1.- Planteamiento.

Esta exégesis persigue como propósito, exponer y defender un enfoque desde una óptica contraria a la diuturna interpretación proferida por la Sala Constitucional venezolana referente a la aplicación retroactiva de los cambios de criterio o de doctrina jurisprudencial, apoyada en calificadas opiniones doctrinarias y destacados pronunciamientos de tribunales foráneos, así como, con el señalamiento de las contradicciones e imprecisiones de la interpretación que el órgano jurisdiccional patrio antes mencionado ha proferido a tal respecto, acogida indeliberadamente por las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y asumida con la plena convicción de la potestad que tiene el juzgador de resolver conforme a una interpretación jurisprudencial dictada con posterioridad a la realización de las actuaciones o circunstancias fácticas que dieron origen a un determinado proceso y con base en este presupuesto, eliminar así la posibilidad de que en tales situaciones se declare por esta razón la infracción del principio desarrollado por la precitada Sala como de «confianza legítima» o de «expectativa plausible» y el de la garantía conocida como seguridad jurídica.[1]

2.- Jurisprudencia. Criterio Jurisprudencial.

Miguel de Jesús Alvarado Esquivel después de citar el apotegma atribuido a Blasco Gascó, según el cual, «la jurisprudencia no es fuente del derecho, no es centro de producción de normas jurídicas, sino de criterios interpretativos y aplicativos de las mismas», hace algunas consideraciones sobre la existencia de un largo debate doctrinal relativo a su naturaleza jurídica, si es o no una fuente formal o material del derecho y, por tanto, si es o no una norma equiparable a la ley, para seguidamente señalar que para la doctrina moderna la jurisprudencia no crea ni constituye una norma jurídica nueva, sino sólo es la interpretación de ésta, es decir, fija el sentido y alcance de la norma preexistente.[2]

Jaime de la Peña sostiene que dentro de la función jurisdiccional, el juez se encuentra obligado en primer lugar a aplicar la ley, por consiguiente, le corresponde interpretarla y adaptarla a las situaciones que se le planteen. En este sentido, argumenta que la jurisprudencia va encaminada a cumplir con la garantía de seguridad jurídica, cubriendo la necesidad y conveniencia de establecer un mínimo de uniformidad, que permita tanto a particulares como a las autoridades conocer los criterios interpretativos que deben ser aplicados al momento de resolver una controversia, convirtiéndose dentro de la ciencia del derecho, en fuente de nuevas reglas que cubren las lagunas o antinomias existentes en la ley, que precisa el alcance de una norma jurídica y se erige como guía en su interpretación, realizando una función integradora que moldea la conducta y el criterio de los órganos jurisdiccionales en el dictado de sus resoluciones, buscando con ello una mayor certidumbre jurídica.

Por su parte, Xiol Ríos citando a Nabal Recio afirma que la jurisprudencia no es una creación del Tribunal Supremo, sino que es una reelaboración que éste hace con materiales de muy diferente procedencia, con los estudios doctrinales, con sus propias resoluciones y las de los tribunales de instancia, con las alegaciones de profesionales y litigantes, indagando en las estructuras lógicas subyacentes en el ordenamiento, en los sistemas de valores que conviven en conflicto dentro de la sociedad, precisando que representa la aportación de los jueces al proceso continuo de transformación del derecho.[3]

La Sala Constitucional venezolana ha establecido qué debe entenderse por criterio jurisprudencial y ha precisado en cuáles casos se está en presencia de un cambio de criterio. Así, ha dejado indicado que, según el Diccionario Esencial de la Lengua Española Editorial Larousse, S.A. 1999, criterio es un «principio o norma de discernimiento o decisión», una «opinión, parecer», mientras que jurisprudencia es el «conjunto de sentencias de los Tribunales», «norma de juicio que suple omisiones de la ley y que se funda en las prácticas seguidas en los casos análogos», afirmando que de la conjunción de estas definiciones se desprende que se está en presencia de un criterio jurisprudencial cuando existen dos o más sentencias con idéntica o análoga ratio decidendi, entendiendo por tal la regla sin la cual la causa se hubiera resuelto de un modo distinto o aquella proposición jurídica que el órgano jurisdiccional estima como determinante en la elaboración del fallo.[4]

Ha impuesto también esa Sala que la reiteración y la uniformidad constituyen exigencias cardinales para la determinación de la existencia de un criterio jurisprudencial; no obstante, reconoce que las mismas no son absolutas ya que, algunas veces, la jurisprudencia es vacilante y no se consolida, mientras que, en algunos supuestos excepcionales podría ser suficiente una sola sentencia como por ejemplo, cuando se produce un cambio de criterio mediante un razonamiento expreso y categórico, o cuando se dilucida por vez primera un asunto o cuando la falta de frecuencia de casos análogos no permitan su reiteración.

Igualmente asevera,[5] que los cambios de criterios jurisprudenciales se producen cuando el tribunal altera o modifica explícita o implícitamente la doctrina que había asentado con anterioridad; sin embargo, admite que no todo abandono de un criterio anterior supone indefectiblemente un cambio de criterio jurisprudencial, ya que puede que el mismo sea aparente, fenómeno éste que ‹tiene su origen en la inercia de entresacar frases generales de las sentencias sin preocuparse del caso debatido o de limitarse al fallo sin conocer las verdaderas circunstancias del caso› o ‹cuando se invocan sentencias anteriores como contrarias a la actual y las citas extraídas son obiter o bien, la invocación es errónea porque la sentencia invocada o no tiene que ver con la cuestión debatida o dice lo mismo que la sentencia actual›.[6]

Begoña Vidal Fernández[7] citando para ello a Andrés de la Oliva Santos afirma que no es la jurisprudencia sino la doctrina jurisprudencial la que puede ser fuente de derecho procesal; que la jurisprudencia, entendida como creación jurídica de los órganos jurisdiccionales (esto es, el resultado de aplicar el derecho al caso concreto), no puede considerarse como fuente del derecho objetivo, porque es siempre irrepetible: cada sentencia es diferente por serlo el caso concreto que resuelve y el juicio sobre el mismo. Puntualiza que fuente del derecho no son esas creaciones jurídicas (sentencias, resoluciones judiciales que ponen fin al proceso) sino el proceso intelectual realizado a partir de esas decisiones singulares e irrepetibles, que elimina circunstancias y datos históricos dando como resultado un estereotipo de problema y de resolución, confesando que esto es lo que finalmente se ha admitido como doctrina jurisprudencial, es decir, normas objetivadas a partir de la abstracción realizada de sentencias concretas.

Precisa que el ordenamiento jurídico español no le confiere a la jurisprudencia la fuerza propia del mandato jurídico obligatorio, por cuanto la libertad de interpretación de los jueces y tribunales está por encima de la vinculatoriedad de esta doctrina. No obstante, acepta que ello no es óbice para admitir la existencia de criterios interpretativos y de aplicación del derecho objetivo, extraíbles de las sentencias dictadas por los más altos tribunales, reconociendo que basado en su auctoritas existe pues, una cierta eficacia o valor jurídico de la doctrina jurisprudencial al aplicar las verdaderas fuentes del derecho objetivo (la ley y los principios generales), aseverando que esta eficacia indirecta, por vía de ejemplarismo, se concreta normalmente en un determinado resultado hermenéutico (incluyendo la utilización de la analogía), o en una directriz para interpretar una ley, conforme a los principios generales, o en una rectificación de normas positivas o solución de una laguna legal, siempre a partir de los principios generales del derecho para finalmente concluir que aun sin ser la doctrina jurisprudencial una verdadera fuente de derecho procesal tiene un cierto peso específico en su aplicación.

3.- Principio de Expectativa Plausible o Confianza Legítima.

Este precepto ha sido tutelado y entendido por nuestra Sala Constitucional[8] «como un atributo o expresión del principio procesal de seguridad jurídica que informa todo proceso».[9] Ésta deja indicado que dicho principio debe ser entendido como la expectativa racional de una determinada decisión la cual se ha mantenido en el tiempo, advirtiendo que el Poder Judicial no se convierte en un ente anárquico y carente de toda racionalidad (moral, ética, política, social), sino que éste debe atender al establecimiento de sus propios límites y que el cambio jurisprudencial, debe ser uno de ellos, siguiendo el principio de continuidad jurisprudencial críticamente evaluada.[10] Sin embargo, acota que con dicho principio no se trata de sacralizar el respeto a la jurisprudencia y a sus criterios de modo que resulte imposible su cambio o modificación, ya que ello transmutaría inmediatamente en una «fosilización» de las interpretaciones judiciales, en virtud que la continua adaptación de las normas jurídicas, como forma de heterocomposición del derecho, postula una fórmula saludable de adecuación del mismo a las realidades sociales, sin que éstas desnaturalicen su contenido.

Propugna esta concepción que un cambio jurisprudencial, debe hacerse además de con la necesaria prudencia y equilibrio, siempre de manera explícita y razonada para no generar incertidumbre e inseguridad jurídica respecto del sentido y alcance de la interpretación que al tribunal compete. Así, la seguridad jurídica ante los órganos jurisdiccionales, debe ser entendida como el grado de certeza o conocimiento de la legalidad que acarrea a su vez un grado de previsibilidad o conocimiento de la decisión judicial, en virtud que el justiciable se encuentra impedido de gozar del conocimiento de fondo de la decisión que se trate, lo cual pudo haber sido plausible de protección y aseguramiento conforme a la jurisprudencia dictada.[11]

Según ello, este principio «tiende a que los particulares conozcan de antemano que (sic) conducta puede suponer la modificación de su estatus jurídico» y es precisamente en este contexto cuando deja establecido que el simple cambio de una línea jurisprudencial debe atender a razones de mérito que justifiquen el vuelco legal, mediante la elaboración de las justificaciones que incidieron en dicha variación, impacto que pudiera tener dicha decisión dentro del orden social, además de con la necesaria prudencia y equilibrio, aludiendo también a la peligrosidad de los cambios u oscilaciones bruscos de orientación o sentencias «overruling».[12]

Se ha dejado establecido que, existe vulneración al principio de confianza legítima o expectativa plausible y, por ende, al de seguridad jurídica, cuando un operario de justicia aplica al caso bajo su examen un criterio jurisprudencial distinto al que existía para la oportunidad cuando se produjo la situación jurídica o fáctica que decide o cuando regula la relación jurídica nacida con anterioridad, en una clara y evidente aplicación retroactiva del mismo, o cuando aplica de forma arbitraria o sin ninguna justificación válida el criterio vigente al caso bajo análisis,[13] así como cuando se alteran las reglas del procedimiento con respecto a una etapa del juicio que ya ha culminado para el momento en que se impuso la modificación mediante la aplicación de un criterio jurisprudencial que fue dictado con posterioridad, vale decir, aplica un cambio de criterio a una etapa procesal ya superada o cuando se sanciona a las partes por el incumplimiento de una carga procesal que no existía para la oportunidad en la cual les correspondió realizarla.

En torno a este último supuesto, es conveniente citar parcialmente como precedente paradigmático, el contenido argumental expuesto por la Sala Constitucional cuando resumió con una suerte de atavismo, lo que a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima se refiere, catalogándolos como axiomas fundamentales del Estado Social de Derecho y de Justicia, destacando su reiteración y señalando, en cuanto al primero de ellos respecta y en lo que a este examen interesa, que lo que éste persigue es la existencia de confianza por parte de la población del país en el ordenamiento jurídico y en su aplicación, porque la interpretación de la ley se haga en forma estable y reiterativa, creando en las personas confianza legítima de cuál es la interpretación de las normas jurídicas a la cual se acogerán.[14]

Begoña Vidal Fernández[15] al referirse a las fuentes del derecho procesal señala que éste es un derecho técnico, de juristas, no un «derecho popular» por lo que la costumbre no puede, por tanto, ser fuente de esta rama del derecho, pues el proceso no puede ser regulado por decisión de sus protagonistas ni actuales ni futuros, ni de forma directa y expresa (mediante pactos o convenciones) ni de forma indirecta o tácita (costumbre en sentido estricto), reconociendo sin embargo que, ciertamente existen unos hábitos o usos procesales (los llamados usos forenses), pero afirmando con contundencia que, lo que no existe de ninguna manera es una conciencia de que tales conductas repetidas adquieran carácter normativo exigiendo que las posteriores se acomoden a la habitual, admitiendo que con frecuencia resulta difícil deslindar los «usos forenses» de las corruptelas procesales que nacen por la reincidencia de abusos y como consecuencia de la picaresca forense.[16]

 4.- ¿Efecto Retroactivo de los Cambios Jurisprudenciales?

La Sala Constitucional ha consolidado la doctrina de que ésta tiene potestad para revisar los cambios de criterio jurisprudencial de las demás Salas del Tribunal Supremo, entre otros casos, cuando se le dé eficacia retroactiva, es decir, a situaciones jurídicas o fácticas que surgieron con anterioridad pero cuyo litigio se resuelve con base en dicha mutación interpretativa, máxime si se incorpora algún obstáculo o requisito procesal o sustantivo que no se exigía para el momento en que se produjo la relación jurídico material o que el mismo entrañe una limitación, desmejora o restricción significativa de un derecho o facultad o que comporte una evidente situación de injusticia, considerando también que se da eficacia retroactiva a un cambio de criterio jurisprudencial cuando se aplica para la resolución del caso que lo originó, lo cual -según entiende- vulnera los principios jurídicos fundamentales de seguridad jurídica y confianza legítima, así como el derecho constitucional a la igualdad a quien tenía la expectativa plausible de que su asunto se decidiera de acuerdo con la jurisprudencia que imperaba, para ese entonces, en casos análogos.

Es conveniente advertir que la concepción del principio de seguridad jurídica, tal y como lo define la más elevada jurisprudencia patria, no se encuentra establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, expresamente no lo define y es solo en su artículo 299, al tratar lo relativo al sistema económico, cuando hace mención del mismo, es decir, que la génesis de la seguridad jurídica en la Carta Magna aparece expresamente ligada es al fortalecimiento de la economía del país, no en el ámbito jurídico procesal, no obstante ello, la Sala Constitucional en su profusa doctrina, asumiendo otras fuentes jurídicas, lo sobredimensiona afirmando que la seguridad jurídica obedece a un criterio más amplio al expresamente indicado en la precitada norma, considerando que, al derivarse del propio texto fundamental se convierte en un principio que detenta rango constitucional.[17]

Esta misma Sala ha dejado indicado que, la inobservancia a la doctrina jurisprudencial reiterada, sin que ésta haya advertido un cambio, pone al descubierto la violación del derecho a la igualdad, el cual debe ser garantizado por los jueces en todo el iter procesal, señalando que para verificar la existencia del trato desigual en el ámbito jurisdiccional, debe hacerse una comparación entre dos o más decisiones, que resuelvan casos análogos y si resulta que una de ellas es de distinto juzgamiento, sin que se indique, en forma expresa, un cambio de criterio, ello permite concluir que se encuentra en entredicho el derecho de igualdad de aquellos sujetos involucrados en el caso resuelto por la decisión que es diferente a las demás. Se trata, pues, de una divergencia interpretativa en una decisión cuyo sentido diferente de otras anteriores se debe a que se han hecho menciones jurídicas distintas a las que siempre se han tomado en cuenta.[18]

Invocando algunos precedentes[19] deja sentado la anterior referencia, la obligación de garantizar la confianza legítima y la seguridad jurídica de los justiciables y con respecto a los criterios jurisprudenciales, sus cambios y la relación que existe entre éstos y los principios antes mencionados en el ámbito jurisdiccional ratifica[20] que es claro que en nuestro ordenamiento jurídico, con excepción de la doctrina de interpretación constitucional establecida por la Sala homónima, la jurisprudencia no es fuente directa del derecho.[21]

Sin embargo, hace una revelación de superlativa importancia que plantea un escenario  enfrentado con su propia doctrina y con el principio de relatividad de los fallos,[22]  cuando se refiere a que la motivación de las decisiones proferidas por las Salas de Casación que trasciendan los límites particulares del caso sub iúdice, para ser generalizada mediante su aplicación uniforme y constante a casos similares, tiene una importancia relevante para las partes en litigio dada la función de corrección de la actividad jurisdiccional de los tribunales de instancia que ejercen estos máximos órganos de administración de justicia, cuando desacaten o difieran de su doctrina, la cual, de acuerdo con el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil deben procurar acoger para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia.

