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TSJ-LOGO

(…)

En este aspecto, la Sala observa que existe la mala utilización reiterada por los operadores de justicia y demás miembros del sistema judicial, de los términos avocamiento y abocamiento y teniendo en cuenta que la Sala tiene dentro de sus múltiples funciones también la de orientar y formar a todos los intervinientes dentro de ese sistema para que se preste una mejor justicia, procede a dejar en claro la diferencia y manera de empleo entre las palabra “avocar” y “abocar”, a los fines de evitar se sigan cometiendo dichas confusiones que empobrecen al foro jurídico.

La utilización de las palabras “avocar” y “abocar”, ha causado múltiples confusiones entre los distintos operarios del derecho como los abogados, jueces y secretarios, entre otros, así como el propio legislador.

La palabra “abocar” proviene de boca, significando entre otras acepciones: 1) como verbo transitivo “Asir con la boca”, 2) igualmente significa “Verter el contenido de un cántaro, costal, etc., entre otros. Se usa propiamente cuando para ello se aproximan las bocas de ambos”, 3) también se entiende en forma pronominal como “Juntarse de concierto una o más personas con otra u otras para tratar un negocio”, o 4) como “Desembocar, ir a parar”. (Diccionario RAE, Madrid – 1992, vigésima primera edición, editorial Espasa Calpe, S.A., p. 8).

Se solía usar como un uso pronominal que en España se empleaba con la preposición con y en América con la preposición a, en el significado de la tercera acepción dada en el párrafo anterior. No obstante, esta acepción posee una subacepción que es “descubrir o vistar súbitamente una cosa, tenerla de pronto ante los ojos; enfrentarse con ella, en sentido propio o figurado. Usase a veces con pronombres relexivos de dativo”. (María Josefina Tejera “Abocar por Avocar: una confusión que llega a nuestras leyes”. Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. Universidad Central de Venezuela. Caracas, 1992, N° 84, p.470).

En América, en especial en Venezuela, según el “Diccionario de venezolanismos” Academia Venezolana de la Lengua, UCV, Caracas, 1983, se usaba pronominalmente con la preposición a desde 1896, como el dedicarse de lleno a hacer o pensar algo específico, referido no sólo a varias personas, sino también a una sola y no para negociar o tratar algo, sino como estudiar a fondo y con dedicación un asunto. (María Josefina Tejera “Abocar por Avocar: una confusión que llega a nuestras leyes”. Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. Universidad Central de Venezuela. Caracas, 1992, N° 84, p. 471).

Por otro lado, “avocar” proviene del latín advocare, con el sentido de convocar, siendo la palabra que le dio origen en castellano a abogado. Éste término se encuentra definido entre sus diferentes acepciones como “Atraer o llamar a sí un juez o tribunal superior, sin que medie apelación, la causa que se estaba litigando debía litigarse ante otro inferior.” (Diccionario RAE, Madrid – 1992, vigésima primera edición, editorial Espasa Calpe, S.A., p.240).

Por lo tanto, avocar a diferencia de abocar, es siempre transitivo, sin uso pronominal o reflexivo; por lo que no se debe entender como el proceso de pensar y conocer una causa o de ponerse de acuerdo el tribunal (si es colegiado), es decir, como una reunión de varias personas o una para adoptar una idea, negocio o estudiar a fondo y con dedicación o ahínco un asunto -abocar-; sino que se trata de algo de paso, de traslado de una causa de un tribunal inferior a otro superior cuando éste lo reclama -avocar-. , (María Josefina Tejera “Abocar por Avocar: una confusión que llega a nuestras leyes”. Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. Universidad Central de Venezuela. Caracas, 1992, N° 84, p. 472).

Consecuentemente, esta Sala Constitucional, con el presente análisis, pretende dejar en claro dentro de la curia jurídica, el modo correcto de utilización de estas palabras. Siendo que cuando se use“abocar”, como el proceso de pensar y conocer una causa o de ponerse de acuerdo el tribunal (si es colegiado), debe ser empleada de manera pronominal con la preposición a por delante; mientras que cuando se refiera a “avocar”, será sin proposición y se entenderá como reclamar la causa o “Atraer o llamar a sí un juez o tribunal superior, sin que medie apelación, la causa que se estaba litigando debía litigarse ante otro inferior”, ya que se trata de un sustantivo, que puede ser usado pasivamente con se, (ej. se avocaron, lo que es igual a fueron avocadas). Por lo tanto, se puede decir que un tribunal avoca una causa para abocarse a la misma.

De esta manera, se pretende evitar la utilización errónea de estos términos, (ej. La derogada Ley Tutelar de Menores de 1980, en su artículo 101), y por lo tanto, lo que el accionante señala en su escrito cuando dice “solicitud de avocamiento”, realmente quiere decir “solicitud de abocamiento”.

Por otra parte, el juez y el tribunal que conocieron de la presente causa son los mismos, siendo que la figura del abocamiento procede cuando ha cambiado el titular del tribunal que conoce de la causa por cualquier motivo (nombramiento de nuevo titular, suplente, etcétera) o cuando el expediente se remite a otro tribunal y la causa se encuentra paralizada por mucho tiempo siendo que las partes ya no se encuentran a derecho. Por ello, al observar que ninguno de los supuestos anteriores se dio en el presente caso, no era deber del juez procederá abocarse a la causa para seguir conociendo de la misma, mucho más aún cuando ya existía una sentencia definitiva dictada por ese mismo juez en ese mismo tribunal, motivo por el cual no procede la presente denuncia. Así se decide.

2) Que el 17 de marzo de 2011 el Alguacil estampó diligencia en la que señaló que consignó boleta de notificación que se negó a firmar José Arean, lo que es falso -a su decir-, ya que nunca le fue entregada dicha boleta.

Sobre este punto, el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, establece la posibilidad al juez de notificar mediante boleta librada por el mismo y dejada por el alguacil en el domicilio de la parte, con la posterior constancia en el expediente dejada por el Secretario del Tribunal, siendo que las declaraciones tanto del Alguacil como las del Secretario gozan de fe pública, por lo que si cualquiera de las partes se encuentra en desacuerdo con lo señalado por ellos en el expediente, la vía idónea para impugnar tales declaraciones es la vía de la tacha incidental (artículos 438 al 443 de Código de Procedimiento Civil).

De igual manera, el hoy accionante en amparo interpuso recurso de casación en contra de la decisión dictada el 17 de junio de 2011 por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que se encontraba en trámite para el momento de la interposición del amparo, habiendo utilizado una vía ordinaria para tratar de obtener alguna decisión que favoreciera sus pretensiones. Por las razones anteriores, es que la denuncia efectuada en este punto no procede ya que se da la causal de inadmisibilidad establecido en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se decide.

3) Que el Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, determinó que la Resolución N° 2009-0006, del 18 de marzo de 2009, era aplicable a partir del 2 de abril de 2009 cuando salió publicada en Gaceta Oficial y al tratarse la demanda de una acción interpuesta el 8 de diciembre de 2003, declinando su competencia en un juzgado de primera instancia en lo civil, habiendo interpretado erróneamente la aplicabilidad de las normas procesales, dictó sentencia aplicando el artículo 69 del Código de Procedimiento Civil relativo al conflicto de competencias, no pudiendo ejercer, el actual actor del amparo, las acciones correspondientes ante tal decisión ya que nunca tuvo conocimiento de la causa.

Respecto a este punto y la supuesta violación al juez natural, la Sala ha de señalar y reiterar que la aplicación de la Resolución de Sala Plena N° 2009-0006, del 18 de marzo de 2009, es aplicable solamente para los nuevos casos introducidos con posterioridad a la publicación de dicha Resolución en la Gaceta Oficial N° 39.152, publicada el 2 de abril de 2009 (Vid. Sentencias N° 1184/24.11.2010 y N° 1966/15.12.2011 entre otras).

Además, el artículo 9 del Código de Procedimiento Civil establece el principio de la perpetuatio fori, el cual se complementa con el artículo 3 eiusdem, según los cuales las leyes procesales se aplicarán inmediatamente desde su entrada en vigencia, aun en los procedimientos que se hallaren en curso, pero con respecto a los actos o hechos procesales cumplidos bajo la vigencia de la ley anterior se seguirán rigiendo por la ley bajo la cual se verificaron dichos actos procesales, pues de conformidad con dicho principio recogido en el texto adjetivo civil, las situaciones de hecho existentes para el momento de la interposición de la demanda son las que van a fijar o establecer tanto la jurisdicción como la competencia.

Siendo ello así, el Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuó y decidió correctamente, sin violentar ni transgredir ninguna norma legal o constitucional, aunado al hecho, de que si el accionante en amparo consideraba que no era correcto el criterio de competencia señalado por dicho tribunal, podía haber ejercido el recurso de regulación de competencia (artículo 69 y siguientes del Código de Procedimiento Civil), por lo que resulta este supuesto también inadmisible al contar con una vía ordinaria que pudo haber ejercido y no utilizó. Así se decide.

De todo lo anterior se observa que la parte actora usó los recursos ordinarios con los que le proveía el derecho procesal (recurso de casación), así como dejó de utilizar otros de los cuales disponía (recurso de regulación de la competencia), por lo que se da el supuesto de inadmisibilidad establecido en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se decide.

Siendo esto así, el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece que:

No se admitirá la acción de Amparo:

5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23,24, y 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado…”.

En referencia a la norma antes transcrita, esta Sala, ha indicado en anteriores oportunidades (Vid. sentencias números 963 del 5 de junio de 2001, caso: José Ángel Guía y 971 del 24 de mayo de 2004, caso: Leonilda Asunta Filomena Rattazzi Tuberos, entre otras), lo siguiente:

“(…) Conforme a la norma citada y a lo expuesto por la Sala en su decisión n° 1496/2001, del 13 de agosto, la acción de amparo constitucional opera bajo las siguientes condiciones:

a) Una vez que los medios judiciales ordinarios han sido agotados y la situación jurídico constitucional no ha sido satisfecha; o

b) Ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de su urgencia, no dará satisfacción a la pretensión deducida.

La disposición del literal a), es bueno insistir, apunta a la comprensión de que el ejercicio de la tutela constitucional por parte de todos los jueces de la República, a través de cualquiera de los canales procesales dispuestos por el ordenamiento jurídico, es una característica inmanente al sistema judicial venezolano; por lo que, en consecuencia, ante la interposición de una acción de amparo constitucional, los tribunales deberán revisar si fue agotada la vía ordinaria o fueron ejercidos los recursos, que de no constar tales circunstancias, la consecuencia será la inadmisión de la acción sin entrar a analizar la idoneidad del medio procedente, pues el carácter tuitivo que la Constitución atribuye a las vías procesales ordinarias les impone el deber de conservar o restablecer el goce de los derechos fundamentales, por lo que bastaría con señalar que la vía existe y que su agotamiento previo es un presupuesto procesal a la admisibilidad de la acción de amparo. La exigencia del agotamiento de los recursos a que se refiere el aludido literal a), no tiene el sentido de que se interponga cualquier recurso imaginable, sino sólo los que permitan reparar adecuadamente lesiones de derechos fundamentales que se denuncian. No se obliga, pues, a utilizar en cada caso todos los medios de impugnación que puedan estar previstos en el ordenamiento procesal, sino tan sólo aquellos normales que, de manera clara, se manifiesten ejercitables y razonablemente exigibles (…)”.(Subrayado de este fallo).

En efecto, se ha reiterado en la doctrina y en la jurisprudencia el carácter especial de la acción de amparo y el problema que constituiría el otorgarle un carácter sustitutivo de los demás mecanismos judiciales, los cuales al ser parte de un sistema jurídico homogéneo, se presentan igualmente como garantizadores y protectores de los derechos constitucionales.

En tal sentido, los tribunales ante la interposición de una acción de amparo constitucional, deberán revisar si en el proceso originario fue agotada la vía ordinaria o fueron ejercidos los recursos y, de no constar tales circunstancias, la consecuencia será la inadmisibilidad de la acción, sin entrar a analizar la idoneidad del medio precedente, pues el carácter tuitivo de la Constitución atribuye a las vías o medios procesales ordinarios la potestad de conservar o restablecer el goce de los derechos fundamentales, por lo que su agotamiento es un presupuesto procesal a la admisibilidad de la acción de amparo.

Por las razones que anteceden, la Sala Constitucional declara sin lugar la apelación ejercida por José Mario Arean Rodríguez; declara inadmisible la acción de amparo constitucional, motivos por los cuales confirma la sentencia dictada el 1 de noviembre de 2011, por el Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en los términos expuestos en el presente fallo. Así se decide.

Finalmente con respecto a la diligencia presentada el 13 de diciembre de 2011, mediante la cual el abogado Jorge Enrique Dickson actuando en su condición de apoderado judicial de Mercantil Miranda C.A., consignó copia simple de la transacción celebrada entre las partes ante el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, donde -a su decir- se desiste de la presente causa, solicitó sea consumado el desistimiento y se ordene el archivo del expediente, la Sala observa que se trata en primer lugar de una transacción el juicio principal y no de un desistimiento, además que tal transacción no hace referencia alguna a la presente acción de amparo ni que el actor desista del ejercicio de la misma, así como tampoco el actor señaló a esta Sala el desistimiento de la acción, sino que por el contrario de las actuaciones del 13 y 14 de diciembre de 2011, reiteró su interés en seguir con el amparo, motivo por el cual se niega la homologación del supuesto desistimiento que es inexistente. Así se decide.

DECISIÓN

 Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República, por autoridad de la ley, declara:

PRIMEROSIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por apelación ejercida por JOSÉ MARIO AREAN RODRÍGUEZ, contra la sentencia dictada el 1 de noviembre de 2011, por el Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró la inadmisibilidad en los términos expuestos en el presente fallo.

SEGUNDO: Se CONFIRMA la sentencia dictada el  1 de noviembre de 2011, por el del Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

TERCERO: Se declara inadmisible la acción de amparo constitucional interpuesta por JOSÉ MARIO AREAN RODRÍGUEZ, contra de la decisión dictada el 17 de junio de 2011 por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Publíquese, regístrese, comuníquese y devuélvase el expediente. Cúmplase con lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Sesiones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los  31  días del mes de mayo de dos mil doce (2012). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Mayo/716-31512-2012-11-1459.html

TSJ-LOGO

(…)

Determinada la competencia de esta Sala, le corresponde analizar, la admisibilidad de la acción incoada, para lo que debe examinar si los accionantes, ciudadanos JOSÉ ALBERTO ZAMBRANO GARCÍA DAVID ASCENSIÓN, antes identificados, asistidos de abogado, tienen legitimación para ello.

Con tal propósito, estima necesario esta Sala hacer referencia al criterio asentado en decisión número 656, del 30 de junio de 2000 (caso: Defensoría del Pueblo vs. Comisión Legislativa Nacional) en la que se expresó lo siguiente:

(…) según el artículo 280 de la Carta Fundamental, la Defensoría del Pueblo tiene a su cargo la promoción, defensa y vigilancia de los intereses legítimos, colectivos y difusos de los ciudadanos. A juicio de esta Sala, la norma señalada no es excluyente y no prohíbe a los ciudadanos el acceso a la justicia en defensa de los derechos e intereses difusos y colectivos, ya que el artículo 26 de la vigente Constitución consagra el acceso a la justicia a toda persona, por lo que también los particulares pueden accionar, a menos que la ley les niegue la acción. Dentro de la estructura del Estado, y al no tener atribuidas tales funciones, sólo la Defensoría del Pueblo (en cualquiera de sus ámbitos: nacional, estadal, municipal o especial) puede proteger a las personas en materia de intereses colectivos o difusos, no teniendo tal atribución (ni la acción), ni el Ministerio Público (excepto que la ley se la atribuya), ni los Alcaldes, ni los Síndicos Municipales, a menos que la ley se las otorgue.

Asimismo, en decisión n° 1395, del 21 de noviembre de 2000, que ratificó el criterio anterior, se ahondó respecto a qué sujetos están autorizados o facultados de acuerdo a la Norma Constitucional –y ante el vacío legislativo existente en la materia en ese entonces–, para reclamar la tutela efectiva de los derechos e intereses colectivos, de acuerdo al articulo 26 eiusdem.En efecto, la referida decisión señaló que en el caso de los sujetos públicos, es decir, de los órganos o entes estatales, sólo la Defensoría del Pueblo tenía la potestad, con base en los artículos 280 y numeral 2 del 281 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de acudir a los Tribunales de la República para solicitar amparo y tutela efectiva de los derechos e intereses colectivos de las personas que habiten en toda o parte de la República, y que la invocación de su defensa en sede jurisdiccional “corresponderá a una pluralidad de organizaciones con personalidad jurídica, cuyo objeto esté destinado a actuar en el sector de la vida donde se requiere la actividad del ente colectivo, y que- a juicio del Tribunal- constituya una muestra cuantitativamente importante del sector”.

En la misma decisión, la Sala precisó, en relación con los sujetos privados, que la Constitución confiere a los ciudadanos un amplio margen para actuar en sede judicial y solicitar la tutela efectiva de los derechos e intereses colectivos, y que tales actuaciones podían ser adelantadas por organizaciones sociales con o sin personalidad jurídica, o por individuos que acrediten debidamente en qué forma y medida ostentan la representación de al menos un sector determinado de la sociedad y cuyos objetivos se dirijan a la solución de los problemas de comunidad de que se trate. Es a dichas organizaciones o actores sociales, a los que corresponde, solicitar ante esta Sala Constitucional, la tutela judicial efectiva de los derechos o intereses colectivos de rango constitucional a cuya satisfacción, promoción o protección se orienta su actuación, así sea excepcionalmente a través de la acción de amparo según lo establecido en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En tal sentido, se observa que los accionantes si bien adujeron en el encabezado del escrito contentivo de su solicitud, actuar “afectados en este caso”, al verificar esta Sala la totalidad del escrito, no consta en sus alegatos ni en documento alguno que sus propios intereses estén lesionados con la actuación indicada como lesiva proveniente del Presidente de la Asamblea Nacional, lo cual los hace carecer de cualidad para intentar una acción en protección de sus intereses particulares.

Y en lo que respecta a su actuación en su condición de concejales municipales (del Municipio Baruta), indican que actúan “…en representación y a nombre de la mayoría de los ciudadanos electores del municipio Baruta y en defensa de los intereses colectivos del resto de los habitantes del municipio Baruta”, observándose que no existe en autos documento alguno del cual pueda desprenderse que se les ha atribuido la representación que dicen tener de la mayoría de los habitantes de ese Municipio, que están o se podrían ver afectados por la denunciada vía de hecho proveniente del Presidente de la Asamblea; menos aun, consta en el presente expediente que tengan la representación del órgano legislativo municipal del cual son miembros, por lo que al no estar legitimados para actuar en protección de los intereses colectivos que dicen representar, ya queel cargo que ejercen, per se, no los legitima para ello, así lo ha sostenido esta Sala en anterior oportunidad (v. sentencia n° 2334 del 1 de octubre de 2004), y lo ratifica en este fallo, esta Sala declara inadmisible la presente acción, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 150 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Así se declara.

No obstante la declaratoria antes efectuada, esta Sala observa que la situación planteada en el presente caso, tal y como se indicó al examinar la competencia de esta Sala es de trascendencia nacional, y se traduce en un asunto de estricto orden constitucional, pues trata de un asunto relacionado con la alegada pérdida de la investidura de una Diputada a la Asamblea Nacional y la actuación del Presidente del Poder Legislativo Nacional, por lo que la situación planteada podría incidir en el funcionamiento y en la institucionalidad de uno de los órganos de la estructura constitucional del Poder Público Nacional, como lo es el Poder Legislativo Nacional.

Por ello, esta Sala como máxima autoridad de la Jurisdicción Constitucional, siendo la garante de la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales, y máximo y último intérprete de la Constitución, le corresponde velar por su uniforme interpretación y aplicación, tal como lo dispone el artículo 335 constitucional, tiene el deber de interpretar el contenido y alcance de las normas y principios constitucionales, y por ello, si bien puede declarar inadmisible una demanda como la planteada en el caso de autos, también puede, para cumplir su función tuitiva y garantista de la Constitución, como norma suprema conforme lo expresa su artículo 7, analizar de oficio la situación de trascendencia nacional planteada, que tal y como se ha indicado, y así fue planteado en el escrito “afecta la institucionalidad democrática”.

Esta potestad de la Sala, que emerge de su función constitucional, y que en otras oportunidades ha efectuado, no decae porque se declare inadmisible la acción, ya que es su deber asegurar la integridad de la Constitución (artículos 334 y 335 de la vigente Constitución), mediante decisiones jurisdiccionales.

