debe reducirse a lo que se llama la última rattio, ¿porque? Desde el punto de vista de Roxin, solo se debe aplicar la pena privativa de libertad a casos realmente graves como lo son los delitos capitales, y no se debería aplicar a dicha a delitos menores, porque:Las penas privativas de libertad son además un medio particularmente problemático en la lucha contra la criminalidad, puesto que más que soluciones a dicho problemas, ofrece contradicciones: ¿cómo se puede educar a alguien alejándolo de la sociedad o dándole condiciones de vida distintas a las que solía tener, alejándolo de su nucleo familiar y de amistad, reuniéndose con potenciales delincuentes al interior de un centro de reclusión y con una calidad de vida infrahumana?

La prevención es más efectiva que la pena, y no una prevención desde la cárcel, sino mas bien una prevención predelictual que implica medios de política social (dar condiciones de vida necesarios), policíacos (un control policial en la calle mas que en una oficina, donde la policía debería ser más un medio de servicio que ofrezca al pueblo protección y ayuda), legislativos (regulación jurídica) y técnicos (fortaleciendo a la seguridad individual y garantizando la paz social).

El sistema de reacción penal se debe ampliar y, sobre todo, complementarlo con sanciones penales similares de caracter social constructivo, así tendríamos a las multas (las cuales no son exactamente la opción), y alguna alternativas a la prisión de libertad, considerándo a ésta última la “ultima rattio“  del derecho penal, por ejemplo: el arresto domiciliario, prohibición de conducir, medidas sociales constructivas (terapia para los delincuentes con trastornos de personalidad; multa o pena privativa de libertad hasta determinado nivel para delitos menores; la indemnización a la víctima por parte del autor; o la eliminación o determinación de prestacion de servicios para delitos que solo hayan hecho una leve perturbación social).

Con lo ya mencionado, y viendo el abanico de posibilidades de sanción, es más eficaz una lucha contra la delincuencia que endureciendo las penas.Coincido con Roxin,  no es posible que los políticos para hacerse populares criminalizen todo lo que consideren que les dará más votos, por ende al tener a la pena de privación de libertad como última rattio, estaríamos apaciguando el problema causado por los discurso político-criminales de las manos negras la interior del sistema estatal.

Si hemos luchado años y años en busca de una humanización del derecho penal, ¿Será justo que en vez de intentar reducir a la carcel la aumentemos por discursos políticos que no saben nada con respecto a ésta problemática? A mi modo de ver no lo considero justo, mas bien, es criminalizar y el encarcelar a diestra y siniestra demostraría una involucíón al interior no solo del sistema penal, sino de la misma sociedad que lamentablemente en muchos países (el nuestro es uno de ellos) se torna individualista y egoista con respecto a este tipo de temáticas, al solo querer buscar su supuesta seguridad y no pensar en el otro.

Que tan desalentador  suena lo que relamente es la carcel según Zaffaroni y que es cierto: Zaffaroni enseña que “si bien el poder punitivo utiliza múltiples limitaciones a la libertad ambulatoria, la más grave de ellas es la que tiene lugar cuando somete a una persona a una institución total, en cuyo ámbito cerrado realiza la totalidad o la parte más importante de su actividad cotidiana ( pernoctación, alimentación, trabajo, estudio, recreación, etc.). Esta forma punitiva de institución total es la prisión, caracterizada también como institución de secuestro ”. Zaffaroni también indica: “… ante el fracaso de las ideologías de la resocialización resulta que en la realidad la prisión se convierte en un mero local de depósito de seres humanos deteriorados … se trata de una tendencia genocida que, en definitiva, se afilia a la prevención especial negativa, es decir a la idea de prisión como pena de muerte eventual (suicidio, enfermedad, etc.) o como pena neutralizadora por morbilidad o deterioro psicofísico…”.

Esta exposición que sostiene Zaffaroni, demuestra que la pena en la realidad, más allá de nuestras leales aspiraciones, para lo único que sirve es para que el sistema del derecho penal subsista.Si tanto así es, porque no buscar medidas alternativas que no vulneren los derechos de nadie, así cuando se de como “pena” el trabajo comunitario por ejemplo, el delincuente no se disocializa y la sociedad no se perjudica, e incluso el Estado gana algo…así tenemos a varias alternativas, tales como:La libertad condicional: cese anticipado del encierro en un condenado que ha cumplido una porción de la pena en tanto se den ciertos requisitos (no cometer nuevos delitos, reglas de conducta, etc.); Condenación Condicional: suspensión de la pena privativa de la libertad impuesta; Regímenes de libertad, conforme la evolución del interno; Suspensión del juicio a prueba: suspende el juicio; Regímenes de semilibertad: le permite trabajar fuera del establecimiento carcelario, rigiendo el principio de la autodisciplina; Principio de oportunidad: en general se da cuando el reproche por el hecho es insignificante; cuando el interés en la persecución penal puede ser satisfecho de otro modo o bien carece de sentido. También cuando el ofendido puede llevar adelante por sí mismo la persecución penal; Mediación, donde se busca llegar a una conciliación entre víctima, autor y Estado, con utilidad para los tres intervinientes en la interacción punitiva, de esta manera la mediación juega, cada vez más, un rol destacado; Prisión domiciliaria; Prisión discontinua: la también llamada “prisión de fin de semana”; Trabajos para la comunidad: trabajar en forma gratuita en bien de la comunidad. Claro que no este tipo de alternativas variarán de acuerdo a la aplicación del caso en particular, pero realmente, no solo es cuestión de intereses, sino también de principios y de defensa de aquello por lo que se luchó tanto en pos del avance de la sociedad y un mundo mejor.

Los valores

La obra de Risieri Frondizi ¿Qué son los valores?, es un clásico obligado en esta materia; para este autor, la discusión acerca de los valores surge a mediados del siglo XIX, aunque hay referencias sobre el tema desde la filosofía griega con Platón y Aristóteles. La discusión entre las doctrinas objetivistas y subjetivistas, cuyos puntos de vista siempre fueron irreconciliables, no han impedido que el tema de los valores tenga hoy más interés que nunca, no sólo desde el punto de vista de la Filosofía del Derecho, sino por las implicaciones que en la práctica judicial se pretende alcanzar.

Los valores, en el concepto tradicional, de acuerdo al autor que comentamos, no existen por sí mismos, al menos en este mundo, necesitan de un depositario en que descansar. “Se nos aparecen, al menos en este mundo, como meras cualidades de esos depositarios: belleza de un cuadro, elegancia de un vestido, utilidad de una herramienta”. Los valores, para Frondizi, cuentan con ciertas características distintivas como la Polaridad y la Jerarquía.

Polaridad. Los valores se presentan ante nosotros como positivos o negativos; una sentencia de un juez puede ser justa o injusta, la actitud de una persona puede ser bondadosa o de maldad, una sinfonía puede ser bella o fea. Para reconocer y apreciar los valores, contamos con el contravalor; siempre oponemos la justicia a la injusticia, la fealdad a la belleza, la salud a la enfermedad, la vida a la muerte, esa contraposición nos incentiva a buscar la realización de lo valioso y a evitar el predominio del antivalor.