Mención especial debe hacerse de la declaratoria de nulidad del artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo hecha por la Sala Constitucional[23] y sobre todo a la motivación con la cual fundamentó tal pronunciamiento.[24] La norma abolida disponía que los jueces de instancia debían acoger la doctrina de casación establecida en casos análogos, para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia. Dentro de este contexto, acotó que en sentencia N° 1380 del 29/10/2009, se estableció con carácter vinculante que la precitada norma es contraria a lo dispuesto en el artículo 335 de la Carta Magna[25] al pretender obligar o vincular a los jueces de instancia a que sigan la doctrina de casación, siendo que las únicas decisiones que tienen tal carácter vinculante son las dictadas por esa Sala en interpretación de las normas y principios contenidos en la Constitución y en resguardo de la seguridad jurídica y del principio de confianza legítima.

Afirma la Sala Constitucional que, conforme a la norma anterior, la máxima aspiración del constituyente al trazar el Estado de Derecho y de Justicia fue la uniformidad de las decisiones dictadas por los Tribunales de la República y el Tribunal Supremo de Justicia, con el propósito de generar confianza a los justiciables en una correcta administración de justicia y que de allí, subyace el deber jurisdiccional de interpretar lo interpretado, que no es más que el acatamiento al precedente jurisprudencial en los casos análogos, en la medida que sea posible ajustarlo a la situación en concreto, con un objetivo que apunta hacia tres aspectos fundamentales: confianza legítima de los justiciables, seguridad jurídica y la necesidad de garantizar la uniformidad en los fallos, a pesar de la tensión que pueda generarse entre la estabilidad de las decisiones y la progresividad de la interpretación.

Estimó esa Sala que el Legislador al dictar la disposición del artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, fue más allá del diseño del Estado de Derecho y de Justicia implantado en nuestra Carta Magna, al imponer la obligación a los jueces de la jurisdicción laboral de interpretar disposiciones normativas de carácter legal, en detrimento del principio de autonomía e independencia del juez para adoptar la decisión más acertada en un caso concreto, atendiendo las circunstancias que rodean al mismo, además de los principios de legalidad, equidad y justicia, puesto que el juez solo está vinculado al ordenamiento jurídico y a la interpretación que de forma autónoma realice de ese ordenamiento (primer párrafo del artículo 253 constitucional) aunque ello no obsta para que los jueces de instancia acojan la doctrina de casación establecida en casos análogos, atendiendo la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia.

Paradójicamente la Sala Constitucional argumenta que, la doctrina de casación, sin ser fuente formal del derecho, se constituye en factor fundamental para resolver la litis en virtud de que sienta principios susceptibles de generalización, cuya desaplicación puede acarrear que la decisión proferida en contrario sea casada y, en los casos en que dicha doctrina establezca algún tipo de regulación del proceso judicial, sus efectos se asimilan a los producidos por verdaderas normas generales. Agregando que, de tal forma, en la actividad jurisdiccional el principio de expectativa plausible, en cuanto a la aplicación de los precedentes en la conformación de reglas del proceso, obliga a la interdicción de la aplicación retroactiva de los virajes de la jurisprudencia.

Con esta argumentación llega a la conclusión de que, el nuevo criterio no debe ser aplicado a situaciones que se originaron o que produjeron sus efectos en el pasado, sino solo aquellas que se originen tras su establecimiento, con la finalidad de preservar la seguridad jurídica y evitar una grave alteración del conjunto de situaciones, derechos y expectativas nacidas del régimen en vigor para el momento en que se produjeron los hechos.

Alvarado Esquivel al referirse al efecto retroactivo y a la afectación a la seguridad jurídica del gobernado que implica un cambio de criterio jurisprudencial, se plantea dos interesantes interrogantes: ¿cuándo estamos en presencia de la retroactividad de la jurisprudencia? y ¿cuándo ese efecto retroactivo viola la seguridad jurídica de éste? Ofreciendo como respuesta que es cuando el justiciable actúa inicialmente con base en una jurisprudencia anterior que, tiempo después, resulta modificada por una nueva orientación que tiene efectos retroactivos, es decir, cuando se le aplica posteriormente por el tribunal al resolver en definitiva la controversia.[26]

En términos más precisos, la eficacia retroactiva de la jurisprudencia sólo puede referirse a los casos en los que el justiciable actúa con base en un criterio que, posteriormente, resulta modificado por una nueva orientación que tiene efectos pretéritos, es decir, que afecta situaciones jurídicas o estados procesales realizados en el pasado, precisamente, con base u obligado por la jurisprudencia objeto de esa modificación.

Por otra parte, aclara el Máximo Tribunal patrio -denotando cierta preocupación- que no se trata de que los criterios jurisprudenciales no sean revisados y sincronizados con las exigencias propias del desarrollo y cambio social, sino que esa revisión no sea aplicada de manera indiscriminada, ni con efectos retroactivos, vale decir, que los requerimientos que nazcan del nuevo criterio, sean exigidos para los casos futuros y que se respeten en consecuencia, las circunstancias fácticas e incluso de derecho, que existían para el momento en el cual se haya presentado el debate que se decida en el presente.[27]

Ubicados en el adecuado contexto hermenéutico se concluye que el patrón de tal razonamiento induce a comprender que los principios susceptibles de generalización a que se refiere esta doctrina son aquellos que establecen «algún tipo de regulación del proceso judicial» a los que concede en tales casos «efectos que se asimilan a los producidos por verdaderas normas generales» estableciendo entonces muy diáfana y específicamente que son éstos los que están estrechamente vinculados a los principios de confianza legítima o expectativa plausible, para posteriormente rematar o aniquilar cualquier resto de duda o de confusión al dejar  establecido que, la prohibición de aplicación retroactiva de los virajes de la jurisprudencia, el principio de expectativa plausible está referido es a la aplicación de los precedentes en «la conformación de las reglas del proceso» por lo que la extensión, que sin discriminación o distinción alguna a este respecto ha hecho la doctrina de la Sala Constitucional, es a todas luces excesiva en su pretendido alcance, carente de sustento constitucional o legal, como ya se dejó indicado anteriormente y sostenida con una fundamentación jurisprudencial que no se corresponde con la letra de los postulados dogmáticos de su teoría.

Con relación a este punto en específico, vale referir la situación presentada al momento de pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso de casación contra sentencias dictadas por los tribunales de reenvío, para lo cual se venía tomando en consideración, la cuantía vigente para el momento en que había sido emitido el fallo definitivo objeto del primer recurso, es  decir, que en  las decisiones de reenvío quedaba excluida la revisión del requisito de la cuantía para su admisibilidad, entendiéndose como un derecho adquirido por la parte y en consecuencia, ésta era examinada sólo en la primera oportunidad en que éste se interpusiera, por lo que de presentarse la casación múltiple contra las decisiones de reenvío, éstas quedarían excluidas de tal examen.[28]

En el caso de marras, la Sala de Casación Civil negó la admisión de un recurso en un caso que previamente había sido examinado por la interposición de otro anterior, lo cual bajo las circunstancias antes expuestas, fue considerado nugatorio de la garantía de ser juzgado por un juez natural, conllevando a declarar la violación del derecho a un debido proceso y a que dicha Sala no examinara los argumentos de la recurrente, en contra de la sentencia de reenvío, en detrimento directo del derecho a la defensa y de la tutela judicial efectiva.

La Sala Constitucional fustigó con severidad que, la Sala de Casación Civil no solo cambió la posición que en este sentido venía asumiendo, sino que aplicó tal viraje jurisprudencial al mismo caso de especie, en claro perjuicio de la expectativa plausible o confianza legítima y al derecho a la igualdad del recurrente, con la consecuente vulneración al principio de seguridad jurídica, precisando además que, el citado cambio de doctrina solo podía ser aplicado con efectos ex nunc, es decir, hacia el futuro, desde la publicación de la sentencia que lo estableció y para los casos que se hubiesen planteado con posterioridad al mismo, entendiendo que los expedientes iniciados con anterioridad a la nueva doctrina se encuentran vinculados a la expectativa legítima, por lo tanto deben ser resueltos conforme a la doctrina vigente al momento de su interposición, salvo que el cambio de criterio beneficie al recurrente y en consecuencia, no afecte negativamente su situación jurídica.

Destacó igualmente esta tesis, la innegable posibilidad que tienen los órganos jurisdiccionales de reexaminar y ajustar sus criterios jurisprudenciales a nuevas interpretaciones, pues tal circunstancia es consustancial a la dialéctica jurisdiccional y al principio de progresividad, condicionando dicha posibilidad a que deba ser desarrollada en el marco de los principios de la seguridad jurídica y la confianza legítima de los justiciables y que,  por ende, solo debe aplicarse hacia el futuro, a menos, como ya se indicó, que no afecte la esfera jurídica subjetiva de éstos.

Expuesto lo anterior cabe mencionar, como referencia de derecho comparado de la posibilidad de aplicar retroactivamente los cambios de criterios jurisprudenciales, las disquisiciones hechas por Pedro Corvinos Baseca con ocasión del auto dictado en fecha 10 de febrero de 2011 por el Tribunal Supremo español a través del cual se consagró un nuevo requisito a cumplir en los escritos de preparación del recurso de casación, cual es el de la identificación de las infracciones normativas y jurisprudenciales para su posterior desarrollo en el escrito de interposición [29] y como consecuencia de esta modificación jurisprudencial, la inadmisión de todos los recursos de casación que incumplían este nuevo requerimiento, incluidos los interpuestos con anterioridad al cambio de criterio jurisprudencial introducido por el citado auto. Es de destacar que en las sentencias desestimatorias de los recursos de amparo que se intentaron en contra de tal interpretación, consagraron que las exigencias de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima de los recurrentes no generan el derecho a una determinada jurisprudencia y que la jurisprudencia no es una fuente del derecho a la que sean trasladables los principios aplicables a las disposiciones normativas, entre otros, el principio de irretroactividad, empleando como argumento contundente para tal rechazo, el que la sentencia que introduce un cambio jurisprudencial «hace decir a la norma lo que la norma desde un principio decía, sin que pueda entenderse que la jurisprudencia contradictoria anterior haya alterado esa norma, o pueda imponerse como derecho consuetudinario frente a lo que la norma correctamente entendida dice.»

Conforme el criterio jurisprudencial español, el principio de la irretroactividad se asienta en «los deseos de certeza y seguridad jurídica y el respeto de los derechos adquiridos y a las situaciones jurídicas beneficiosas»[30] y «la prohibición de la retroactividad sólo es aplicable a los derechos consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio del sujeto, y no a los pendientes, futuros y condicionados o a las expectativas».[31]

Francisco de P. Blasco Gascó,[32] tras señalar los argumentos existentes en la doctrina anglosajona a favor del carácter meramente prospectivo o, por el contrario retroactivo, de los cambios jurisprudenciales, afirma que en España el juez debe resolver de acuerdo con la nueva doctrina jurisprudencial, señalando el cambio de doctrina que se produce, precisamente, con dicha resolución, que se aplica al caso en litigio con eficacia inmediata. Este catedrático valenciano concluye que la eficacia temporal retroactiva de los cambios de criterio jurisprudencial debe ser al menos templada en algunos supuestos, entre los cuales, menciona cuando el cambio de criterio introduzca un obstáculo o un requisito procesal o sustantivo no exigido por la doctrina jurisprudencial en el momento de presentar la demanda o de producirse la situación (relación) jurídico material o cuando  el cambio de criterio se refiera a relaciones jurídicas duraderas o de trato sucesivo, admitiendo como coto que la nueva doctrina jurisprudencial no se puede extender a las prestaciones y situaciones que nazcan después del cambio de criterio cuando éste suponga una situación objetivamente menos beneficiosa para el sujeto en el sentido de limitar o restringir un derecho o facultad que, de acuerdo con el criterio anterior, había sido declarado válido y que el nuevo criterio, sin mediar modificación legislativa, declara nulo.

Según Joaquín Zejalbo Martín los tribunales españoles sólo en casos excepcionales han excluido la eficacia retroactiva de los cambios jurisprudenciales, por ello consideran que si se desea que dicho efecto retroactivo no se produzca o quede limitado en determinados supuestos, es preciso una intervención del Legislador.[33]

No obstante, el Pleno del Tribunal Constitucional hispano viene entendiendo que los cambios jurisprudenciales han de ser conscientes y justificados, con abstracción y vocación de generalidad suficiente como para impedir su calificación como irreflexivo, arbitrario, ocasional e inesperado, de modo que, cumpliéndose esos requisitos, no podría estimarse vulnerado el principio de igualdad en su vertiente de aplicación judicial de la ley, aclarando que en definitiva, lo que prohíbe el principio de igualdad en aplicación de la ley es el cambio inconsciente o caprichoso, lo que equivale a sostener que el cambio es legítimo, cuando es razonado, razonable y con vocación de futuro, esto es, destinado a ser mantenido con cierta continuidad con fundamento en razones jurídicas objetivas, que excluyan todo significado de resolución ad causam o ad personam.

Concluye que de este modo, los cambios de criterios jurisprudenciales no erosionan los principios constitucionales de igualdad ni de seguridad jurídica y que, en consecuencia, se habrá de aplicar el nuevo criterio jurisprudencial a todo supuesto o situación jurídica que se tenga ante sí para resolver, con independencia del momento en que se interpuso el recurso. Es lo que el Tribunal Constitucional ha entendido como el ‹mínimo efecto retroactivo›, considerando que, en caso contrario, quedaría petrificada la nueva interpretación jurisprudencial a aquellos escritos de interposición de recursos que fueran presentados debidamente ante los Tribunales de Justicia a partir del momento del ‹anuncio› del cambio de criterio, ‹anuncio› a que no están obligados los órganos jurisdiccionales, tal y como tiene asentada la doctrina constitucional referida. De esta forma sostiene que, hay que tener en cuenta que una resolución judicial que incorpora un cambio de criterio jurisprudencial y cuya eficacia fuese meramente prospectiva sería un mero obiter dictum, amén de que se frustraría la finalidad del proceso porque la resolución no afectaría a las partes, aceptando como única frontera temporal a que se limitan los cambios de criterio jurisprudenciales, de conformidad con esta doctrina, es a las situaciones jurídicas que gozan de la protección de la cosa juzgada.

Cabe resaltar en este mismo sentido que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sentencia del 26 de mayo de 2011, asunto Legrand c/ France, declaró que la aplicación retroactiva de un cambio de jurisprudencia no es contraria de por sí a un proceso justo y en decisión posterior del 30 de agosto de 2011, asunto Bocumaraf c. France, exigió la obligación de motivar los cambios jurisprudenciales.[34]

A este mismo respecto, cabe indicar que en México si el Pleno o las Salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación modifican una jurisprudencia, los asuntos que aún no han sido fallados por el órgano jurisdiccional competente, deben ser ajustados al nuevo criterio jurisprudencial, independientemente de que en la época en que surgió la problemática a resolver y de que, en la fecha en que se valora un hecho hubiera estado vigente otro criterio que ha sido superado.[35]

De este modo, la Suprema Corte de Justicia de la Nación y los Tribunales Colegiados de Circuito del país azteca, han estimado que al sentar jurisprudencia, no sólo interpretan la ley y estudian los aspectos que el Legislador no precisó, sino que integran a la norma los alcances que, sin estar contemplados claramente en ella, se producen en una determinada situación; sin embargo, esta «conformación o integración judicial» no constituye una norma jurídica de carácter general, aunque en ocasiones llene las lagunas de ésta, fundándose para ello, no en el arbitrio del juez, sino en el espíritu de otras disposiciones legales, que estructuran (como unidad) situaciones jurídicas, creando en casos excepcionales normas jurídicas individualizadas, de acuerdo a los principios generales del derecho. Siendo así y tomando en consideración que la jurisprudencia es la interpretación que los referidos tribunales hacen de la ley y que aquélla no constituye una norma jurídica nueva equiparable a la ley, ya que no cumple con las características de generalidad, obligatoriedad y abstracción, es inconcuso que al aplicarse, no viola el principio de irretroactividad. Leer el resto de esta entrada »

La corriente que ha sido criticada por unos y aceptadas por otros, tiene su relevancia en Colombia por muchos dogmáticos. El creador de este esquema es JAKOBS autor que se basó en los cimientos del Profesor HANS WELZEL creador del esquema finalista.

Proviene de una corriente sociológica, del pensamiento sistémico principalmente de LUHMANN, y de la filosofía de KANT y HEGEL, donde se deriva la ciencia penal como una realidad social

El meollo de este esquema en JAKOBS, se encuentra publicado en el texto Culpabilidad y Prevención (1976) y luego en su Tratado de Derecho penal (1983); donde expone en estos textos el agotamiento, bien como hemos dicho de los cimientos ontológicos welzelianos; pretendiendo hacer un replanteamiento metodológico del Derecho Penal, donde se verá una nueva fundamentación de la teoría jurídica.