En virtud de que lo planteado en el escrito consignado en el presente caso, es de trascendencia nacional, pues trata de actuaciones de miembros del órgano del Poder Legislativo Nacional, que conforme al artículo 201 “son representantes del pueblo y de los Estados en su conjunto”, y que como órgano del Poder Público Nacional tiene, de acuerdo a lo establecido en el artículo 137 de la Constitución, que sujetar sus actuaciones a lo establecido en ella, y al indicarse en el escrito cursante en autos, que “…un Diputado electo por el pueblo sólo culmina su mandato antes del cumplimiento de su período, sea por muerte, renuncia, revocatoria popular de dicho mandato, o por una decisión definitivamente firme de un órgano jurisdiccional, previo antejuicio de mérito ante la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia”, y se solicitó a esta Sala que se pronuncie y se “…ordene al Presidente de la Asamblea Nacional, Diputado Diosdado Cabello Rondón, permitir la entrada a la Asamblea Nacional a la Diputada María Corina Machado con todos los poderes inherentes a su cargo, y así poner fin a esta gravísima situación que atenta contra la institucionalidad democrática y contra los derechos políticos de los electores del Municipio Baruta”, es por lo que se hace imperativo para esta Sala, analizar lo relativo al ejercicio de la función pública legislativa, y las disposiciones constitucionales que la regulan, esto es, hacer una interpretación en beneficio de la Constitución, y del Estado democrático y social de Derecho y de Justicia que propugna la misma en su artículo 2.

Así, se observa que la Constitución, en el Título V “De la Organización del Poder Público Nacional”, regula en su capítulo I, lo relativo al “Poder  Legislativo Nacional”, rezando el artículo 186 de la Constitución, lo siguiente:

“Artículo 186. La Asamblea Nacional estará integrada por diputados y diputadas elegidos o elegidas en cada entidad federal por votación universal, directa, personalizada y secreta con representación proporcional, según una base poblacional del uno coma uno por ciento de la población total del país. Cada entidad federal elegirá, además, tres diputados o diputadas. Los pueblos indígenas de la República Bolivariana de Venezuela elegirán tres diputados o diputadas de acuerdo con lo establecido en la ley electoral, respetando sus tradiciones y costumbres. Cada diputado o diputada tendrá un suplente o una suplente, escogido o escogida en el mismo proceso”.

La disposición antes citada, revela que el cargo público de Diputada o Diputado de la República Bolivariana de Venezuela se ostenta por medio de la participación política del pueblo, a través de la elección de cargos públicos, consagrada en el artículo 70 de la Constitución.

Ahora bien, en el ejercicio de ese cargo público, los diputados y diputadas tienen las atribuciones que le son propias al cargo, previstas en el Texto Fundamental, e igualmente tienen –por el cargo ostentado- expresas prohibiciones, entre ellas, la establecida en el artículo 191, que es del siguiente tenor:

Artículo 191. Los diputados o diputadas a la Asamblea Nacional no podrán aceptar o ejercer cargos públicos sin perder su investidura, salvo en actividades docentes, académicas, accidentales o asistenciales, siempre que no supongan dedicación exclusiva.

En esta disposición, el Constituyente hace expresa salvedad que el diputado o diputada podrá ejercer otras actividades que no generan la pérdida de su investidura, señalando actividades docentes, académicas, accidentales o asistenciales, cuando el desempeño de las mismas no supongan dedicación exclusiva o desmedro de las funciones que ya ejerza, ya que de acuerdo a lo estipulado en el artículo 197 de la Constitución, como Diputados y Diputadas a la Asamblea Nacional deben cumplir sus labores a dedicación exclusiva.

Así, el artículo 197 antes indicado, dispone:

Artículo 197: Los diputados o diputadas a la Asamblea Nacionales están obligados y obligadas a cumplir sus labores a dedicación exclusiva, en beneficio de los intereses del pueblo y a mantener una vinculación permanente con sus electores y electoras, atendiendo sus opiniones y sugerencias y manteniéndolos informados e informadas acerca de su gestión y la de la Asamblea. Deben dar cuenta anualmente de su gestión a los electores y electoras de la circunscripción por la cual fueron elegidos o elegidas y estarán sometidos al referendo revocatorio del mandato en los términos previstos en esta Constitución y en la ley sobre la materia.

De allí que respecto a lo establecido en el artículo 191 ut supra, es que puede generarse la duda sobre el alcance de la norma transcrita, en lo que deba entenderse como actividades accidentales o asistenciales, y las consecuencias jurídicas previstas en dicha disposición constitucional, por cuanto como se ha indicado en el caso planteado, el Presidente de la Asamblea Nacional presuntamente violó el debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución, de la ciudadana María Corina Machado, “por el solo hecho de su participación accidental en la OEA, lo cual está permitido por la Constitución”.

Al respecto, se observa que la prohibición contenida en el artículo 191  transcrito es exclusiva al cargo público de Diputada o Diputada de la Asamblea Nacional, y responde a la necesidad de que exista una ética parlamentaria o legislativa, y está plenamente concatenada con otras disposiciones constitucionales tendientes a preservar la ética como valor superior de la actuación de los órganos del Estado, y principios como la honestidad, eficiencia, transparencia y responsabilidad, entre otros, en el ejercicio de la función pública, siendo la condición de funcionario o funcionaria pública, inherente a la prestación de un servicio a los ciudadanos y ciudadanas de la República Boli variana de Venezuela, independientemente que aquélla se lleve a cabo a través del cargo que se ocupe en alguno de los órganos que conforman el Poder Público Nacional, esto es, sea el cargo ocupado de carrera, de confianza o de elección popular.

En efecto, se desprende la condición de funcionarios y funcionarias públicas de los Diputados y Diputadas de la Asamblea Nacional, de lo señalado en las siguientes disposiciones legislativas.

El artículo 3 de la Ley contra la Corrupción, establece:

Artículo 3. Sin perjuicio de lo que disponga la Ley que establezca el Estatuto de la Función Pública, a los efectos de esta Ley se consideran funcionarios o empleados públicos a:

1. Los que estén investidos de funciones públicas, permanentes o transitorias, remuneradas o gratuitas, originadas por elección, por nombramiento o contrato otorgado por la autoridad competente, al servicio de la República, de los estados, de los territorios y dependencias federales, de los distritos, de los distritos metropolitanos o de los municipios, de los institutos autónomos nacionales, estadales, distritales y municipales, de las universidades públicas, del Banco Central de Venezuela o de cualesquiera de los órganos o entes que ejercen el Poder Público. (Resaltado de este fallo)…Omissis…”

El artículo 1 Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone:

“…Omissis…Quedarán excluidos de la aplicación de esta Ley:

1.Los funcionarios y funcionarias públicos al servicio del Poder Legislativo Nacional; (…)”.

De esas disposiciones, resulta evidente que los Diputados y Diputadas de la Asamblea Nacional son funcionarios y funcionarias públicas que ocupan un cargo de elección popular en un órgano del Poder Público Nacional, como lo es el Poder Legislativo, y están obligados a cumplir sus labores a dedicación exclusiva como lo impone el artículo 197 constitucional, y sometidos a unas prohibiciones que el Constituyente estimó necesarias consagrarlas en forma expresa, en aras de evitar actuaciones contrarias a la ética (véase, Código de Ética de los Servidores y Servidoras Públicas del 12 de diciembre de 2013), y a los principios de soberanía, independencia, autodeterminación, responsabilidad social, paz internacional, justicia, entre otros, por ser éstos, base fundamental del Estado Venezolano en la forma en que ha sido consagrado en los artículos 1 y 2 de la Constitución, y como deber de los venezolanos y venezolanas como se consagra en el artículo 130 eiusdem.

Por ello, es indiscutible que aquellas personas que ostenten la condición de servidores o funcionarios públicos están sometidos a lo preceptuado en la Constitución, las leyes, los Reglamentos y normas que rijan sus funciones en los cargos ocupados en los órganos del Poder Público de la República Bolivariana de Venezuela, sin que por ningún motivo puedan menoscabar la soberanía e independencia del país, su integridad territorial, la autodeterminación y los intereses nacionales de Venezuela.

Establece así la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, prohibiciones expresas con el objetivo de impedir que las personas que presten la función pública incurran en hechos contrarios a la ética, a la moral y honestidad que debe imperar en todas sus actuaciones; que atenten contra la independencia y soberanía nacional, la integridad territorial, la autodeterminación y los intereses de la nación, o contra el funcionamiento de las instituciones del Estado.

Así, el artículo 149, dispone que:

Artículo 149. Los funcionarios públicos y funcionarias públicas no podrán aceptar cargos, honores o recompensas de gobiernos extranjeros sin la autorización de la Asamblea Nacional.

Como se desprende de lo dispuesto en el artículo 149 citado, en concordancia con lo establecido en el numeral 13 del artículo 187 de la Constitución, para que un funcionario público o una funcionaria pública acepte de un gobierno extranjero, un cargo, honor o recompensa, es obligatorio que cuente con la autorización, esto es, el permiso o licencia del Poder Legislativo Nacional, en la persona de su Presidente, por cuanto es quien ejerce la dirección de esa función pública en el Poder Legislativo Nacional.

Esta disposición tiene su razón de ser y es que toda persona tiene el deber de cumplir y acatar la Constitución, las leyes y demás actos que en ejercicio de sus funciones dicten los órganos del Poder Público, y aun mas quienes ejerzan la función pública, pues de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 de la Constitución, “Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la Ley es nulo, y los funcionarios públicos y funcionarias públicas que las ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que les sirvan de excusa órdenes superiores”.

Dicho lo anterior, resulta relevante destacar lo señalado por esta Sala en sentencia n° 698 del 29 de abril de 2005, al decidir sobre el recurso de interpretación interpuesto por el ciudadano Orlando Alcántara Espinoza, respecto de los artículos 148, 162 y 191 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los siguientes términos:

Los legisladores estadales, al igual que los Diputados a la Asamblea Nacional y en general todo funcionario público, están sujetos en principio a la incompatibilidad para la aceptación o ejercicio de dos o más cargos públicos, salvo que se trate de alguna de las excepciones previstas constitucionalmente y siempre que el desempeño de las tareas simultáneas no vaya en desmedro de la función respectiva. En caso de que se acepte o ejerza un cargo público que no encuadre en las excepciones, se entiende que el Legislador (como los Diputados) ha perdido su investidura.

Como ya lo señaló esta Sala, la incompatibilidad es el motivo que subyace de lo establecido en el artículo 191 constitucional, pues si se van a realizar actividades que ameriten una función de similar naturaleza (como lo es la representación) o que vaya en desmedro de la ejercida, se debe solicitar el permiso a la Asamblea Nacional, y ésta acordarlo, para luego separarse temporalmente de manera legal de sus funciones legislativas y por ende del cargo de Diputado o Diputada ocupado, mientras se ejerza el nuevo cargo o función para el cual fue designado y autorizado, atendiendo para tal proceder a la normativa consagrada en el Reglamento Interior y de Debates de la Asamblea Nacional.

De allí que la pérdida de investidura a la que alude el artículo 191 constitucional, es la consecuencia jurídica prevista por el Constituyente ante el hecho o circunstancia de la aceptación de actividades incompatibles–que por su carácter- van en desmedro de la función pública ejercida.

En ese orden de ideas, la aceptación de una representación (sea permanente o alterna), indistintamente a su tiempo de duración, ante un órgano internacional por parte de un Diputado o Diputada a la Asamblea Nacional que está desempeñando su cargo durante la vigencia del período para el cual fue electo o electa, constituye una actividad a todas luces incompatible, y no puede considerarse como actividad accidental o asistencial, pues esa función diplomática va en desmedro de la función legislativa para la cual fue previamente electo o electa.

Esa es la interpretación que debe dársele al artículo 191 de la Constitución concatenadamente a otras disposiciones como el artículo 149 eiusdem, en aras de preservar la ética como valor superior del ordenamiento jurídico, el respeto a las instituciones del Estado Venezolano y el deber de cumplir de acatar la Constitución, las leyes y las normas del ordenamiento jurídico de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.

Respecto a la situación planteada en el presente caso, se indicó en el escrito que “…es un hecho público, notorio y comunicacional que el Diputado Cabello anuncio el día 24 de marzo al país, que haría cesar en sus funciones a la Diputada María Corina Machado por su participación en la Organización de Estados Americanos, lo cual fue ratificado en el día de ayer 25 de marzo, retirándola de la nómina de parlamentarios, con lo cual incurrió en usurpación de funciones, la violación del debido proceso y el menoscabo de los derechos políticos de los ciudadanos del municipio Baruta y de todos los ciudadanos venezolanos”.

En relación al hecho notorio comunicacional, esta Sala Constitucional en sentencia N° 98 del  15 de marzo de 2000, caso: “Oscar Silva Hernández”, ratificada en el fallo N° 280 del 28 de febrero de 2008, caso: “Laritza Marcano Gómez”, dejó sentado el siguiente criterio:

(Omissis) El hecho comunicacional, fuente de este tipo particular de hecho notorio que se ha delineado, es tan utilizable por el juez como el hecho cuyo saber adquiere por su oficio en el ejercicio de sus funciones, y no privadamente como particular, lo que constituye la notoriedad judicial y que está referido a lo que sucede en el tribunal a su cargo, como existencia y manejo de la tablilla que anuncia el despacho; o lo relativo al calendario judicial, a los cuales se refiere el juzgador sin que consten en autos copias de los mismos; notoriedad judicial que incluye el conocimiento por el juez de la existencia de otros juicios que cursan en su tribunal, así como el de los fallos dictados en ellos.

¿Puede el juez fijar al hecho comunicacional, como un hecho probado, sin que conste en autos elementos que lo verifiquen?  Si se interpreta estrictamente el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, el cual es un principio general, el juez sólo puede sentenciar en base a lo probado en autos, con excepción del hecho notorio.  Tiene así vigencia el vetusto principio que lo que no está en el expediente no está en el mundo.  Pero si observamos las sentencias, encontramos que ellas contienen un cúmulo de hechos que no están probados en autos, pero que son parte del conocimiento del juez como ente social, sin que puedan tildarse muchos de ellos ni siquiera como hechos notorios.  Así, los jueces se refieren a fenómenos naturales transitorios, a hechos que están patentes en las ciudades (existencia de calles, edificios, etc.), a sentencias de otros tribunales que se citan como jurisprudencia, a obras de derecho o de otras ciencias o artes, al escándalo público que genera un caso, a la hora de los actos, sin que existan en autos pruebas de ellos.

Si esto es posible con esos hechos, que casi se confunden con el saber privado del juez, con mucha mayor razón será posible que el sentenciador disponga como ciertos y los fije en autos, a los hechos comunicacionales que se publicitan hacia todo el colectivo y que en un momento dado se hacen notorios (así sea transitoriamente) para ese colectivo.

Esta realidad lleva a esta Sala a considerar que el hecho comunicacional, como un tipo de notoriedad, puede ser fijado como cierto por el juez sin necesidad que conste en autos, ya que la publicidad que él ha recibido permite, tanto al juez como a los miembros de la sociedad, conocer su existencia, lo que significa que el sentenciador realmente no está haciendo uso de su saber privado; y pudiendo los miembros del colectivo, tener en un momento determinado, igual conocimiento de la existencia del hecho, por qué negar su uso procesal.

El hecho comunicacional puede ser acreditado por el juez o por las partes con los instrumentos contentivos de lo publicado, o por grabaciones o videos, por ejemplo, de las emisiones radiofónicas o de las audiovisuales, que demuestren la difusión del hecho, su uniformidad en los distintos medios y su consolidación; es decir, lo que constituye la noticia.

Pero el juez, conocedor de dicho hecho, también puede fijarlo en base a su saber personal, el cual, debido a la difusión, debe ser también conocido por el juez de la alzada, o puede tener acceso a él en caso que no lo conociera o dudase. Tal conocimiento debe darse por cierto, ya que solo personas totalmente desaprensivos en un grupo social hacia el cual se dirije el hecho, podrían ignorarlo; y un juez no puede ser de esta categoría de personas.

Planteado así la realidad de tal hecho y sus efectos, concatenado con la justicia responsable y sin formalismos inútiles que el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela contempla; aunado a que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia, tal como lo establece el artículo 257 de la vigente Constitución, y que el Estado venezolano es de derecho y de justicia, como lo expresa el artículo 2 ejusdem, en aras a esa justicia expedita e idónea que señala el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a pesar de que el hecho comunicacional y su incorporación a los autos de oficio por el juez, no está prevenido expresamente en la ley, ante su realidad y el tratamiento que se viene dando en los fallos a otros hechos, incluso de menos difusión, esta Sala considera que para desarrollar un proceso justo, idóneo y sin formalismos inútiles, el sentenciador puede dar como ciertos los hechos comunicacionales con los caracteres que luego se indican, y por ello puede fijar como cierto, los hechos que de una manera uniforme fueron objeto de difusión por los medios de comunicación, considerándolos una categoría de hechos notorios, de corta duración…”.

Con fundamento en lo expuesto, a juicio de esta Sala se convirtieron en hechos notorios comunicacionales y se tienen como ciertos, las siguientes informaciones relacionadas con los hechos a que se refiere el asunto examinado en la presente causa, a saber:

Que con fecha 5 de marzo de 2014, el Presidente Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela, ciudadano Nicolás Maduro Moros, en su condición de Jefe de Estado, decidió romper relaciones comerciales y diplomáticas con la República de Panamá, anunciando al país lo siguiente: He decidido romper con las relaciones diplomáticas y comerciales con Panamá. Nadie va a conspirar contra nuestro país. A Venezuela se respeta y no voy a aceptar que nadie conspire contra Venezuela para pedir una intervención“. Tomado de la página web http://www.el-nacional.com/politica/Maduro-Venezuela-rompio-relaciones-Panama_0_367163449.html (resaltado de este fallo).

Que con fecha 20 de marzo de 2014, fue dirigida una misiva al Secretario General de la Organización de Estados Americanos, ciudadano José Miguel Insulza, por parte del Representante Permanente de Panamá ante ese organismo, ciudadano Arturo Vallarino, para solicitar que a partir de ese día, la ciudadana María Corina Machado, fungiera como Representante Alterna de la Delegación de Panamá. En la misma, se lee: “Tengo el honor de dirigirme a vuestra excelencia a fin de solicitarle tenga a bien acreditar a la diputada María Corina Machado, como Representante Alterna de la Delegación de la República de Panamá ante la Organización de Estados Americanos, a partir de la fecha”. (Resaltado de este fallo). Tomado de la página web http://www.informa-tico.com/25-03-2014/lo-dijo-insulza-maria-corina-silla-prestada.

Que en Sesión Plenaria de la Asamblea Nacional del día 25 de marzo de 2014, fue solicitada la Moción de Urgencia del Diputado Andrés Eloy Méndez, mediante la cual requirió la declaratoria de pérdida de la investidura de la ciudadana María Corina Machado, como Diputada a la Asamblea Nacional; la cual fue aprobada por ese órgano legislativo.

Siendo ello así, esta Sala observa que tal y como se ha indicado es un hecho notorio comunicacional, el que la ciudadana María Corina Machado, en su condición de Diputada a la Asamblea Nacional, aceptó participar en el Consejo Permanente de la Organización de Estados Americanos “como representante alterna del gobierno de Panamá”, por lo que la circunstancia que haya podido participar o no, y los términos en que lo hubiese hecho, son irrelevantes, ante la evidente violación de las disposiciones constitucionales que regulan la función pública legislativa, la condición de ocupar un cargo de Diputada a la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, y el deber que como todo venezolano y venezolana tiene de honrar y defender a la patria, sus símbolos, valores culturales, resguardar y proteger la soberanía, la nacionalidad, la integridad territorial, la autodeterminación y los intereses de la nación (artículo 130 constitucional).

Se observa que en las reuniones de la Organización de Estados Americanos, los países que la integran están representados por un miembro permanente en la misma, o uno alterno que el país en cuestión haya decidido, sea el que haga en su nombre el uso de palabra en dicha reunión y por tanto tenga derecho a voto. En efecto, el artículo 56 de la Carta de la Organización de Estados Americanos, dispone que “Todos los Estados miembros tienen derecho a hacerse representar en la Asamblea General. Cada Estado tiene derecho a un voto”.

De todo lo anterior, resulta evidente que la ciudadana María Corina Machado no sólo omitió solicitar la autorización al Presidente de la Asamblea Nacional, en atención al artículo 149 de la Constitución, para aceptar la designación como representante alterna de otro país (Panamá) ante un organismo internacional como lo es la Organización de Estados Americanos, sino que, peor aún, pretendió actuar como Diputada a la Asamblea Nacional ante ese organismo internacional, sin estar autorizada por la Asamblea Nacional ni por las autoridades que dirigen las Relaciones Exteriores de la República Bolivariana de Venezuela, en evidente transgresión de lo dispuesto en los artículos 152 y 236, numeral 4, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por ello, la aplicación de la consecuencia jurídica prevista en el artículo 191 de la Constitución resulta ajustada al caso planteado, al operar de pleno derecho, ante la aceptación de una representación alterna de un país, indistintamente a su tiempo de duración, ante un órgano internacional por parte de la ciudadana María Corina Machado, quien estaba desempeñando su cargo de Diputada a la Asamblea Nacional, lo cual constituye una actividad a todas luces incompatible durante la vigencia de su función legislativa en el período para el cual fue electa, pues esa función diplomática no solo va en desmedro de la función legislativa para la cual fue previamente electo o electa, sino en franca contradicción con los deberes como venezolana (artículo 130 constitucional) y como Diputada a la Asamblea Nacional (artículo 201 eiusdem). Así se declara.

IV DECISIÓN

Por las razones expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: su COMPETENCIA para conocer la acción propuesta.