Jerarquía. Valorar implica preferir, escoger; para ello tenemos el libre albedrío que nos permite la libre elección del bien o del mal, de lo justo o de lo injusto, esa posibilidad de elección le da sentido tanto a la moral como al derecho; si el hombre no fuera libre para elegir entre la justicia y la injusticia o entre el bien y el mal, el mundo normativo carecería de fundamento, no tendría sentido regular las conductas, estableciendo deberes, si el hombre está determinado para actuar de cierta manera. Nadie sería responsable de sus actos; desde el punto de vista de la moral o del derecho, ningún acto nos sería imputable al no estar basado en el libre albedrío.

Los valores en el Derecho

Cuando hablamos de derecho, es común considerarlo como un instrumento que sirve para la obtención de ciertos fines, cuya realización es valiosa para el hombre. Por el contrario, cuando lo consideramos como un instrumento de poder, o como la manifestación de la voluntad de un legislador, el tema de los valores es minimizado.

El derecho es un instrumento creado por el hombre, que al igual que otros, forma parte del mundo cultural, cuya finalidad es la realización de ciertos valores que le dan sentido a su vida. El hombre es un ser que realiza valores. Uno de los grandes filósofos del derecho, Gustav Radbruch, en su obra El hombre en el derecho, sostiene que “el Bien común-justicia-seguridad jurídica, son considerados los fines supremos del derecho, pero no en una hermosa armonía, sino en aguda lucha el uno con el otro”.

El principal problema se refiere a la jerarquía de dichos valores, la cual se resuelve de acuerdo a la postura filosófica de los diferentes autores, por ejemplo, para Santo Tomás de Aquino, el Bien Común es el valor más importante a realizar mediante el derecho; para algunos autores contemporáneos, la seguridad es la finalidad principal de un sistema de derecho, otros filósofos, como los clásicos, consideran que el fin principal del derecho, lo que le da validez, es su contenido de justicia; quienes adoptan esta postura, incluso, aceptan la posibilidad de hecho de la desobediencia al derecho, cuando éste es contrario a la idea de justicia de una sociedad.

Los Principios Generales del Derecho

Otro tema que podemos abordar desde el punto de vista clásico o en su concepción moderna dentro del constitucionalismo contemporáneo, es el de los Principios Generales del Derecho.

Dentro de la ciencia jurídica clásica, son una fuente formal del derecho, cuya finalidad es suplir las lagunas de la ley, su fundamento se encuentra en el principio de la plenitud hermética del derecho, que consiste en que ninguna controversia jurídica puede dejar de resolverse aun cuando no haya una ley aplicable al caso, y que es aceptado por la mayoría de los sistemas jurídicos. Al respecto, cada Estado establece su propia forma de integración, siendo las más comunes: la costumbre jurídica, la analogía (en materia civil) y los principios generales del derecho.

En nuestro país, establece que en materia criminal queda estrictamente prohibido imponer por simple analogía y aún por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata. En cuanto a los juicios del orden civil, la sentencia definitiva deberá ser conforme a la letra o a la interpretación jurídica de la ley, y a falta de ésta se fundará en los principios generales del derecho.

La historia de la discusión acerca de cuáles son los principios generales del derecho, surge desde el siglo XIX en relación con el Código Civil austriaco de 1811, en donde aparecen mencionados por primera vez. A partir de esa fecha, empiezan a ser considerados como una de las fuentes del derecho civil. Doctrinalmente nunca ha existido un acuerdo unánime respecto a qué se refiere el Legislador, cuando le impone la obligación al juez de resolver los conflictos de acuerdo a ellos; las preguntas siempre han sido formuladas por los juristas y los filósofos ¿Cuáles son los Principios Generales del Derecho? ¿Cómo los podemos caracterizar? ¿Existe alguna lista de todos ellos? ¿Son de carácter universal o por el contrario varían en cada sistema jurídico? ¿Se trata de los antiguos principios del derecho romano?.

Las respuestas son tan variadas como el número de preguntas. Desde el punto de vista metodológico, no hay un concepto claro de los principios generales del derecho, ni existe un acuerdo de a qué se refiere el Legislador cuando establece la obligación para el juez de resolver de acuerdo a ellos. De entre las respuestas más generalizadas respecto a la pregunta de cuáles son los Principios Generales del Derecho, una de las más difundidas es la que sostiene que se trata de los antiguos principios del derecho romano. Desde luego, esta explicación es muy limitada porque sólo se refiere a la materia civil, y la mayoría de los principios reconocidos actualmente, se relacionan con el resto de las disciplinas jurídicas.

El iusnaturalismo por su parte, siempre ha considerado que los preceptos del derecho natural constituyen la pauta que el juez debe tomar en consideración para la integración de la ley. Por el contrario, los positivistas sostienen que los principios se desprenden del propio sistema jurídico y corresponde al juez interpretarlos a través del conjunto de normas que lo constituyen. En ésta última versión; los principios quedan reducidos a cada legislación particular, pues al pretender “desprenderlos” de cada sistema jurídico de un país determinado, pierden la característica de universalidad.

Los Valores en la Constitución.

Las constituciones modernas contienen en sus ordenamientos, la expresión de los valores a los que un país aspira a realizar. En este contexto, son llamados “valores superiores” en el sentido de que “supone un concepto del derecho como fenómeno cultural, como obra de los hombres en la historia. Los valores superiores son los objetivos máximos”.

La Constitución española de 1978, en su artículo primero establece: “España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico, la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político”.

La difusión y realce de los valores plasmados en las constituciones, constituye uno de los temas más importantes para el constitucionalismo moderno. Sin embargo, los valores al igual que los principios, siempre han estado mencionados en las normas constitucionales, aún las más antiguas; apareciendo como los ideales de un pueblo, recogidos por el Constituyente. Sin embargo, en el constitucionalismo contemporáneo comienzan a estudiarse desde diferentes ópticas, cambiando incluso el antiguo concepto de Constitución por otro más actual; en este contexto, Antonio Peña Freyre, sostiene que: “la Constitución, en suma, no es sino la expresión condensada de toda una serie de valores respecto de los que es presumible un elevado consenso, y que habrían de afectar las dinámicas y relaciones públicas y privadas, en un doble sentido: en primer lugar, habrán de ser preservados de cualquier vulneración que pudiera tener su origen en cualquiera de las dinámicas referidas”.

Los Principios Constitucionales

Los Principios Constitucionales, en el contexto de la doctrina actual, tienen como finalidad el logro de los ideales de justicia de una sociedad, ya no cumplen solamente la función de suplir las lagunas de la ley, por el contrario, son criterios que el Juez debe tomar en cuenta al aplicar una Ley, su enfoque principal es hacia la función judicial.

La doctrina contemporánea se encuentra, de la misma forma que la clásica, con el problema de su caracterización.