El profesor JAKOBS junto con sus discípulos en diferentes países, en el caso de Colombia pudo penetrar dicho esquema gracias al Profesor REYES ECHANDIA; se comenzó a estudiar el FUNCIONALISMO SISTÉMICO, RADICAL, FUNDAMENTADOR, para nosotros lo llamaremos simplemente NORMATIVISTA, que al practicarse tuvo mucho vigor en otros países latinoamericanos.

JAKOBS en Bonn germinó con sus estudios a partir de los años de 1960 a 1970 aproximadamente y en él desarrolla una forma esquemática funcional de la teoría del delito, en el ve el derecho como la estabilización social, como medio de instrumentalización en la sociedad para formar así una integración social entre los ciudadanos.

JAKOBS diserta de una relación de expectativas-defraudaciones, en la que cada ciudadano debe tener un rol, un estatus dentro de la sociedad en que vive, por lo tanto debe tener un cumplimiento de determinadas conductas; en el que si se está dentro de ese rol que debe desempeñar, se dice que está cumpliendo las expectativas, y cuando el ciudadano no cumple con esas expectativas que debe cumplir mediante ese rol que desempeña las defrauda, y por la tanto con esa defraudación existiría una consecuencia jurídica.

JAKOBS fundamenta también la idea de la posición de garantía, que significa primordialmente que cada persona cumpliendo ese rol en la sociedad, esa conducta o dicho comportamiento de lo que le compete, está obligada a comportarse, haciendo o no haciendo lo que la sociedad le exige; basta decir que esta una de las críticas que se les comenta al profesor JAKOBS, critica que no retomaremos en este ensayo.

De lo anterior se dice que las personas están obligadas a actuar determinadamente mediante su función de garante; penalmente es responsable aquella persona que lesiona los intereses sociales, por falta la posición de garante, es decir aquel que defrauda las expectativas sociales, porque no actúa mediante el rol en que se está desempeñando.

Respecto de la pena, se afirma que no es retribución de un mal, que por el haber actuado delictictivamente se le impone la pena, la idea no es una prevención general negativa, en contrario es una PREVENCIÓN GENERAL POSITIVA, como se comentaba ut supra (prevención-integración); entendida éste como aquel instrumento que persigue ejercitar el reconocimiento de la norma y la fidelidad frente al derecho por parte de los miembros de la sociedad, en lo que se refiere: “ser fiel al derecho”, en lo que el Derecho Penal no debe girar en torno de los bienes jurídicos que se trata, como ocurre en el funcionalismo moderado de ROXIN, sino debe girar en torno al incumplimiento de deberes.

Es por eso que JAKOBS plantea una RENORMATIVIZACIÓN absoluta del Derecho Penal (realidad social), y esto lo intenta llevando al neokantismo a su máxima expresión; de allí el nombre de FUNCIONALISMO EXTREMO. Por ello al asignar deberes de comportamiento en una sociedad funcional ha generado críticas en contra de su planteamiento, llamando dicho planteamiento como extremo y es de ahí que se le titule de: “radical”.

La idea de JAKOBS, finalmente es el desarrollo dentro de su esquema de un planteamiento denominado TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA (todo se reduce a ello), se entiende por dicho concepto como conjunto de hipótesis que permiten concluir si la conducta crea o no un riesgo para el bien jurídico; todo ello orientado a corregir o complementar las diversas teorías sobre la relación de causalidad material.

Yendo más allá de los criterios mencionados; la imputación objetiva pretende cobijar en su integridad la estructura del delito, por lo que al hombre sólo se le puede ser imputado un resultado si este es producto de su conducta que ha creado un riesgo jurídicamente inadmitido o desaprobado.

Para explicar estas nociones, podemos expresar lo siguiente:

La teoría del riesgo permitido, el principio de confianza, las acciones a propio riesgo o autopuesta en peligro, y por último la prohibición de regreso, son los fundamentos en la teoría de la imputación objetiva de JAKOBS.

WOLFGANG FRISCH discípulo de JAKOBS sintetiza las tres condiciones que se exigen para que pueda ser imputado objetivamente un resultado según las doctrinas recientes:

— Que el autor haya provocado el resultado de modo causal por su actuación (relación de causalidad o nexo causal)

— Que con su conducta haya creado un peligro desaprobado

— Que ese peligro desaprobado se haya materializado el resultado.

A pesar de las críticas que se le han hecho a JAKOBS en contra de sus planteamientos del FUNCIONALISMO NORMATIVISTA, tiene argumentos bastante sólidos en la que bastantes jóvenes dogmáticos se han perfilado a seguir estas directrices, que han sido reconocidos en la doctrina contemporánea junto con los planteamientos de ROXIN; en la cual ha tenido bastante auge dentro del sistema latinoamericano penal.

Aquí se marca una diferencia notable en la estructura del delito ya que se va a tener en cuenta el injusto, bien como lo hemos concebido en ROXIN y la culpabilidad, pero de distinto modo, porque sabemos que sus teorías son distintas, así se va  a destacar una notaría exhibición en la teoría de la imputación objetiva ya que en la teoría de JAKOBS no va a ser parte del tipo, como tipo objetivo sino de todo la estructura del delito.

Así, la misión que debe tomar el Derecho Penal, tomando como bases las nociones sociológicas, es una orientación funcional que corresponda a la práctica real, como visión tecnocrática del Derecho Penal. Por eso la aparición de la teoría de los roles, con la idea de la prevención general positiva (integradora).

La acción es la causación evitable del resultado y la omisión como lo no evitación del resultado, sin restar que JAKOBS, no le interesa mucho esta diferenciación toma como base un unívoco de imputación, sin importar si es acción o omisión, de allí, los roles, solo se concentra en el INJUSTO como una defraudación de la expectativa normativas.

Bien como expresa FRISCH, debe existir una causalidad, pero también una imputación de comportamientos, que no es otra cosas que las condiciones que se deben dar para que se impute objetivamente (prohibición de regreso, acción a propio riesgo…), y se necesita además de esta, la imputación de resultado.

Habíamos dicho que en ROXIN, no entra como propiamente dicho en la estructura de las categorías dogmáticas la (AJ) antijuridicidad, pues bien para JAKOBS si entra y no se predica de todo el ordenamiento jurídico, aquí hace parte de la estructura de este esquema, definiéndose como: «la falta de motivación jurídicamente dominante».

El injusto como comportamiento típico evitable (dolo o culpa), que no esté justificado (se incluye la antijuridicidad), y la culpabilidad como libertad de autodeterminarse conforme al rol, (he aquí lo importante de este esquema).

Se aúna la CULPABILIDAD (concepto funcional de culpabilidad), donde se reprocha porque va en contra de esos valores de la sociedad y la PREVENCIÓN GENERAL POSITIVA, donde el ordenamiento jurídico reacciona normativamente con la pena. Aquí en la culpabilidad igual se va a ver el comportamiento antijurídico del autor, como la imputabilidad del sujeto (como capacidad de cuestionar la capacidad de la norma) y la no exigibilidad de la conducta.

Eso es lo que le critican en última a JAKOBS, donde todo se reduce a un tipo total de culpabilidad, como si fuera un círculo vicioso, porque si bien si el sujeto se comporta contrario a la norma sin causal de justificación es decir con (AJ) antijuridicidad es culpable del injusto, por ello desde el rol, es donde se mira la culpabilidad, se determina si cometió el delito o no, y no desde el injusto mismo, por ello del tipo total de la culpabilidad.

La prevención general positiva en su función primaria está la ejercitar el reconocimiento de la norma y la fidelidad frente al derecho por parte de los miembros de la sociedad; la pena es siempre reacción ante la infracción de una norma, mediante la reacción siempre se pone de manifiesto que ha de observarse la norma y la reacción demostrarla siempre tiene lugar a costa del responsable por haberla infringido.

El esquema funcionalista en JAKOBS seria:

(I = [IJ (dex + AJ) + C (rol + PGP)])

(I) IMPUTACIÓN = (IJ) INJUSTO (entendido sólo como defraudación de expectativas normativas (dex) o como comportamiento típico evitable, que no esté justificado), + (AJ) COMPORTAMIENTO ANTIJURÍDICO (como falta de motivación jurídicamente dominante, que se presupone que está incluido dentro del injusto) + (C) CULPABILIDAD (libertad de autodominarse conforme a un rol) donde va aunada con la PREVENCIÓN GENERAL POSITIVA (PGP), como fin ejercitar el reconocimiento de la norma y la fidelidad que debe ser respetada.

El alumbrado público puede funcionar como un elemento que fomente la participación ciudadana a través de medidas de control y seguimiento al mantenimiento de las instalaciones que lo componen, tales como postes, bombillas, cables, por ejemplo.

Con ello se busca que aumenten el rendimiento de los equipamientos urbanos, ya que su buen funcionamiento es beneficioso permitiendo el ahorro.

Independientemente que la legislación actual o futura sobre servicio eléctrico no contenga normas en este sentido, la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (LOPPM, 2010) posee como uno de sus principios cardinales a la participación ciudadana, lo cual no es otra cosa que involucrar al ciudadano con lo público; este encargo es reproducción del Constituyente al Legislador.

Esta Ley nos introduce en una corriente donde – cada vez más – el ciudadano ejerce un papel protagónico en el convivir, ya que en torno a él gira la vida local, no solamente por la elección de autoridades, sino porque aquél es el causante y destinatario de los servicios públicos o aquellos que hacen posible la vida en sociedad.

Asimismo, como parte de las estructuras del sistema eléctrico, su prestación debe ser brindada  con nociones de continuidad, confiabilidad, seguridad, calidad, eficiencia económica, protección de los derechos de los usuarios; no interrupciones; precio justo, razonable y asequible; información oportuna y periódica de los montos a pagar por el consumo (facturación); recibir la atención oportuna de sus reclamos, obtener compensación por las fallas en el suministro de energía, entre otros.

De considerarse una modificación legal sería deseable rescatar la competencia para los municipios en cuanto alumbrado público se refiere, para lo cual quedaría por definir el medio de gestión.

Cabe destacar que los municipios – de conformidad con la LOPPM – pueden elegirlo, entre los que se encuentran la atención directa o por terceros, bien sea por empresas mixtas o exclusivas, mancomunidades, entre otras.

Las Mancomunidades son otra forma de expresión de los llamados medios de gestión municipal, ya que nace como una forma asociativa para la realización de materias específicas; generalmente se conciben para el área de servicios públicos, tales como: aseo urbano y domiciliario, distribución de agua potable, gas doméstico, entre otros.

Esto significa que forman parte de la administración pública descentralizada, ya que – como se indicó en el párrafo precedente – constituyen un derecho de asociación que poseen los municipios.

Las mancomunidades se instalan producto del acuerdo voluntario entre dos o más municipios, sean o no colindantes, de la misma o no entidad federal; para la ejecución de materias de su competencia, es decir, las del nivel local.

Para el caso del Área Metropolitana de Caracas o el Distrito del Alto Apure se requiere la intervención del órgano legislador metropolitano y distrital, respectivamente, es decir, el Cabildo Metropolitano y el Cabildo Distrital, en su orden.

La Ley Orgánica del Poder Público Municipal (LOPPM, 2010) reconoce la existencia de esta forma de gestión municipal. De hecho, establece que podrá asumir una o varias competencias por la materia, pero no podrá hacerse de cargo de todas.

Continuando con lo expresado en el primer párrafo el alumbrado público refuerza el proceso de descentralización, puesto que es un asunto que concierne a la vida local, como dice la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999) y desarrolla la LOPPM, pese a la tendencia globalizadora, crece aquella necesidad por hacer de lo municipal algo importante en la vida diaria de los ciudadanos, sin importar si se vive en el medio urbano o rural, siendo quien lo provoca la actividad de servicio público.

El tratamiento en esta parte del servicio eléctrico pudiera ser el otorgado como en el caso del agua, donde la dotación es el rol del ámbito municipal, catalogándose como una competencia concurrente.

Siendo lo eléctrico un servicio público, la sola noción de éste implica para el lector común que se habla de una actividad de carácter general y, en la mayoría de las veces, a cargo del Estado, bien sea por el nivel central (nacional, estadal o municipal) o descentralizado (institutos autónomos, empresas del estado o municipales, fundaciones, entre otros.), con características prestacionales.

Esto también ha llevado a discusiones doctrinarias y jurisprudenciales porque sugiere – para algunos – una reserva absoluta, lo que excluiría el concurso privado. Por otra parte, hay quienes señalan que esa “reserva” debe ser expresa porque – de lo contrario – sería una violación al derecho constitucional de dedicarse a la actividad económica de preferencia con las limitaciones que establezca la legislación.

Acerca de este punto el Tribunal Supremo de Justicia ya ha fijado posición en esta última corriente, pues sostiene que corresponde a la ley fijarlos, siempre y cuando no violente la norma constitucional; por ejemplo, la educación y la salud son servicios prestados a través de particulares, como sería el caso de los colegios o universidades privadas y las clínicas o consultorios.

Existe un elemento que no ha contribuido para nada en esta materia, como es la falta de precisión terminológica, lo que lleva a interpretaciones diversas con concepciones y decisiones normativas también distintas; si se toma el Texto Constitucional en el artículo 178, se puede observar que se refiere a la “dotación y prestación de los servicios públicos domiciliarios”. Si se consulta el artículo 156,29 ejusdem, también se alude a la expresión “servicios públicos domiciliarios”

Otro caso se encuentra en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, cuando se refiere en los artículos 26,1 y 59, por citar alguno, con la misma expresión (servicio público); en el artículo 33,5 lo hace como “servicios públicos básicos”. En el artículo 30, aparece como “servicios públicos municipales”. En el artículo 56,2 alude a “servicios públicos domiciliarios”.

La concepción de “servicio domiciliario” implica que son los que se reciben en donde se ha fijado la morada o residencia, como es el caso las aguas potables y servidas, gas, electricidad, aseo urbano y domiciliario.

Sin embargo, no todos los servicios públicos son de carácter domiciliario, como pasa con el transporte público urbano. Asimismo, no todos los servicios públicos que son de naturaleza local son prestados por el municipio; ya se citó el ejemplo del agua, gas y electricidad, por cuanto han venido haciéndose a cargo del nivel nacional.

Se sugiere al lector dar un vistazo a los artículos de mi autoría denominados “De las competencias municipales”, “De la Hacienda Municipal”, “Municipio y Presupuesto”, “Municipio y reforma habilitante 2014: Ley Orgánica de Bienes Públicos”, “Municipio y Servicios Públicos”,  “Potestad Regulatoria vs Potestad Tributaria”, “Las Empresas Municipales”, “Las Mancomunidades”, “Medios de Gestión”, “Municipio y Urbanismo”, “Municipio y Ambiente”, “La Ordenanza de Gestión Ambiental”, “El Cronista Municipal”, “Municipio y Servicio de Electricidad”, “Municipio y Ley Orgánica de Reorganización del Servicio Eléctrico”, “La Movilidad Urbana”, “Municipio y Marca Territorial”, “Municipio, Conservación y Mantenimiento de Bienes Públicos”, “Municipio, desincorporación y enajenación de bienes púbicos”, “Municipio y arrendamiento de bienes públicos”, “Municipio y Tributación”, “Potestad Tributaria vs Potestad Reguladora”, “Municipio, Transporte y Tránsito Terrestre”, “La Ordenanza de Convivencia Ciudadana”, “Municipio y Servicio de Policía, “Municipio y Seguridad Ciudadana”, “Municipio y reforma habilitante 2014: Ley de Contrataciones Públicas”, “El Consejo Federal de Gobierno”, “El Fondo de Compensación Interterritorial”, “Autogestión y Cogestión”, entre otros; que se encuentran publicados en www.eduardolarasalazarabogado.blogspot.com para tener mayor información sobre lo aquí tratado.

En otra oportunidad se tocarán  tópicos relacionados con el tema.

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1.- Planteamiento.

Según reiterada doctrina jurisprudencial proferida, tanto por la Sala Constitucional como por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia venezolano, no existe posibilidad de que en fase de ejecución de sentencia, se pretenda dilucidar y declarar la existencia de la figura propia del derecho laboral conocida como sustitución de patronos,  negándose la consecuente extensión de los efectos de una condena definitiva en los bienes de quien haya pasado a ser la nueva representación patronal.