SEGUNDO: INADMISIBLE la acción por intereses colectivos contra el Presidente de la Asamblea Nacional Diputado Diosdado Cabello, interpuesta por los ciudadanos JOSÉ ALBERTO ZAMBRANO GARCÍA y DAVID ASCENSIÓN, titulares de las cédulas de identidad nros.° 6.342.048 y 14.889.907, respectivamente, asistidos por el abogado GUILLERMO ALBERTO LÓPEZ ZAMBRANO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el n°. 196.730.

TERCEROINTERPRETA constitucionalmente el sentido y alcance del artículo 191 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en lo que se refiere a la aceptación de una actividad de representación (sea permanente o alterna), indistintamente a su tiempo de duración, ante un órgano internacional por parte de un Diputado o Diputada a la Asamblea Nacional que está desempeñando su cargo durante la vigencia del período para el cual fue electo, y su incompatibilidad con dicha función legislativa.

En atención a la naturaleza de este pronunciamiento, esta Sala ordena la publicación íntegra del presente fallo en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, y en la Gaceta Judicial, en cuyos sumarios deberá indicarse lo siguiente:

“Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que interpreta constitucionalmente el sentido y alcance del artículo 191 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en lo que se refiere a la aceptación de una actividad de representación (sea permanente o alterna), indistintamente a su tiempo de duración, ante un órgano internacional por parte de un Diputado o Diputada a la Asamblea Nacional que está desempeñando su cargo durante la vigencia del período para el cual fue electo, y su incompatibilidad con dicha función legislativa”.

Publíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado. Archívese el expediente. Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 31 días del mes de marzo de dos mil catorce (2014). Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/marzo/162546-207-31314-2014-14-0286.HTML

TSJ-LOGO

(…)

V

OBITER DICTUM

Sin perjuicio de haber sido declarada sin lugar la presente acción de amparo constitucional, no puede esta Sala Constitucional dejar de hacer las siguientes consideraciones:

La celeridad procesal constituye, entre otros, uno de los principales motivos que impulsó la reforma al Código de Procedimiento Civil en 1987, tal como se aprecia de la Exposición de Motivos de dicho cuerpo normativo, celeridad que, estima esta Sala, incluso debe abarcar la etapa posterior a la decisión de la incidencia de recusación o inhibición, específicamente en cuanto a la remisión inmediata del expediente se refiere, tal como se deduce del artículo 93 del Código de Procedimiento Civil cuando indica que, en caso de que la recusación o la inhibición sean declaradas sin lugar, se “…pasará los autos al inhibido o recusado…”. Sin embargo, la Sala advierte que la norma es imperfecta al no regular los efectos de su incumplimiento.

Tales reflexiones las motivan las consecuencias que produjo, en el presente caso, que el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas no decidiera la inhibición en el lapso fijado por la ley ni tampoco remitiera de forma inmediata tales resultas al tribunal de origen, ya que a consecuencia de este retardo procesal un Tribunal sustituto interino resolvió el fondo de la controversia a pesar de haber quedado desestimada la inhibición, lo que a pesar de no atentar contra el principio del juez natural, determinó que se apartara del caso un juez a quien mediante distribución, le había correspondido su conocimiento.

Ciertamente, tal como se indicó en el capítulo anterior, la interpretación que se le ha venido dando al artículo 93 del Código de Procedimiento Civil ha permitido que, en supuestos como el que hoy nos ocupa, se preserve la validez de una posible sentencia dictada por el Tribunal sustituto interino, puesto que, tal como lo señaló la Sala de Casación Civil de la entonces Corte Suprema de Justicia, en sentencia dictada el 17 de marzo de 1993 (caso: Armando Ramírez D’ Andreis vs. Centro Porcino Caujarito, C.A.) “…los orígenes del Art. 93 del C.P.C. deben remontarse a las críticas antes referidas del maestro Borjas en sus famosos comentarios, en los que se destacaba que el sistema acogido en el Art. 118 se prestaba a que las partes abusaran de la recusación, con el solo fin de demorar el proceso, ya que el curso de la causa se suspendía mientras se resolvía la incidencia…”

De ese modo, frente a los riesgos de dilación procesal abusiva de las partes, posibles bajo el Código derogado de 1916, la norma contenida en el vigente artículo 93 del Código de Procedimiento Civil reformado (1987), tuvo una función correctiva; y además resultaba cónsona con el principio de celeridad procesal establecido en el artículo 10 eiusdem. En otras palabras, para corregir los retardos procesales de los jueces, la reforma judicial de 1987 tuvo como prioridad la celeridad del proceso; la cual igualmente constituye un principio prioritario para el Constituyente venezolano de 1999 tal como se recoge en los artículos 26 y 257 constitucionales.

Considera esta Sala, que en el caso bajo análisis, tan pronto fue declarada sin lugar la inhibición planteada por la Jueza Temporal del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, ya no se justificaba que la jueza sustituta interina, a cargo del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la misma Circunscripción Judicial, siguiera conociendo del caso, sin embargo, el hecho de que ésta última no estuviera notificada de las resultas de la incidencia de inhibición, le permitía dictar sentencia como alzada en el juicio principal, salvo, claro está, que alguna de las partes le hubiera informado de aquella decisión, mediante la consignación de la copia respectiva.

Es por todo ello que esta Sala, a los fines de evitar los posibles riesgos de subversión procesal y desconocimiento del principio de celeridad procesal y de transparencia, que deben guiar la función jurisdiccional, haciendo uso de sus amplios poderes como máximo intérprete de la Constitución; y a los fines de asegurar la integridad y efectiva vigencia de los derechos constitucionales que puedan estar en juego en futuras ocasiones, resuelve con carácter vinculante a partir de la publicación del presente fallo en la Gaceta Oficial:

1.- Que las decisiones que resuelvan las incidencias relativas a la recusación o inhibición deberán ser notificadas dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes al juez o jueza inhibido o recusado y al sustituto temporal.

2.- Que la causal legal alegada por el juez o jueza inhibido debe ser constatable objetivamente de las actas del expediente; ya que de no ser así podría presumirse la temeridad de la actuación judicial, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria que acarrearía la indebida dilación procesal por esta causa.

Todo ello con el ánimo de atenuar la preocupación existente en el foro en cuanto al uso indiscriminado que de las instituciones de la recusación y la inhibición puedan hacer tanto las partes como los propios jueces respectivamente, al extremo de llegar a ser motivadas por factores extraprocesales.

 VI

DECISIÓN

Por las razones expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República, por autoridad de la ley, declara:

PRIMEROSIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la abogada Yenny Nathaly Álvarez, en su carácter de co-apoderada judicial del accionante, contra la sentencia dictada el 12 de junio de 2008, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región de los Andes.

SEGUNDOCONFIRMA la sentencia de amparo dictada en primera instancia constitucional el 12 de junio de 2008, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región de los Andes, que declaró sin lugar la acción de amparo constitucional.

TERCEROSIN LUGAR la acción de amparo constitucional interpuesta por el ciudadano CIRO FRANCISCO TOLEDO, contra la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, el 3 de agosto de 2007.

CUARTOORDENA a la Secretaría de esta Sala Constitucional oficiar lo conducente a la Comisión Judicial de este Tribunal Supremo de Justicia, a fin de evaluar la actuación judicial descrita en el presente fallo, de la abogada Rosa Elena Quintero Altuve, en su condición de Jueza Suplente especial del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas.

QUINTORESUELVE con carácter vinculante a partir de la publicación del presente fallo en la Gaceta Oficial:

1.- Que las decisiones que resuelvan las incidencias relativas a la recusación o inhibición deberán ser notificadas dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes al juez o jueza inhibido o recusado y al sustituto temporal.

2.- Que la causal legal alegada por el juez o jueza inhibido debe ser constatable objetivamente de las actas del expediente; ya que de no ser así podría presumirse la temeridad de la actuación judicial, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria que acarrearía la indebida dilación procesal por esta causa.

SEXTO: ACUERDA la publicación del presente fallo en la Gaceta Oficial de la República, en cuyo sumario deberá indicarse: “Sentencia de la Sala Constitucional a través de la cual se determinaron los efectos de la aplicación del artículo 93 del Código de Procedimiento Civil”.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Sesiones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas a los 23 días del mes de Noviembre  de dos mil diez (2010). Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

La Presidenta,

 http://www.tsj.gob.ve/decisiones/scon/noviembre/1175-231110-2010-08-1497.HTML

TSJ-LOGO(…)

Ahora bien, advierte la Sala que el primero de los medios de  prueba señalados, no resulta útil para acreditar los hechos imputados al acusado, específicamente, que éste vía telefónica dio la orden de cometer los delitos a los ciudadanos Miguel Ángel Martínez Almarza, Andi y “Alejandrito” Antonio Morales Bohórquez, como afirma el Ministerio Público, sino más bien que aquél se comunicó por ese medio con otra persona, desde un lugar determinado. 

En otras palabras, como la relación de llamadas no permite determinar el contenido de la comunicación, no resulta un medio adecuado y por tanto necesario para conocer lo conversado, de allí que no emerge de aquella la convicción de que en esas comunicaciones el ahora accionante giró las instrucciones a otros para que cometieran los delitos, como supuesto contenido de las conversaciones telefónicas, lo cual pasa a ser sólo un indicio y, en consecuencia, no acredita que el mismo haya participado en los hechos investigados por los cuales fue acusado o, al menos, que haya dado la orden para que se cometieran los delitos.

Por otra parte, advierte la Sala que las declaraciones del funcionario Ricardo José Osorio Olivares, perteneciente al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, tampoco constituyen un medio idóneo para acreditar que el acusado dio la orden de la comisión de los delitos en cuestión, ni evidencia que el trabajo que supuestamente estaba hecho tenía relación con los hechos investigados, como lo afirmó el Ministerio Público, por lo que al no ofrecer la precisión de lo que se trataba no proporciona certeza sobre la imputada autoría del accionante en la comisión de tales delitos.

Además de lo anterior, también pudo evidenciar la Sala del escrito contentivo de la  acusación  fiscal que el Ministerio Público ofreció las declaraciones de algunos funcionarios que estaban realizando las labores de investigación penal del caso, según consta en las actas, justificando su utilidad en que señalaban al imputado de autos como responsable de los hechos investigados. En este supuesto encontramos las siguientes:

a)Declaración del Sub-Inspector Lcdo. Arnoldo Anderson, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, contenida en el acta de investigación del 14 de junio de 2010, en la cual, según el Ministerio Público, se deja constancia de que los funcionarios Otto Elías Vivas Perdomo y Henry Armando Villavicencio Díaz “tienen conocimiento del hecho punible y de los responsables del mismo entre los cuales se señala al imputado de autos”.

b)Declaración del funcionario del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Henry Armando Villavicencio Díaz, en la cual, según el Ministerio Público, deja constancia en el acta de investigación del 14 de junio de 2010 que tiene conocimiento del hecho punible y de la participación del imputado.

c)Declaración del funcionario Otto Elías Vivas Perdomo del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual, según el Ministerio Público, deja constancia en el acta de investigación del 14 de junio de 2010, que fue testigo de la detención de tres hombres en una camioneta Tahoe, color blanca y una Silverado, color gris, propiedad del imputado, demostrándose su participación y complicidad con el hecho punible.

Ahora bien, llama la atención de esta Sala que dichas declaraciones fueron ofrecidas como medios de pruebas dirigidas a proporcionar elementos de convicción como fundamento de la acusación formulada contra el accionante, alegando su pertinencia y necesidad para acreditar que aquél había dado la orden de cometer los delitos y con ello demostrar su responsabilidad penal, porque fue señalada su participación en los hechos objeto de la investigación penal.

Sin embargo esta Sala pudo evidenciar, de la lectura de las referidas declaraciones, que constan en el Acta de Investigación del 14 de junio de 2010, inserta en el Anexo 25 del expediente, que en ellas no se menciona al accionante, ni consta que los hechos que refieren  guardan relación con este último, pues aluden a la persecución de los vehículos indicados que presuntamente eran los involucrados en la comisión de los delitos en cuestión, a la retención de tres personas de quienes no pudieron obtener información alguna y, además, nada señalan sobre la titularidad de la propiedad de ninguno de los referidos vehículos, por el contrario, evidencian que los referidos ciudadanos no tuvieron acceso a la identificación de los vehículos ni de las personas que dicen fueron retenidas.

En este sentido, la Sala considera pertinente destacar que el contenido de las declaraciones propuestas como medios de pruebas a los cuales se alude como fuente de los elementos de convicción para acreditar los hechos en los cuales se fundamenta una acusación, deben referirse al acusado, pero al no ser así no sirven para confirmar lo alegado por el Ministerio Público en el referido acto conclusivo.

Por otra parte, en respeto al debido proceso y con el propósito final de desentrañar la verdad de lo ocurrido y determinar a los posibles responsables, la Vindicta Pública debe cumplir con su obligación de actuar apegado a la ley, de forma objetiva, técnica y ponderada, al utilizar los medios de prueba y señalar los elementos de convicción de indubitablemente emergen de ellos, sin agregar apreciaciones ajenas a los mismos, que puedan dar paso al uso inapropiado y abusivo de la acción penal contra quienes solo existen indicios que son insuficientes para acreditar los hechos investigados.

De allí, que no le está permitido al Ministerio Público añadir información o elementos de convicción que no se desprendan de los medios de prueba ofrecidos, pues ello deviene en la inadmisibilidad de los mismos por inútiles y así debe ser declarado por el Juez de Control, quien debe verificar detenidamente las condiciones de pertinencia y utilidad de las pruebas ofertadas, así como la existencia de elementos de convicción que justifiquen la acusación y, en consecuencia, el enjuiciamiento de una persona.

Pues bien, esta Sala debe destacar que, conforme se indica en líneas anteriores, luego de un detenido examen de la acusación fiscal, se advierte que los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público en la causa penal no acreditan los hechos imputados al acusado, por cuanto no establecen un nexo de causalidad directo o indirecto ni lógico entre aquellos y este, motivo por el cual no resultan idóneos para demostrar que éste giró las instrucciones para que se cometieran los delitos de homicidio calificado y calificado en grado de frustración y realizó la conducta antijurídica que se subsuma en los tipos penales señalados, por los cuales se le acusó, lo que acarrea la inadmisibilidad de la acusación por ausencia de fundamentos serios para su enjuiciamiento como lo exigía el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente ratione temporis, actual artículo 308 eiusdem.

En este orden de ideas hay que resaltar que corresponde al Juez de Control analizar y verificar de forma particular la pertinencia y utilidad de cada medio de prueba, así como su licitud y legalidad, antes de declarar su admisibilidad de forma genérica, según lo previsto en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente ratione temporis, el cual es del siguiente tenor:

Finalizada la audiencia [preliminar] el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda: (…) 9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral”.

Es por ello que resulta evidente para esta Sala que la falta de utilidad de los medios de prueba para acreditar los hechos imputados al hoy accionante y la inexistencia de elementos de convicción que fundamenten la acusación fiscal, forzosamente conducen a la declaratoria de la inadmisibilidad de los medios probatorios cuestionados en los cuales se sustentó principalmente la presunta participación y responsabilidad penal del accionante y, en consecuencia, a la inadmisibilidad de la acusación, los cuales constituyen aspectos relevantes que ha debido advertir el Tribunal de Control antes de dictar sentencia en la fase preliminar, previo el estudio detallado y minucioso del acto conclusivo para determinar si, en efecto, había sido propuesto sobre fundamentos serios que justificaran el enjuiciamiento pretendido del imputado, sustentado en imprescindibles elementos de convicción y no sólo en indicios, que emergieran de los medios de prueba, los cuales, como ya se indicó, en este caso no resultaron ser útiles y sólo proporcionaron meros indicios que develan la necesidad de seguir investigando y buscar medios de prueba que proporcionen certidumbre sobre los hechos investigados.

De allí que el Juez de Control, en la oportunidad de admitir la acusación, también debe tener presente que las solas declaraciones de los funcionarios policiales que actúan en la investigación penal de un caso no arrojan elementos de convicción, por sí solas, sobre la responsabilidad penal de una persona, pues constituyen meros indicios de culpabilidad, que no comportan fundamentos serios para acusar.

Así lo ha sostenido reiteradamente la Sala de Casación Penal en su doctrina jurisprudencial, específicamente, en sentencia número 345 del 28 de septiembre de 2004 señaló expresamente lo siguiente:

El solo dicho por los Funcionarios Policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, solo constituye un indicio de culpabilidad”.

Es preciso entonces, que se presenten medios de prueba de los cuales emerja la convicción en el juzgador sobre la participación de la persona investigada en la realización de una conducta tipificada como delito para determinar si la acusación es admisible.

Sobre este punto, la Sala considera oportuno insistir en que toda acusación fiscal o querella presentada ante el órgano jurisdiccional, debe sustentarse en medios de prueba legalmente obtenidos y suficientes para arrojar elementos de convicción sobre la responsabilidad penal del acusado y, por su parte, el Juez de Control está en la obligación de verificar la pertinencia e idoneidad lógica y objetiva de cada medio probatorio ofrecido, para acreditar el hecho objeto de la misma, en particular y, en general, la comisión del hecho punible por parte de un sujeto determinado, de modo contrario, la acusación no resultaría admisible, por no estar basada en fundamentos serios para el enjuiciamiento público de una persona y  no cumplir con lo previsto en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para aquel entonces, ahora artículo  308 eiusdem.

De allí pues que, en el caso de autos, haber declarado la admibilidad de la acusación sin advertir los vicios que presenta, es un desacierto jurídico por parte del referido Tribunal Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control, quien debió advertir tal situación, puesto que el tribunal que ejerce funciones de control es el llamado precisamente a controlar la investigación y la fase intermedia del proceso, haciendo respetar las garantías procesales, conforme lo prevén los artículos 64, 282 y 531 de la norma procesal penal vigente para entones, ahora en los artículos 67 y 109 eiusdem.

Es por ello que no puede esta Sala dejar de ratificar que el Juez de Control debe verificar el cumplimiento de los requisitos del acto conclusivo o querella privada, en este caso, de la acusación fiscal, como lo exige la norma procesal penal y, a su vez, asegurar la necesidad y pulcritud del proceso, atendiendo el debido proceso, el respeto de los derechos a la defensa, igualdad de las partes y la tutela judicial efectiva, la observancia del principio de economía procesal, y verificando que la actuación de los sujetos procesales se ajusta a los principios de ética y buena fe en la búsqueda de la verdad, conforme lo previsto en los artículos 102 y 104 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para entonces, reproducidos actualmente en los artículos 105 y 107 eiusdem, los cuales exigen a las partes actuar de buena fe y sin incurrir en abuso de las facultades concedidas y al juez velar  por la regularidad del proceso, el ejercicio correcto de las facultades  procesales y la buena fe.

Al margen de los vicios expuestos, observa además la Sala que durante la etapa preparatoria del proceso el órgano de investigación fue cuestionado por la defensa, pues, tal como se evidencia de las actas procesales penales, algunos funcionarios que actuaron en la investigación son familiares de dos de las víctimas fallecidas, lo que motivó la solicitud de cambio del aludido órgano por parte de aquella.

En criterio de la Sala, es necesario advertir al Ministerio Público y al Tribunal de Control que deben atender estas denuncias y verificar que este tipo de situaciones no se presenten en el curso de la investigación que se desarrolla en el marco de un proceso penal, por cuanto ello pone en riesgo la objetividad y mesura de los funcionarios en la realización de las actuaciones preparatorias del proceso pudiendo, incluso, incurrir en actos que violen derechos y garantías constitucionales y vicien de nulidad dichas actuaciones.

En segundo lugar, observa la Sala que el Ministerio Público, el 13 de agosto de 2010, presentó la acusación contra el accionante por la comisión de los delitos de homicidio calificado y homicidio calificado en grado de frustración por haber girado instrucciones, telefónicamente, a otras personas para cometer los delitos con la complicidad de los ciudadanos Jesús Ángel Atencio Sánchez y Jomar Enrique Zambrano Parra, quienes fueron acusados como cómplices necesarios.

Ello contrasta con la denuncia de la presunta omisión en la que intencionalmente habría incurrido el Ministerio Público de considerar, para el 13 de agosto de 2010, cuando presentó el acto conclusivo acusatorio, la información remitida a la Fiscalía Novena del Ministerio Público según el Oficio N° Zul-F5-1412-10 del 23 de julio de 2010, por la Fiscalía Quinta contentiva de las copias certificadas de la autopsia de ley de los dos fallecidos que estaban implicados en un sicariato y en los llamados “hechos de Los Cortijos”, según las evidencias colectadas durante la investigación penal que adelantaba en esa otra causa y que se evidencia del Informe Balístico N° 9700-135-DB-2219 del 24 de agosto de 2010.

Según dicho informe, las evidencias (conchas y proyectiles) encontrados en Los Cortijos corresponden a las armas relacionadas con dos personas detenidas en aquella otra causa y que, según señalaron los acusados en la audiencia preliminar, posteriormente resultaron muertas en el recinto penitenciario.

Al respecto, advierte la Sala que de las actuaciones procesales se puede evidenciar que dicho informe balístico no fue propuesto en la acusación fiscal, ni en el escrito de medios de prueba complementarios, presentado con posterioridad por el  Ministerio Público.