Manuel Atienza en su libro Las piezas del derecho, enumera varias versiones; de acuerdo a este destacado filósofo del derecho español los principios pueden ser:

  1. Principios como normas de carácter muy general.
  2. Principios en el sentido de normas redactadas en términos particularmente vagos.
  3. Principios en el sentido de norma programática o directriz, esto es, de norma que estipula la obligación de perseguir determinados fines.
  4. Principios como norma que expresa los valores superiores.
  5. Principios en el sentido de norma dirigida a los órganos de aplicación del derecho.

Éste último sentido es el que ha tenido mayor importancia por las implicaciones que para la práctica judicial han tenido. Los principios, se han ido reconociendo en las constituciones, considerándoseles como una especie de axiomas, de los cuales, a través de un razonamiento lógico-deductivo se pueden encontrar las soluciones a los conflictos; creando una posibilidad de fomentar la creatividad que debe ser la característica principal en la actuación de los jueces; permitiendo superar el automatismo característico del Poder Judicial, en el que en su actuación prevalecía la tesis de la subsunción, pretendiendo cambiarla por una actuación no simplemente legalista, sino acorde con la tesis de la ponderación, en la que las resoluciones deben estar basadas en juicios de validez. Estos son “por ello, opinables, pues la concordancia con los valores y principios constitucionales de una norma no es un dato de hecho sino que incorpora elementos valorativos que impiden cualquier formalización”

Uno de los más importantes autores contemporáneos, Ronald Workin, afirma: “Llamo ‘principio’ a un estándar que ha de ser observado, no porque favorezca o asegure una situación económica, política o social que se considera deseable, sino porque es una exigencia de la justicia, la equidad o alguna otra dimensión de la moralidad”.

A diferencia de las normas comunes que ofrecen soluciones a problemas sociales, políticos o económicos; la finalidad de los principios es de mayor jerarquía, pretende fines más altos, justificando de esa manera la propia validez del derecho. “Los principios en sentido estricto suponen la asunción de valores que se consideran como razones categóricas frente a cualesquiera intereses”

La importancia que reviste el tema de los valores y principios constitucionales no es de carácter teórico; su trascendencia se debe a la repercusión que pueden tener en el hasta ahora problema irresoluble de una correcta administración de Justicia, a consecuencia, entre otras cosas, del automatismo habitual en la actuación de los jueces, que han caracterizado tanto a la ciencia como a la práctica del derecho. Ahora, se vislumbra la posibilidad de que quienes dicten las resoluciones judiciales, tengan una guía en su actuación que permita el logro del bien común.

Marta Silvia Moreno Luce

Son demandas a la república para reclamar determinada cantidad de dinero producto de un daño extracontractual siempre que posean un contenido patrimonial. Esencialmente lo que se busca es el resarcimiento de un daño.

Artículo 56. El procedimiento regulado en esta sección regirá la tramitación de las demandas de contenido patrimonial en las que sean partes los sujetos enunciados en el artículo 7 de esta Ley.

Las previsiones de esta sección tendrán carácter supletorio en los demás procedimientos.

El procedimiento de las demandas de contenido patrimonial se tramitará cuando sean partes los llamados legitimados pasivos (Art. 7 de la LOJCA).

En caso de existir lagunas en algún procedimiento será aplicable las disposiciones del procedimiento de demandas de contenido patrimonial.

Audiencia preliminar

Artículo 57. La audiencia preliminar tendrá lugar el décimo día de despacho siguiente a la hora que fije el tribunal. Dicha audiencia será oral, con la asistencia de las partes. En este acto, el Juez o Jueza podrá resolver los defectos del procedimiento, de oficio o a petición de parte, lo cual hará constar en acta.

El demandado deberá expresar con claridad si contraviene los hechos alegados por la contraparte, a fin de que el Juez o Jueza pueda fijar con precisión los no controvertidos. En esta oportunidad, las partes deberán promover los medios de prueba que sustenten sus afirmaciones.

Es una audiencia preliminar, por lo que no ha llegado aun la contestación de la demanda, aquí lo que se realiza es una audiencia oral para cada una de las partes, la cual tiene como finalidad depurar el procedimiento por cuanto dice que el juez a petición de parte o de oficio podrá depurar los defectos del procedimiento. Es una especie de audiencia donde las partes van a convenir o no en algunos hechos, van a fijar como está trabada la litis, es decir, el demandante establecerá su petición, y las partes determinarán los hechos en los que convienen y los que contravienen, por lo que de esa forma quedara trabada la litis. Esta es la oportunidad para promover los medios de pruebas (es obligatorio) quien demanda una obligación debe probarla así mismo el que alega el cumplimiento de la misma debe probarlo (la carga de la prueba).

De la participación popular en juicio

Artículo 58. El Juez o Jueza podrá, de oficio o a petición de parte, convocar para su participación en la audiencia preliminar a las personas, entes, consejos comunales, colectivos o cualquier otra manifestación popular de planificación, control y ejecución de políticas y servicios públicos, cuyo ámbito de actuación se encuentre vinculado con el objeto de la controversia, para que opinen sobre el asunto debatido.

De ser procedente su participación se les notificará, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37 de esta Ley, fijándose la audiencia cuando conste en autos la notificación respectiva.

Las personas y entes antes señalados, no requerirán representación ni asistencia de abogado. El Juez o Jueza facilitará su comparecencia y deberá informarles sobre los aspectos relevantes de la controversia.

Es potestativo del Juez convocar a los consejos comunales o colectivos. Ej. Si se demanda al Instituto nacional de Hipódromo no se requeriría la convocatoria de los consejos comunales o colectivos. Si se demanda a HIDROCAPITAL probablemente se convoque al consejo comunal en relación a la prestación de agua, eso lo decidirá el Juez, para que opine en el proceso, más, esta opinión no es vinculante para el Juez. En el caso de llamar a alguno de los sujetos establecidos en este artículo no será necesario estar asistido de abogado.

Representación en la audiencia preliminar

Artículo 59. Cuando el Juez o Jueza acuerde la participación de las personas o entes indicados en el artículo anterior, podrá escoger entre los presentes quien los represente.

Ej. Se promueve una audiencia por el caso del Lago de Valencia de aquellos afectados por la contaminación, suponiendo que allí se van a presentar 20 colectivos, 10 consejos comunales, en este caso se demanda a la República pero pueden ser llamados los sujetos que el Juez considere necesarios, el tribunal podrá escoger quien represente en la audiencia.

Ausencia de las partes

Artículo 60. Si el demandante no compareciere a la audiencia preliminar, se declarará desistido el procedimiento.

El desistimiento del procedimiento sólo extingue la instancia y el demandante podrá volver a proponer nueva demanda inmediatamente.

Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, la causa seguirá su curso.

Si la parte actora no comparece en la audiencia opera el desistimiento del procedimiento, si no comparece el demandado la causa continúa. En caso de desistir del procedimiento puede demandarse nuevamente la causa.