Tal apotegma, proferido con una motiva discursiva que invoca normas y principios constitucionales, tales como el derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva, así como la inmutabilidad de la cosa juzgada, es elaborado al margen de la aplicación de otros preceptos de orden público contenidos, tanto en la Ley Orgánica del Trabajo en su momento, como en la vigente Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, es además, producto de una visión distorsionada de la realidad del asunto derivada de la asunción de un criterio jurisprudencial emanado de la Sala Constitucional ideado para resolver un escenario jurídico fáctico absolutamente diferente (solidaridad en grupo de empresas), que ha venido siendo reiteradamente aplicado a situaciones (sustitución de patronos) que nada tienen que ver con su leitmotiv y que se encuentra divorciado del espíritu tutelar o proteccionista con el que el Constituyente y el Legislador laboral han venido concibiendo y elaborando su normativa, al cual se plegó irreflexiblemente la Sala de Casación Social.

Esta propuesta, después de poner sobre la mesa las disposiciones normativas y el tratamiento que jurisprudencialmente se le ha dado a tal situación, expone un enfoque abiertamente contrario y severamente censor de la referida exégesis, producto del análisis de citas legales, doctrinarias e incluso jurisprudenciales contrario sensu relacionadas con esta institución del derecho laboral desde la perspectiva de la Sala Constitucional y de la Sala de Casación Social,  dejando sentado ante todo, el mayor respeto a los artífices de tales conclusiones, pero sin dejar a un lado la crítica que tales interpretaciones inspiran.

Es presentada a través de un prisma armónico combinado entre la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la concepción de este último, como instrumento fundamental para la realización de la justicia, consustanciado con los principios rectores del ordenamiento jurídico venezolano contenidos en las leyes laborales sustantivas y adjetivas, garantes protectores de la concepción del trabajo como hecho social y de los irrenunciables e irrelajables derechos de los trabajadores,  ofreciendo a quienes día a día resuelven los asuntos judiciales planteados en el fuero laboral, una visión más apegada a la naturaleza tutora anteriormente aludida, facultados como están para aplicar los correctivos y medidas tendientes a lograr la ejecución de las decisiones en el ámbito de aplicación de la ley, ello, en sintonía con la doctrina que impuso a todos los jurisdicentes, como directriz vinculante, ajustar el proceso de interpretación de las normas legales al texto supremo como imperativo jurídico constitucional.

2.- Contexto Normativo.

Dentro de este marco es conveniente hacer preliminarmente una breve referencia al derecho a la tutela judicial efectiva, teniendo en cuenta la concepción del proceso como un instrumento fundamental para la realización de la justicia, así la doctrina de  la Sala Constitucional la consagra como la garantía jurisdiccional que encuentra su razón de ser en el hecho que  la justicia es,  y debe ser, uno de los valores fundamentales presente en todos los aspectos de la vida social, por lo cual debe impregnar todo el ordenamiento jurídico y constituir uno de los objetivos de la actividad del Estado, en garantía de la paz social.

Por tal razón, éste asume la función de impartir justicia, esto es, solucionar los conflictos que puedan surgir, para lo cual debe organizarse de tal manera que sus  mínimos imperativos sean  garantizados y que en el cumplimiento de su objeto, el acceso a los órganos que la administran sea expedito.

Bajo esa concepción, también se ha establecido que el derecho en referencia, de amplísimo contenido, comprende además de ser oído por los órganos de administración de justicia, el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión de las mismas.

Es importante también resaltar que dicha doctrina entiende que en un Estado Social de Derecho y de Justicia, la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles.

En otro orden de ideas, deben resaltarse como principales cometidos de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el garantizar a los trabajadores la protección establecida en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las demás leyes, así como el funcionamiento de una jurisdicción laboral autónoma, imparcial y especializada y la obligación de que el juez, en el desempeño de sus funciones no puede perder de vista la irrenunciabilidad de derechos y beneficios acordados por las leyes sociales a favor de los trabajadores, así como el carácter tutelar de las mismas y que por tal motivo debe intervenir en forma activa en el proceso, dándole la dirección y el impulso adecuado, en conformidad con la naturaleza especial de los derechos protegidos.

Por otro lado, un aspecto de trascendental importancia que nunca debe dejarse a un lado y debe tenerse siempre en cuenta es el carácter de orden público de que están revestidas tanto las normas procesales como las normas sustantivas laborales, y en tal sentido, es preciso hacer algunas indicaciones jurisprudenciales que determinan el alcance que los sentenciadores han dado al ideario que el Legislador ha concedido a los referidos preceptos.

Así, la naturaleza de orden público de las normas procesales ha sido diuturnamente reconocida en reiterados y pacíficos pronunciamientos.[1] Esta misma esencia le ha sido otorgada a las normas laborales. Así, la Sala Constitucional en decisión N° 1848 de fecha  1 de febrero de 2011, después de hacer referencia a nuestra Carta Magna estableció que  las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo son de orden público y establecen un conjunto de derechos de los trabajadores que son irrenunciables y que constituyen un cimiento jurídico inexpugnable, pues, por debajo de éstos, no es válido ningún acuerdo entre trabajadores y patronos que implique la inderogabilidad de tales preceptos, declarando que el carácter tuitivo de la ley atiende a la débil condición económica del trabajador.

A este mismo respecto, cabe señalar que la preceptiva legal sustantiva hoy vigente, va mucho más allá y consagra en su artículo 2 que sus normas y las que se deriven de ella, son de orden público y de aplicación imperativa, obligatoria e inmediata.

Particularizando más el perímetro situacional, debe puntualizarse que la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 90 (actual artículo 68 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras), establece una solidaridad entre el patrono sustituido y el nuevo patrono, que subsiste hasta por el lapso de prescripción allí previsto, quedando vigente solo la responsabilidad de este último, concluido que sea este intervalo, salvo que existan juicios laborales anteriores, caso en el cual las sentencias definitivas podrán ejecutarse indistintamente contra el patrono sustituido o contra el sustituto, prolongándose la responsabilidad del patrono  sucedáneo hasta por el término antes señalado, contado a partir de la fecha en que la sentencia quede definitivamente firme.

Desde otro ángulo, pero íntimamente vinculado con el planteamiento principal, debe señalarse que el artículo 57 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece que ningún juez podrá volver a decidir la controversia ya decidida por una sentencia, a menos que haya recurso contra ella o que la ley expresamente lo permita y su artículo 58 dispone que la sentencia definitivamente firme es ley entre las partes en los límites de la controversia decidida y es vinculante en todo proceso futuro; previsiones éstas que coinciden plenamente con las contenidas en los artículos 272 y 273 del Código de Procedimiento Civil.

En cuanto a la posibilidad de intervención de terceros en el proceso laboral cabe indicar que la ley adjetiva especial establece que ésta solo podrá producirse en la instancia antes de la audiencia respectiva; la excluyente sólo en la primera instancia, mientras que, la coadyuvante y litisconsorcial también durante el curso de la segunda instancia y que toda clase de interviniente en el proceso concurrirá a él y lo tomará, en el estado en que se encuentre en el momento de su intervención.

Por su parte y en cuanto a la ejecución de la sentencia, el procedimiento que trae la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, contenido en el Capítulo VIII del Título VII dispone, entre otras cosas que, los Tribunales del Trabajo competentes de primera instancia, harán ejecutar las sentencias definitivamente firmes y ejecutoriadas o cualquier otro acto que tenga fuerza de tal que hubieren dictado, así como los que dicten los Tribunales Superiores del Trabajo o el Tribunal Supremo de Justicia, según sea el caso; que para la consumación o cumplimiento de la ejecución de las sentencias y demás decisiones legalmente proferidas, los Tribunales del Trabajo podrán solicitar el auxilio de la fuerza pública si fuere necesario y que están facultados para disponer de todas las medidas que consideren pertinentes, a fin de garantizar la efectiva ejecución del fallo y que ésta no se haga ilusoria, así como podrán también dictar cualquier disposición complementaria para asegurar el resultado de la medida que hubieren decretado.

Igualmente dispone este cuerpo preceptivo que en la ejecución de la sentencia, se observará lo dispuesto en el Título IV, Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil, en cuanto no se oponga a lo dispuesto en esa ley; pero se anunciará el remate con la publicación de un solo cartel y el justiprecio de los bienes a rematar los hará un solo perito designado por el Tribunal, y que en ningún caso la aplicación supletoria allí prevista puede contrariar los principios de brevedad, oralidad, inmediación y concentración en ella establecidos.

3.- Evolución de la Dogmática Jurisprudencial.

Una vez expuesto el entorno normativo del asunto y a los fines de consolidar una posición para dar respuesta a la interrogante sobre si es posible declarar la sustitución de patronos en la fase de ejecución de sentencia, luce conveniente hacer un recorrido cronológico sobre las posturas adoptadas tanto por la Sala Constitucional como por la Sala de Casación Social a tal respecto.

En pos de la consecución de tal objetivo e iniciar así la elaboración de la línea jurisprudencial correspondiente, cabe referir el caso resuelto por la Sala Constitucional en decisión N° 499 de fecha 31 de mayo de 2000,  en el cual fue revocado el auto dictado por el juzgado de primer grado y en consecuencia, se ordenó un nuevo mandamiento de ejecución que comprendiera tanto al patrono sustituido como al patrono sustituto, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 88, 89 y 90 de la Ley Orgánica del Trabajo, circunstancia que originó que los representantes de la sociedad mercantil «sustituta» intentaran una acción de amparo alegando la violación de sus derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y a la propiedad.

En esa ocasión fue declarada sin lugar la pretensión, al considerarse constatados los supuestos para la configuración de la sustitución de patrono, por lo que el fallo de reemplazo consideró que al haber sido incoada y decidida la demanda interpuesta contra el patrono sustituido en una fecha anterior a la oportunidad en que se produjo la sustitución, la sentencia definitiva podía ejecutarse contra la empresa accionante en amparo, en virtud de su condición de patrono sustituto. En razón de ello, se dejó establecido que la sentencia se encontraba ajustada a derecho, en virtud de que la cosa juzgada podía recaer sobre la nueva empresa, aun cuando ella hubiese sido o no parte en el referido juicio laboral, y por tanto, la medida de embargo decretada en su contra en el fallo accionado no era violatoria los derechos constitucionales por ella invocados.

A escasos días de tal declaratoria, en la Sala de Casación Social en decisión N° 212 del 29 de junio de esa misma anualidad, resolviendo un recurso de casación se presentó una situación donde el patrono «sustituto» pretendía eximir su responsabilidad frente al auto de ejecución de sentencia alegando no tener cualidad pasiva para ser susceptible de la medida ejecutiva forzosa ya que nunca participó  en el referido proceso y que por ende debía considerarse como un tercero sin interés jurídico.

Actuando con total apego al marco jurídico la Sala decisora aplicó cabalmente lo dispuesto en el artículo 90 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, que cuando un patrono es sustituido por otro, a éste le subsiste la responsabilidad del patrono anterior, entre otras cosas, por los juicios laborales pendientes, caso en el cual, se concluyó que podría ejecutarse la sentencia definitiva contra el patrono sustituido o contra el patrono sustituto.

Vale referir pronunciamiento hecho por la Sala Constitucional signado con el N° 1787 fechado el 25 de septiembre de 2001. Se trataba de un caso en el cual la accionante propuso amparo constitucional por considerar que la decisión de acatar la orden de ejecución de una sentencia condenatoria en un juicio laboral en el que no fue parte, violaba sus derechos a la defensa y al debido proceso.

Aquí hay que precisar que en la comentada situación quedó plenamente demostrado en autos que se trataba de dos sociedades mercantiles distintas y que la única relación que las vinculaba era una persona que fungía de accionista en ambas compañías; que no se produjo una sustitución de patrono, circunstancia ésta que a consideración de la Sala, además de que ha debido ser alegada en el juicio laboral, tuvo que haber sido probada trayéndose a juicio al «sustituyente».

La sentencia consultada, declaró con lugar la demanda de amparo, lo cual fue confirmado por la Sala, agregando en su razonamiento que en este caso, la vulneración de su derecho a la defensa y al debido proceso se configuró aún más, cuando el tribunal de la causa decretó embargo sobre bienes de la accionante en amparo para garantizar la ejecución de una sentencia proferida en una causa en la que no fue parte. En conclusión, consideró que el juez de la sentencia impugnada actuó fuera de su competencia, razón por la cual debía restablecerse la situación jurídica infringida y dejó sin efecto la orden de ejecución del fallo condenatorio expedida, así como también la medida de embargo decretada sobre sus bienes.

Resulta forzoso citar la arquimédica decisión de la Sala Constitucional N° 903 del 14 de mayo de 2004, mejor conocida como sentencia «Transporte Saet», en la cual se fijaron ciertas premisas que deben incluirse en este resumen, sin dejar de advertir y resaltar -a los fines de tener claro el panorama- que la institución jurídica en ella analizada se circunscribe única y exclusivamente a la figura del grupo de empresas o grupo económico y no a la de sustitución de patrono.

En tal escenario, la presunta agraviada fundó su pretensión en el hecho de haber sido condenada al pago de prestaciones sociales y otros conceptos laborales debidos a un trabajador, sin que hubiese tenido cabida alguna dentro de tal proceso, por ser una sociedad comercial distinta y sin ninguna relación jurídica con la originalmente demandada, considerando que -de este modo- le fue vulnerado su derecho a la defensa y al debido proceso.

Validando tal argumento, la decisión sometida a consulta declaró con lugar la demanda de amparo al considerar que, efectivamente, a la accionante le habían sido vulnerados estos derechos, al resultar condenada en un proceso en el que jamás participó y del que, además, no se desprendía ninguna evidencia que demostrara que entre ella y la demandada existiera relación económica tal que obligara solidariamente a ambas.

Este emblemático pronunciamiento jurisprudencial consagró la posibilidad cierta de obtener un fallo contra un grupo económico y hacer posible la ejecución contra cualquiera de sus componentes, haciéndole perder a éstos su condición de persona jurídica distinta, estableciendo que quien pretende esta declaratoria  debe alegar y probar la existencia del grupo, el incumplimiento de las obligaciones por uno de sus miembros, quien debido a su insolvencia o actitud perjudicial pretende burlar al demandante, a fin que la decisión abarque a todos los que lo componen.

Agrega como condicionante que, conforme a los principios contenidos en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, que rige a los procesos dominados por el principio dispositivo, es necesario alegar la existencia del grupo y su conformación e inexorablemente señalar cuál de sus componentes ha incumplido, motivando que en la sentencia definitiva se levante el velo de la personalidad jurídica al grupo y se determine la responsabilidad del otro u otros miembros que, no mantuvo o mantuvieron una relación jurídica con el demandante.

Seguidamente, debe hacerse mención como una cuestión muy relevante y que inexplicable e imperdonablemente ha pasado desapercibida o ha sido inaplicada al momento de formular los posteriores razonamientos resolutorios, vinculados o no con tal supuesto fáctico, en el ámbito de la jurisdicción laboral constitucional y casacional, es que el principio esbozado anteriormente (la carga de alegar y probar la existencia del grupo de empresas y de no poder ser extendida una condena en un juicio donde no participó la sociedad que se pretende sea ejecutada), sufre una excepción en materia de orden público, cuando la ley señala una obligación -o una actividad- que debe corresponder en conjunto al grupo. En tales situaciones, así la demanda no se incoe contra el grupo como tal, sino contra uno de sus componentes, debido a que por la ley todos los miembros tienen una responsabilidad o deben contribuir a resolver una situación, por lo que conocen de la demanda así no sea contra ellos, si de autos quedan identificados quiénes conforman al grupo y sus características, la sentencia podrá abarcar a los miembros de éste no mencionados en el libelo y este criterio excepcional funciona exclusivamente en materia de orden público e interés social, donde es necesario proteger al débil o a la sociedad, en aras de una justicia eficaz, contraria a la multiplicidad de juicios y precisa con mucha claridad que es en estas materias donde se puede dictar el fallo contra personas determinadas que surgen de autos como elementos del grupo, así no fueran mencionados en la demanda, dejando claro que ello sólo podría suceder, si hay pruebas inequívocas del grupo, de sus componentes y del ente o sujeto controlante, con las modalidades que esta figura asume en cada caso.

Así, ratifica como premisa cardinal que en la fase de ejecución de sentencia, donde no hay un proceso de cognición, tal situación de extensión a quien no ha sido demandado como miembro del grupo, no podría ocurrir, ya que el principio (salvo excepciones) es que el fallo debe señalar contra quién obra y, de omitir tal señalamiento, la sentencia no podría ejecutarse contra quien no fue condenado.