Sin embargo, durante la audiencia preliminar el Ministerio Público ratificó la acusación presentada contra el accionante, pero abandonó la calificación jurídica atribuida a los hechos presuntamente realizados por el mismo, esto es, “haber girado instrucciones” a otras personas para la comisión del delito, en cuanto a la autoría como grado de participación e introdujo una modificación al acusar al accionante por la comisión de los delitos de homicidio calificado y homicidio calificado en grado de frustración, pero ahora como “cómplice necesario” en la ejecución de los referidos delitos, lo que implica, a criterio de esta Sala, un cambio en la calificación jurídica que no fue anunciado ni motivado por la Vindicta Pública.

Sobre este aspecto, esta Sala precisa que, una vez presentada la acusación fiscal, el Ministerio Público no puede introducir en la audiencia preliminar cambios en la misma, excepto los establecidos en los cardinales 2, 3, 4, 5 y 6 del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, entre los cuales no se encuentra prevista la modificación de la calificación jurídica de los hechos atribuidos al imputado, por los cuales fue acusado, pues dicho acto está previsto para permitir a las partes la formulación de sus alegatos de forma verbal, garantizar la oralidad en el proceso penal y la inmediación del juez.

De allí que, en dicha oportunidad, el Ministerio Público debe exponer oralmente la acusación ya presentada y ratificar su contenido, mas no puede introducir ningún cambio al margen de la ley, pues ello se traduciría en el menoscabo del derecho a la defensa de la parte acusada, quien sería sorprendida con elementos desconocidos que no constaban en las actuaciones procesales y, por ende, necesitaría preparar y adaptar su defensa respecto de lo incorporado.

En el caso de autos, la Sala estima que el cambio de calificación jurídica en el nuevo grado de participación atribuido al imputado en la audiencia preliminar por parte del Ministerio Público perjudicó al mismo, al introducir en esa oportunidad una modificación no prevista en la ley procesal penal que afectó directamente la posibilidad de ejercer de forma plena su defensa sobre lo nuevo y de las implicaciones que esto habría podido tener, habiéndose preparado para desvirtuar la acusación fiscal presentada el 13 de agosto de 2010, lo cual lo colocó en una posición de desventaja respecto del titular de la acción penal que, sin lugar a dudas, constituye una violación de su derecho al debido proceso y a la defensa

Es más, advierte esta Sala, del acta de la audiencia preliminar del 27 de mayo de 2011 y del auto de apertura a juicio, que el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia no advirtió tal modificación y admitió la acusación fiscal presentada contra el accionante con el cambio de la calificación jurídica en el grado de participación atribuido en la audiencia preliminar, es decir, como cómplice necesario en la comisión de los delitos de homicidios calificados y homicidio calificado en grado de frustración, pero modificando la conducta antijurídica imputada al acusado que presuntamente consistió en “haber girado instrucciones telefónicamente para cometer los delitos a los ciudadanos Jesús Ángel Atencio Sánchez y Jomar Enrique Zambrano Parra”, al indicar como fundamento de la acusación la existencia de varias declaraciones que lo señalaban de “ser la persona que ordenó la aprehensión de los hoy occisos que se encontraban en un evento en calidad de espectadores”, lo que encuadra, en su criterio, en el tipo penal señalado en la acusación fiscal.

Sobre este punto, se observa que según el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal el Juez de Control puede atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la establecida en la acusación fiscal o por la víctima.

 De allí que la Sala estima que, ciertamente y de conformidad con la norma citada, el Juez de Control puede anunciar y motivar un cambio en la calificación jurídica si de los hechos y pruebas ofrecidas por las partes advierte que existe un error en la calificación jurídica formulada por la Vindicta Pública o por la víctima.

Sin embargo, de la lectura del acta de la audiencia preliminar no se evidencia tal anuncio ni motivación, sino más bien, un error en la determinación como antijurídicos de los supuestos hechos que habrían sido ejecutados por el acusado y que, a simple vista, no se subsumen en los tipos penales señalados.

Ello muestra un vicio que afecta de nulidad absoluta a la audiencia preliminar, por falta de certeza respecto de los hechos presuntamente cometidos por el imputado, hoy accionante, por los cuales se le acusó de la comisión de los delitos señalados, que menoscaban su derecho a la defensa y la garantía de tutela judicial efectiva, previstos en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que, como ya se indicó, exige del juez dictar decisiones ajustadas a derecho.

De allí pues, resulta evidente para esta Sala que el cambio en la audiencia preliminar de la calificación jurídica establecida en la acusación por el Ministerio Público, sin haberlo advertido el Tribunal del Control aludido quien además incurrió en el error de modificar los hechos, resulta improcedente en derecho y violatorio de los derechos a la defensa, al debido proceso, a la tutela judicial efectiva y a la igualdad de las partes en el proceso, lo que evidentemente constituye un vicio de nulidad que debió ser advertido por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. Así se declara.

En virtud de lo expuesto, esta Sala estima que la acusación fiscal presentada por el Ministerio Público no reúne los requisitos exigidos en el artículo 328 vigente ratione temporis, hoy 311 del Código Orgánico Procesal Penal, por falta de fundamentos serios y suficientes medios probatorios pertinentes y útiles para acreditar los hechos y generar certidumbre sobre la responsabilidad penal del acusado, hoy accionante, y así debió declararlo el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. En consecuencia esta Sala Constitucional declara la nulidad absoluta de la acusación fiscal; y así se decide.

De allí que, en el presente caso, al no evidenciarse de las actuaciones procesales, hasta ahora, fundados elementos de convicción que permitan considerar que el imputado ha sido autor o partícipe de la comisión de los hechos punibles investigados, queda desvirtuada la concurrencia de los requisitos previstos en el artículo 250 de la norma procesal penal que motivaron la medida de privación judicial preventiva de libertad acordada en su contra, por lo que se declara la nulidad de la misma; y así se decide.

Por último, no puede esta Sala dejar de señalar que según se evidencia de las actas procesales, el escrito complementario de nuevas pruebas consignado por el Ministerio Público el 24 de septiembre de 2010, fue presentado de forma extemporánea, puesto que para ello, conforme al artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para esa fecha (ahora artículo 311 eiusdem), el Ministerio Público disponía de hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, la cual estaba fijada para el 13 de septiembre de 2010, por lo que dicho escrito debió ser declarado inadmisible por extemporáneo de conformidad con la norma citada.

A pesar de la manifiesta extemporaneidad, la Sala observa que el 27 de mayo de 2011 el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia al finalizar la audiencia preliminar, entre otras decisiones, admitió el escrito complementario de nuevas pruebas presentado por el Ministerio Público el 24 de septiembre de 2010.

Debe destacar esta Sala, una vez más, que el referido Tribunal Octavo de Control, en la sentencia dictada el 27 de mayo de 2011 debió garantizar la tutela judicial efectiva y, en ese sentido, estaba obligado a pronunciarse sobre todos los alegatos esgrimidos por el imputado en la audiencia preliminar,  incluyendo la denuncia formulada por la defensa sobre la omisión intencional del Ministerio Público de considerar el Informe Balístico N° 9700-135-DB-2219 para la determinación del acto conclusivo y no ofrecerlo en la acusación fiscal o entre aquellas señaladas como nuevas pruebas, lo cual consideró una evidencia de su inocencia y de la actuación maliciosa del Ministerio Público de acusarlo aun sin la existencia de pruebas que demostraran su responsabilidad penal; puesto que se trata de una prueba fundamental en esa causa penal para el esclarecimiento de los hechos.

Así pues, la Sala estima que el Tribunal Octavo de Control, al admitir una prueba extemporánea, relajó el lapso procesal previsto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal vigente ratione temporis, ahora 311 eiusdem, que es materia de estricto orden público, y de esta forma incurrió en la violación del debido proceso, de la tutela judicial efectiva y del principio de seguridad jurídica respecto de los lapsos procesales.

De manera que el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del mencionado Circuito Judicial Penal menoscabó los derechos al debido proceso y a la tutela judicial efectiva que exigen al órgano jurisdiccional dictar decisiones estrictamente apegadas a la norma, lo cual vicia de nulidad la decisión del 27 de mayo de 2011, mediante la cual se admitió el escrito complementario de nuevas pruebas ofrecidas por el Ministerio Público de manera extemporánea y, en consecuencia, resulta forzoso para esta Sala Constitucional declarar su nulidad absoluta; y así se decide.

En virtud de los razonamientos expuestos, esta Sala Constitucional declara con lugar la pretensión de amparo interpuesta, anula la sentencia dictada por la Sala 2 Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Zulia; declara la nulidad absoluta de la medida de privación judicial preventiva de libertad acordada contra el accionante, la nulidad absoluta de la acusación fiscal presentada por el Ministerio Público el 13 de agosto de 2010 contra el accionante y los actos procesales siguientes, la nulidad absoluta de la audiencia preliminar y, en consecuencia, de la decisión dictada el 27 de mayo de 2011 por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del mencionado Circuito Judicial Penal y actos procesales siguientes; se repone la causa al estado de que continúen las investigaciones por parte del Ministerio Público conducentes a la presentación del respectivo acto conclusivo en la causa penal seguida contra el accionante, previa consideración de todos los elementos de convicción y medios de pruebas que emergen de las actas procesales y de la investigación penal, incluyendo el Informe Balístico N° 9700-135-DB-2219 de fecha 24 de agosto de 2010, en apego de lo expuesto en el presente fallo.

http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/agosto/1242-16813-2013-12-1283.html#!

TSJ-LOGO(…)

Observa la Sala que circunstancias como la de autos, en las que ha transcurrido más de un (1) año sin impulso procesal por la parte demandante, determinan que la causa se extinga, sanción que se verifica de pleno derecho, una vez que se compruebe el supuesto de hecho que la sustenta, es decir, el transcurso del tiempo.

Dentro de este contexto, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (2010) en el artículo 94 dispone lo siguiente:

“Artículo 94.- La instancia se extingue de pleno derecho en las causas que hayan estado paralizadas por más de un año por inactividad de la parte actora, antes de la oportunidad de los informes o de la fijación de la audiencia, según el caso”.

Sin embargo, la misma ley (artículo 95) dispone como excepción a la sanción aquellos procesos que comprendan materia ambiental, o en los que se sancionen delitos contra los derechos humanos, el patrimonio público o el tráfico de estupefacientes o sustancias psicotrópicas (artículo 95 eiusdem).

Conforme a los argumentos que preceden, se advierte que en el presente caso se verificó que la paralización del proceso excede el lapso de un año, y no se dan las excepciones a la institución de la perención, razón por la cual resulta forzoso para esta Sala, de conformidad con la citada disposición, declarar consumada la perención y, por ende, extinguida la instancia en este juicio. Así se decide.

No obstante lo anterior, se observa que la denuncia por inconstitucionalidad del artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, formulada por la parte actora, infringe el orden público constitucional, al pretender obligar o vincular a los jueces de instancia de la jurisdicción laboral a que sigan la doctrina emitida por la Sala de Casación Social de este máximo Tribunal, lo cual es contrario a la disposición constitucional del artículo 335, razón por la cual esta Sala, haciendo uso de la facultad que le confiere el artículo 336.1 de la Carta Magna y el artículo 25.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, de oficio, pasa a resolver la inconstitucionalidad de la aludida norma. Así se decide.

El artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece lo siguiente:

Los Jueces de instancia deberán acoger la doctrina de casación establecida en casos análogos, para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia.”.

Dentro de este contexto, debe acotarse que esta Sala en sentencia núm. 1.380/2009 del 29 de octubre, caso: José Martín Medina López, estableció con carácter vinculante que el artículo 177 de la ley adjetiva del trabajo “es contrario a lo dispuesto en el artículo 335 de la Carta Magna al pretender obligar o vincular a los jueces de instancia a que sigan la doctrina de casación, siendo que las únicas decisiones que tienen tal carácter vinculante son las dictadas por esta Sala en interpretación de las normas y principios contenidos en la Constitución y en resguardo de la seguridad jurídica y del principio de confianza legítima. Así se declara.

En consecuencia, esta Sala Constitucional, en uso de la potestad prevista en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desaplica por control difuso el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, teniendo el presente fallo carácter vinculante para todos los tribunales de la República, incluso para las demás Salas de este Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.”.

Ahora bien, el artículo 335 de la Constitución de la República prevé lo siguiente:

Artículo 335. El Tribunal Supremo de Justicia garantizará la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales; será el máximo y último intérprete de la Constitución y velará por su uniforme interpretación y aplicación. Las interpretaciones que establezca la Sala Constitucional sobre el contenido o alcance de las normas y principios constitucionales son vinculantes para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás Tribunales de la República.” (destacado del presente fallo).

En efecto, conforme a la norma transcrita, la máxima aspiración del constituyente al trazar el Estado de Derecho y de Justicia fue la uniformidad de las decisiones dictadas por los Tribunales de la República y el Tribunal Supremo de Justicia, con el propósito de generar confianza a los justiciables en una correcta administración de justicia.

De allí, que subyace el deber jurisdiccional de interpretar lo interpretado, que no es más que el acatamiento al precedente jurisprudencial en los casos análogos, en la medida que sea posible ajustarlo a la situación en concreto, con un objetivo que apunta hacia tras aspectos fundamentales: confianza legítima de los justiciables, seguridad jurídica y la necesidad de garantizar la uniformidad en los fallos (vid. sentencia núm. 3.180/2004 del 15 de diciembre, caso: Rafael Ángel Terán Barroeta y otros), a pesar de la tensión que pueda generarse entre la estabilidad de las decisiones y la progresividad de la interpretación.

Sin embargo, cuando las leyes están bien definidas y los supuestos de hechos son claramente parecidos o análogos, no hay duda de que los jueces deberían arribar al mismo resultado, basándose en las leyes instauradas en casos previos; pero cuando la regla es ambigua o los hechos son complejos o las circunstancias varíen o cuando la posible solución resulte injusta, los precedentes jurisprudenciales pudieran definir el punto de partida para el análisis, pues en estos casos el juez tiene la potestad, orientado por el principio de autonomía e independencia para tomar sus decisiones, de apartarse del precedente jurisprudencial bajo un razonamiento debidamente motivado.

En este orden de ideas, resulta pertinente traer a colación la sentencia de la Sala Constitucional 1.309 del 17 de septiembre de 2001, caso: Hermann Escarrá, en la cual se refirió al deber jurisdiccional de interpretar lo interpretado, en los términos siguientes:

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé dos clases de interpretación constitucional. La primera está vinculada con el control difuso de la constitucionalidad de las leyes y de todos los actos realizados en ejecución directa de la Constitución; y la segunda, con el control concentrado de dicha constitucionalidad. Como se sabe, el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela impone a todos los jueces la obligación de asegurar la integridad de la Constitución; y el artículo 335 eiusdem prescribe  la competencia del Tribunal Supremo de Justicia para garantizar la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales, por lo que declara a esta Sala Constitucional su máximo y último intérprete, para velar por su uniforme interpretación y aplicación, y para proferir sus interpretaciones sobre el contenido o alcance de dichos principios y normas, con carácter vinculante, respecto de las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República (jurisprudencia obligatoria). Como puede verse, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no duplica en estos artículos la competencia interpretativa de la Constitución, sino que consagra dos clases de interpretación constitucional, a saber, la interpretación individualizada  que se da en la sentencia como norma individualizada, y la interpretación general o abstracta  prescrita por el artículo 335, que es una verdadera jurisdatio, en la medida en que declara, erga omnes y pro futuro (ex nunc ), el contenido y alcance de los principios y normas constitucionales cuya interpretación constitucional se insta a través de la acción extraordinaria correspondiente. Esta jurisdatio es distinta de la función que controla concentradamente la constitucionalidad de las leyes, pues tal función nomofiláctica es, como lo ha dicho Kelsen, una verdadera legislación negativa que decreta la invalidez de las normas que colidan con la Constitución, aparte que la interpretación general o abstracta mencionada no versa sobre normas subconstitucionales sino sobre el sistema constitucional mismo. El recto sentido del artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela hace posible la acción extraordinaria de interpretación, ya que, de otro modo, dicho artículo sería redundante en lo dispuesto por el artículo 334 eiusdem, que sólo puede dar lugar a normas individualizadas, como son, incluso, las sentencias de la Sala Constitucional en materia de amparo. La diferencia entre ambos tipos de interpretación es patente y produce consecuencias jurídicas decisivas en el ejercicio de la jurisdicción constitucional por parte de esta Sala. Esas consecuencias se refieren al diverso efecto de la jurisdictio y la  jurisdatio y ello porque la eficacia de la norma individualizada se limita al caso resuelto, mientras que la norma general producida por la interpretación abstracta vale erga omnes y constituye, como verdadera jurisdatio, una interpretación cuasiauténtica o paraconstituyente, que profiere el contenido constitucionalmente declarado  por el texto fundamental.

     Por supuesto que la eficacia de la norma individualizada para el caso resuelto implica la interpretación vinculante de las normas constitucionales que ha sido establecida para resolver el problema, ya que, siendo la norma individualizada, eo ipso, decisión del caso concreto, el contenido y el alcance de su motivación normativa quedan ligados, tópicamente, al problema decidido, y su obligatoriedad sólo podría invocarse conforme a la técnica del precedente (stare decisis) [precedente vinculante, aceptar lo decidido]. Si esto es así, la interpretación de la jurisprudencia obligatoria y la determinación de la analogía esencial del caso objeto de consideración judicial son indispensables para que la jurisprudencia sea aplicable a un caso análogo. Como dice Carl Schmitt “el caso precedente estaría entonces incluido en su decisión y sería el paradigma concreto de los casos subsiguientes, los cuales tienen su derecho concreto en sí mismos, no en una norma o en una decisión. Cuando se considera al nuevo caso como un caso igual al precedente, en su igualdad concreta queda incluido también el orden que aparecía en la decisión judicial previa” (Sobre los tres modos de pensar la ciencia jurídica, Madrid, Tecnos, 1996, trad. de Monserrat Herrero, p. 61). Como se verá de inmediato la acción de interpretación constitucional del artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela está severamente restringida por la técnica fundamental y por la jurisprudencia de la Sala Constitucional, entre otras cosas, porque  la jurisdicción constitucional, aun como jurisdatio, no puede afectar el principio de la división del poder ni autorizar la injerencia en la potestad de los demás poderes públicos y, mucho menos, vulnerar el principio de la reserva legal.

     En razón de este criterio, la Sala ha rechazado la acción extraordinaria de interpretación, cuando el contenido y alcance de las normas y principios constitucionales deben ser estatuidos por el poder legislativo nacional. Ello no significa, sin embargo, que la falta de regulación legal impida el recabamiento de la tutela de los derechos fundamentales, pues dicha tutela debe reconocer el derecho transgredido de conformidad con su contenido constitucionalmente declarado, a tenor de lo dispuesto en los artículos 19 y 22 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. La tutela constitucional declarada, basada en la interpretación de los principios y normas constitucionales que fundamentan el fallo, vale, entonces, para el problema resuelto, y la jurisprudencia obligatoria derivada de la motivación se contrae al carácter individualizado de la sentencia, independientemente de la vinculatoriedad que resulte de su eficacia como precedente para casos sustancialmente análogos. Por último, la obligatoriedad del precedente no se limita sólo a la exigencia tópica del problema, exigencia que, como ya se vio, no depende de una subsunción lógica, sino de la inducción decisoria que el problema suscita y de la potestad de la Sala Constitucional para ejercer su competencia jurisdiccional. Pues la Sala, como instancia interpretativa máxima, no está vinculada por su propia interpretación, pese a que su práctica interpretativa esté sujeta a la justificación interna y a la externa ya indicada, sin las cuales la seguridad jurídica y la misma justicia resurtirían en desmedro de los valores superiores de la Carta Magna. Se explica, así, como dice Dworkin (op. cit., p. 441), que “la fuerza gravitacional de un precedente se puede explicar apelando, no a la procedencia de imponer leyes, sino a la equidad de tratar de manera semejante los casos semejantes” (negritas propias).