Contestación de la demanda

Artículo 61. La contestación deberá realizarse por escrito dentro de los diez días de despacho siguientes a la celebración de la audiencia preliminar, y deberán presentarse los  documentos probatorios. Para las actuaciones posteriores se dejará transcurrir íntegramente el lapso previsto en este artículo.

Luego de la audiencia preliminar se abre un lapso para que se introduzca la contestación por escrito y se presenten los documentos probatorios. Allí debería ser se evacuen las pruebas promovidas por que la presentación de los documentos probatorios debieron ser promovidos durante la audiencia preliminar (mal redactada la norma). A pesar de que la contestación se realice el día 1, deberá transcurrir el lapso completo para que comience el siguiente lapso.

Lapso de pruebas

Artículo 62. Dentro de los cinco días de despacho siguientes al vencimiento del lapso previsto en el artículo anterior, las partes presentarán sus escritos de pruebas.

Dentro de los tres días siguientes a la presentación de los escritos de pruebas, las partes podrán expresar si convienen en algún hecho u oponerse a las pruebas que aparezcan manifiestamente ilegales o impertinentes.

Vencido el lapso anterior, dentro de los tres días de despacho siguientes al vencimiento del referido lapso, el Juez o Jueza admitirá las pruebas que no sean manifiestamente ilegales o impertinentes y ordenará evacuar los medios que lo requieran, para lo cual se dispondrá de diez días de despacho, prorrogables a instancia de parte por diez días.

Cuando las partes sólo promuevan medios de pruebas que no requieran evacuación, se suprimirá el lapso previsto para tal fin.

Una vez vencido el lapso para la promoción de pruebas, se abre un lapso de 3 días para que las partes se opongan a las pruebas promovidas que consideren ilegales o impertinentes. Son diez días para evacuar pruebas, suponiendo que se promovieron 20 testigos, dos pruebas de informes y una experticia, no es posible su evacuación sólo en diez días por lo que la ley prevé un lapso prorrogable de 10 días más. Si no se promueven  pruebas se suprime ese lapso y se procede al lapso siguiente.

Audiencia conclusiva

Artículo 63. Finalizado el lapso de pruebas, dentro de cinco días de despacho siguientes, se fijará la oportunidad para la celebración de la audiencia conclusiva.

En los tribunales colegiados se designará ponente en esta oportunidad.

En la audiencia conclusiva, las partes expondrán oralmente sus conclusiones, las cuales podrán consignar por escrito.

Al comenzar la audiencia, el Juez o Jueza indicará a las partes el tiempo para exponer sus conclusiones, réplica y contrarréplica.

En la audiencia conclusiva las partes exponen sus conclusiones y se pueden consignar también por escrito, y el Juez dirá cual será el lapso para que las partes ejerzan su derecho de exponer, de contradecir, de réplica y contrarréplica, generalmente son 10 minutos (exponer), 10 minutos (contradecir), 5 minutos (réplica) y 5 minutos (contrarréplica), media hora en total.

Oportunidad para dictar sentencia

Artículo 64. Concluida la audiencia, el Juez o Jueza dispondrá de treinta días continuos para decidir. El pronunciamiento podrá diferirse justificadamente por treinta días continuos. La sentencia publicada fuera del lapso deberá ser notificada a las partes, sin lo cual no correrá el lapso para recurrir.

El Juez posee 30 días continuos para dictar sentencia y puede ser diferido por 30 días más, si la sentencia se dicta luego del lapso es necesaria la notificación a las partes.

PROCEDIMIENTO BREVE

Supuestos de aplicación

Artículo 65. Se tramitarán por el procedimiento regulado en esta sección, cuando no tengan contenido patrimonial o indemnizatorio, las demandas relacionadas con:

  1. Reclamos por la omisión, demora o deficiente prestación de los servicios públicos.
  2. Vías de hecho.
  3. Abstención.

La inclusión de peticiones de contenido patrimonial, no impedirá que el tribunal dé curso exclusivamente a las acciones mencionadas.

Cuando sean demandas por una actuación de la administración sin cobertura formal (vías de hecho), los recursos por los cuales se solicita a la administración que cumpla con una obligación que no ha cumplido (abstención), y reclamos por problemas con la prestación de servicios públicos se realizaran por medio de procedimiento breve. Si la demanda de alguno de los supuestos anteriores incluye un daño patrimonial, el Juez puede decidir resolver la causa dejando a un lado el contenido patrimonial.

Requisitos de la demanda

Artículo 66. Además de los requisitos previstos en el artículo 33, el demandante deberá acompañar los documentos que acrediten los trámites efectuados, en los casos de reclamo por la prestación de servicios públicos o por abstención.

Además de los requisitos previstos en el artículo 33 de la ley también deben consignarse las pruebas de las actuaciones previas a la interposición de la demanda.

Citación

Artículo 67. Admitida la demanda, el tribunal requerirá con la citación que el demandado informe sobre la causa de la demora, omisión o deficiencia del servicio público, de la abstención o de las vías de hecho, según sea el caso.

Dicho informe deberá presentarse en un lapso no mayor de cinco días hábiles, contados a partir de que conste en autos la citación.

Cuando el informe no sea presentado oportunamente, el responsable podrá ser sancionado con multa entre cincuenta unidades tributarias (50 U.T.) y cien unidades tributarias (100 U.T.), y se tendrá por confeso a menos que se trate de la Administración Pública.

En los casos de reclamos por prestación de servicios públicos, la citación del demandado será practicada en la dependencia u oficina correspondiente.

Admitida la demanda se emite una citación para que el demandado comparezca a presentar un  informe (no hay contestación aún) donde se especificará los motivos que dieron lugar a la demora, omisión o deficiencia de los hechos alegados en la demanda, si no presentare el informe será sancionado con una multa, si no es la administración pública se tendrá por confeso (personas privadas que ejerzan funciones de la administración). La citación se realizará en la oficina del demandante.

Notificaciones

Artículo 68. En el caso previsto en el numeral 1 del artículo 65 de esta Ley, deberá notificarse a:

  1. La Defensoría del Pueblo, al Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) y a los consejos comunales o locales directamente relacionados con el caso.
  2. El Ministerio Público.
  3. Cualquiera otra persona o ente del Poder Popular relacionado con el asunto, a solicitud de parte o a juicio del tribunal.

Cuando la demanda sea por la prestación de servicios públicos deberá notificarse para su comparecencia a los sujetos aquí establecidos.

Medidas cautelares

Artículo 69. Admitida la demanda, el tribunal podrá de oficio o a instancia de parte, realizar las actuaciones que estime procedentes para constatar la situación denunciada y dictar medidas cautelares. La oposición a la medida cautelar será resuelta a la mayor brevedad.

El Juez podrá dictar cualquier medida cautelar que estime conveniente para salvaguardar el derecho reclamado.

Audiencia oral

Artículo 70. Recibido el informe o transcurrido el término para su presentación, el tribunal dentro de los diez días de despacho siguientes, realizará la audiencia oral oyendo a las partes, a los notificados y demás interesados. Los asistentes a la audiencia podrán presentar sus pruebas.