En este pronunciamiento también se dejó establecida la creación de una responsabilidad solidaria de todos los miembros de un grupo de empresas para responder a los trabajadores que obliga a cualquiera de los componentes del conjunto que sea demandado al pago de las prestaciones del reclamante, así no sea el accionado quien realizó el contrato laboral con el accionante. Precisa que, este es un tipo de responsabilidad que exige la ley al grupo para responder a sus trabajadores por las obligaciones laborales y tratándose de una solidaridad, el demandado (rectius: el obligado) debe haber sido accionado judicialmente, a fin de que sea condenado en su condición de deudor solidario, no pudiéndose ejecutar la decisión contra quien no fue demandado.

Por otra parte, se afirma que cuando la unidad económica es la razón de ser del grupo, ya no puede existir una responsabilidad solidaria entre sus miembros, puesto que la acción de regreso no existe, sino que el grupo queda constreñido por una obligación indivisible; que al no tratarse de una responsabilidad solidaria, sino de una obligación indivisible del grupo, el cual actúa como una unidad económica y que se ejerce repartida entre varias personas, en materia de orden público e interés social como lo es la laboral, persigue proteger los derechos de los trabajadores.

Concluye este decisión que, ante esta realidad, si en el curso de una causa donde está involucrado el orden público y el interés social, surge la certeza de que hay otros miembros del grupo formado por la unidad económica, diferentes a los demandados, la sentencia puede abarcar a éstos, así no hayan sido mencionados como accionados, ni citados, porque al fin y al cabo, como miembros de la unidad, conocen la obligación del grupo y uno de sus miembros ha defendido los derechos grupales en la causa.

Debe tenerse en cuenta el énfasis dado cuando deslinda situaciones verificables en la praxis y puntualiza que todo esto es diferente a la pretensión de ejecutar un fallo en materia laboral contra quien no ha sido parte en un juicio y a quien no se le menciona en el fallo que se intenta ejecutar, lo cual ha sido negado por la Sala.[2]

En el caso de marras, luego de un prolijo análisis concluyó que entre las sociedades allí involucradas, existía unidad de gestión y unidad económica, por lo que estimó estar ante un grupo de empresas, y en tal virtud dispuso que debía responder como tal a los trabajadores del mismo, así los servicios se prestaren a una de las sociedades que lo conformaban. Siendo ello así, consideró la Sala Constitucional que al condenarse al pago de una obligación laboral indivisible, el juez accionado en amparo no conculcó los derechos a la defensa y al debido proceso invocados por la presunta agraviada, ni actuó fuera de su competencia, contrariamente a lo declarado por el a quo y con base en tales consideraciones, revocó la decisión sometida a consulta y declaró sin lugar el amparo intentado.

En la acción de amparo resuelta en el fallo de la Sala Constitucional N° 2785 de fecha 3 de diciembre de 2004, fueron alegadas presuntas violaciones a los derechos relativos a la defensa, debido proceso, tutela judicial efectiva, el principio a la seguridad jurídica y la certeza e inmutabilidad de la cosa juzgada, en un juicio contencioso de nulidad de providencia administrativa.

En fase de ejecución de sentencia se dictó un auto que a consideración de la Sala resolvió puntos esenciales no controvertidos en el juicio en su fase de conocimiento, lo que la condujo a entender que no había mediado el debido contradictorio, que se había determinado sin fórmula de juicio que la accionante en amparo resultaba ser el patrono sustituto en la relación laboral cuando no constaba en autos que fue parte principal ni llamada en tercería, con lo cual no sólo se violó su derecho a la defensa y al debido proceso, sino que además extendió los efectos de la cosa juzgada a un tercero que nunca formó parte de la relación procesal. En esta oportunidad, se reiteró como condicionante que, aun en el caso de que haya habido la sustitución, se ha debido traer a juicio al «sustituyente».

Por su parte, la Sala de Casación Social en decisión N° 313 de fecha 20 de abril de 2005 resolvió un caso en el cual, una vez iniciada la fase de ejecución forzosa, la ejecutante solicitó la apertura de una articulación probatoria de conformidad con lo previsto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, alegando que la empresa condenada, no estaba operativa y que había transmitido la propiedad de sus bienes, la titularidad y la explotación de su objeto a otra sociedad mercantil, destacando que sus accionistas eran  las mismas personas, que se encontraba en la misma dirección, establecimiento e instalaciones y se dedicaba a la misma actividad comercial que desarrollaba la empresa demandada, constituyéndose entre ambas empresas una unidad económica. Por otra parte adujo, que siendo los accionistas comunes a ambas empresas, operó una sustitución de patrono conforme a lo previsto en el artículo 88 de la Ley Orgánica del Trabajo, motivo por el cual, resultaba responsable solidariamente en atención a lo dispuesto en el artículo 90 eiusdem.

Con vista a este planteamiento, el juez ejecutor ordenó la apertura de una articulación probatoria para lo cual dispuso la notificación de la sociedad mercantil que no participó en el juicio, a fin de que alegara las defensas pertinentes sobre las afirmaciones de la actora ejecutante y promoviera las pruebas que considerara necesarias para ello. Contestados cada uno de los alegatos formulados, se procedió a la promoción de pruebas sobre las cuales se pronunció el tribunal en su oportunidad legal.

En esta incidencia sobre la sustitución de patrono, el juzgador declaró no tener materia sobre la cual pronunciarse por cuanto consideró que no era procedente la solicitud efectuada, toda vez que implicaría vulnerar el principio de la cosa juzgada, pues modificaría la sentencia dictada, en su oportunidad, con la consecuencia de traer una persona jurídica distinta que no fue parte en la causa. Esta decisión no fue apelada. En tal sentido, el máximo órgano jurisdiccional laboral declaró que al no haberse ejercido el referido medio de impugnación, la decisión se encontraba definitivamente firme y proclamó la imposibilidad, a través del recurso de control de la legalidad, de ordenar al juez de la causa pronunciarse sobre la sustitución de patrono alegada en esta fase y en tal virtud ordenó la ejecución del fallo sobre bienes de la empresa condenada.

Cabe destacar, la sentencia dictada en una acción de amparo constitucional, identificada con el N° 979 de fecha 26 de mayo de 2005 que tuvo por objeto una decisión dictada en un procedimiento de intimación de honorarios, la cual extendió la medida ejecutiva de embargo decretada contra la sociedad mercantil condenada a bienes propiedad de otro ente comercial, librándose para tal fin un nuevo mandamiento de ejecución.

Al entrar la Sala a analizar las denuncias invocadas consideró que, de los alegatos esgrimidos por la accionante en amparo, se desprendía que, la decisión recurrida violó los derechos al debido proceso, a la defensa y el principio de seguridad jurídica, actuando con arbitrariedad al haber extendido la medida ejecutiva de embargo y pretender obligar a responder por unas costas nunca causadas por ella, al no haber sido parte en el juicio principal de ejecución de prenda, no haber sido demandada por cobro de honorarios profesionales, ni haber sido notificada de dicha decisión que ordenó la extensión de la medida ejecutiva de embargo a sus bienes, al establecer el pronunciamiento recurrido en amparo, que en autos se demostró que formaba parte de un grupo de empresas, conjuntamente con la condenada, quien participó en el juicio principal, contra la cual se ejerció el juicio de intimación de honorarios profesionales y que en definitiva resultó condenada en el mismo.

Estando dicho proceso de intimación en etapa de ejecución, el accionante alegó la existencia de una relación de identidad entre la intimada y otra sociedad de comercio acompañando recaudos a los fines de demostrar la existencia de la unidad patrimonial entre ambas y bajo estos argumentos, extendió la medida ejecutiva de embargo sobre los bienes del señalado ente mercantil.

Para su resolución la Sala de Casación Social ratificó la doctrina establecida en la sentencia del caso Transporte Saet, de la cual extrajo el argumento aplicable cuando se demanda a un grupo económico. Recalcó que en el caso bajo análisis, el actor en el juicio de intimación de honorarios profesionales, demandó a una sociedad mercantil que originariamente fue contraparte de su representada en un procedimiento de ejecución de prenda y que en su escrito intimatorio, éste no invocó ni señaló la existencia de un grupo económico conformado por la empresa demandada y la otra involucrada, argumento que tampoco esgrimió a lo largo del contradictorio.

En tal virtud, la sentencia que declaró el derecho a cobrar honorarios no condenó a grupo económico alguno, ni mencionó a la referida empresa, pues fue sólo una vez librado el mandamiento de ejecución cuando la parte intimante alegó la existencia de un grupo económico que conformaba la sociedad mercantil intimada con la otra empresa y fue entonces cuando solicitó la extensión de la medida ejecutiva de embargo a los bienes de esta última.

Por tal razón, consideró con acierto la Sala, que al encontrarse el proceso en fase de ejecución y al no tratarse, de una materia que afectara al interés general, ni que lesionara al orden público, no podía ser aplicada la excepción al principio desarrollado en la doctrina del grupo de empresas, de manera tal, que dejó establecido que la decisión impugnada atentaba contra la garantía constitucional al debido proceso y el derecho a la defensa de la accionante en amparo, ya que decretó la medida de embargo ejecutivo sobre sus bienes, sin que hubiera sido sometida a un proceso y hubiere sido condenada por una sentencia judicial.

Consideró la Sala necesario destacar que como el objeto del juicio principal era obtener el pago de honorarios profesionales de abogados, no era posible decretar, ya en la fase de ejecución, la medida de embargo sobre una empresa distinta a la intimada que supuestamente formaba parte de un grupo económico al que pertenece ésta, sin que hubiera sido alegada su existencia al momento de demandar dichos honorarios; finalmente, dejó expuesto que la parte intimante, al ver frustrado su derecho al cobro de honorarios profesionales por la insolvencia de la intimada, podía por nueva demanda accionar por cobro de honorarios profesionales, contra otra sociedad de comercio que formara parte del grupo económico al que pertenecía su originaria deudora y se le reconociera tal derecho al cobro, siempre que durante el contradictorio alegara y demostrara la conformación del grupo y probara dicha existencia, a fin de que la condena pudiera recaer sobre otro de sus miembros.

Continuando con esta seguidilla corresponde hacer mención de la decisión de la Sala de Casación Social N° 259 del 11 de marzo de 2008. Ella resolvió un recurso de control de la legalidad en el cual se aducía como fundamento que la decisión impugnada reconoció que el bien embargado ejecutivamente no era propiedad de la empresa demandada, sino que pertenecía a la empresa que por vía de tercería intentó en fase de ejecución la recuperación del mismo o la suspensión de la medida decretada y que no obstante ello, la recurrida avaló el referido embargo de bienes ajenos cuando declaró sin lugar la oposición formulada y revocó la decisión de primera instancia, quebrantando -según su decir- el artículo 527 del Código de Procedimiento Civil.

Paralelamente, se argumentó en ese caso la violación del artículo 57 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que consagra uno de los efectos del proceso, pues, aun cuando la demanda intentada ya había sido decidida, quedando firme el fallo, el ad quem se extralimitó en los alcances de la sentencia objeto del recurso, toda vez que no sólo decidió sobre la procedencia o no de la oposición, sino que además penetró en el contenido de la sentencia dictada en el juicio principal al emitir opinión con respecto a una supuesta sustitución de patrono que en ningún momento fue alegada ni probada por el accionante. Acusándose también, la infracción de la doctrina de esa Sala sentada en el referido fallo de fecha 20 de abril de 2005, aduciendo que, al encontrarse el juicio principal definitivamente firme, no podía haber pronunciamiento con relación a la sustitución de patrono alegada por el accionante en fase de ejecución. En lo que este último alegato respecta y como comentario muy particular, hay que dejar muy claro que la Sala de Casación Social en la solución dada en esa oportunidad no sentó ninguna postura sobre el fondo controvertido, solo declaró -tal y como ya se dejó apuntado precedentemente- que el pronunciamiento hecho por el juez de primer grado se encontraba definitivamente firme al no haberse ejercido ningún medio de impugnación en contra del mismo, decretando la imposibilidad de la Sala de realizar cualquier proferimiento modificatorio o confirmatorio al respecto.

La recurrida llegó a la conclusión que en el caso sub iudice operó la sustitución de patronos y por tal motivo, la última sociedad de comercio actuante en el proceso no podía ser considerada como un tercero interviniente por carecer de tal condición, ya que, dicha empresa al producirse el cambio patronal asumió con su carácter de patrono sustituto de las obligaciones laborales adquiridas por el anterior y sobre la base de que la mencionada sustitución se produjo en el transcurso del proceso, no se podía demandar a la nueva patronal solidariamente junto a la accionada principal, pues la parte actora no podía haber advertido esa circunstancia y en ese sentido estimó la juzgadora de alzada que como no se tiene una oportunidad predeterminada para aducir la sustitución de patrono, basta con que tal alegato se tenga como debidamente invocado y demostrado.

     A la luz de lo dispuesto en el artículo 90 de la Ley Orgánica del Trabajo infirió la recurrida, que cuando un patrono es sustituido por otro, el sustituto asume la responsabilidad del patrono anterior, entre otras cosas, por los juicios laborales pendientes, caso en el cual, podrán ejecutarse las sentencias definitivas contra el patrono sustituido o el patrono sustituto, por lo que dedujo que,  una vez que ha quedado establecido que quien adquirió los bienes propiedad de la demandada en el juicio principal, desarrolló idéntico objeto social y asumió la carga laboral existente para la fecha de inicio de sus actividades, es pasible de ser ejecutado en sus bienes por una sentencia recaída en un juicio incoado contra el patrono sustituido, aun cuando no haya sido parte en el juicio.

Para resolver este recurso de control de la legalidad se invocó el criterio establecido por esa misma Sala de Casación Social en sentencia Nº 1462 de fecha 2 de diciembre de 2004, de no considerar a la empresa recurrente como un tercero opositor y declarar procedente el embargo ejecutivo sobre bienes de su propiedad. Así, invocada por el actor en fase de ejecución de sentencia una sustitución de patrono, se constató que la constitución de la empresa sustituta se materializó en fecha posterior a la introducción de la demanda y antes de dictarse la sentencia definitiva, razón por la cual esta empresa adquirió la cualidad pasiva en el proceso, en virtud de la sustitución procesal que se produjo con la sociedad mercantil accionada. En tal sentido juzgó que el fallo podía ser válidamente ejecutado en su contra, sin que ello comportara el quebrantamiento de las normas denunciadas y en consecuencia declaró sin lugar el recurso propuesto y confirmó la decisión recurrida.

Es conveniente traer a colación igualmente, el criterio empleado por la Sala Constitucional en sentencia N° 900 del 6 de julio de 2009, en un recurso de revisión contra una decisión que declaró con lugar la solicitud de levantamiento del velo corporativo de varias empresas, a los fines de hacer extensiva la ejecución de una sentencia dictada en contra de otra sociedad comercial no demandada.

A juicio del solicitante de la revisión, la sentencia impugnada aplicó de manera retroactiva un criterio jurisprudencial ulterior a la fecha en que fue ejecutada y reformó los términos del dispositivo de la sentencia definitiva, violando el principio de la seguridad jurídica y garantías constitucionales de su representada. Adicionalmente, denunció que ninguno de los supuestos que harían procedente la solidaridad solicitada se daban en ese caso, pues su representada nunca fue demandada, citada, hecha intervenir o identificada en el juicio antes de dictarse la sentencia de fondo y, por ende, no aparecía incluida en la sentencia, razón por la cual no podía condenársele por separado en violación del artículo 272 del Código de Procedimiento Civil, que prohíbe a los jueces volver a fallar la controversia ya decidida por una sentencia anterior.

Ahora bien, allí quedó plenamente comprobado que la demanda fue interpuesta contra una empresa que mediante sentencia fue condenada; que posteriormente, con ocasión de la  solicitud efectuada por el apoderado ejecutante, se declaró con lugar su pretensión respecto al levantamiento del velo corporativo de otras empresas a los fines de hacer extensiva la ejecución de la sentencia y responder de las obligaciones económicas de la perdidosa. En tal decisión, se aplicó el criterio empleado en la sentencia Transporte Saet, según el cual, se puede condenar a miembros de un grupo económico, aun cuando no hayan sido demandados ni citados, con tal que en autos hayan pruebas inequívocas de la efectiva conformación de la agrupación. En este orden de ideas, consideró el juzgador que estaba en presencia de una «excepción», es decir, que se puede ejecutar una sentencia contra un grupo aunque no se haya mencionado, siempre y cuando se logre demostrar su existencia mediante el aporte del correspondiente cúmulo probatorio, que en el caso de autos se verificó mediante la apertura de la incidencia conforme el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil.