Asimismo, la Sala ha establecido que la última parte de la aludida disposición del artículo 335 de la Carta Magna constituye una obligación para el juez –en lo que respecta a la regla del derecho- dada por una directiva racional, dotada de autoridad, cuyo incumplimiento se sanciona con la nulidad de la sentencia dictada; así pues, en sentencia núm. 1.314/2002 del 19 de junio, se precisó lo siguiente:

El a quo no se atuvo a la doctrina de la Sala antes transcrita, y violentó el procedimiento establecido para la tramitación del juicio de amparo, pues, de acuerdo con la doctrina antes transcrita, dicho procedimiento era de obligatorio cumplimiento, ya que de conformidad con lo establecido en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las interpretaciones que establezca esta Sala son vinculantes para las otras Salas de este Tribunal y para los demás Tribunales de la República. Las violaciones reiteradas del procedimiento establecido por esta Sala para la tramitación del juicio de amparo son de tal entidad, que resulta desvirtuado en su totalidad el espíritu y propósito la sentencia dictada por esta Sala, la cual encuentra sustento en el nuevo orden constitucional instituido, y en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que mira al proceso como un instrumento fundamental para la realización de la justicia, además de transgredir el artículo 49 de la Constitución relativo al derecho que tenían las partes, en el juicio de amparo, a la defensa, al acceso al órgano jurisdiccional y a un proceso debido, es decir, con todas las garantías que exige la tutela judicial efectiva. La conducta observada por el juzgado a quo es violatoria de los artículos 24, 26, 334 y 335, todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos a la aplicación inmediata de las normas en los procesos que estén en curso; al derecho de acceso a la justicia; al derecho de ampararse ante los tribunales; a la obligatoriedad judicial de asegurar la integridad de la Constitución; a la vinculación obligatoria a la interpretación de las normas y principios constitucionales desarrollados por esta Sala Constitucional.. Visto lo anterior y de conformidad con lo establecido en el artículo 25 de la Constitución, lo procedente en el presente juicio de amparo, es declarar la nulidad absoluta de todas las actuaciones y de la sentencia del 16 de marzo de 2000, dictada por el Juzgado (…); en consecuencia, se ordena la reposición de la causa al estado de que otro Juez Superior de igual categoría de la misma circunscripción judicial se pronuncie sobre la admisibilidad de la acción de amparo, puesto que el a quo ya emitió opinión al fondo del asunto” (destacado propio) [también véase sentencias de esta Sala números 1.038/2000 del 10 de mayo, caso:  Corporación Alas de Venezuela C.A.; 2.673/2001 del 14 de diciembre, caso: DHL Fletes Aéreos C.A., 2.756/2002 del 12 de noviembre, caso: Contraloría General de la República; 548/2003 del 17 de marzo, caso: Katerine Miguens Albert; 1.080/2003 del 9 de mayo, caso: José Miguel Márquez Rondón; 2.314/2003 del 21 de agosto, caso: Tatiana Mauri de Salazar; 2.409/2003 del 8 de agosto, caso: Eliéser Gómez Chivico; 442/2004 del 23 de febrero, caso: Ismael García; 401/2004 del 19 de marzo, caso: Servicios La Puerta S.A.; 3.149/2004 del 15 de diciembre, caso: Cementerio Metropolitano Monumental S.A.; 366/2007 del 1 de marzo, caso: Jorge Reyes Graterol; 578/2007 del 30 de marzo, caso: María Elizabeth Lizardo Gramcko; 1.132/2007 del 22 de junio, caso: Arnaldo Jiménez Brugera; entre otras].

Conforme al razonamiento que precede, debe concluirse, por una parte, que la jurisprudencia no es fuente directa del derecho, de allí que las sentencias emanadas de las otras Salas que conforman este máximo Tribunal  tienen una importancia relevante para las partes en litigio, en virtud de la función de corrección de la actividad jurisdiccional de los tribunales de instancia que las mismas ejercen, con el fin de defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia, en atención a los principios de la confianza legítima de los justiciables y la consecuente expectativa plausible, que prevé el artículo 26 de la Constitución de la República, pero que comporta flexibilidad para adaptarse a los cambios que demanda la sociedad, siempre que se use con mesura, sin que ello atente contra el principio de autonomía de los jueces para decidir.

      Así las cosas, estima la Sala que el legislador al dictar la disposición del artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, fue más allá del diseño del Estado de Derecho y de Justicia implantado en nuestra Carta Magna, al imponer la obligación a los jueces de la jurisdicción laboral de interpretar disposiciones normativas de carácter legal, en detrimento del principio de autonomía e independencia del juez para adoptar la decisión más acertada en un caso concreto, atendiendo las circunstancias que rodean al mismo, además de los principios de legalidad, equidad y justicia, puesto que el juez solo está vinculado al ordenamiento jurídico y a la interpretación que de forma autónoma realice de ese ordenamiento (primer párrafo del artículo 253 constitucional). Aunque ello no obsta para que los jueces de instancia acojan la doctrina de casación establecida en casos análogos, atendiendo la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia.

      Esta Sala reitera, que la situación prevista en el artículo 335, transcrita supra, es distinta, ya que corresponde a la Sala Constitucional, como máximo garante e intérprete del Texto Fundamental, establecer el alcance y contenido de las normas y principios constitucionales en armonía con el ordenamiento jurídico vigente, a través de sentencias con carácter vinculante –pero por mandato constitucional-, lo cual se basa en la necesidad de evitar que las sentencias sean totalmente imprevisibles (ello involucra la confianza legítima) o que las sentencias que se dicten sean contradictorias de forma caótica,  sin que ello conlleve a pensar que se está vulnerando la independencia de los jueces, pero ello porque la propia Constitución de la República lo establece, lo que conlleva a pensar que de no existir esta norma constitucional y un precepto legal la reprodujere fuese de dudosa constitucionalidad.

En consecuencia, a tenor de los argumentos expuestos en el presente fallo, resulta imperioso para esta Sala declarar la nulidad del artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por ser contrario a la disposición del artículo 335 de la Constitución de la República. Así se decide.

Se ordena la publicación del presente fallo en la Gaceta Judicial y en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, bajo el siguiente título: DECISIÓN QUE ANULA EL ARTÍCULO 177 DE LA LEY ORGÁNICA PROCESAL DEL TRABAJO; por tanto, se ordena remitir la copia certificada de la presente sentencia a dichos órganos de divulgación. De igual manera, se ordena reseñar la decisión en el portal web de este máximo Tribunal, bajo el mismo título. Así se decide.

http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/octubre/156995-1264-11013-2013-10-0093.html

TSJ-LOGO(…)

En tal sentido, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con el fin de atender la protección de los derechos del trabajador, consagró en su artículo 89 el principio protectorio, el cual, a su vez, se manifiesta a través de sus reglas operativas (Art. 89.3) a saber: in dubio pro operario (para los casos de dudas en la interpretación de una determinada norma); el principio de la norma más favorable (para las dudas en la aplicación de varias normas vigentes); y la regla de la condición más beneficiosa (la aplicación de una nueva norma laboral no puede servir para disminuir las condiciones más favorables en las que se halla el trabajador). (Vid. Sentencia N° 2080/2008 de la Sala de Casación Social).

El artículo en comento dispone:

 “Artículo 89: El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del estado se establecen los siguientes principios:

…omissis…

3. (…) Cuando hubiere dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador o trabajadora. La norma adoptada se aplicará en su integridad (…)”.

Por su parte, la Sala de Casación Social ha interpretado las normas que regulan las relaciones de trabajo, aplicando las más favorables al trabajador, en los siguientes términos:

“(…) observamos en el caso que nos ocupa, un punto muy controversial en el derecho del trabajo, el cual no es otro que el problema que encierra la aplicación del principio denominado ‘de la norma más favorable” la cual forma parte del ‘principio protector’, al igual que las reglas de ‘indubio pro operario’ y ‘de la condición más beneficiosa’ con las que se complementan.

En este sentido, el supuesto típico de vigencia de la regla más favorable es el del conflicto, en el que dos normas vigentes y mutuamente incompatibles resultan aplicables a una sola situación y es necesario definir cuál de ellas la regirá, la regla actúa precisamente para dirimir en pro de la más beneficiosa al laborante, entendiéndose entonces que ambas no podrán aplicarse simultáneamente de acuerdo a lo que más o menos beneficie el trabajador.

Consecuente con lo anterior, observamos que en nuestro ordenamiento laboral dichas reglas existen como técnica de articulación normativa para determinar cuál es la norma aplicable en caso de colisión y conflicto entre normas.

Es así, que los artículos 59 de la Ley Orgánica del Trabajo y 6° de su Reglamento, señalan expresamente lo siguiente:

(…)

Artículo 6°: En caso de conflicto entre normas constitucionales, legales, reglamentarias y demás derivadas del Estado, regirán, junto con el principio de favor, los de jerarquía (regla de la norma mínima), especialidad y temporalidad. Cuando las normas en conflicto ostenten idéntica jerarquía, privará aquella que más favorezca al trabajador (regla de la norma más favorable), salvo que alguna revista carácter de orden público estricto, caso en el cual prevalecerá ésta (norma imperativa absoluta).

Si el conflicto se planteare entre normas contenidas en convenciones colectivas, contratos de trabajo, reglamentos internos, usos y costumbres y cualquiera otra de naturaleza análoga; así como entre estas y aquellas revestidas de orden público estricto, será aplicada la más favorable al trabajador (regla de la norma más favorable).

Pues bien, delimitado en nuestro ordenamiento las reglas aplicables como técnica de articulación normativa para determinar la más beneficiosa, nos resta analizar o determinar las condiciones o presupuestos que deben ocurrir para que el principio a favor sea aplicado (ya sea a través de la regla de la norma mínima o de la regla de la norma más favorable).

Es así, que el catedrático Pla Rodríguez, precisa algunas pautas que condicionan la aplicación del principio de favor, y que han sido una fuerte tendencia en la doctrina laboral, a saber:

a) La comparación debe efectuarse teniendo en cuenta el tenor de las dos normas. No puede, en cambio, comprender las consecuencias económicas lejanas que la regla puede engendrar.

b) La comparación de las dos normas debe tomar en consideración la situación de la colectividad obrera interesada y no la de un obrero tomado aisladamente.

c) La cuestión de saber si una norma es o no favorable a los trabajadores no depende de la apreciación subjetiva de los interesados. Ella debe ser resuelta objetivamente, en función de los motivos que han inspirado las normas.

d) La confrontación de dos normas deber ser hecha de una manera concreta, buscando si la regla inferior es, en el caso, más o menos favorable a los trabajadores.

e) Como la posibilidad de mejorar la condición de los trabajadores constituye una excepción al principio de intangibilidad de la regla imperativa, jerárquicamente superior, no puede admitirse la eficacia de una disposición inferior mientras que pueda dudarse de que sea efectivamente más favorable a los trabajadores (…)”. (Vid. Sentencia N° 2.316/2007 de la Sala de Casación Social).

Así, resulta evidente que una de las características más resaltantes de las normas que regulan la legislación laboral es la protección del trabajador, por lo cual, el principio protector constituye uno de los pilares del derecho del trabajo. A la par de ello esta Sala ha expresado que “el proceso de constitucionalización de los derechos laborales, impone a los juzgadores analizar y resolver los conflictos que se susciten teniendo como norte el principio protector. Sin embargo, la Sala debe puntualizar, que tal afirmación no debe ser entendida como que todos los juicios deben ser resueltos favoreciendo al trabajador, sino que en aquellos casos en los que exista duda en la interpretación de una norma o en la aplicación de uno más normas a un caso concreto, deben activarse en el proceso de juzgamiento las reglas del principio protector mencionadas con anterioridad”. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 650/2012).

En este orden de ideas, la Sala de Casación Social, ha establecido la forma en que deben aplicarse los principios antes descritos, conforme a la denominada doctrina conglobamento, al expresar:

“Ahora bien, delimitado en nuestro ordenamiento la regla aplicable como técnica de articulación normativa para determinar la más beneficiosa, nos resta analizar o determinar las condiciones o presupuestos que deben ocurrir para que el principio a favor sea aplicado (ya sea a través de la regla de la norma mínima o de la regla de la norma más favorable).

…omissis…

Ahora bien, definidos los presupuestos de aplicación del principio de favor, delimitado su alcance, precisado con mayor o menor amplitud los casos a los que se aplica, resta también señalar, el cómo se determina.

En este sentido, el catedrático Mario Pasco Cospomolis ha señalado lo siguiente:

En puridad, se trata de encontrar no solo cuál es la norma mejor sino de definir qué es lo mejor, qué es lo más favorable, incluso qué se entiende por favorable. Y ello porque la realidad no presenta las cosas en términos de dramático contraste: no ofrece a la comparación lo notoriamente mejor frente a lo evidentemente inferior, sino que lo hace en forma matizada, difusa.

¿Deben compararse las normas en su conjunto? ¿Confrontación total, integral, global? ¿Deben compararse regímenes en vez de normas? ¿Institutos? ¿Preceptos? ¿Cláusulas? ¿Deben compararse por fracciones? ¿Aplicarlas solo in totum? ¿Acumulativamente?

Todas estas interrogantes, aparentemente caóticas, encierran parte de verdad, son parte de la respuesta o, acaso, la respuesta misma para algunos autores o desde ciertas perspectivas.

Como señalan de modo uniforme los autores,dos son los grandes sistemas generales de solución y han sido denominados —con expresiones tomadas del italiano— conglobamento y cúmulo.

El sistema de conglobamento implica optar excluyentemente por una norma o por otra en su totalidad, integralmente, como un conjunto, in totum. Por el conglobamento —dice Mario Ghidini«se deben confrontar los dos tratamientos normativos en conjunto (no las cláusulas singulares, contrapuestas entre sí, ni menos los institutos singulares, contrapuestos entre sí), y […] se debe dar la preferencia a aquella fuente, a aquel tratamiento, que valorado comprensivamente, con juicio conjuntivo, aparece como más favorable al trabajador; de modo de que se aplica la disciplina de una fuente en bloque, global, homogénea, excluyendo completamente la disciplina de la otra fuente considerada, todo sumado, como menos favorable.

Gonzalo Dieguez, por su parte, señala que la norma más favorable refiere siempre a un conjunto normativo (convenio colectivo, por ejemplo) que se compara con otro y no a las individuales y homólogas disposiciones de ‘ambos’; la norma a aplicar no será, entonces, la más favorable respecto a cada concepto singular, sino la que así resulte de una apreciación conjunta de los conceptos comparables entre sí.Pone Dieguez el acento en un aspecto que se revelará crucial, según veremos: los conceptos comparables entre sí.

Por el criterio del cúmulo, opuesto al primero, se comparan las cláusulas singulares de cada uno de los reglamentos [fuentes], y se extraen de cada reglamento las cláusulas más favorables al trabajador, adicionándolas entre sí; de ese modo resulta una disciplina compuesta ecléctica [sic] formada, por así decir, por la fior fiore de las [singulares] disposiciones o cláusulas (según algunos, incluso, de las partes de cláusulas, es decir, de las varias proposiciones de que se compone la cláusula) más favorables al trabajador, escogidas de una y otra fuente.

La opción entre ambos sistemas, evidentemente incompatibles entre sí, obliga a examinar lo que cada uno de ellos significa, aplicado en sus términos absolutos, sea «detrayendo —como dice Pérez Botija—,preceptos de unas y otras normas para entresacar de todas ellas las que se estimen más beneficiosas (como la abeja escoge entre las flores, al decir de Barasi) o si, por el contrario [...] considerando aplicable sólo y en su totalidad la norma más favorable al trabajador». Tan pronto se examinan estos dos sistemas en su real aplicación práctica, brotan severos reparos acerca de su viabilidad.

El conglobamento supone una comparación integral, lo que a su vez exige una total compatibilidad y homogeneidad entre las materias objeto del cotejo. Ello puede darse, por cierto, en algunos casos aislados, cuando, por ejemplo, las dos normas versan sobre una específica y concreta materia en particular: vacaciones, jornada de trabajo o algo parecido. Pero la adopción de este método como exclusivo supone su aplicación a todos los casos, no solo a aquellos que por excepción lo permiten. El método, para ser total, tendría que ser universalmente válido y, con ello, excluyente de toda alternativa. (…).

En efecto, la comparación «en bloque» de dos normas no puede hacerse colocándolas, como paquetes, en sendos platillos de una balanza imaginaria, pues eso no pasa de una figura retórica, totalmente inaplicable en la práctica. Las legislaciones no son cosas que se pueden medir, contar, pesar; son conjuntos inmensurables de disposiciones abstractas que solo pueden ser apreciados por vía subjetiva. No son, siquiera, inmutables ni en su contenido ni en sus efectos: además de variar intrínsecamente, sus consecuencias pueden modificarse, sin que la norma cambie, por el impacto de la cambiante realidad. Un beneficio acumulativo en el tiempo, por ejemplo, puede ser espléndido en épocas de estabilidad monetaria y quedar reducido a polvo en épocas de acelerada inflación.

La comparación «global», en países con código, estatuto o ley general, ¿sobre la base de qué tendría que hacerse?, ¿de todo el código, estatuto, etc?, ¿frente a qué norma?, ¿qué otra norma imaginable podría intentar asumir una tan vasta «globalidad»?

Por su parte, el sistema atomístico o acumulativo presenta complejidades semejantes o mayores. Es cuestionable prima facie porque convierte al intérprete en legislador. La norma que aplica —que crea, en realidad— no existe en sí misma, no rige en parte alguna; es una entelequia que surge por accesión y que incorpora selectivamente las ventajas de una norma y otra, con meticulosa exclusión de sus desventajas. El equilibrio interno de cada norma se quiebra; la norma que surge ex novo constituye un auténtico privilegio.

La legislación tiene usualmente, en efecto, coherencia interna, una estructura, un juego de balances y contrapesos. Rara vez o nunca es una suma de positivos, sino que suele compensar provechos y requisitos, beneficios y deberes o condiciones. «La valoración de una cláusula singular, para decidir si es o no más favorable al trabajador, de acuerdo con la lógica jurídica, debe ser efectuada con criterios sistemáticos, esto es, no aislándola del conjunto del contrato, sino considerándola en el contexto de ese contrato del que forma parte y respecto del cual no goza de autonomía».

No se puede, por ello, desmembrar una parte sin desequilibrar el todo. Apreciamos entonces dos grandes objeciones: la proveniente de la destrucción de la armonía interna de las normas comparadas y la relativa al privilegio resultante de la norma construida con los «retazos» de las otras. Respecto de lo primero y con referencia concreta a los convenios colectivos, Ojeda Avilés, con apoyo en Aubert, señala variadas objeciones: «inseguridad jurídica, desequilibrio del sinalagma contractual, destrucción de la fiduciariedad entre las partes»

Respecto de lo segundo, el maestro español señala cómo es que algunos consideran «el criterio del cúmulo como un criterio de sabor demagógico, viendo en el conglobamento una salvaguarda de “la armonía, el equilibrio, y el coligamente orgánico entre las varias condiciones establecidas”. No puede negarse, en tal orden de ideas, que la persona que resulta regida por esta norma ad hoc y sui géneris tiene una posición superior en todo a cualquier otro trabajador, regido por una norma ora por otra.

Problema adicional del cúmulo es que la norma más favorable no habrá de aplicarse a la totalidad de trabajadores sino solo a una parte o grupo de ellos. De allí resulta que si, por ejemplo, lo que se compulsa es si debe aplicarse a ese grupo la norma A o la norma B, el cúmulo aplicaría lo mejor de A más lo mejor de B; pero habrá otros trabajadores, u otro grupo, a los que se aplicará, única y exclusivamente, la norma A, y un tercer grupo al que se le aplicará solo la norma B. No hay razón lógica, ni menos base de equidad, para que al primero de los grupos nombrados se le estructure una norma ad hoc, pletórica de ventajas, que no serán extendidas en su globalidad a los otros dos grupos.

Es más, resulta difícil imaginar una situación que conduzca a este resultado, porque los trabajadores regidos por la norma A, como los regidos por la norma B, se darán maña para lograr su identificación con el grupo favorecido, de donde resultaría que las normas A y B, inicialmente claras en su ámbito personal de vigencia, caerían en abandono, suplantadas por una norma inexistente, fabricada ex-profeso, como un mosaico, con los fragmentos ventajosos de las otras dos, que sí tienen existencia real.

Conforme se profundiza en el análisis, ante técnicas o métodos tan nítidamente contradictorios, excluyentes entre sí, se comprueba que las que son virtudes del conglobamento son vicios para el cúmulo, y viceversa, sin que ninguno asuma una posición claramente hegemónica. A lo dicho debe agregarse la cuestión de quién y cuándo decide la aplicabilidad de la norma más favorable, lo que parecería recaer necesariamente en el juez.

Empero, si de aplicar la técnica de conglobamento se tratara, pudiera bastar, al parecer, la sola voluntad del trabajador: su discernimiento, su valoración; y aun los efectos de la elección tendrían que ser el criterio único y certero para definir, en función de su inabdicable interés, cuál es la norma que realmente le favorece, aplicada en su conjunto. La labor del juez se reduciría solo a controlar la legalidad, esto es, a verificar si la norma, como tal, le es, en efecto, aplicable, coexista o no con otras que ya no sería necesario examinar o comparar.

(…)

Si se tratara del cúmulo, evidentemente la voluntad del trabajador no puede contar, porque si contara, se haría del trabajador un legislador en provecho propio. El trabajador resultaría facultado para armar su propio y particular modelo normativo, igual que elige los pronósticos de la lotería deportiva o del «toto-calcio», solo que con el premio mayor de antemano asegurado. La técnica acumulativa exigiría, pues, un depurado criterio analítico de parte del juez, una gran capacidad de síntesis y, sobre todo, una dosis exagerada de equidad para no incurrir en excesos.

El cúmulo —aun en su definición gramatical— es un exceso interpretativo, la fuente de un privilegio que no solo nunca estuvo, sino que va más allá de la mente del legislador; porque, si este hubiera querido acumular ventajas en favor del trabajador, podría y debería haberlo hecho a través de una legislación coherente, integral, directa y clara, que así las consagrara.

Conglobamento y cúmulo se revelan, entonces, de muy difícil aplicación, porque conducen a consecuencias extremadas.