Si el demandante no asistiere a la audiencia se entenderá desistida la demanda, salvo que otra persona de las convocadas manifieste su interés en la resolución del asunto.

Son cinco días para presentar el informe y diez para la audiencia oral. Si el demandante no asiste se considera desistido el procedimiento, si hubiere alguna persona de las convocadas que quisiera continuar la causa por estar afectado.

Contenido de la audiencia

Artículo 71. En la oportunidad de la audiencia oral, el tribunal oirá a los asistentes y propiciará la conciliación.

El tribunal admitirá las pruebas, el mismo día o el siguiente, ordenando la evacuación que así lo requieran.

Prolongación de la audiencia

Artículo 72. En casos especiales el tribunal podrá prolongar la audiencia.

Finalizada la audiencia, la sentencia será publicada dentro de los cinco días de despacho siguientes.

Uso de medios audiovisuales

Artículo 73. Las audiencias orales deberán constar en medios audiovisuales, además de las actas correspondientes. Las grabaciones formarán parte del expediente.

En una audiencia oral las partes graban en un CD toda la información que estime conveniente para que las partes puedan acceder de forma digital y éste se anexará al expediente.

Contenido de la sentencia

Artículo 74. Además de los requisitos del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, la sentencia deberá indicar:

  1. Las medidas inmediatas necesarias para restablecer la situación jurídica infringida.
  2. En el caso de reclamos por prestación de servicios públicos, las medidas que garanticen su eficiente continuidad.
  3. Las sanciones a que haya lugar.

Apelación

Artículo 75. De la sentencia dictada se oirá apelación en un solo efecto.

En un solo efecto es que no tiene carácter suspensivo se llama efecto devolutorio, se envía copia del expediente, los efectos no se suspenden, una vez que alzada lo resuelva devolverá el expediente y la sentencia queda definitivamente firme. Si se apela una sentencia definitiva generalmente se oyen dos efectos, es decir, se suspende el procedimiento, se envía el expediente para la alzada, ésta la resuelve y la regresa.

Primeramente, cabe resaltar que de manera clara, Francisco Muñoz Conde nos coloca la tesis de esta lectura de manera muy clara: Existe un conflicto entre prevención general y Prevención especial. Por un lado a la prevención especial de lado del derecho penitenciario y de ejecución penal, y del lado del lado del derecho penal material y la sociedad a la prevención general (que de una u otra forma es la que “gana” entre estas dos por las circunstancias del sistema penal).

Básicamente existen diferentes márgenes desde los cuales se puede ver a éstas prevenciones que son los de derecho tanto de la sociedad (de defender sus intereses recurriendo a la pena si esto fuera necesario), y del delincuente (que tiene derecho a ser tratado como persona y a no quedar definitivamente apartado de la sociedad sin esperanza de reintegración a la misma). Así, Muñoz Conde nos hace notar que entre éstos dos márgenes, al que se le dio mayor interés fue al de la sociedad, relegando los derechos del delincuente a un segundo plano. Históricamente todos apuntaban a la cárcel como un castigo retributiva, y las supuestas funciones resocializadoras o rehabilitadoras también quedaban relegadas a segundo plano, pero gracias a las ideas humanistas después de la segunda guerra mundial, el Derecho Penitenciario se encargó de poner en boga a la pena con un sentido más de resocialización que de castigo. Así, entre “seguridad” y “socialización” este Derecho Penitenciario prefirió a la segunda opción.

Entonces vemos un claro choque entre las ideas de prevención general del Derecho Penal tradicional, y las ideas de Resocialización y prevención especial del dererecho penitenciario. Pero aquí cabe resaltar que al existir una especie de pugna entre ambos derecho, al mismo tiempo dicha pugna afecta a la integridad (funcionabilidad o estabilidad) del sistema penal en su conjunto, y el problema se agranda porque aunque teóricamente el Derecho Penitenciario tenga el discurso de prevención especial al delincuente, este cometido no se materializa en ningún aspecto y más bien este derecho sólo cumple una función de custodiar y asegurar a el reo.

Con respecto a ello, un punto realmente con el que me encuentro de acuerdo es ese que dice que la misión del derecho penal además de la protección de intereses humanos que necesitan tutela jurídica es la de frenar el poder punitivo del Estado para que éste, al momento de querer parar a la criminalidad no vulnere garantías mínimas de los individuos criminalizando todo a diestra y siniestra. Las Normas del Estado también van dirigidas para el Estado. Aquí, a la hora de determinación de la pena también nos encontramos con el problema de la proporcionabilidad de ésta…, porque el estado al no poder colocar las penas que quiera, tendrá que velar por alguna proporción que debe existir entre delito cometido y tamaño de la pena. Por ello, desde el punto de vista de la resocialización se puede llegar a concebir a penas demasiado cortas o demasiado largas. De manera clara está que este problema no se podrá solucionar a corto plazo, más al contrario.

Hasta aquí hemos visto los problemas que tiene el dererecho penitenciario desde su exterior. Pero cabe resaltar que sus principales problemas están también en su interior, al interior del derecho penitenciario por los fines supeditados simplemente a la vigilancia y control de los reclusos debido a factores como la falta de presupuesto, la corrupción a su interior, y la desorganización existen debido a las malas políticas criminales aplicadas hasta su momento. Es que hasta ahora, la pena privativa de libertad no ha superado la barrera de la prevención general, por ello el conflicto con la prevención  especial. Por ello, y porque la sociedad hasta ahora no permite abiertamente la implementación de medidas alternativas a la pena de privación de libertad este es un conflicto insoluble. Pero que no permita abiertamente, no significa que no permita, pues a este conflicto, solo queda la alternativa de reducir a la pena de privación de libertad como recurso de ultima rattio, haciéndolo soportable de manera que no se hagan notar las discrepancias que existe entre la implementación de la pena y su aplicación.

Por mi parte, considero que si es cierto que este conflicto es insoluble, pero por ello, no nos vamos a quedar de brazos cruzados. Alternativas hay varias, entre ellas van a estar desde las genocidas (matemos a los corruptos y a aquellos que quieres hacerse populares con los discursos punitivos…obviamente inaplicables), hasta las más coherente como la que nos presenta el autor de la lectura. Yo estoy de acuerdo con éste último solo a manera de reflexión, y que sirva para hacer notar que “si no estamos en una línea que apunte a un objetivo claro poco a poco nos hundiremos”, lo siguiente: “Con un Sistema Penal, que tiene contradicciones por todos lados, ¿cómo no queremos vivir en un caos?”.

 1.- CONCEPTO:

El contrato sería la convención que tiene por objeto constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir relaciones jurídicas de tipo patrimonial.

El contrato es una convención entre dos o más personas para constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir entre ellas un vínculo jurídico.