En esa oportunidad la Sala Constitucional concluyó en la imposibilidad de que en fase de ejecución de sentencia, se pretenda dilucidar la existencia y consecuente extensión de los efectos de una condena a quien no ha sido parte en el juicio, pues la apertura de una articulación probatoria, dada su brevedad, es insuficiente para garantizarle a las partes el ejercicio pleno de su derecho a la defensa donde puedan desarrollar en toda su extensión el contradictorio con sus excepciones respectivas y las pruebas que a bien tuvieran promover.

No obstante tan contundente declaratoria, agregó que sin lugar a dudas, el procedimiento incidental a que hace referencia el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, tiene por finalidad dilucidar cualquier asunto que en el transcurso del juicio se presente y carezca de un procedimiento determinado para su resolución y afirmó que, de lo que se deriva de la lectura de la referida norma, la misma sólo tiene aplicación cuando se está en presencia de un incidente surgido en juicio cuando entre las partes, entendiendo por tales al actor y demandado, surge alguna inconformidad, estableciendo sin cortapisas que la mencionada norma no puede servir de fundamento para llamar a un tercero ajeno al juicio en fase de ejecución de sentencia y emplazarlo para que al día siguiente conteste, so pena, de condenarlo en las mismas condiciones de la parte perdidosa.

Aseveró la Sala Constitucional, que la sentencia revisada incurrió en una deliberada violación de preceptos constitucionales, como son el derecho a la defensa y el debido proceso al extender los efectos de la ejecución forzosa sin que en el transcurso del juicio hubiese sido citada o mencionada y sin que tal condenatoria se efectuara en la sentencia definitiva, declarando que había lugar el recurso de revisión propuesto, anulando la referida sentencia y todas y cada una de las actuaciones tendientes a la extensión de la ejecución de la misma sobre aquellas personas jurídicas distintas a la empresa perdidosa.

Resolvió la Sala de Casación Social en decisión N° 433 de fecha 12 de abril de 2011 en un recurso de control de la legalidad que, la recurrida incurrió en error de interpretación de los artículos 88, 89 y 90 de la Ley Orgánica del Trabajo y declaró procedente la actividad recursiva, en virtud de que la demanda se interpuso antes del vencimiento del año contado a partir de la sustitución, motivo por el cual existía solidaridad del patrono sustituido y que por ende, la sentencia definitiva podía ejecutarse indistintamente contra el patrono sustituido o contra el sustituto.

Destacada distinción ha de hacerse al pronunciamiento hecho por la Sala Constitucional N° 523 en fecha 25 de abril de 2012, cuando en una acción de amparo propuesta contra una decisión que declaró sin lugar la apelación ejercida por los terceros opositores en fase de ejecución del fallo, confirmó la sentencia recurrida en todas y cada de sus partes, señaló como fundamento de su declaratoria que ésta estableció en la multicitada sentencia Transporte Saet, que en la fase de ejecución de sentencia, no hay un proceso de cognición, por lo que tal situación de extensión en esta etapa a quien no ha sido demandado como miembro del grupo, no podría ocurrir, ya que el principio (salvo excepciones) es que el fallo debe señalar contra quién obrará y de omitir tal señalamiento, la sentencia no podría ejecutarse contra quien no fue condenado.

Censuró que la sentencia objeto de análisis aplicó el criterio de poder extender a otras personas, ya en la etapa de ejecución los efectos del fallo dictado, por considerar que existió una sustitución de patrono afirmando que ello es contrario a la interpretación hecha por esa Sala en sentencia N°  900/2009, por lo cual declaró la violación del principio de la seguridad jurídica y las garantías constitucionales de la accionante en amparo.

afirmó que, la demanda fue interpuesta por una sucesión, única y exclusivamente contra una persona natural, quien fue condenada; posteriormente, en fase de ejecución de sentencia, con ocasión de la  solicitud efectuada por el apoderado actor, se declaró con lugar su pretensión respecto a la sustitución de patronos a los fines de hacer extensiva la ejecución de la sentencia y responder por las obligaciones económicas de la parte perdidosa.

Hizo hincapié en que tal decisión desatendió el criterio imperante en la Sala Constitucional antes indicado, de que se puede –esto, como un tratamiento excepcional- condenar a miembros de un grupo económico, aun cuando no hayan sido demandados ni citados, siempre que hayan pruebas inequívocas de ello, es decir, se puede ejecutar una sentencia contra un grupo aunque no se haya mencionado, condicionándolo a que se logre demostrar su existencia mediante el aporte del correspondiente cúmulo probatorio, afirmando que en ese caso se verificó mediante la apertura de la incidencia conforme el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil.

Este pronunciamiento hizo referencia al precedente de esa misma Sala Nº 979/2005, el cual le sirvió de proscenio para llegar a la conclusión de que cuando se pretenda la declaratoria de existencia de un grupo económico o de «sustitución de patronos»,[3] a los fines de hacer extensiva la responsabilidad del cumplimiento de determinada obligación, el denominador común es que en autos queden identificados quiénes conforman el nuevo patrono[4] o grupo y sus características y que tal declaratoria se efectúe en la sentencia definitiva, a los fines de garantizar el derecho a la defensa de las partes que eventualmente pudieran ser afectadas por el reconocimiento de la existencia de la unidad económica, de manera que puedan hacer uso de los medios de impugnación pertinentes, estableciendo también la imposibilidad de que en fase ejecutiva se dilucidara tal existencia con la consecuente extensión de los efectos de una condena a quien no ha sido parte en el juicio, reiterando el exinanido argumento de que una articulación probatoria, dada su brevedad, es insuficiente para garantizar el ejercicio pleno del derecho a la defensa de las partes, para que éstas puedan desarrollar plenamente el contradictorio con sus excepciones respectivas y las pruebas que a bien tuvieran promover.

Especial mención corresponde hacer a la decisión de la Sala de Casación Social N° 1239 del 6 de diciembre de 2013, proferida para resolver un recurso de control de la legalidad que declaró con lugar, anuló el fallo recurrido y decretó la procedencia de la oposición al embargo formulada por el tercero opositor; contando dicho pronunciamiento con un voto salvado.

La mayoría sentenciadora empleó en la motivación de su decisión el criterio expuesto por la Sala Constitucional[5] y con sujeción a esta doctrina, coligió que no puede el juez en fase de ejecución de sentencia, resolver puntos esenciales no controvertidos en el juicio principal en su fase de conocimiento, esto es, sin que medie el debido contradictorio y menos aún determinar que una persona natural o jurídica que no ha sido parte en el juicio, resulte ser el patrono sustituto, pues tal conducta violenta el derecho a la defensa y el debido proceso, normas de orden público cuya tutela corresponde a los jueces en el ejercicio de sus funciones, garantías infringidas por el juez de alzada, al confirmar el fallo que declaró la sustitución de patrono y ordenó su ejecución de manera indistinta sobre bienes propiedad del patrono sustituido o sustituto.

Por su parte, el voto salvado estuvo dirigido en primer lugar, a cuestionar el motivo por el cual fue anulado el fallo, con el argumento de que la tercera opositora contó con un procedimiento apegado a la ley, ex artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, promovió y evacuó las probanzas que a bien tuvo, se le concedió el derecho de palabra a fin de que expusiera sus alegatos y defensas y con base en el cabal cumplimiento de estas garantías procesales ambos jueces profirieron  su decisión, por lo que consideró el disidente que de manera alguna se le lesionó el derecho a la defensa ni se quebrantaron formas procesales sustanciales, razón por la cual consideró que no se configuró el vicio por el cual fue declarada la nulidad de la sentencia.

Seguidamente, en lo que a la solución de la oposición a la ejecución del embargo concernía, planteó los casos en los cuales puede hablarse de sustitución de patrono, destacó que ésta no afecta las relaciones de trabajo existentes y que el patrono sustituido será solidariamente responsable con el nuevo patrono por las obligaciones derivadas de la ley o de los contratos nacidas antes de la sustitución hasta por el término de prescripción allí previsto, consagrando adicionalmente y con carácter particularmente especial una excepción, referida a que, una vez concluido este plazo, subsistirá únicamente la responsabilidad del nuevo patrono, salvo que existan juicios laborales anteriores, caso en el cual las sentencias definitivas podrán ejecutarse indistintamente contra el patrono sustituido o contra el sustituto, de lo cual infirió que es obligación del órgano jurisdiccional -por la aplicación concordada de esta norma con los artículos 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el 184 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo- garantizar al justiciable la ejecución de la sentencia, en cualquiera de los dos patronos, el sustituido o el sustituto.

Con relación al argumento utilizado por la mayoría sentenciadora de que en la fase de ejecución de sentencia no puede decretarse la sustitución de patrono fundamentado en que la cosa juzgada solo produce efecto entre las partes intervinientes en el proceso -sostuvo el voto salvante- que el mismo queda desvirtuado invocando como sustento de tal aserto que, la más calificada doctrina y jurisprudencia han admitido que esta regla tiene sus excepciones derivadas de la ley misma y como consecuencia también de la aplicación de los principios rectores del proceso en general y de la legislación laboral en particular, como son la prevalencia de la ley especial sobre la ley general y de los principios de in dubio pro operario, el de aplicación preferente de la norma laboral sustantiva o de procedimiento y el de la norma más favorable.

Con respecto a la aplicación preferente de la norma consagrada en el artículo 90 de la Ley Orgánica del Trabajo[6] sobre cualquier otra citó el criterio según el cual,[7] al considerar configurada la sustitución de patrono, habiendo sido incoada y decidida la demanda interpuesta en una fecha anterior a la oportunidad en que se produjo el cambio patronal, la sentencia definitiva podía ejecutarse contra la última empresa interviniente en virtud de su condición de patrón sustituto, por lo cual consideró que la sentencia accionada en amparo se encontraba ajustada a derecho, en virtud de que la cosa juzgada podía recaer sobre la nueva empresa irruptora, aun cuando ella hubiese sido o no parte en el referido juicio laboral y por tanto, contrariamente a lo afirmado por la solicitante de amparo, la medida de embargo decretada en su contra en el fallo accionado no fue considerada violatoria de los derechos constitucionales por ella invocados, declarando por tanto sin lugar la acción ejercida.

Resaltó también el discrepante  que tal decisión de declarar sin lugar la acción de amparo y considerar acertada la decisión del a quo de decretar que en ese caso operó una sustitución de patrono otorgándole la consecuencia prevista, es decir, la posibilidad de poder ejecutar la decisión en cabeza de cualquiera de los dos patronos aunque el sustituto no haya actuado en juicio, para poder materializar así la condena impuesta por el Estado, a través del órgano jurisdiccional, era cumplir con la aludida garantía de la tutela judicial efectiva.

Cabe destacar también la decisión de la Sala de Casación Social N° 846 proferida el 7 de julio de 2014, cuando resolviendo un recurso de control de la legalidad se estableció que del análisis concordado de los artículos 88 al 91 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 y de lo dispuesto en sentencia N° 858 de fecha 27 de mayo de 2009, se derivan los requisitos exigidos por el Legislador laboral para que opere la figura de la sustitución de patronos y que dentro de un proceso judicial, el acaecimiento de esta mutación patronal, no sólo debe ser alegado por la parte interesada, sino que consustancial e indefectiblemente requiere ser probado, tal y como lo asevera la Sala Constitucional.[8]

Mención expresa debe hacerse a la sentencia de la Sala de Casación Social N° 1235 publicada el 12 de agosto de 2014 que declaró con lugar el recurso de control de la legalidad interpuesto, anuló el fallo recurrido y estableció la declaratoria con lugar de la oposición al embargo formulada por el tercero opositor, la cual contó con un voto en contra.

Para resolver, la mayoría decisora hizo referencia al criterio contenido en la decisión de la Sala Constitucional tantas veces mencionada N° 1787/2001, en la cual se declararon infringidos los derechos a la defensa y al debido proceso, pues estimó como un flagrante quebrantamiento de los mismos la condena a pagar una suma de dinero a una sociedad mercantil que no fue parte en el juicio laboral, al considerar que estaba plenamente probado en autos que se trataba de dos sociedades mercantiles distintas, así como que tampoco se había alegado en ningún momento que se produjo un cambio patronal. En conclusión, la Sala consideró que el juez de la sentencia impugnada actuó fuera de su competencia, razón por la cual se debía restablecer la situación jurídica infringida y con esa intención, dejó sin efecto la orden de ejecución del fallo condenatorio, así como también la medida de embargo decretada.

En razón de ello, consideró la mayoría sentenciadora que dadas las consecuencias producidas por el desenlace del fallo recurrido, se había configurado el quebrantamiento de formas procesales que menoscabaron el derecho a la defensa y el debido proceso de la sociedad mercantil que aparece como tercera opositora, por lo que declaró con lugar el recurso de control de la legalidad.

Denotó el voto salvante -adentrándose en el caso sub análisis– que de las actas del expediente derivaba que la representación de la «tercera opositora» se opuso al embargo ejecutivo a practicarse y con base en tal defensa solicitó la apertura de la incidencia prevista para tales casos ex artículo 546 del Código de Procedimiento Civil; que conforme a lo ordenado por el a quo contó con un procedimiento apegado a la ley, promovió y evacuó las probanzas que a bien tuvo, en las audiencias se le concedió el derecho de que expusiera oralmente sus alegatos y defensas y con base al cabal cumplimiento de estas garantías procesales ambos jueces profirieron su decisión, por lo que consideró que de manera alguna se le lesionó su derecho a la defensa ni se quebrantaron formas procesales establecidas legalmente, razón por la cual y con fundamento en los anteriores razonamientos, afirmó que no se configuró el vicio por el cual fue declarada la nulidad de la sentencia.

Seguidamente, dada la analogía o similitud de los casos, reprodujo la fundamentación dada  en su voto salvado contenido en la sentencia N° 1239/2013 y para contradecir el argumento esgrimido por la Sala Constitucional y acogido por el resto de la Sala de Casación Social en esta decisión en el sentido de que la mencionada orientación violenta los principios de inmutabilidad de la cosa juzgada y el de la autosuficiencia del fallo, citó el criterio según el cual, desde otro ángulo, el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil, si bien establece el principio de inmutabilidad de la cosa juzgada, también contempla las siguientes excepciones: que haya recurso contra decisión que decidió la controversia o cuando la ley expresamente lo permita.[9]

Así, conforme con lo indicado en la opinión disidente, la sentencia de la Sala Constitucional N° 2326 del 2 de octubre de 2002, dispuso que el concepto moderno de cosa juzgada está dotado de un evidente contenido axiológico que procura la realización de la justicia a través de la tutela judicial efectiva y en tal sentido aseveró que, la cosa juzgada se erige como una consecuencia de la sentencia a partir de la cual la decisión contenida en ella, se hace irremovible, inmodificable e inquebrantable. En razón de ello, la cosa juzgada despliega un efecto positivo, en virtud del cual lo declarado por sentencia firme constituye verdad jurídica y un efecto negativo, que determina la imposibilidad de que se produzca un nuevo pronunciamiento sobre el tema.

De este modo, de acuerdo a lo anterior, la inmodificabilidad de las sentencias definitivamente firmes es un instrumento para asegurar la efectividad de la tutela judicial, ya que la protección judicial carecería de eficacia si se permitiera la ejecución de los fallos judiciales en términos diferentes a aquellos en que fueron proferidos y por ello, la eficacia de la cosa juzgada de la sentencia obliga a los órganos jurisdiccionales a acatar sus propias decisiones, debido a que éstos quedan vinculados por las declaraciones proferidas.

Ahora bien, agrega que el derecho a la ejecución de las sentencias definitivamente firmes en sus propios términos como contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, implica la identidad entre lo que se ejecuta y lo estatuido en el fallo, lo cual, es un efecto consustancial de la inmutabilidad de la cosa juzgada que impone la vinculatoriedad e inalterabilidad de la resoluciones judiciales firmes, debido a que la ejecución judicial no puede extenderse a asuntos que no hayan sido debatidos y decididos en el proceso, pues con ello se lesionarían los derechos de la parte al prescindirse del debate y contradicción inherentes al litigio.