(…)

Ante esta situación, la doctrina ha imaginado un método menos absoluto: la comparación parcial o por fracciones, conocida como de inescindibilidad de institutos o conglobamento orgánico,«criterio intermedio [que] postula la confrontación, no ya entre las dos fuentes en bloque, ni tampoco entre las cláusulas singulares que inciden sobre los mismos puntos de una y otra fuente, sino entre los institutos fundamentales con los cuales se integra la disciplina de una y otra fuente».Se trata de una modalidad del conglobamento —dice Vázquez Vialard—, «pero teniendo en cuenta, no la globalidad del régimen, sino la de cada institución. Por lo tanto, el “despedazamiento” no se produce como en el sistema de la acumulación, sino que el nuevo régimen se constituye por acumulación de institutos (no de disposiciones sueltas».

No se trata, pues, de tomar lo bueno de cada norma y rechazar lo malo o menos favorable; de lo que se trata, simplemente, es de aplicar los preceptos legales y no aplicar, como es lógico, los preceptos ilegales» (CAMPS RUIZ, op. cit., p. 166).

No se trata, entonces, ni de una comparación totalizadora ni de una atomización, sino de una comparación por institutos o por regímenes. No de aplicación «en bloque» sino «por bloques»; no despedazada sino por pedazos. Los autores advierten, en efecto, que las normas contienen conjuntos inescindibles de preceptos, sectores normativos balanceados, contrapesados, que regulan de modo integral una determinada institución, aquellos «conceptos comparables» de que habla Dieguez—.Desmembrarlos para construir con su despojos sería romper su armonía interna; unirlos con otros conjuntos para establecer un conjunto superior inescindible resultaría también excesivo. Ni la fisión (sic), entonces, ni la fusión, si cualquiera de ellas forzara el contenido de manera exagerada, sea en pro o sea en contra del trabajador.

Este método de confrontación analítica o por institutos se asemeja más o, mejor dicho, deriva más directamente del conglobamento que del cúmulo. La norma a aplicar lo será en su integridad, como un todo inescindible, pero solo respecto de un instituto o de cada instituto; no resultará compuesta de fragmentos favorables de una y otra norma, sino un conjunto orgánico o una serie de conjuntos orgánicos. No será, por tanto, fruto de una comparación in totum sino especializada, por instituto o entidad inseparable, de donde pueden, sí, resultar aplicables varias normas —no varias partes de varias normas—, según regulen de modo más ventajoso, en cada caso, los respectivos institutos”. (Resaltado de este fallo). (Vid. Sentencia de la Sala de Casación Social N°1.209/2006).

Ello así podríamos concluir que la doctrina italiana del conglobamento o igualmente llamada doctrinariamente de inescindibilidad es aquella que sostiene que las normas deben ser comparadas en su conjunto y aplicar de forma íntegra la que sea más favorable al trabajador, es decir, la norma más beneficiosa en su conjunto, situación que se encontraba establecida en el artículo 59 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo (actual numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras).

Así las cosas, aprecia la Sala que en el presente caso el Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas estableció que “en aplicación de la norma o régimen que en su integridad debe ser aplicado y que favorezca al trabajador, se concluye en que al decidir la demandada-patrono otorgar a sus obreros los beneficios del contrato marco tantas veces mencionado, debió conceder de igual manera la Cláusula Vigésima Sexta, al resultar más favorable al trabajador, como lo es, la concesión del pago de 90 días calculados a razón de salario normal promedio del año respectivo, que el pago de 110 días: 40 días a razón de salario normal promedio y 70 a razón de la salario básico establecido en la Convención Colectiva de los Obreros del INC que tuvo vigencia hasta el año 2000”.

En tal sentido, estima la Sala que el Juzgado Segundo Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, debió establecer cuál de las dos convenciones colectivas (Convención Colectiva de Obreros del Instituto Nacional de Canalizaciones o la Convención Colectiva Marco de los Obreros de la Administración Pública Nacional), resultaba en su conjunto más favorable a los trabajadores y aplicarla en su totalidad, pues no bastaba con que dicho órgano judicial constatara que el Instituto Nacional de Canalizaciones había aplicado la Convención Colectiva Marco de los Obreros de la Administración Pública Nacional y que la norma que regulaba los beneficios laborales solicitados por los trabajadores resultaba más favorable, sino que debió verificar que la Convención Colectiva Marco de los Obreros de la Administración Pública Nacional era la más beneficiosa en su conjunto –íntegramente- para los trabajadores. De tal forma, garantizaría que los trabajadores obtengan la mayor cantidad de beneficios laborales y no únicamente los derivados de una sola disposición normativa o cláusula en el caso de marras.

En razón de ello, considera la Sala que el fallo dictado el 25 de marzo de 2009, por el Juzgado Segundo Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual se declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido contra el fallo dictado el 1 de octubre de 2008, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, confirmando dicho fallo, y declarando con lugar la demanda por diferencia de la bonificación de fin de año correspondiente a los años 2004, 2005 y 2006, incoada por el Sindicato de Obreros y Marinos del Instituto Nacional de Canalizaciones, y sus afiliados demandantes Humberto Vilchez, Locadio Muñoz, Danilo Muñoz, Victoriano Díaz, Neysy Guerrero, Rodrigo Rodríguez, Alexander Parra, Fabián Chacín, Doger Molero, José Nava, Nelson González, Iván Ramos, Pascual Navas, Jorge Espina, Albanio Vilchez, Edicson Navas, Eris Nava, Gustavo Arrieta y Ray Vilchez, contra el Instituto Nacional de Canalizaciones, incurrió en un error de derecho que atenta contra la uniformidad en la interpretación de principios y normas constitucionales que ha efectuado esta Sala Constitucional.

Por lo que, se declara ha lugar la presente solicitud de revisión constitucional y, en consecuencia, se anula el fallo dictado el 25 de marzo de 2009, por el Juzgado Segundo Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se ordena que otro Juzgado Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas dicte nueva decisión, conforme a lo establecido en el presente fallo. Así se decide.

 

V

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara HA LUGAR la solicitud de revisión efectuada por las abogadas Detsy Niño y Deyanira Henríquez, en su carácter de apoderada judicial del INSTITUTO NACIONAL DE CANALIZACIONES, ya identificados, de la sentencia dictada el 25 de marzo de 2009, por el Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En consecuencia, se ordena al Juzgado Superior al cual le corresponda conocer previa distribución, dicte nueva sentencia que resuelva la apelación interpuesta, conforme a lo establecido en el presente fallo.

Publíquese y regístrese. Remítase copia certificada del presente fallo a los Juzgados Segundo Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y al Juzgado Superior Distribuidor del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 16 días del mes de agosto de dos mil trece (2013). Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/agosto/1208-16813-2013-11-1451.html

TSJ-LOGO

Ahora bien, los anteriores hechos no controvertidos demuestran, a juicio de la Sala, que no era necesario solicitar el inicio del procedimiento especial del antejuicio de mérito del ciudadano Víctor Antonio Cruz Weffer en la causa penal seguida en su contra, toda vez que en la oportunidad procesal en la que se determinó que existían elementos fundados para atribuirle la comisión de varios hechos punibles, en la investigación penal abstracta que realizó el Ministerio Publico, dicho ciudadano había pasado a situación de retiro y, por lo tanto, no ejercía las funciones de comando como General de División del componente Ejército de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana.

            En efecto, en la investigación penal que inició, en forma abstracta, la Fiscalía Décima Séptima del Ministerio Público con Competencia Plena a Nivel Nacional, se determinó, el 31 de enero de 2007, a raíz de un informe que elaboró la Contraloría General de la República en esa fecha, que el ciudadano Víctor Antonio Cruz Weffer podía ser autor de tres presuntos hechos punibles, por lo que, desde ese momento, esa investigación estaba encaminada en su contra. Dejó de ser una investigación abstracta y pasó a ser una investigación dirigida en contra de un ciudadano particular.

En ese estado de la causa penal, dicho ciudadano ya había pasado a situación de retiro (el “05 de julio de 2003”), por lo que, cuando fue imputado  por la Fiscalía Quincuagésima Quinta con Competencia Plena a Nivel Nacional el 18 de abril de 2007, ya no gozaba de la prerrogativa procesal del antejuicio de mérito, toda vez que no había necesidad de resguardar ninguna función pública esencial del Estado, por no ejercer dicho ciudadano alguna función de comando compatible con el cargo de General de División.

La anterior afirmación se encuentra reforzada por las decisiones dictadas, el 2 de febrero de 2006, por el Juzgado de Sustanciación de la Sala Plena de este Alto Tribunal, las cuales se traen a colación en uso de la notoriedad judicial, en la cuales se señaló lo siguiente:

En la primera, se indicó:

Por otro lado podemos observar que es un hecho público y notorio que el ciudadano Lucas Rincón Romero, no ejerce el cargo de Ministro del Interior y Justicia. Por tanto, este Juzgado de Sustanciación al evidenciar que el referido ciudadano ya no goza de la prerrogativa procesal del antejuicio de mérito a que se refiere el ordinal 3° del artículo 266 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estima que dicha solicitud es inadmisible. Así se decide (vid. sentencia N° 20/2006, caso: Hernán José Rojas Pérez).

Y en la segunda, se señaló:

 En lo que respecta a los ciudadanos José Luis Prieto, Jorge Miguel Sierraalta Zavarce, Luis Alfredo Torcatt Sanabria, Julio José García Montoya, Ángel Federico Valecillos Ríos, Eugenio Gutiérrez Ramos y Fernando Miguel Camejo Arenas, se observa que para el momento de la interposición de la querella en sus contra, efectivamente ostentaban la condición de altos funcionarios de la Fuerza Armada Nacional por lo que resulta indiscutible que sus funciones públicas para ese entonces, los hacían acreedores de la prorrogativa procesal del antejuicio de mérito, todo de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 266 Constitucional, y al subsumirse la petición bajo el examen en el supuesto previsto en el fallo Nº 1.331 del 20 de junio de 2002 de la Sala Constitucional, ut supra transcrito, este Juzgado de Sustanciación se declara competente para conocer de la misma y proveer lo que fuere conducente. Así se decide.

(…)

Como consta del expediente, mediante oficio N° 5121 de fecha 2 de noviembre de 2005, suscrito por Ministro de la Defensa, ciudadano Almirante (ARV) Orlando Maniglia Ferreira, los ciudadanos José Luis Prieto, Jorge Miguel Sierraalta Zavarce, Luis Alfredo Torcatt Sanabria, Julio José García Montoya, Ángel Federico Valecillos Ríos, Eugenio Gutiérrez Ramos, Fernando Miguel Camejo Arenas, se encuentran en situación de retiro, razón por la cual es evidente que los mismos ya no gozan de la prerrogativa procesal del antejuicio de mérito a que se refiere el numeral 3 del artículo 266 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, causa suficiente para que este Juzgado de Sustanciación estime que dicha solicitud contra los referidos ciudadanos es inadmisible. Así se resuelve (vid. sentencia N°18/2006, caso: Gonzalo García Ordoñez).

             De manera que, al no gozar el ciudadano Víctor Antonio Cruz Weffer del privilegio del antejuicio de mérito, la Sala concluye que en el proceso penal que motivó el amparo no se evidencia la falta de aplicación de lo señalado en el artículo en el artículo 266.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

            Por lo tanto, la Sala colige que la decisión dictada, el 17 de septiembre de 2012, por la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público contra la decisión dictada, el 23 de julio de 2012, por el Juzgado Vigésimo Quinto de Juicio del mismo Circuito Judicial Penal, adversada con el presente amparo, cercenó el derecho a la tutela judicial efectiva del Ministerio Público, contemplado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto ordenó una reposición contra legem, causando una dilación indebida en un proceso penal seguido al imputado desde el 31 de enero de 2007, cuando se determinó su posible autoría de los hechos investigados.

            Además, debe destacarse que, aún bajo el supuesto de que dicho imputado gozara desde que se inició el proceso penal en su contra de la prerrogativa procesal del antejuicio de mérito, tampoco le era permitido en derecho a la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas anular, el 17 de septiembre de 2012, el proceso penal y ordenar su reposición al estado de que la Fiscal General de la República estimase solicitar el antejuicio de mérito, ya que, al momento en que ese juzgado colegiado dictó su decisión, ya había decaído con creces el objeto principal de la prerrogativa procesal, esto es, el resguardo de la continuidad de la función pública que ejerce un funcionario de alta investidura en cualquiera de los órganos del Poder Público, todo ello en virtud de que el ciudadano Víctor Antonio Cruz Weffer se encontraba en situación de retiro y, por lo tanto, no ejercía ningún cargo de Alta Investidura. Se insiste, la prerrogativa del antejuicio de mérito no protege, strictu sensu, a la persona que desempeña un alto cargo, sino que tiene como objeto principal resguardar la continuidad de la función pública que ejerce el Alto Funcionario y ello debió ser motivo de análisis de los jueces integrantes de la referida Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones cuando dictaron el pronunciamiento adversado con el amparo.

            De modo que, los jueces integrantes de la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al decretar una reposición de una causa penal no ajustada a derecho, cercenó el derecho a la tutela judicial efectiva del Ministerio Público establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no cumpliendo con su deber previsto en el artículo 334 eiusdem, que les imponía ser custodios, dentro del ámbito de su competencia, de asegurar la integridad de la Carta Fundamental, esto es, velar que en los procesos se cumpla con los principios, reglas y normas contenidas en la Carta Magna. Con su decisión, crearon una dilación indebida proscrita por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Además, la Sala estima, dada la inobservancia de lo señalado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que los Jueces Elsa Janeth Gómez Moreno, Orlando Carvajal y Carlos A. Navarro, como integrantes de la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, así como el Juez Wilmer José Wettel Cabeza, integrante del Juzgado Vigésimo Quinto de Juicio del Circuito Judicial Penal, incurrieron en un error inexcusable, lo que trae como consecuencia, conforme con lo señalado en el artículo 53 del Código de Ética del Juez Venezolano y la Jueza Venezolana y con base en lo asentado por la Sala en la sentencia N° 280 del 23 de febrero de 2007 (caso: Guillermina Castillo De Joly y otro), que se ordene la remisión de una copia certificada de la presente decisión al Presidente del Tribunal Disciplinario Judicial, con el objeto de que se inicie el respectivo procedimiento disciplinario en su contra, al haber actuado en forma grotesca.

            En consecuencia, visto que el presente asunto fue declarado de mero derecho, lo cual permite que se resuelva inmediatamente el fondo de la presente controversia, la Sala, dada la evidente violación del derecho a la tutela judicial efectiva del Ministerio Público, declara con lugar la acción de amparo constitucional interpuesta por los abogados Daniel Guédez Hernández, Lucy Correa y Agnedys Martínez Barceló, en su condición de Fiscal Quincuagésimo del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, Fiscal Auxiliar Quincuagésimo del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena y Fiscal Décima Séptima del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, respectivamente, contra la decisión dictada, el 17 de septiembre de 2012, por la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la cual se anula. Así se decide.

Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara:

DECISIÓN

PRIMERO: ADMITE la acción de amparo constitucional interpuesta por los abogados Daniel Guédez Hernández, Lucy Correa y Agnedys Martínez Barceló, en su condición de Fiscal Quincuagésimo del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, Fiscal Auxiliar Quincuagésimo del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena y Fiscal Décima Séptima del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, respectivamente, contra la decisión dictada, el 17 de septiembre de 2012, por la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

SEGUNDO: DE MERO DERECHO la resolución del presente amparo.

TERCERO: CON LUGAR la presente acción de amparo constitucional.

CUARTO: Se ANULA la decisión adversada con el amparo y se repone la causa penal al estado de que una nueva Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en resguardo del principio de la doble instancia, que resuelva el recurso de apelación que intentó el Ministerio Público contra la decisión dictada, el 23 de julio de 2012, por el Juzgado Vigésimo Quinto de Juicio del mismo Circuito Judicial Penal, tomando en cuenta la doctrina asentada en el presente fallo.

QUINTO: Se ORDENA el desglose de las actuaciones penales originales consignadas por la parte actora, con el objeto de que sean remitidas en forma inmediata a la Fiscal General de la República, para que se cumpla con lo señalado en la presente decisión.

SEXTO: Se ORDENA la publicación íntegra del presente fallo en la Gaceta Judicial de la República Bolivariana de Venezuela, en cuyo sumario deberá indicarse lo siguiente:

Sentencia de la Sala Constitucional que establece, con carácter vinculante, lo siguiente: que, en las demandas de amparos en las cuales se ventile la resolución de un punto de mero derecho, el Juez constitucional podrá, en la oportunidad de la admisión de la solicitud de amparo, decretar el caso como de mero derecho y pasar a dictar, sin necesidad de convocar y celebrar la audiencia oral, la decisión de fondo que permita restablecer inmediatamente y en forma definitiva la situación jurídica infringida o la situación que más se asemeje a ella.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Sesiones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 16 días del mes de julio de dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Julio/993-16713-2013-13-0230.html

TSJ-LOGO

Ahora bien, es doctrina reiterada de esta Sala, en relación con la norma antes transcrita, que la admisibilidad de la demanda de amparo está sujeta a que el interesado no cuente con vías judiciales ordinarias o medios judiciales preexistentes, o bien que, ante la existencia de éstos, los mismos no permitan la reparación apropiada del perjuicio a los derechos o garantías constitucionales que se denuncian como presuntamente vulnerados. De modo que, el amparo será procedente cuando se desprenda, de las circunstancias de hecho y derecho del caso, que el ejercicio de los medios procesales ordinarios resulten insuficientes para el restablecimiento del disfrute del bien jurídico que fue lesionado, lo que no ocurre en el presente caso.

En este orden de ideas, es oportuno citar el alcance atribuido por esta Sala a la causal de inadmisibilidad ut supra citada, y que se encuentra expresado en la sentencia Nº 2.369 del 23 de noviembre de 2001 (caso: Mario Téllez García), y reiterado en posteriores decisiones:

“Así, en primer término, se consagra claramente la inadmisión de la acción cuando el agraviado haya optado por recurrir a la vías ordinarias o a los medios judiciales preexistentes, sobre el fundamento de que todo juez de la República es constitucional y, a través del ejercicio de los recursos que ofrece la jurisdicción ordinaria, se pueda alcanzar la tutela judicial efectiva de derechos o garantías constitucionales.

No obstante, la misma norma es inconsistente, cuando consagra que, en el caso de la opción por la vía ordinaria, si se alega violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, la acción de amparo será admisible, caso en el cual el juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos previstos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y su decisión versará exclusivamente sobre la suspensión o no, de manera provisional, sobre el acto cuestionado de inconstitucionalidad.

En otras palabras, la acción de amparo es inadmisible cuando el agraviado haya optado por recurrir a vías ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes; por argumento a contrario es admisible, entonces, si el agraviado alega injuria constitucional, en cuyo caso el juez debe acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado. Ahora bien, para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aun en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente. De otro modo, la antinomia interna de dicho artículo autorizaría al juez a resolver el conflicto de acuerdo con las técnicas integrativas de que dispone el intérprete (H. Kelsen, Teoría Pura del Derecho, Buenos Aires, Eudeba, 1953, trad, de Moisés Nilve)”. (Negritas y subrayado nuestro).

 Ciertamente, como lo verificó la Sala, en el caso de autos, el accionante en amparo no ejerció el medio judicial preexistente, como lo es el recurso de apelación, previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia contra la decisión dictada el 25 de enero de 2012, por el Tribunal de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia, y Medidas del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, que –una vez admitidos los hechos objeto de la acusación formulada contra el ciudadano Juan Carlos Rodríguez Alfonzo, por el delito de violencia psicológica, tipificado en el artículo 39 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia -decretó la suspensión condicional del proceso al referido imputado, imponiéndole de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 del Código Orgánico Procesal Penal, un régimen de prueba de un (1) año y las condiciones dispuestas en los numerales 1, 2, 6 y 7 eiusdem, recurso de apelación este que constituye un mecanismo expedito e idóneo para impugnar la misma, toda vez que el caso de autos –tal como lo afirmó la Corte de Apelaciones en el fallo apelado al admitirse “[…] los hechos por los cuales el Ministerio Público presentó la Acusación en su contra, generó consecuencialmente que se dictara un sentencia condenatoria en el caso en estudio, con relación a los hechos expuestos[…] surgiendo así “[…] como consecuencia lógica de la señalada sentencia por Admisión de los Hechos, la oportunidad procesal para las partes de hacer uso especifico del recurso de apelación de sentencia, si así lo consideran, por no estar de acuerdo con la totalidad o parte de lo allí decidido, quedando así de esta manera garantizado para las partes el derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva”.

Así entonces, el Tribunal accionado puso fin al proceso al dictar la referida decisión como consecuencia de la admisión de los hechos, y el procesado al no estar de acuerdo con lo allí decidido o con parte de ello, contaba con el recurso de apelación en el cual podía alegarse la indebida resolución de las excepciones opuestas, quedando así garantizado su derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, mediante la doble instancia judicial; siendo además que la Corte de Apelaciones tiene la potestad de reponer –de ser el caso- la causa penal en caso de que advierta algún vicio en el fallo apelado.