 Caracteres:

1.- Es una convención:

El contrato constituye una especie de convención, puesto que involucra el concurso de las voluntades de dos o más personas conjugadas para la realización de un determinado efecto jurídico, que puede consistir en la creación, regulación transmisión, modificación o extinción de un vínculo jurídico de naturaleza patrimonial.

2.- Establece relaciones jurídicas:

El contrato regula relaciones o vínculos jurídicos de carácter patrimonial, susceptibles de ser valorados desde un punto de vista económico.

3.- Produce efectos obligaciones entre las partes:

Siendo el contrato el resultado de la libre manifestación de voluntad de las partes contratantes e imperando en el derecho moderno el principio consensualita, es obvio que se de obligatorio cumplimiento para las partes, quienes así lo han querido y consentido en limitar sus respectivas voluntades.

4.- El Contrato:

Es fuente primordial generadora de obligaciones.

Principio de la autonomía de la voluntad: es el fundamento de la obligatoriedad del contrato.

UBICACIÓN DEL CONTRATO DENTRO EL NEGOCIO JURÍDICO

Negocio jurídico:  es una convención (manifestación de voluntades) que tiene las partes para regular sus relaciones

Negocio jurídico unilateral:  cuando solo una de las partes se  obliga

Negocio jurídico bilateral: cuando ambas partes se obligan recíprocamente.

El acuerdo: se toma por la mayoría, puede que uno no este de acuerdo

La convención: para que exista se requiere de unanimidad, que todas las partes del contrato estén de acuerdo

Convención unilateral:  es la oferta, no recepticio porque no va dirigido a una persona particular.

 3.- REQUISITOS DE EXISTENCIA DEL CONTRATO

1.- El consentimiento:

Es la manifestación de voluntad de las partes contratantes, consentimiento es una figura que se forma con dos manifestaciones de voluntad, si existe una sola oferta, un negocio unilateral donde una sola parte se obliga (la persona oferente),

 para que ambas personas se obliguen o se obligue una sola de ellas producto de un contrato se requiere de la manifestación de voluntad de ambas partes que conforman el elemento subjetivo de la obligación, es decir, manifestar la voluntad de querer contratar con alguien, simplemente es una oferta, se busca con quien contratar cuando se consigue una persona que manifieste su voluntad de manera concurrente, decimos que en ese momento se forma el consentimiento.

El objeto:

Es el contenido de la obligación y el elemento objetivo de la obligación, es la prestación, la prestación es la conducta a la que se obliga el deudor a favor de su acreedor, el objeto del contrato es el contenido mismo de la obligación, el objeto es la conducta a la que se obliga una o ambas partes productos de esta fuente generadora de obligaciones como es el contrato.

 3.- La Causa:

No es el contenido el contrato, es el fin que persiguen las partes al contratar.

En el contrato de compra venta, existen los elementos subjetivos y el vinculo, que produce la obligación que se genera en el contrato, se encuentran todos los elementos esenciales para su existencia. No se deben confundir los elementos de la obligación con los del contrato, el contrato es una de las fuentes generadoras de obligaciones pero no es la única.

En la compra venta, los elementos de la obligación: sujetos, comprador y vendedor, objeto la transmisión de la propiedad, prestación de dar que consiste en una conducta positiva del deudor al acreedor, y el vínculo (lazo o atadura que une el patrimonio de los sujetos) lazó que une el patrimonio del vendedor con el patrimonio del comprador y viceversa, porque si una de las partes que no cumple con su obligación., surge la llamada responsabilidad civil contractual (acción que va a intentar la parte que ha cumplido con la obligación en contra del patrimonio de aquel que no ha cumplido con ella cuando la obligación es recíproca).

Art. 1161, 1265. Si el vendedor no cumple con la entrega de la cosa y el comprador ya pagó, el comprador va a atacar el patrimonio al vendedor a efectos que cumpla con la conducta debida.

Artículo 1161:

En los contratos que tienen por objeto la transmisión de la propiedad u otro derecho, la propiedad o derecho se trasmiten y se adquieren por efecto del consentimiento legítimamente manifestado; y la cosa queda a riesgo y peligro del adquiriente, aunque la tradición no se haya verificado.

Artículo 1265:

La obligación de dar lleva consigo la de entregar la cosa y conservarla hasta la entrega.

 Los elementos del contrato, ambas partes deben dar su consentimiento, objeto es el contenido mismo de la obligación, conducta positiva del deudor a favor de su acreedor que consiste en la transmisión del derecho de la propiedad. La causa, es el fin que persiguen las partes al contratar, para el vendedor entregar la cosa, y para el comprador pagar.

Art. 1133 contratos, caracteres del contrato:

Es una convención (se requiere unanimidad), lo acuerdos se conforman por mayoría, las convenciones por unanimidad, en los contratos se requiere unanimidad. El contrato se utiliza para regular relaciones entre dos o más personas. Los actos o negocios jurídicos producen efectos y pueden generar derechos y obligaciones entre las partes que conforman esa convención y generan ese lazo o atadura que existe entre el patrimonio de esos sujetos. También existe un contrato en el cual una tercera persona sin ser parte se beneficie o se perjudique con ese contrato, (el seguro de vida, el beneficiario no es parte pero se beneficia o se perjudica).

Artículo 1133:

El contrato es una convención entre dos o más personas para constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir entre ellas un vínculo jurídico.

 Elementos de existencia del contrato, Art. 1141:

Artículo 1141: Las condiciones requeridas para la existencia del contrato son:

1.- Consentimiento de las partes.

2.- Objeto que pueda ser materia de contrato.

3.- Causa ilícita.

Un contrato puede ser anulable, la nulidad que se produce no es absoluta, es nulidad relativa, porque el contrato solamente surte efecto entre las partes contratantes, aquel que la persona con quien contrató le arrancó el consentimiento en base a un error, dolo o violencia, o que a sabiendas que era incapaz, contrató con él, tendrá la carga de probar esos hechos a efectos que el contrato sea anulado, es decir que tiene un vicio relativo y no absoluto.

Fuerza obligatoria del contrato art. 1159.

Artículo 1160 Buena fe en los contratos, las partes ejecutar los contratos de buena fe.

Artículo 1160: Los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se derivan de los mismos contratos, según la equidad, el uso o la ley.

4.- Elementos esenciales de validez del contrato; art. 1142:

Artículo 1142.- El contrato puede ser anulado:

1.- Por incapacidad legal de las partes o de una de ellas.

2.- Por vicios del consentimiento.

3.- De los requisitos para la validez de los Contratos.

Capacidad y consentimiento, que haya sido otorgado libremente, que no haya vicios (error, dolo o violencia).

5.- Capacidad contractual: art 18 cc

Es la medida de la aptitud de un sujeto de derecho para realizar por su propia voluntad negocios jurídicos válidos que afecten sus propios intereses.

Siguiendo la doctrina tradicional, el Código Civil, coloca la capacidad como elemento, requisito o condición indispensable a la validez del mismo. Esto quiere decir que es un elemento necesario para que el contrato produzca todos sus efectos jurídicos. La ausencia de capacidad puede producir la invalidez del contrato, que si bien este existe, puede ser anulado a petición de la parte en cuyo favor se ha instaurado esa anulabilidad.