Igualmente dejó establecido este antecedente jurisprudencial que, sí es cierto que el principio de inmutabilidad de la sentencia integra el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva y que no es un fin de sí mismo sino un instrumento para asegurar su eficacia en los términos en que ésta fue proferida, pues impide que las resoluciones judiciales que hayan adquirido firmeza sean alteradas o modificadas al margen de los cauces legales; sin embargo, pese a la imposibilidad de modificar los términos de lo fallado en ejecución, durante este trámite pueden plantearse y resolverse problemas relativos a una ejecución fraudulenta o simulada del fallo judicial o a la denegación de la ejecución de manera arbitraria o irrazonable por omisión de deberes y cargas procesales ex lege en cabeza del órgano jurisdiccional, en la medida en que tales problemas impliquen un incumplimiento efectivo de lo sentenciado o devengan en la inejecutabilidad del fallo, pues al derecho a la ejecución de las sentencias le es aplicable el principio pro actione, en tanto tal derecho subjetivo debe ser entendido en el sentido más favorable y no con base a una interpretación restrictiva del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

En orden a los razonamientos anteriores, la Sala Constitucional ha establecido que, incluso en el proceso de ejecución de una decisión, se debe entender que la ley expresamente permite la excepción a la inmutabilidad de la cosa juzgada que viene referida a la omisión de un deber procesal del juez vinculado a la propia ejecutabilidad de su sentencia y a la concretización de la tutela judicial efectiva debida ya al favorecido por el pronunciamiento, concluyendo que resultaría un flaco servicio a la justicia, que los fallos no pudieran ejecutarse cuando lo establecido en el dispositivo sufre transformaciones o se hace inaprensible.

De esta manera lo ha entendido y consagrado la Sala de Casación Social cuando con base en esta norma legal (Artículo 90 de la Ley Orgánica del Trabajo) concluyó que el recurrente no era un tercero, razón por la cual la sentencia podía ejecutarse en su contra, específicamente en decisión N° 259/2008 al dejar indicado que «a la luz de lo dispuesto en el artículo 90 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando un patrono es sustituido por otro, a éste le subsiste la responsabilidad del patrono anterior, entre otras cosas, por los juicios laborales pendientes, caso en el cual, podrán ejecutarse las sentencias definitivas contra el patrono sustituido o el patrono sustituto

Con base a todas estas consideraciones, concluyó el discrepante que tanto los patronos sustituidos, como el patrono sustituto, debían responder indistintamente con sus bienes, pues este último tenía su sede en el mismo establecimiento que las sociedades sustituidas, se dedicaba a la misma actividad comercial y operaba con el mismo personal.

4.- Otras Consideraciones.

De seguidas quedan expuestos los argumentos con los cuales se combaten los fundamentos de la cuestionada interpretación jurisprudencial que contrarían y hace nugatoria, no solo la letra de la ley, los principios, garantías y normas de raigambre constitucional sino que además desconce criterios expuestos por los mismos órganos jurisdiccionales que la propugnan.

Así, bajo el supuesto de renuencia del patrono sustituido de dar cumplimiento a la condena proferida, manifestada dicha negativa de manera expresa o en presencia de cualquier otro signo que denote la imposibilidad material de la concreción de la misma y ante la solicitud de que la ejecución se lleve a cabo contra el patrimonio del patrono sustituto, quien es deudor solidario del condenado, a tenor de la disposición contenida en el artículo 90 de la Ley Orgánica del Trabajo o del artículo 68 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, según los casos ¿es procedente en justo derecho conceder tal petición? vale decir ¿se puede ejecutar esta sentencia indistintamente en el patrimonio del patrono sustituido o en el del nuevo patrono aun cuando este último no haya participado en el juicio?

Cabe resaltar la diafanidad con la cual fue redactada la norma comentada al consagrar que el patrono sustituido será solidariamente responsable con el nuevo patrono por las obligaciones derivadas de la ley o de los contratos, nacidas antes de la sustitución, hasta por el término de prescripción y que una vez concluido este plazo, subsistirá únicamente la responsabilidad del nuevo patrono, salvo que existan juicios laborales anteriores, caso en el cual las sentencias definitivas podrán ejecutarse indistintamente contra el patrono sustituido o contra el patrono sustituto, quedando así tal situación libre de cualquier exégesis conforme con la máxima de que in claris cesa interpretatio, vale decir, lo que está claro no necesita ser interpretado.

Las interrogantes precedentemente formuladas, no tienen sino una sola respuesta: un rotundo y contundente sí. La precitada disposición sustantiva faculta la executio de las sentencias definitivas, indistintamente, tanto en la esfera patrimonial del patrono depuesto como en la del patrono sucesor a elección de quien ejecuta, esto como una consecuencia o reflejo de la solidaridad pasiva en que los coloca dicha norma, a la par de la aplicación de la legislación común cuando dispone que los deudores solidarios están obligados a una misma cosa, de modo que cada uno pueda ser constreñido al pago por la totalidad, que la cancelación hecha por uno solo de ellos libera a los otros y también como una manifestación del cumplimiento del deber que tiene el Estado de servir de garante y protector de los derechos que constitucional y legalmente detentan los trabajadores.

De forma más retórica puede decirse que esta posibilidad de ejecutar la sentencia dictada en un juicio laboral intentado contra el patrono anterior en los bienes del nuevo patrono, no deviene solamente de la mera aplicación de la normativa sustantiva especial que así expresamente lo establece y la cual priva por ante cualquier consideración  que con referencia a la legislación procesal común pueda hacerse, sino que resulta también de razones que van  mucho más allá del cumplimiento del compromiso de garantizar la protección de los trabajadores en los términos previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de la correcta aplicación de las leyes laborales, puesto que debe ser vista como derivado también de la aspiración de dar cumplimiento a la primigenia función encomendada de ofrecer una jurisdicción laboral autónoma y especializada a la cual no le está permitido perder de vista la irrenunciabilidad de los derechos y beneficios acordados por las leyes sociales a favor de los trabajadores, así como propugnar el carácter tutelar del derecho sustantivo y adjetivo del trabajo, empleando -siempre que hubiere duda acerca de la aplicación o la interpretación de una norma legal, en la apreciación de los hechos o de las pruebas o en caso de colisión entre varias normas aplicables al mismo asunto-, aquella más favorable al trabajador,  sino que también debe ser el resultado del análisis, interpretación y efectiva aplicación de los principios constitucionales laborales en especial y procesales en general.

Con el propósito de socavar la base de los dictámenes jurisprudenciales que desdicen del verdadero sentido de dar vigencia a los principios y demás normas laborales y para ofrecer una verdadera tutela judicial efectiva donde no se silencie u omita la aplicación de la norma especial que comporta una excepción al principio de los límites subjetivos de la cosa juzgada y al principio de inmutabilidad que le son connaturales, tal como están concebidos en el ámbito procesal común, que no en el ámbito procesal laboral cuando se verifica en la práctica una sustitución de patrono y por el contrario se le dé valor y plena vigencia al estatuto laboral, se hacen las siguientes elucubraciones:

Preliminarmente debe resaltarse que la  Sala Constitucional consideró en un caso que nada tenía que ver con sustitución de patrono[10] que la pretensión de ejecutar una sentencia en el patrimonio de una empresa que no fue demandada ni fue demostrada que formaba parte de un grupo económico con la condenada, configuraba un flagrante quebrantamiento del derecho a la defensa y al debido proceso de la accionante en amparo, sin embargo, tal conclusión ha venido siendo descontextualizada al aplicarse para resolver escenarios en supuestos de hecho distintos de los propuestos en las reales situaciones acontecidas y sometidas a decisión, es decir, emplear tal razonamiento o consecuencia jurídica basándose en una inexistente semejanza o ratio entre una hipótesis y otras.

Es censurable que, a pesar de no corresponder en dicha circunstancia el análisis de la figura de la sustitución de patrono, por no referirse tal supuesto a la situación fáctico jurídica sub iudice, la Sala motus proprio, sin ninguna razón ni apoyo normativo alguno que  lo justificase, sentenció lapidariamente además que, en caso de sustitución de patrono debe traerse a juicio al «sustituyente».

Con relación a la tesis de la Sala Constitucional contenida en el pronunciamiento Nº 979 del 26 de mayo de 2005, de que en cualquiera de los casos en que se pretenda la declaratoria de la existencia de un grupo económico o sustitución de patronos a los fines de hacer extensiva la responsabilidad del cumplimiento de determinada obligación, deben quedar identificados en autos quiénes conforman el nuevo patrono o grupo y sus características y que tal declaratoria se efectúe en la sentencia definitiva. A tal respecto, se reproducen las consideraciones anteriores y se pregunta, en el caso de un patrono sobrevenido en el curso de un procedimiento incoado contra el patrono anterior ¿cómo sería posible que el accionante proporcionara la identificación del nuevo patrono para que la «declaratoria se efectúe en la sentencia definitiva»? Es lógico pensar que si sus datos identificatorios se tienen al momento de interponer la demanda ésta sea propuesta en contra de ambos ¿o no?

No puede pasar desapercibido, que en esa oportunidad la Sala Constitucional con marcada solemnidad pseudo protectora y al margen de las más esenciales garantías procesales establecidas en la Carta Magna, que propugna entre los valores superiores  de su ordenamiento jurídico una justicia accesible, idónea, responsable y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles, una tutela judicial efectiva, la concepción del proceso como un instrumento fundamental para la realización de la justicia, la obtención con prontitud de la decisión correspondiente y la ineludible obligación judicial de ejecutar o hacer ejecutar las sentencias, propuso al actor ejecutante, como una suerte de panacea, que intentara las acciones que a bien tuviere, para que mediante una pretensión autónoma, sustanciada conforme al procedimiento contenido en el artículo 123 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pudiera hacer valer los efectos de la sentencia definitivamente firme emanada del juicio incoado, frente aquellas empresas a quien en definitiva se declare que forman parte del grupo económico, dejando sentado que, este pronunciamiento debe girar en torno a si existe o no la unidad económica delatada, pues respecto a su pretensión de cobro de acreencia laboral, ya existe cosa juzgada y que a los efectos de la prescripción de las acciones personales del demandante respecto a las empresas que considere conforman el grupo económico conjuntamente con la demandada, se aplicará el lapso contenido en el artículo 1.977 del Código Civil.

¿Dónde queda el principio de proporcionar una tutela judicial efectiva y el derecho a obtener con prontitud la decisión correspondiente? ¿Tal solución es compatible con la garantía de una justicia breve, idónea, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles? ¿Queda así diluido el postulado de que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia y aquel de que las leyes procesales establecerán la simplificación y eficacia de los trámites procesales?

Cabe destacar igualmente otra parte de la doctrina contenida en el fallo precedentemente citado, cuando señala como fundamento de su declaratoria que conforme la sentencia de Transporte Saet, en la fase de ejecución de sentencia, no hay un proceso de cognición, por lo que tal situación de extensión de la misma a quien no ha sido demandado como miembro del grupo (sin mencionar el caso de sustitución patronal), no podría ocurrir, ya que el principio (salvo excepciones) es que el fallo debe señalar contra quién obrará y de omitir tal señalamiento la sentencia no podría ejecutarse contra quien no fue condenado.

La distorsión de este criterio ocurrió, al extender tal interpretación a premisas no contempladas o analizadas en la tesis que hasta ese momento se venía manejando, es decir, por haberlo aplicado a situaciones fácticas que no tienen ninguna semejanza o analogía con el supuesto de hecho interpretado y en segundo lugar, por establecer -excediendo sus funciones interpretativas- requisitos ultra legales, o sea, al instituir requerimientos o condiciones que no están establecidos legalmente y lo que es más intolerable aún, por derivar en una conclusión que propugna la falta de aplicación de la permisión o excepción concedida en el artículo 90 de la Ley Orgánica del Trabajo de ejecutar las sentencias definitivas indistintamente contra el patrono sustituido o contra el patrono sustituto.

En este contexto se trae a colación la opinión que, con respecto a los límites de la labor interpretativa, habla Ramón Escovar León,[11] según la cual, la facultad interpretativa de la Sala Constitucional, a no dudar, debe limitarse a las normas y/o principios constitucionales y que en asuntos distintos se debe privilegiar la interpretación que haga la Sala afín a la materia y para exponerlo de manera gráfica señaló que debe concederse deferencia a la que formule la Sala en relación con las interpretaciones de reglas y principios orientadores del derecho laboral.[12]

La referida norma especial laboral no establece ninguna exigencia adicional a la extensión de solidaridad patronal -simple y sin condiciones- que hace nacer o legitima la posibilidad de ejecutar la sentencia indistintamente en el patrimonio de cualquiera de los dos regentes: en el del entrante o en el del saliente cuando está comprobada la sustitución patronal. ¿Es muy difícil entonces comprender que el Legislador laboral, haciendo gala de la especialidad y autonomía de esta rama del derecho, estableció como cierta y válida esta posibilidad que no está dada en materia de derecho procesal común? ¿Es que acaso no es fácil advertir que este dispositivo legal es uno de los más claros ejemplos que manifiestan el espíritu proteccionista, tutelar y especialísimo de esta jurisdicción en pro de los trabajadores que después de llevar por largo tiempo un proceso judicial ven amenazada o frustrada su posibilidad de hacer efectiva la condena recaída?

La posibilidad de solicitar la extensión de los efectos de la ejecución de un patrimonio patronal a otro viene dada precisamente por la existencia de una declaratoria favorable que tiene el trabajador accionante y vencedor en el proceso que no encuentra asiento dónde ejecutarse, cuando obviamente el nuevo patrono no fue citado, no actuó en el juicio ni fue condenado. No es incontrovertible la afirmación hecha en el cuestionado criterio de que la declaratoria de esta extensión del fallo en el patrono sucesor per se es violatoria del derecho a la defensa y del debido proceso de este último.

Debe resaltarse también que en tal proferimiento se reiteró la desacertada opinión expuesta por la Sala Constitucional en decisión N° 900/2009, de que la sentencia revisada incurrió en una deliberada violación de preceptos constitucionales, como el derecho a la defensa y el debido proceso, al extender los efectos de la ejecución forzosa, sin que en el transcurso del juicio hubiese sido citada o mencionada, sin que tal condenatoria se efectuara en la sentencia definitiva, utilizando el argumento de que dada la brevedad, una articulación probatoria, es insuficiente para garantizarle a las partes el ejercicio pleno de su derecho a la defensa donde puedan desarrollar en toda su extensión el contradictorio con sus excepciones respectivas y las pruebas que a bien tuvieran promover.

Las premisas del planteamiento empleado para denegar la solicitud de extensión de los efectos de una condenatoria en el patrimonio del nuevo patrono no resisten el más somero análisis por cuanto fácilmente se percibe la inaplicabilidad o desajuste de las mismas a situaciones sucedidas bajo el marco de la sustitución de patronos, tales como haber sido «citada» o «mencionada» en el transcurso del juicio o que «tal condenatoria se efectuara en la sentencia definitiva».

Para haber sido notificada, que no citada en la jurisdicción laboral, ha debido ser o bien accionada o bien llamada en tercería, razones por las cuales su condena devendría de manera directa, no in extremis a través de la forma solicitada y el último supuesto, por descontado, puesto que si fue condenada en la sentencia definitiva ¿qué sentido tendría pedir la extensión de la condenatoria a quien ya le fue impuesta esta sanción?

Para aniquilar el alegato de insuficiencia de una articulación probatoria por su brevedad, basta con utilizar el razonamiento que utilizó esa misma Sala cuando dejó establecido -con todas sus letras- todo lo contrario, es decir, que es posible ejecutar una sentencia definitivamente firme contra quien no ha sido parte en el juicio en el cual se ha dictado la misma ordenando la apertura de una incidencia en estado de ejecución[13] y donde con sus propias palabras y con el objeto de garantizar el pleno restablecimiento de la situación jurídica infringida y la supremacía de la norma constitucional, ordenó al juzgado de primer grado que conociera y decidiera, de acuerdo a lo previsto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil y conforme lo establecido en la incidencia en un caso de una supuesta sustitución de patrono ocurrida durante la fase de ejecución de la sentencia.[14]

Para demostrar la falsía de la declaratoria de que la «brevedad» de la articulación implica una insuficiencia para garantizarle a las partes el ejercicio pleno de su derecho a la defensa para que éstas puedan desarrollar en toda su extensión el contradictorio con sus excepciones respectivas y las pruebas que a bien tuvieran promover, basta invocar la doctrina de esta misma Sala Constitucional en un caso donde, de idéntica forma -aunque teniendo como plataforma otro escenario-  dejó claro que la alegación del fraude procesal pudiera ser tramitado, no sólo mediante el juicio ordinario, sino que también puede serlo mediante la incidencia a la que se refiere el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil e incluso con ocasión del trámite de la oposición de tercero u otra forma procesal que garantice el contradictorio.[15]

A este mismo respecto, la Sala Constitucional no sólo ha mantenido ese criterio, sino que paralelamente ha establecido la obligación que pesa sobre los jueces de velar porque el proceso cumpla con su finalidad primordial derivada del magno texto, que no es otra que la realización de la justicia y que el ejercicio de este deber puede ser consecuencia, en algunos casos, de una solicitud de parte, caso en el cual debe dar a los otros sujetos que tengan interés la posibilidad de que presenten sus alegatos y promuevan sus correspondientes medios probatorios, pues si bien es un principio constitucional que el proceso se mantenga dentro de la consecución de un fin lícito, también es cierto que las partes tienen el derecho de este mismo rango a que se entable un contradictorio, en el que puedan ofrecer sus alegatos sobre la situación jurídica con su correspondiente debate probatorio.