Partiendo de ello, y aunado al hecho de que el accionante se abstuvo de ejercerlo y de demostrar porqué éste no resultaba idóneo para lograr el restablecimiento de la situación jurídica denunciada como infringida (sentencia del 15 de febrero de 2000, caso: Stefan Mar, y específicamente la Nº 4.818 del 14 de diciembre de 2005, caso: Luis Márquez Marín), la acción de amparo constitucional interpuesta deviene inadmisible, de conformidad –como se señaló- con lo dispuesto por el cardinal 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

En virtud de las anteriores consideraciones, esta Sala declara sin lugar la apelación interpuesta por el abogado Juan Carlos Rodríguez Alfonzo, actuando en nombre propio; y confirma la decisión dictada el 28 de febrero de 2012, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, que declaró inadmisible la acción de amparo constitucional interpuesta. Así se decide.

No obstante lo anterior, la Sala estima oportuno efectuar algunas consideraciones en torno a los procesos seguidos por la comisión de delitos de violencia contra la mujer; y a tal efecto precisa lo siguiente:

El artículo 104 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia prevé la posibilidad de que en la audiencia preliminar el imputado pueda admitir los hechos, en cuyo caso la pena a imponerse sólo podrá rebajarse hasta un tercio; sin embargo, el Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria N° 6.078 del 15 de julio de 2012, aplicable supletoriamente a la materia de violencia de género (art. 64 de la Ley Especial), dispone en el artículo 375 que “el procedimiento por admisión de los hechos tendrá lugar desde la audiencia preliminar una vez admitida la acusación, hasta antes de la recepción de las pruebas”.

Como puede observarse, en los procedimientos seguidos por la comisión de delitos de violencia contra la mujer, la admisión de los hechos está prevista sólo en la audiencia preliminar, mientras que en el procedimiento penal ordinario dicha admisión puede efectuarse en la fase de juicio hasta antes de la recepción de las pruebas.

Ahora bien, vista la naturaleza jurídica de la admisión de los hechos, la Sala estima necesario, por razones de equidad procesal, extender la oportunidad para la admisión de los hechos tal y como está prevista en el mencionado Código Orgánico, a los fines de evitar que la institución de la admisión de los hechos sea aplicada de forma diferenciada en desmedro de las garantías que debe ofrecer todo proceso penal, sea este ordinario o especial; y en atención con los principios constitucionales pro reo, de celeridad procesal y justicia expedita; siendo además que el imputado admite los hechos a fin de conseguir a su favor una rebaja en la pena.

Así entonces, esta Sala, en aras de promover la celeridad procesal y una justicia expedita, estima pertinente extender en los procesos por violencia de género la admisión de los hechos hasta antes de la recepción de las pruebas, a fin de ajustar dicho procedimiento al vigente Código Orgánico Procesal Penal.

En otro orden de ideas se precisa que el artículo 43 del Código Orgánico Procesal Penal prevé la posibilidad de suspender condicionalmente el proceso siempre que: 1) La pena del delito no exceda de ocho (08) años en su límite máximo; 2) El acusado admita los hechos; 3) Se demuestre que el imputado no se encuentra sujeto a esta medida por otro hecho; y 4) No se hubiere acogido a esta alternativa dentro de los tres (3) años anteriores; fórmula alternativa a la prosecución del proceso que no está prevista expresamente en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia.

Empero, a fin de fomentar alternativas distintas a la prisión en casos de delitos con penas de menor entidad, es decir, que la pena no exceda de ocho (08) años en su límite máximo, y como quiera que esta fórmula alternativa supone la efectiva admisión de los hechos por parte del imputado, la Sala, según la aplicación supletoria y complementaria permitida por el artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia-, considera que no existe impedimento legal alguno para que en las causas seguidas por delitos de violencia de género sea aplicada la Suspensión Condicional del Proceso, siempre y cuando se cumplan los requisitos mencionados supra, así como también en el caso de que exista una oferta de reparación del daño y tanto el Ministerio Público como la víctima manifiesten no tener objeción alguna con la aplicación de esta medida; fortaleciendo así el aspecto preventivo, no represivo y pedagógico de este proceso especial.

http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/agosto/1161-8813-2013-12-0384.HTML

TSJ-LOGO

Ahora bien, en el proceso contencioso electoral, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, corresponde al Juzgado de Sustanciación (de la Sala Electoral) el pronunciamiento en torno a la admisión de la demanda, en los casos en que no hayan sido planteadas pretensiones cautelares. Obviamente, tal diseño procesal, no se adecua a las especiales circunstancias presentes en este juicio, cuyo conocimiento fue avocado por esta Máxima Juzgadora como cuerpo colegiado, de manera que sólo a ella –y no al Juzgado de Sustanciación, integrado por su Presidenta y el Secretario de la Sala- corresponde el conocimiento del asunto, justamente por la altísima relevancia que reviste el caso y la tutela que debe brindarse a los valores superiores del ordenamiento jurídico que fueron enunciados supra.

De esta manera, la Sala pasará a pronunciarse en relación con la admisión de la presente demanda, a cuyo efecto observa:

Efectuado el análisis del escrito contentivo de la demanda contencioso electoral cuyo conocimiento esta Sala ha avocado, se observa que las delaciones en contra del proceso comicial celebrado el pasado 14 de abril, con el propósito de elegir al Presidente de la República Bolivariana de Venezuela para el período constitucional 2013-2019, fueron formuladas en tres categorías, que atienden al momento en que se produjeron: (i) previas a los comicios, (ii) durante la jornada electoral propiamente dicha y (iii) una vez concluida la participación de los electores en las urnas.

En la primera categoría, destacan las acusaciones dirigidas contra esta Sala Constitucional como integrante del Máximo Tribunal de la República, cuya actuación fue calificada sin soslayo como parcializada en favor de la candidatura del ciudadano Nicolás Maduro Moros. En este sentido, el escrito libelar pretendió delatar, desde el principio, que el ejercicio de la Vicepresidencia por parte de dicho ciudadano fue producto de una sesgada interpretación efectuada por esta Máxima Juzgadora a través de sus sentencias nros. 02/2013 (caso: Marelys D’Arpino) y 141/2013 (caso: Otoniel Pautt).

Vale resaltar, en primer término, que esta Juzgadora, en su condición de máxima y última intérprete de la Constitución, en los términos que postulan sus artículos 334 y 335, así como en ejercicio legítimo de las atribuciones que a ella confiere el artículo 336 eiusdem, en concordancia con el artículo 25.17 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, con la autonomía plena que reconoce al Poder Judicial el artículo 254 del Texto Fundamental y consciente del elevadísimo rol que a ella corresponde como más alta garante del principio de supremacía constitucional; resolvió a través de los referidos fallos sendas demandas de interpretación constitucional con el propósito señalar –por la vía de tales sentencias mero declarativas- el camino constitucional a seguir para enfrentar una coyuntura que no encontraba amplia regulación constitucional.

De esta manera, fiel a su función tutora de la Carta Magna, como única hoja de ruta y expresión legítima del consenso esencial de sus ciudadanos, esta Sala actuó con el firme propósito de brindar una solución sustentada en la propia Constitución a la situación acaecida tras el fallecimiento del Presidente originalmente electo para el período 2013-2019, ciudadano Hugo Rafael Chávez Frías, vista la novedad del asunto en nuestra tradición republicana y, especialmente, de cara al nuevo ordenamiento establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Lo dicho, por tanto, contrasta gravemente con las fatuas acusaciones contenidas en el escrito libelar que, en toda su amplitud, no sólo dirigió sus cuestionamientos contra este órgano del Poder Judicial, sino contra otros órganos del Poder Público que, por añadidura, son naturalmente ajenos al debate electoral y a la diatriba política, como los que integran el Poder Ciudadano. En definitiva, para la representación actora, y esta viene a ser la piedra fundamental de sus argumentos, los diversos órganos que integran el Poder Público actuaron en colusión para favorecer y asegurar la candidatura de una opción política determinada.

Este llamamiento no puede ser tenido a la ligera, no sólo por cuanto revela un palmario desconocimiento en torno al papel que toca a esta Sala acometer como máxima garante de la Constitución y que fue explicado arriba, sino porque empaña el ejercicio de una garantía fundamental como el derecho de acceso a la justicia, pues bajo el manto de un reclamo plausible, se acude a la jurisdicción con el propósito velado de levantar sospechas sobre los mismos órganos a los que se pide su protección.

En este sentido, la Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse en supuestos semejantes. Así, mediante sentencia n° 776/2001 (caso: Rafael Montserrat), esta Máxima Juzgadora dispuso lo siguiente:

“El interés procesal varía de intensidad según lo que se persiga, y por ello no es el mismo el que se exige en quien incoa una acción popular por inconstitucionalidad, que el requerido en una acción por intereses difusos o para el cumplimiento de una obligación.

Ahora bien, es un requisito de la acción, ligada a la necesidad de que exista un interés procesal en el accionante, que él pueda estar realmente afectado en su situación jurídica, razón por la cual acude a la justicia, y, además, que el demandado puede causar tal afectación. Es igualmente exigencia necesaria, que el actor persiga se declare un derecho a su favor (excepto en los procesos anticipatorios, como el retardo perjudicial por temor fundado a que desaparezcan las pruebas, donde el interés se ventilará en el proceso al cual se integren las actuaciones del retardo).

Consecuencia de lo anterior, es que quien demanda (reconociendo la Sala que el escrito de demanda es una vía para ejercer el derecho de acción, pero que con ella no se confunde), utilizando el proceso para un fin diferente al que se administre justicia, carece de acción. Surge una apariencia de acción y de proceso, al poner en marcha la función jurisdiccional, pero ella (la acción) realmente no existe, ya que efectivamente no se está buscando la tutela judicial que debe brindar la actividad jurisdiccional, y que es el fin del proceso.

[…]

El artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, señala a estas causas como de inadmisibilidad de la demanda (del escrito), pero en realidad sus supuestos se convierten en causas de inadmisibilidad de la acción, ya que no podrá administrarse justicia, y ello ocurre cuando:

a) Se incoa la acción para crear un proceso que viene a obrar como un instrumento para cometer un fraude, bien se trate de un fraude procesal para perjudicar a alguien específicamente dentro del proceso o con motivo de él, o bien se trate de un fraude a la ley. Se está en presencia de acciones incoadas para alterar el orden público constitucional, al desvirtuar los fines del proceso, tal como lo ha expresado esta Sala en fallos de 9 de marzo de 2000 y 4 de agosto de 2000 (Casos: Sonia Saje de Zavatti e Intana C.A., respectivamente).

b) Por otra parte, la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, en el numeral 6 del artículo 84, contempla como causal para que no se admita ninguna demanda ni solicitud, el que ella contenga conceptos ofensivos e irrespetuosos. También se trata del rechazo del escrito, pero en el fondo, tal prohibición está ligada a la falta de interés procesal y a la protección de las buenas costumbres, ya que la acción no es un medio para injuriar, ofender o atacar a funcionarios o instituciones, su fin es que la jurisdicción actúe, se administre justicia y se resuelvan conflictos.

Si bien es cierto que el artículo 84 citado se refiere a la demanda (al escrito), también es un fraude a la ley que pesa sobre la acción, no expresa en la demanda, los conceptos ofensivos o irrespetuosos contra el Tribunal o la contraparte, y consignarlos públicamente en escritos de prensa o programas radiales o televisivos, o en documentos expuestos a la publicidad, como las actas procesales. Ello no es más que un proceder que contraría el numeral 6 del artículo 84 citado, y que no se puede amparar en la libertad de expresión, ya que ella no involucra la inobservancia de la ley, y menos, cuando sea utilizada para dejar sin efecto una prohibición legal, como la del citado artículo 84”.

Asimismo, mediante sentencia n° 93/2003 (caso: José Manuel Ballaben), esta Sala señaló:

“[E]l accionante ha incurrido en el escrito libelar (ver -entre otros- folios 7, 17, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 41, 44 y 52), en irrespeto a la majestad del Poder Judicial, al señalar -entre otras frases ofensivas- que los Magistrados que suscribieron el fallo accionado lo hicieron con ‘…premeditada parcialidad…’ y que dicho fallo constituye una ‘aberración jurídica’.

Al respecto, esta Sala estima conveniente ratificar, en esta oportunidad, lo sostenido en sentencia del 5 de junio de 2001, recaída en el caso Marielba Barboza, en la cual se señaló: ‘…que constituye un deber de todo abogado mantener frente a los órganos que conforman el Poder Judicial una actitud respetuosa, debiendo abstenerse de realizar cualquier acto o utilizar expresiones contrarias a la majestad de la justicia, conforme lo exige el artículo 47 del Código de Ética Profesional del Abogado, en concordancia con lo previsto en el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil’.

Siendo que los conceptos emitidos por el accionante respecto a la decisión accionada, sobre el Magistrado ponente de la misma y de los Magistrados de la Sala que la suscribieron, son ofensivos e irrespetuosos, esta Sala tal y como lo ha decidido en otras oportunidades (v. sentencia Nº 1815 del 5 de agosto de 2002, caso Rubén Darío Guerra), declara inadmisible la solicitud en cuestión conforme lo dispone el artículo 84.6 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, aplicable al amparo de acuerdo a lo establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales; acción de amparo que por demás resulta inadmisible a tenor de lo previsto en el artículo 6.6 de la Ley que rige la materia. Así se decide.

Debe advertir la Sala, en un sentido general, que si bien es cierto que el numeral 6 del citado artículo 84, como causal de inadmisión de demandas o solicitudes, reza: ‘Si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos…’, lo que concretiza la falta a los escritos de demanda o solicitudes, no es menos cierto que existe un fraude a la ley cuando la ofensa o el irrespeto no se efectúa en el escrito, pero si fuera de él, como ocurre en declaraciones públicas, motivo por el cual la Sala, considera que tales declaraciones anteriores, coetáneas o posteriores a la introducción del escrito hacen inadmisibles las mismas, y así se declara”.

A mayor abundamiento, ratificando la doctrina recogida en los precedentes arriba citados, mediante fallo n° 1090/2003 (caso: José Benigno Rojas) esta Sala Constitucional advirtió:

“Existe una nueva tendencia entre los abogados que no resultan favorecidos en sus pretensiones y pedimentos, algunas de las cuales resumen ignorancia, en acudir a la prensa a expresar opiniones contra el Tribunal que no los satisfizo, usando un lenguaje irrespetuoso, lleno de denuestos.

Normalmente tales descalificaciones no van acompañadas de razonamiento jurídico alguno, y se encuentran plagadas de lugares comunes, y con ello se pretende que sea el público en general, que no está formado por profesionales del derecho, con estudios universitarios en la materia, y que no conoce los autos, quienes se formen una opinión, que no pueden formarse por el desconocimiento de la materia. Por ello el artículo 9 del Código de Ética Profesional del Abogado Venezolano, exige que los comentarios de los abogados -que deben tener lugar una vez concluido el proceso- serán exclusivamente científicos y realizados en publicaciones profesionales.

La señalada actitud, contraria al artículo 9 del Código de Ética Profesional del Abogado Venezolano debe ser analizada por esta Sala, ya que, en la vigente Constitución (artículo 253) el abogado en ejercicio es parte del sistema de justicia y como tal, tiene el deber de lealtad no solo hacia su contraparte, sino ante las cabezas de dicho sistema, cuales son el Tribunal Supremo de Justicia y los demás tribunales que determine la ley.
El deber de lealtad recogido en el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, se refleja en varias disposiciones, como la del artículo 84.6 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, que permite desechar demandas o solicitudes que se intenten ante la Corte (hoy Tribunal Supremo) que contengan conceptos irrespetuosos u ofensivos, los cuales pueden ser contra las Salas del Tribunal o sus componentes. Esa inadmisión de escritos, la ha aplicado la Sala, a actuaciones de abogados, que si bien en sus escritos en autos no irrespetan ni ofenden, en declaraciones públicas sobre el caso lo hacen, y estas declaraciones las ha asimilado la Sala, a ofensas e irrespetos como si constaran en autos.

[…]

Los señalamientos públicos contra los tribunales, en procesos en cursos, donde se descalifica al tribunal o al juez, o se les trata de exponer al desprecio público, son interferencias ‘de cualquier naturaleza u origen en el ejercicio de sus funciones’ ante las cuales, conforme al artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el Tribunal Supremo debe dictar las medidas necesarias para hacer cesar inmediatamente la interferencia, en protección de los jueces. Si ello puede hacerlo en beneficio de los jueces, con mucha mayor razón podrán hacerlo sus Salas en beneficio propio.

En el caso de autos, no sólo la representación actora incurrió en la mencionada falta a la majestad del Poder Judicial al que, paradójicamente, acudió en su defensa, sino que en diversas oportunidades y a través de distintos medios ha acusado expresa y radicalmente a la judicatura y, en particular, a esta Sala Constitucional, como un órgano completamente parcializado y llegó incluso a afirmar que este Máximo Juzgado obedecía la línea del partido de gobierno.

Como antes se indicara, afirmaciones de tal suerte, fundadas en el cuestionamiento del ejercicio de las potestades que a esta Sala corresponden por mandato constitucional y legal, no sólo deben ser desechadas en tanto desconocen la función garantista que a ella fue encomendada, sino porque –con su afrenta- trivializa el debate democrático que canalizan las instituciones que integran el Poder Público, buscando minar su credibilidad ante los ciudadanos.

Resulta, cuando menos, desajustado al propósito de tutelar una situación jurídica constitucional y legalmente establecida acudir ante un órgano jurisdiccional para señalar, como premisa, que no se confía en los mecanismos establecidos y con el fin de minar y comprometer el actuar de la Magistratura, se señale públicamente a sus integrantes de incumplir con su mandato constitucional, buscando comprometer su autonomía e imparcialidad gracias a la mediatización de un conflicto.

En estas circunstancias, el acceso a la jurisdicción obra como un mecanismo velado para interferir en el ejercicio de la Administración de Justicia; de manera que –como recoge la doctrina citada supra- el interés procesal que, en la mayoría de los casos, se presumiría legítimo, se ve trastocado y deviene en ausencia absoluta de acción: no se acude a los tribunales con el ánimo de resolver una disputa, sino para acusar al árbitro por no someterse a sus designios y voluntades.

En razón de lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 133.5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la demanda contencioso electoral objeto de estos autos debe ser declarada inadmisible, por contener conceptos ofensivos e irrespetuosos en contra de esta Sala y otros órganos del Poder Público. Por este mismo motivo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 121 eiusdem, la Sala impone al ciudadano HENRIQUE CAPRILES RADONSKY, titular de la cédula de identidad n° 9.971.631, multa por la cantidad de cien (100 U.T.) unidades tributarias, equivalentes a diez mil setecientos bolívares (Bs. 10.700,00) correspondientes al límite máximo establecido en el referido artículo de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, por cuanto la Sala estima de la mayor gravedad los pronunciamientos ofensivos contenidos en el escrito libelar. Así se decide.

La multa impuesta será pagada a favor de Tesorería Nacional, en cualquier institución financiera receptora de fondos públicos. En tal sentido, la parte sancionada deberá acreditar el pago mediante la consignación en autos del comprobante correspondiente, dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación, en cuyo contenido deberá señalarse que la sanción impuesta podrá ser reclamada por escrito ante esta Sala, dentro de los tres (3) días siguientes, a tenor de lo previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

En el mismo orden de ideas, tomando en cuenta la gravedad de los conceptos ofensivos e irrespetuosos esgrimidos por el accionante en contra de esta Sala y otros órganos del Poder Público, conviene destacar que esta juzgadora, mediante fallo n° 1942 del 15 de julio de 2003, estableció que el término ofender implica humillar o herir el amor propio o la dignidad de alguien; mientras que irrespetar es no tener consideración o deferencia con alguien que por su condición merece acatamiento, veneración u otros sentimientos similares. Por otra parte, en ese mismo fallo se estableció, respecto del sentido y alcance del vilipendio político, que denigrar públicamente a las instituciones del Estado puede tener como fin el debilitamiento y desprestigio de éstas, para así lograr un desacato colectivo a lo que ellas -conforme a la ley- deban obrar o cumplir.

Con base en ello, y en vista de la gravedad de las ofensas y términos irrespetuosos que el demandante vertió en su escrito, esta Sala Constitucional estima necesario remitir al Ministerio Público, como titular de la acción penal, copia certificada del presente fallo y del escrito presentado por la parte actora, con el objeto de que realice un análisis detallado de dichos documentos e inicie las investigaciones que estime necesarias a fin de determinar la responsabilidad penal a que haya lugar. Así se decide.

No obstante el anterior pronunciamiento, suficiente para rechazar la admisibilidad de la demanda objeto de estos autos, esta Sala estima preciso señalar otras falencias del escrito que impiden que la causa sea abierta a trámite, de conformidad con lo previsto en los artículos 180 y 181 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con lo previsto en el artículo 215 de la Ley Orgánica de Procesos Electorales.

En este sentido, el señalado artículo 180 del texto orgánico que regula las funciones de este Máximo Juzgado, exige que la demanda contencioso electoral contenga “una narración circunstanciada de los hechos que dieron lugar a la infracción que se alegue y de los vicios en los que haya incurrido el supuesto o supuesta agraviante”.