Capacidad de goce:  se tiene por el simple hecho de nacer

Capacidad de ejercicio:  se adquiere cumplido los 18 años que es capaz de generar derechos y obligaciones = capacidad contractual art 18 cc

Capacidad delictual: art 1186 cc el incapaz  queda obligado por sus actos ilícitos, siempre que haya obrado con discernimiento..

6.- Diferencias entre Capacidad contractual y Capacidad delictual:

la capacidad contractual es considerada por el legislador con mayor rigidez que la capacidad delictual. Es lo que se observa en el régimen que las regula. En materia de delictual, el incapaz responde por sus actos ilícitos cuando actúa con discernimiento,  independientemente de la edad o defecto intelectual que presente. La responsabilidad civil delictual procede siempre que exista discernimiento en le momento de producirse helecho ilícito.    En cambio en materia contractual el legislador es mas estricto, pues no se atiende al discernimiento para fijar la capacidad, sino que fija limites objetivos, como la minoría de edad y el efecto intelectual. El menor, el entredicho y el inhabilitado jamás pueden comprometer  su responsabilidad en virtud de una relación contractual pues por esas mismas circunstancias objetivas son consideradas incapaces.

El derecho administrativo está montado sobre el principio de legalidad, de manera que puede hablarse de tal derecho administrativo cuando los órganos del Estado que conforman la Administración Pública están sometidos al derecho, y particularmente al derecho desarrollado para normar sus actuaciones.

El principio de legalidad es, por tanto, el primero de los principios del derecho administrativo que han sido constitucionalizados, como consecuencia de la concepción del Estado como Estado de derecho (Art. 2), que implica la necesaria sumisión de sus órganos al ordenamiento jurídico. Este, compuesto por la propia Constitución, que tiene aplicación directa como norma, por las leyes y además, por el conjunto de reglamentos y normas dictados por las autoridades competentes.

El primer elemento del principio de la legalidad, por tanto, es el de la supremacía constitucional, que la Constitución regular en forma expresa, en el artículo 7, al disponer que “La Constitución es la norma suprema y el fundamento el ordenamiento jurídico”, a la cual quedan sujetos “todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público”; constituyendo uno de los deberes constitucionales de los ciudadanos y funcionarios, el “cumplir y acatar” la Constitución (art. 131).

Todos los órganos del Estado, por tanto, están sometidos a la Administración, y dentro de ellos, por supuesto, los que conforman la Administración Pública, a cuyo efecto, el artículo 137 de la propia Constitución dispone que “la Constitución y las leyes definen las atribuciones de los órganos que ejercen el Poder Público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realicen”; y el artículo 141, al precisar los principios que rigen la Administración Pública, dispone que esta debe actuar “con sometimiento pleno a la ley y al derecho”.

Por tanto, conforme a este principio de sumisión del Estado a la ley y al derecho, es decir, el principio de legalidad, todas las actividades de los órganos del Estado, y de sus autoridades y funcionarios, deben realizarse conforme a la Constitución y la ley, y dentro de los límites establecidos por las mismas. Ahora bien, en relación con el principio de legalidad, en el ordenamiento jurídico se distinguen siempre por una parte, las normas que integran la Constitución en sí misma, como derecho positivo superior; y por la otra, las normas  que son sancionadas por una autoridad con poderes derivados de la Constitución.

En otras palabras, particularmente en aquellos sistemas con Constituciones escritas, siempre puede establecerse una distinción entre la norma constitucional y legislación ordinaria; y luego, entre la legislación y las normas dictadas en ejecución de la misma; pudiendo decirse que las normas que integran el ordenamiento jurídico siempre se organizan deliberada o espontáneamente en forma jerárquica, de manera que existen normas en un nivel superior que siempre prevalecen sobre otras normas de nivel inferior. Se trata del principio de la formación del derecho por grados, derivado de las ideas de Hans Kelsen sobre los sistemas jurídicos como una jerarquía de normas, lo cual permite determinar la relación jerárquica que existe entre el conjunto normas o de reglas de derecho que forman el ordenamiento.

Ello implica que en el análisis global del ordenamiento jurídico, se puede establecer una distinción entre aquéllos actos de Estado que se dictan en ejecución directa e inmediata de la Constitución, es decir, que son dictados directamente en ejercicio de poderes constitucionales, y aquéllos cuya ejecución no está directamente relacionada con la Constitución y que se dictan en ejercicio directo de poderes establecidos en normas de derecho inferiores a la Constitución. Estos son actos de ejecución directa e inmediata de la legislación y de ejecución indirecta y mediata de la Constitución. Los primeros, es decir, los actos realizadas en ejecución directa e inmediata de la Constitución, precisamente por ello, sólo están y pueden estar sometidas a lo que dispone el texto fundamental, no teniendo competencia el Legislador para regularlas mediante leyes; los segundos, en cambio, son actos realizados en ejecución directa e inmediata de la legislación e indirecta y mediata de la Constitución, las cuales, precisamente por ello, además de estar sometidas al texto fundamental (como toda actividad estatal), están sometidas a las regulaciones establecidas, además de en la Constitución, en las leyes y en las otras fuentes del derecho.

Los primeros por otra parte, dada la ejecución directa e inmediata de la Constitución, sólo están sometidos al control de constitucionalidad a cargo de la Jurisdicción Constitucional que corresponde a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo (Arts. 334, 336,2 y 4); los segundos, en cambio, están sometidos al control de constitucionalidad y de legalidad que corresponden a las otras Jurisdicciones del Poder Judicial, tanto a las ordinarias, como sucede con las apelaciones y la Casación en lo que concierne a la actividad judicial; como a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y a la Jurisdicción Contencioso-Electoral (Arts. 259, 297) cuando se trata de actividades administrativas.

Las actividades administrativas, por tanto y por esencia, constituyen actividades estatales que se realizan siempre en ejecución directa e inmediata de la legislación y por tanto, en ejecución indirecta y mediata de la Constitución; y precisamente por ello se dice que esencialmente son de carácter sublegal, pues están sometidos no sólo a la Constitución sino a la ley, y por eso es que su control corresponde a la Jurisdicción contencioso administrativa y en su caso, a la Jurisdicción contencioso electoral.

De lo anterior resulta, que toda actividad administrativa es, ante todo, desde el punto de vista formal, una actividad que siempre es de carácter sublegal, es decir, de ejecución directa e inmediata de la legislación (así las leyes reglamentarias correspondientes no se hayan dictado) y de ejecución indirecta y mediata de la Constitución. Por supuesto, también las actividades judiciales son siempre de carácter sublegal, siendo la diferencia entre una y otra de carácter orgánico, en el sentido que las actividades judiciales siempre las realizan órganos autónomos e independientes en ejecución de la función jurisdiccional, como lo son los órganos que ejercen el Poder Judicial.