Esta misma Sala en la decisión N° 1787/2001 ratificó la teoría señalada precedentemente de que, sin lugar a dudas, el procedimiento incidental a que hace referencia el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, tiene por finalidad dilucidar cualquier asunto que en el transcurso del juicio se presente y carezca de un procedimiento determinado para su resolución, agregando sin embargo -en una interpretación sin ningún sostén- que, de lo que se deriva de la lectura de la referida norma, la misma, sólo tiene aplicación cuando se está en presencia de un incidente surgido en juicio, cuando entre las partes, (entendiendo por tales al actor y demandado) surge alguna inconformidad y estableciendo sin cortapisas, como derivado de ello, que la mencionada regla no puede servir de fundamento para llamar a un tercero ajeno al juicio en fase de ejecución de sentencia y emplazarlo para que al día siguiente conteste, so pena, de condenarlo en las mismas condiciones de la parte perdidosa, olvidando tomar en cuenta tal discernimiento, la excepción contenida en el analizado supuesto de hecho del artículo 90 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En este punto y como apoyo doctrinario, vale citar  la opinión que sobre esta incidencia tiene Emilio Calvo Baca, contenida en su Código de Procedimiento Civil, cuando señala que este procedimiento incidental supletorio, tiene por finalidad la sustanciación y decisión de todos aquellos asuntos que carecen de un procedimiento determinado y que el supuesto de la tercera hipótesis ‹por alguna necesidad del procedimiento›, se erige como una suerte de utilitis o comodín para resolver cualquier requerimiento procesal.

¿Después de todo lo anteriormente expuesto en el contexto planteado aun puede seguir sosteniéndose la violación al derecho a la defensa y al debido proceso?

La Sala Constitucional -invocando su propio precedente- dejó indicado en decisión N° 446 del 15 de mayo de 2014, entre otras cosas, que, la máxima encíclica consagra los derechos y garantías inherentes a las personas, entre ellos los derechos procesales, añadiendo que éstos aseguran el trámite de las causas conforme a ciertas reglas y principios que responden al valor de la seguridad jurídica, es decir, al saber a qué atenerse de cara a la manera en que se tramitan las causas, lo que la doctrina alemana y la española han llamado derecho a la tutela judicial efectiva, por medio de la cual se garantiza el debido proceso. En este mismo orden de ideas, el reseñado pronunciamiento reiteró que este último, se cumple cuando los órganos jurisdiccionales conocen, tramitan y ejecutan las sentencias en las causas y asuntos de su competencia a través de los procedimientos establecidos en las leyes procesales, englobando todas las garantías y derechos de los cuales las partes pueden hacer uso en el proceso, por lo que si, tomando en cuenta los más importantes principios y fundamentos constitucionales, se abre una articulación probatoria de acuerdo con lo establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, en la cual se le dé oportunidad a los litigantes para promover y evacuar las pruebas que a bien tengan a fin de demostrar los hechos alegados por cada uno, garantizándose que todas las pruebas promovidas y evacuadas son objeto de control y contradicción por parte de su adversario, debe entenderse que el trámite realizado cumple con todos los elementos que la Sala Constitucional ha utilizado para definir el derecho señalado al principio de este párrafo.

Entonces cabría preguntarse nuevamente ¿puede seguir afirmándose que una articulación probatoria rodeada de todas las garantías procesales, dada su brevedad, es insuficiente para asegurarle a las partes el ejercicio pleno de su derecho a la defensa?

De manera complementaria debe indicarse que, esta misma Sala emitió pronunciamiento acerca del contenido y alcance de la articulación probatoria del artículo 607,[16] expresando que todo tipo de pruebas resultan admisibles para la comprobación de hechos y solución de incidencias que surjan en el marco de los procesos judiciales al no limitar dicha norma los medios a promoverse, por lo cual se entiende que en un sistema de libertad de medios, los ofrecibles, son tanto medios nominados como innominados y  en consecuencia, testigos, experticias, inspecciones judiciales, documentos y otros medios no prohibidos expresa o tácitamente para las incidencias, pueden proponerse en estas articulaciones, acentuando que además, el Código de Procedimiento Civil no dispone que las pruebas deban evacuarse obligatoriamente dentro de la articulación y que si dentro de ésta no se reciben, las que se insertaren luego resultaren extemporáneas. Si no existe tal distinción en la ley, el intérprete tampoco puede hacerlo.

Debe subrayarse que por su parte y más recientemente, la Sala Constitucional a través de la sentencia N° 523 del 25 de abril de 2012 (caso: Valores Abezur, C.A.), tuvo oportunidad de advertir sobre la pertinencia y oportunidad de la articulación probatoria in commento, cuando estableció que: «(…) el procedimiento incidental a que hace referencia el artículo trascrito, tiene por finalidad dilucidar cualquier asunto que en el transcurso del juicio se presente y carezca de un procedimiento determinado para su resolución, advirtiendo que lógicamente, es imposible efectuar un catálogo de las numerosas incidencias que se pudieran presentar en juicio, pero en aras de la seguridad jurídica, se previó la manera de sustanciarlas».

Sostuvo también este fallo en su motivación que, al no evidenciarse ningún supuesto que hiciera procedente la declaratoria de solidaridad patronal, que al no haber sido la accionante en amparo demandada, citada, hecha intervenir o identificada en el juicio antes de dictarse la sentencia de fondo y, por ende, no aparecer incluida en la sentencia, no podía condenársele por separado en violación del artículo 272 del Código de Procedimiento Civil, disposición que prohíbe a los jueces volver a decidir la controversia ya decidida por una sentencia anterior.

La Ley Orgánica Procesal del Trabajo dispone el mismo texto de la norma de derecho procesal común antes citada, al consagrar en su artículo 57 que «[n]ingún juez podrá volver a decidir sobre la controversia ya decidida por una sentencia, a menos que haya recurso contra ella o que la ley expresamente lo permita», es decir, claramente establece, en lo que en este punto interesa, que el principio de inmutabilidad de la res iudicata imperante en el derecho procesal general  común y en el derecho procesal laboral, claramente admite sus excepciones.

Debe tenerse muy en cuenta también que para asegurar la efectividad de la tutela judicial, la Sala Constitucional ha reconocido en reiterados pronunciamientos la posibilidad de modificar en la fase de ejecución, los términos de lo fallado, vale decir, ha admitido la excepción a la inmutabilidad de la cosa juzgada. De esta forma, después de señalar que, el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil, establece el principio de inmutabilidad de la cosa juzgada, admite que el mismo contempla las siguientes excepciones: que haya recurso contra la decisión que decidió la controversia o cuando la ley expresamente lo permita.[17]

Prosigue explicando que, si bien es cierto que el principio de inmutabilidad de la sentencia integra el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva e impide que las resoluciones judiciales que hayan adquirido firmeza sean alteradas o modificadas al margen de los cauces legales, no obsta para que pese a esta imposibilidad general de modificar los términos de lo fallado, en la etapa de ejecución puedan plantearse y resolverse problemas relativos a una ejecución fraudulenta o simulada del fallo judicial o a la denegación de la ejecución de manera arbitraria o irrazonable por omisión de deberes y cargas procesales ex lege en cabeza del órgano jurisdiccional, en la medida en que tales problemas impliquen un incumplimiento efectivo de lo sentenciado o devengan en la inejecutabilidad del fallo.

Es por ello que la Sala Constitucional ha entendido que, en el proceso de ejecución de una decisión sobre la cual ha recaído cosa juzgada, la ley expresamente permite la excepción a la inmutabilidad de la cosa juzgada en casos cuando ya que no se trata de la simple omisión de solicitud oportuna de una aclaratoria a la sentencia por alguna de las partes, sino que viene referido a la omisión de un deber procesal del juez vinculado a la propia ejecutabilidad de su sentencia y a la concretización de la tutela judicial efectiva debida y al favorecido por el pronunciamiento judicial.

La prueba de la legitimidad de tal solución es palpable, al establecerse la posibilidad, en el caso de la falta de determinación en la sentencia condenatoria de los perjuicios probados y los diversos puntos que deben servir de base a los expertos y cuyo cumplimiento resulta exigible dentro de un proceso de ejecución de sentencia, siempre y cuando no implique para el órgano jurisdiccional correspondiente el apartarse de los términos en que ha sido proferido el fallo.

En refuerzo de tal potestad, debe tenerse en cuenta que, en la fase de ejecución igualmente se permite que se estime el valor de la cosa mueble ordenada por la sentencia, si ésta no pudo ser habida (artículo 528 del Código de Procedimiento Civil), estableciendo expresamente esta doctrina jurisprudencial que esta norma del código procesal adjetivo civil, conjuntamente con los artículos 529 y 530 del mismo instrumento legal, permiten que el dispositivo del fallo pueda ser reformado parcialmente con miras a la ejecución, lo que en la actualidad es congruente con la garantía de la justicia efectiva a que se refiere el artículo 26 de la Constitución.

Paralelamente, como una cuestión notoria, pero muy vinculada con lo anterior, se afirma que la generalidad de las situaciones controvertidas en materia de ejecución de sentencia se presentan al momento de practicar el embargo ejecutivo, cuando éste recae o se practica sobre bienes pertenecientes a personas diferentes al ejecutado o en situaciones en las cuales éste pretende simular o pretende que se avizore así la situación.

Conforme lo prevé el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión de los artículos 11 y 183 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, si al practicar el embargo, o después de practicado y hasta el día siguiente a la publicación del cartel de remate, se presentare algún tercero que alega ser el tenedor legítimo de la cosa, el juez, aunque actúe por comisión, en el mismo acto, suspenderá el embargo si aquella se encontrare verdaderamente en su poder y presentare el opositor prueba fehaciente de la propiedad de la cosa por un acto jurídico válido pero si el ejecutante o el ejecutado se opusieren a su vez a la pretensión del tercero, con otra prueba fehaciente, el juez no suspenderá el embargo y abrirá una articulación probatoria de ocho días sobre a quién debe ser atribuida la tenencia, decidiendo al noveno, sin conceder término de distancia. El juez en su sentencia revocará el embargo si el tercero prueba su propiedad sobre la cosa, caso contrario, lo confirmará.

Es imperativo entonces resaltar que, a través de este procedimiento surge una declaratoria judicial sobre la propiedad de los bienes objeto de la medida ejecutiva de embargo sobre los cuales se planteó una oposición que podría arrojar, como en efecto sucede en la mayoría de los casos, una luz que permite esclarecer y decidir sobre el cambio patronal invocado, que eventualmente pudiera estar enfrentado con lo alegado por el opositor.

En tales situaciones, no hay obstáculo para hacer un ejercicio de interpretación extensiva y llegar a la misma conclusión con respecto a la idoneidad de la articulación probatoria del artículo 607 del Código de Procedimiento Civil para el caso sub analisis.

Para finalizar puede afirmarse entonces perfectamente y sin ningún tipo de objeción, la viabilidad de extender los efectos de la condena de una sentencia definitiva en el patrimonio o bienes del nuevo patrono, deviene de la solidaridad con la cual está investida la sustitución de patrono, es absolutamente legal y jurídicamente posible y no colisiona con el derecho a la defensa, el debido proceso ni con la inmutabilidad de la cosa juzgada de éste. Entonces ¿Se justifica mantener el criterio contrario que atenta o transgrede el principio proteccionista del cual está investido la jurisdicción laboral? Leer el resto de esta entrada »

Para CLAUS ROXIN cuando implementa sus ideas en Múnich; y se auto-pregunta: ¿Hacia dónde va orientado el derecho penal ¿Para qué sirve? y ¿Qué función cumple el Derecho Penal?. El Derecho Penal había perdido su autodefinición, tampoco se sabía para qué servía la pena y el por qué servía la pena; aún menos se concebía de la orientación de esta, o que destino y finalidad cumplía la política criminal.

Es por eso que el ROXIN toma sus criterios desde una perspectiva valorativista, neokantiana y de un sistema abierto, trata de modificar las estructuras del delito (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) retomando cada estructura para que vaya orientada hacia los nuevos desafíos del Derecho Penal; hacia una política de Estado coherente a las necesidades del presente.

Por cierto ese Estado que mencionaba ROXIN debe ser un Estado de derecho, basado en principios constitucionales (de allí su limitación). De aquí surge la idea del FUNCIONALISMO MODERADO, en que toda estructura del delito debe ir encaminado hacia un propósito, en el que no puede separarse de la política criminal, del Estado con la Constitución y el bloque de constitucionalidad que ella integra y en tal caso ningún principio debería ir en contra de esta.

Surge posteriormente el concepto del bien jurídico tutelado concepto ligado a la política criminal y a la Constitución, que como hemos dicho, ese bien jurídico tutelado ROXIN lo asemeja a los derechos fundamentales creados sobre la base de las mayorías de las estructuras jurídicas penales del continente latinoamericano.

Otra de las ideas preconizadas por ROXIN es el concepto de la imputación objetiva, que originó una gran discusión en torno a los conceptos de causalidad e imputación en el Derecho Penal. La estructura planteada por ROXIN complementa de cierta forma el tipo objetivo; otra idea que organiza este y que de cierta medida también será idea de JAKOBS es el binomio culpabilidad-prevención.

La culpabilidad como máxima exigencia del estado ciudadano que solo se puede desarrollar como se dijo anteriormente desde la óptica política criminal basada en la función preventiva de la pena. 

De este modo la responsabilidad o culpabilidad lleva consigo la necesidad preventiva de la pena general y especial, que es indispensable para imponer la pena no como fundamento sino como límite de ahí el FUNCIONALISMO LIMITADOR, que se puede dar la no exigibilidad de otra conducta (excluya); ahora, lo importante no es actuar de otro modo, sino la necesidad preventiva de pena que es lo más importante en el esquema de ROXIN,  que es necesario imponerse al procesado. Así que responsabilidad (necesidad de pena) y culpabilidad debe ser tomado en sentido material y no solamente la culpabilidad que se deduce de la Ley.

 En suma, se es RESPONSABLE, si y solo si:

Hay INJUSTO y CULPABILIDAD (entendida esta como auto control, donde tenía una conducta alternativa conforme a derecho y no lo hizo) y si por razones preventivas de pena se toma evitable el castigo, que es llamada necesidad de pena.

El esquema funcionalista del delito en ROXIN sería:

(R = [IJ (ac + t) + AJ + C + NP])

 (R) RESPONSABILIDAD = (IJ) INJUSTO ( acción y tipo) + mientras que no se demuestre la causal de justificación es (AJ) ANTIJURÍDICO, (tomándolo dentro del concepto de injusto, pero teniendo en cuenta también, que esta no hace parte de la estructura del delito, pero sí de todo el ordenamiento jurídico) + (C) CULPABILIDAD + (NP) NECESIDAD DE PENA.

Así para ROXIN la acción es entendida como psíquico-espiritual, como centro anímico espiritual de la acción; en sencillas palabras se habla de una manifestación de la personalidad.

Como se ha dicho ut supra, lo principal de este esquema es que debe estar relacionado a pautas políticos criminales; así la tipicidad recoge la acción, también la imputación objetiva dentro del tipo, como la antijuridicidad (tipo total) y se habla además de necesidad de pena, así sólo las acciones pueden ser típicas, complementandose; sin restar con el principio de la culpabilidad. De esta manera coincide el injusto con el tipo y los efectos de punibilidad orientados con la prevención general positiva y preventiva especial, que es la función del Derecho Penal.

Cuando se habla de INJUSTO no se habla de antijuridicidad propiamente dicho, aunque se integre en tipo sistemático o total de la teoría del delito de ROXIN, porque bien este último se predica de todo el ordenamiento jurídico y no del Derecho Penal, así el INJUSTO (contiene acción y tipo), solo de acciones típicas pueden ser injusto penal, desde aquí se mira las permisiones y las prohibiciones.

Lo importante de resaltar el injusto desde la política criminal es porque soluciona colisiones de los intervinientes, sirve de enlace de las medidas de seguridad y otras consecuencias jurídicas; entrelaza el Derecho Penal con todo el ordenamiento jurídico e integra las valoraciones decisivas lo que permite recoger todas la causales de justificación del ordenamiento jurídico.

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