Por su parte, con arreglo al mencionado artículo 181 eiusdem, la falta de señalamiento de los vicios electorales recogidos en los artículos 215 al 220 de la Ley Orgánica de Procesos Electorales, o la vaguedad de los mismos, ha sido sancionada con la inadmisión de la demanda contencioso electoral por la doctrina emanada de la Sala Electoral de este Máximo Juzgado (véanse fallos nros. 12/2010, caso: Alfredo Borges  y 114/2010, caso: Román Ibarra; así como las decisiones nros. 865/2012, caso: Rafael Montero y otros y 933/2012, caso: Rosario del Valle Heredia, emitidas por el Juzgado de Sustanciación de dicha Sala).

Estas exigencias guardan una relación de proporcionalidad con la necesidad de preservar la voluntad del pueblo expresada en comicios libres, conjugada con la necesidad de brindar garantías institucionales de paz, estabilidad y seguridad, al evitar el trivial cuestionamiento de la función pública ejercida por un representante elegido por el pueblo (vid. sentencias nros. 812/2003, caso: Carlos Ramón Brett; 2444/2004, caso: Tulio Rafael Gudiño y las aclaratorias de este fallo 174/2005 y 1056/2005; así como lo dispuesto en sentencias nros 1680/2007, caso: Pedro Santaella y 06/2010, caso: Jorge Barboza).

En este sentido, conviene recordar que la representación actora genéricamente argumentó que antes, durante y después de la jornada electoral llevada cabo el 14 de abril del presente año, se produjeron irregularidades que condicionaron la libertad de los electores. En lo que atañe al primer grupo de denuncias, en la fase pre-comicial, la parte actora se limitó a narrar supuestos abusos cometidos por los órganos del Poder Público, pero en modo alguno señala con certeza el impacto que lo que ella caracteriza como mera “corrupción electoral” afectó la voluntad del electorado manifestada el día de los comicios, o llanamente acusa la colusión de los órganos del Poder Público para favorecer la candidatura del ciudadano Nicolás Maduro Moros en supuesto perjuicio del actor, especialmente de esta Máxima Juzgadora Constitucional, cuando –como se dijo supra- ésta actuó de conformidad con las atribuciones que la propia Carta Magna le encomienda y en total consonancia con los precedentes jurisprudenciales que ha instituido.

En lo que toca al cuestionamiento de la postulación efectuada por la agrupación política “Podemos” a favor del candidato Nicolás Maduro Moros, sin entrar a analizar el mérito del asunto, bastaría argumentar que –en una elección unipersonal como la celebrada- los supuestos vicios formales mal podrían conducir a la anulación arbitraria de los votos obtenidos por el representante electo. Hay, ciertamente, un respaldo implícito a la organización política postulante, pero la inmediata voluntad del elector de escoger un determinado candidato no puede ser puesta en duda por esa sola circunstancia y, en esa medida, tampoco puede determinarse razonablemente que haya sido puesta en vilo la libertad que asiste a los integrantes del pueblo que votaron por esa opción.

En cuanto atañe a las denuncias relativas al día de los comicios, el demandante apuntó que el Comando de Campaña a su servicio recibió más de cinco mil denuncias en esa oportunidad, sin relatar con amplitud suficiente en qué consistieron las irregularidades y su concatenación con los vicios electorales contenidos en los artículos 215 del 220 de la Ley Orgánica de Procesos Electorales. Y, finalmente, en lo que respecta a las supuestas irregularidades cometidas con posterioridad a las elecciones, cabe argumentar que bajo ningún supuesto lógico los actos señalados laxamente como constitutivos de ‘fraude, cohecho, soborno o violencia’ pudieron haber comprometido la voluntad del elector, pues ésta ya se había consumado.

Bajo las premisas anteriores, resulta que la demanda objeto de estos autos es también inadmisible, de conformidad con lo establecido en el artículo 181 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, por no haber satisfecho las exigencias contenidas en el artículo 180 eiusdem.

Finalmente, en lo que atañe a las solicitudes de intervención presentadas por diversos ciudadanos con el fin de coadyuvar en la pretensión actora, debe precisarse que tal participación en el proceso sólo resulta posible una vez que haya sido formalmente instaurada la relación jurídico-procesal, la cual tiene lugar una vez que ha sido admitida una determinada controversia (véase n° 1090/2003, caso: José Benigno Rojas). En el caso de autos, como quiera que el presente fallo declaró la inadmisibilidad de la pretensión que dio lugar a estas actuaciones, la participación de quienes acudieron a este proceso con el propósito de actuar como terceros también deviene inadmisible. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley:

1.- Declara INADMISIBLE la demanda contencioso electoral interpuesta por los apoderados judiciales del ciudadano HENRIQUE CAPRILES RADONSKI, identificado supra, mediante la cual solicitó la nulidad absoluta del proceso comicial celebrado el 14 de abril del presente año.

2.- Se impone al ciudadano HENRIQUE CAPRILES RADONSKY, titular de la cédula de identidad n° 9.971.631, MULTA por la cantidad de cien (100 U.T.) unidades tributarias, equivalentes a diez mil setecientos bolívares (Bs. 10.700,00) correspondientes al límite máximo establecido en el artículo 121 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

La multa impuesta será pagada a favor de Tesorería Nacional, en cualquier institución financiera receptora de fondos públicos. En tal sentido, la parte sancionada deberá acreditar el pago mediante la consignación en autos del comprobante correspondiente, dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación, en cuyo contenido deberá señalarse que la sanción impuesta podrá ser reclamada por escrito ante esta Sala, dentro de los tres (3) días siguientes, con arreglo a lo previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

3.- Declara INADMISIBLE la intervención adhesiva de los terceros que acudieron a este proceso.

Publíquese regístrese y notifíquese. Remítase copia certificada del escrito que encabeza estas actuaciones y del presente fallo al Ministerio Público, de conformidad con lo previsto en la presente decisión. Archívese el expediente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 07 días del mes de agosto de dos mil trece (2013). Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

TSJ-LOGO

(…)

En este orden de ideas, una vez examinado el contenido del fallo objetado, estima la Sala que en el presente caso no es procedente la revisión puesto que se considera que no existen “infracciones grotescas” de interpretación de norma constitucional alguna, ni se evidencia que la misma desconozca algún criterio interpretativo de normas constitucionales que hubiese fijado esta Sala Constitucional, es decir, que la decisión judicial sometida a su consideración no quebranta principios jurídicos fundamentales contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Tratados, Pactos o Convenios Internacionales suscritos y ratificados válidamente por la República, ni fue dictada como consecuencia de un error inexcusable, dolo, cohecho o prevaricación, así como tampoco contradice sentencia alguna dictada por esta Sala.

De manera que, de los alegatos esgrimidos por el solicitante, se advierte que su intención es emplear este mecanismo procesal como una tercera instancia, aduciendo un supuesto gravamen irreparable ocasionado por la sentencia dictada por la Sala de Casación Penal de este Máximo Tribunal al haber declarado inadmisible, por manifiestamente infundado, el recurso de casación interpuesto por el abogado defensor.

Por lo tanto, al no demostrar la parte solicitante fundamento alguno, de hecho o de derecho, que evidencie la afectación grotesca de derechos y garantías que afecten el orden público constitucional y requieran la necesaria intervención de esta Sala a los fines de mantener la uniformidad jurisprudencial, reitera que lo pretendido en el presente caso es que se convierta la revisión constitucional en una tercera instancia.

Como consecuencia de todo lo expuesto y, en virtud de que esta Sala considera que la revisión que se pretendió no contribuiría con la uniformidad jurisprudencial debe declararse que no ha lugar a la revisión que fue solicitada. Así se decide.

No obstante lo anterior, esta Sala considera de suma importancia fijar criterio en cuanto a las declaraciones de los niños, niñas y adolescentes en el marco de cualquier proceso penal, ello en virtud del principio del interés superior del niño de aplicación en todos los procedimientos, sean estos judiciales o administrativos, como lo ha dispuesto esta Sala en sentencia vinculante N° 900/2008 (caso: Jesús Armando Colmenares).

Los temas vinculados con la participación de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de accionantes, víctimas o en calidad de testigos, en los procesos judiciales, tienen especial relevancia incluso a nivel internacional.

            De tal modo que, en las Directrices sobre la justicia para los niños víctimas y testigos de delitos, adoptadas por el Consejo Económico y Social de la Asamblea General de las Naciones Unidas, entre otras publicaciones e investigaciones efectuadas por múltiples Organizaciones Internacionales se han aportado elementos que coadyuvan a optimizar la justicia en función de la participación de los niños, niñas y adolescentes.

En este mismo sentido, es preciso destacar que también este Máximo Tribunal de Justicia reitera constantemente su interés y preocupación en garantizar la mayor protección en cuanto a la participación de los niños, niñas y adolescentes en los procesos judiciales, y muestra relevante de ello lo constituye el Acuerdo de la Sala Plena, del 25 de abril de 2007, mediante el cual se establecieron las “orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección”, que han sido consideradas por esta Sala Constitucional en reiteradas oportunidades como estándares de orientación para la interpretación constitucional del derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser oídos.

En líneas generales, las directrices, las recomendaciones, las investigaciones y demás aportes efectuados sobre el tema, coinciden en la finalidad de proteger a los niños, niñas y adolescentes de las consecuencias psicológicas y emocionales, que se producen con ocasión de su interacción con diversos funcionarios durante el desarrollo del proceso judicial.

En tal sentido, y por su especial afectación sobre el infante y adolescente, esta Sala considera propicio hacer consideraciones sobre las consecuencias particulares que se derivan de dos condiciones diferentes: víctima y testigo.

Así, en el caso de los niños, niñas o adolescentes que participan en el proceso penal en condición de víctima, resulta evidente que están expuestos a ser revictimizados como consecuencia de las declaraciones que reiteradamente deben exponer ante diversos funcionarios de la cadena de investigación y en cada una de las etapas del proceso, circunstancia que en muchas ocasiones conduce a que, por ejemplo, los niños, niñas y adolescentes víctimas se resistan a comparecer a los actos procesales por temor de encontrarse con el victimario o, en otras casos, por afectaciones de naturaleza emocional o psicológica al recordar constantemente el hecho lesivo, especialmente, cuando se trata de delitos como abuso sexual, actos lascivos, entre otros de esta especie.

Con ello, indudablemente, no sólo se produce la constante revictimización sino que, además, las reiteradas deposiciones durante el proceso pudieran incidir negativamente en la recuperación emocional de los niños, niñas y adolescentes para superar psicológicamente el hecho lesivo y así poder continuar con el normal desarrollo de su vida personal.

Por otra parte, en el caso de los niños, niñas y adolescentes que participan en el proceso penal en condición de testigos, es propicio considerar que, debido a su desarrollo físico, emocional y psicológico, pueden ser considerados como sujetos más vulnerables para retener la memoria a largo plazo.

En efecto, la posibilidad de fijar los recuerdos de forma permanente puede verse afectada precisamente por el proceso de desarrollo y madurez del infante, con lo cual surge la posibilidad de que el transcurso del tiempo opere contra el objetivo del proceso que es, precisamente, la búsqueda de la verdad a través del aporte que pueda brindar el testigo mediante su conocimiento sobre los hechos en la declaración.

Así, sobre la base de estas consideraciones previas, la Sala cree necesario establecer medios idóneos para asegurar que las declaraciones de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, sean preservadas en su esencia primigenia; con la finalidad de evitar, en el primer caso la revictimización, y en el segundo caso la afectación de su aporte efectivo al proceso.

De allí que esta Sala, actuando como máximo intérprete de los derechos constitucionales considera que, en atención al artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es responsabilidad del Estado garantizar la prioridad absoluta de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, con lo cual no puede excluirse el principio del interés superior en ningún proceso judicial, en el que haya participación de niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctimas o en calidad de testigos.

Asimismo, la protección integral de la cual gozan los niños, niñas y adolescentes en nuestra Constitución conduce a la necesidad de aplicar mecanismos que permitan preservar el contenido de sus testimonios, salvaguardando principios fundamentales de licitud y legalidad, disminuyendo a su vez la continua exposición a múltiples actos procesales que afecten el estado emocional y psicológico de los infantes por obligarlos a recordar los hechos reiteradamente.

Es preciso entonces afirmar que, cuando se obliga a un niño, niña o adolescente, que ha sido víctima o testigo de un hecho –generalmente traumático-, a efectuar varias declaraciones ante distintos funcionarios (bien sea el policía, el equipo interdisciplinario, el fiscal o el juez) y, de igual modo, a ser sometido reiteradamente a preguntas efectuadas también por aquellos funcionarios y la contraparte (defensor), incluso, en ocasiones, en presencia del presunto agresor, se le conmina prácticamente a guardar silencio sobre los hechos que puedan generarle vergüenza o sentimientos de culpa y, de tal modo, se afecta su normal desarrollo humano y, concretamente, su derecho a ser oído.

En atención a cuyas consideraciones la Sala fija la interpretación y alcance de la forma en la cual deben ser oídos los niños, niñas y adolescentes  en los procesos judiciales en materia penal.

Así, para garantizar plenamente el derecho a la participación activa judicial de los niños, niñas y adolescentes, que les permita ser oídos, ya sea como víctimas o testigos, de un modo adecuado a su condición y permitiendo su protección integral en el ámbito del proceso penal, mediante el resguardo de su intimidad, su integridad y su estabilidad emocional, se hace necesario que el juez o jueza provean el ejercicio de instituciones de naturaleza probatoria que preserven el testimonio de niño, niña y adolescente.

Así, por ejemplo, el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal regula la práctica de la prueba anticipada, en los siguientes términos:

“Cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y características deban ser consideradas como actos definitivos e irreproducibles, o cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, el Ministerio Público o cualquiera de las partes podrá requerir al Juez o Jueza de Control que lo realice. Si el obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración.

El Juez o Jueza practicará el acto, si lo considera admisible, citando a todas las partes, incluyendo a la víctima aunque no se hubiere querellado, quienes tendrán derecho de asistir con las facultades y obligaciones previstas en este Código.

En caso de no haber sido individualizado el imputado, se citará para que concurra a la práctica de la prueba anticipada a un defensor o defensora pública.”

El artículo transcrito ut supra establece, como uno de los supuestos para la procedencia de la prueba anticipada en el proceso penal, aquellos casos en los cuales “…deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio…”.

En el caso de los niños, niñas y adolescentes es posible considerar que cuando son víctimas de un hecho traumático o cuando son testigos de acontecimientos impactantes sufren más para comprender y superar los hechos lesivos que no se corresponden a su vida cotidiana.

Tales circunstancias, indudablemente, generan que el niño, la niña o adolescente sienta el rechazo natural a la comparecencia de los actos judiciales que reiteradamente le recuerdan los hechos que, desafortunadamente, presenció o de los cuales fue víctima.

También así, la reiteración de los actos procesales en los cuales el niño, niña o adolescente debe repetir, una y otra vez, su declaración y, además, someterse a constantes interrogatorios directos, muchas veces con la formulación de preguntas inapropiadas o impertinentes, culminan produciendo la intimidación de aquellos, al punto tal que la opción menos traumática termina convirtiéndose en su incomparecencia a un costo muy alto: la impunidad.

Es por ello, que esta Sala considera que la prueba anticipada, prevista en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, a través del supuesto de procedencia referido a la posibilidad de que pueda practicarse cuando se trate de una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, puede interpretarse a los fines de su aplicación y en el interés superior, para preservar las declaraciones de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, en el marco de cualquier proceso penal, con el objeto fundamental de garantizar su protección integral y su derecho a ser oído, en condiciones que no ocasionen perjuicios.

A los fines de la adecuada interpretación y aplicación del presente criterio, es preciso señalar que los niños, niñas y adolescentes en condición de víctima, requieren de apoyo inmediato y constante que les permita garantizar la continuidad de su desarrollo personal y emocional, superando el hecho lesivo que vivieron, motivo por el cual la práctica de la prueba anticipada en estos casos tiene como fin preservar su declaración y garantizar su estabilidad emocional evitando su encuentro constante con el acusado.

Evidentemente, en el marco de un proceso penal la víctima que comparece a los diversos actos debe enfrentarse al hecho cierto de ver reiteradamente a su agresor y, muchas veces, de someterse a constantes interrogatorios que reiteradamente le recuerdan los hechos, siendo esta una circunstancia difícil de superar que justifica la práctica excepcional de la prueba anticipada en tales casos.

Por otra parte, en el caso de los niños, niñas y adolescentes en calidad de testigos, es preciso señalar que el tiempo que transcurre -desde el momento de la ocurrencia del hecho y hasta la deposición que le correspondiere en el juicio oral- constituye un obstáculo difícil de superar, que incide en la posibilidad de que aquellos olviden información relevante acerca del conocimiento que tienen sobre los hechos debido a su natural proceso de madurez y desarrollo. Tal circunstancia justifica la práctica excepcional de la prueba anticipada en el caso de tales testigos.

Por ende, es menester que los operadores de justicia no efectúen referencias indistintas a la condición de víctima y de testigo, pues en todo caso la prueba anticipada requiere del Juez o Jueza la motivación correspondiente a las circunstancias del caso concreto al cual se aplicará.

En tal sentido, esta Sala considera que la práctica de la prueba anticipada, prevista en el Código Orgánico Procesal Penal, para la fijación del testimonio de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, constituye el medio idóneo para garantizar los derechos fundamentales de aquellos y, a su vez, permitir la incorporación de la prueba de forma válida, legal y lícita al juicio oral.

Al respecto, es propicio señalar que la práctica de la prueba anticipada no limita, en modo alguno, el derecho de la víctima, concretamente, a deponer en la fase de juicio de forma voluntaria, con la finalidad de ampliar su declaración sobre los hechos.

Ahora bien, visto que el criterio aquí establecido constituye una interpretación constitucional de esta Sala aplicable a un supuesto excepcional, como lo es la declaración de los niños, niñas y adolescentes en el marco de cualquier proceso penal, se considera también la preocupación de proteger los derechos constitucionales del imputado.

Por tal motivo esta Sala establece que, la práctica de la prueba anticipada, únicamente a los efectos de los supuestos descritos en la presente decisión, y corresponderá a los jueces o juezas de instancia efectuarla en los casos descritos, previa solicitud motivada del Fiscal del Ministerio Público o de cualquiera de las partes, de conformidad con el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia, y a los efectos de la sana aplicación del criterio vinculante que se establece a partir la presente decisión, es menester precisar que las declaraciones practicadas como diligencia de investigación a los niños, niñas y adolescentes, antes de la vigencia del presente fallo podrán ser consideradas únicamente como elementos de convicción a los efectos del acto conclusivo correspondiente. Sin embargo aquellas causas que, para la fecha de la publicación del presente fallo, se encontrasen en etapa de investigación o en etapa intermedia, podrán aplicar el presente criterio y practicar la prueba anticipada, observando los fundamentos previamente descritos.

Asimismo, en las causas que se encuentren en etapa de juicio para la fecha de publicación del presente fallo, el Juez o Jueza de Juicio podrá practicar de oficio la prueba anticipada en esta etapa, a los fines de preservar el testimonio del niño, la niña o el adolescente, la cual se practicará con la participación del acusado, su defensor y demás partes, a tenor del criterio establecido en el presente fallo. Es relevante precisar que tales circunstancias serán aplicables como régimen transitorio y de forma exclusiva y excluyente a las causas que se encuentren en etapa de juicio, para la fecha de la publicación del presente fallo.

Es por ello necesario enfatizar la responsabilidad de los operadores de justicia en la práctica adecuada de la interpretación que efectúa esta Sala mediante la presente decisión, cuya finalidad es salvaguardar los derechos constitucionales de todas las partes involucradas en el proceso, pues el objetivo es garantizar los derechos de los niños, niñas y adolescentes a ser oídos en los procesos judiciales de manera de reducir la posibilidad de causar algún perjuicio, sin que ello se entienda como el menoscabo de los derechos constitucionales que están reconocidos también al imputado.

Sobre la base de los razonamientos anteriores, esta Sala establece con carácter vinculante que, conforme al artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los Jueces y Juezas con Competencia en materia Penal que integran los distintos Circuitos Judiciales de la República, podrán emplear la práctica de la prueba anticipada, prevista en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, previa solicitud del Fiscal del Ministerio Público o de cualquiera de las partes, para preservar el testimonio de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, sobre el conocimiento que éstos tienen de los hechos. Así se declara.

V

DECISIÓN

 

Por las razones expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara que NO HA LUGAR la solicitud de revisión presentada por el abogado Freddy Ferrer Medina, actuando con el carácter de defensor del ciudadano Kendry Robert Soto González, contra la sentencia N° 345 dictada por la Sala de Casación Penal de este Máximo Tribunal el 6 de agosto de 2010.

SEGUNDO: Se ORDENA la publicación íntegra del presente fallo en la Gaceta Judicial y en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, en cuyo sumario deberá indicarse lo siguiente:

“Sentencia de la Sala Constitucional que establece, con carácter vinculante que, conforme al artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los Jueces y Juezas con Competencia en materia Penal que integran los distintos Circuitos Judiciales de la República, podrán emplear la práctica de la prueba anticipada, prevista en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, previa solicitud del Fiscal del Ministerio Público o cualquiera de las partes, para preservar el testimonio de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, sobre el conocimiento que éstos tienen de los hechos.”

Publíquese, regístrese y archívese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 30 días del mes de julio dos mil trece (2013). Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.