En cuanto a los actos de gobierno, son dictados por el Presidente de la República en ejercicio sólo de atribuciones constitucionales, razón por la cual no pueden estar regulados o limitados por la Asamblea Nacional mediante leyes. Tienen el mismo rango que la ley, y por ello, el control judicial sobre ellos es un control de constitucionalidad.

De lo anterior resulta, por tanto, que lo que constituyen las normas de derecho en relación con cada órgano del Estado, varía y tiene un ámbito diferente dependiendo de la posición que tiene cada norma o acto del Estado en el sistema jurídico jerarquizado. Por ello, para el Legislador, legalidad quiere decir constitucionalidad o sumisión a la Constitución, igual que para el Jefe de Estado con respecto a los actos de gobierno. En ambos casos, dichos actos se adoptan en ejecución directa e inmediata de la Constitución, sin la interferencia de actos del Parlamento, en forma tal que sólo están subordinados a la Constitución y no puede en general haber ley alguna que los condicione, dando origen al control judicial de la constitucionalidad de los actos estatales (Jurisdicción constitucional) ”La Justicia Constitucion Además de los actos dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución, en los sistemas legales graduados que han dado origen a los sistemas de control judicial o jurisdiccional de la constitucionalidad, es evidente que el principio de legalidad, por su ámbito, desempeña un papel mucho más importante en el segundo nivel de ejecución del ordenamiento jurídico, es decir, en aquellos actos del Estado dictados en ejecución directa e inmediata de la legislación, o en ejecución indirecta y mediata de la Constitución. Aquí, el principio de legalidad se ha desarrollado en el pleno sentido de la palabra, particularmente con referencia a la Administración Pública, dando origen al control judicial o jurisdiccional de la legalidad de los actos administrativos (Jurisdicción contencioso administrativa)8, y por consiguiente, al derecho administrativo.

En consecuencia, en un Estado de derecho, el grado de sumisión de la Administración Pública al principio de la legalidad, es de mayor ámbito que el de la sumisión a las normas de derecho por parte de los órganos constitucionales del Estado. La Asamblea o el Parlamento están sometidos a la Constitución e, incluso, el Jefe de Estado o de Gobierno, cuando dicta actos de gobierno sólo está sometido en general, a la Constitución; mientras que los órganos y las autoridades administrativas están envueltos en un área de legalidad de mayor ámbito puesto que están sometidos a la “legislación”, la cual ejecutan. Esta es la razón por la cual, en este campo, el principio de legalidad tomó el significado que normalmente tiene en relación a la actividad administrativa del Estado contemporáneo.

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Sentencia Nº 248 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº CC14-297 de fecha 01/08/2014. Materia: Violencia contra la mujer, Tema: Competencia; Asunto: Calificación del delito – Determinación de la competencia – La igualdad de género es un derecho humano y un acto de justicia.

…en los casos de violencia de género prevalece el dolo en la acción del sujeto activo del delito y las circunstancias que rodearon al hecho, que deberán ser consideradas (escrupulosamente) y analizadas en cada causa en particular, lo que en definitiva conllevará a la calificación del delito y por lo tanto a la determinación de la competencia. Resultando imprescindible que los jueces y juezas llamados a decidir tengan conciencia de género y comprensión de los grados y modos de discriminación de las mujeres, reconociendo que la igualdad de género es un derecho humano y un acto de justicia.

http://www.tsj.gov.ve/jurisprudencia/consulta.asp?sala=003&ano_actual=2014&dia=01/08/2014

Existen dos tendencias de las política criminal con respecto a la criminalidad: la primera, la reintegración social del autor, y segundo, hacerle frente mediante la firmeza y la disuasión, que es la que está en boga. Gran parte de la política criminal en si misma, al ser parte de la política en general, es usada para dar mas popularidad a los políticos, los cuales no tienen la menor idea de lo que realmente ocurre con el problema de la criminalidad. Así se vé como éstos políticos han desordenado el sistema Penal, al imponer sus puntos de vista con respecto a la aplicación siniestra de la pena privativa de libertad. Desde el punto de vista de Roxin, solo se debe aplicar la pena privativa de libartad a casos realmente graves como lo son los delitos capitales, y no se debería aplicar a dicha a delitos menores, porque:

  • las penas no son medio adecuados para luchas contra la criminalidad: primero, porque el delito siempre va a estar presente en la sociedad, debido a que al ser la sociedad tan múltiple en sus facetas, van a existir individuos que no van a estar preparados mental ni emocionalmente para la vida, donde encontrarán al delito como una salida de su situación desesperante; o personas que al no querer perder su riqueza, encontrarán en delitos macro (desfalcos o delitos económicos) también una salida, como también existirán las relaciones familiares desavenidas o por último la miseria del mundo que provocará delitos patrimoniales o los clásicos delitos contra la propiedad.

 Por ello, al ser los delitos de diferente índole, deben ser éstos juzgados de diferente manera, pero juzgados, de manera que las personas no tomen a la justicia por sus propias manos y así evitar la anarquía.

  • Las penas privativas de libertad son además un medio particularmente problemático en la lucha contra la criminalidad, puesto que más que soluciones a dicho problemas, ofrece contradicciones. ¿cómo se puede educar a alguien alejándolo de la sociedad o dándole condiciones de vida distintas a las que solía tener, alejándolo de su núcleo familiar y de amistad, reuniéndose con potenciales delincuentes al internarlos un centro de reclusión y con una calidad de vida infrahumana?
  • la prevención es más efectiva que la pena, y no una prevención desde la cárcel, sino mas bien una prevención predelictual que implica medios de política social (dar condiciones de vida necesarios), policíacos (un control policial en la calle mas que en una oficina, donde la policía debería ser más un medio de servicio que ofrezca al pueblo protección y ayuda), legislativos (regulación jurídica) y técnicos (fortaleciendo a la seguridad individual y garantizando la paz social).
  • el sistema de reacción penal se debe ampliar y, sobre todo, complementarlo con sanciones penales similares de carácter social constructivo, así tendríamos a las multas (las cuales no son exactamente la opción), y alguna alternativas a la prisión de libertad, considerando a ésta última la “ultima rattio”  del derecho penal, por ejemplo: el arresto domiciliario, prohibición de conducir, medidas sociales constructivas (terapia para los delincuentes con trastornos de personalidad; multa o pena privativa de libertad hasta determinado nivel para delitos menores; la indemnización a la víctima por parte del autor; o la eliminación o determinación de prestación de servicios para delitos que solo hayan hecho una leve perturbación social)

Con lo ya mencionado, y viendo el abanico de posibilidades de sanción, es más eficaz una lucha contra la delincuencia que endureciendo las penas.

Coincido con Roxin,  no es posible que los políticos para hacerse populares criminalizen todo lo que consideren que les dará más votos, por ende al tener a la pena de privación de libertad como última rattio, estaríamos apaciguando el problema causado por los discurso político-criminales de las manos negras la interior del sistema estatal.