EDGAR DARÍO NÚÑEZ ALCÁNTARA

PROFESOR DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS DE LA UNIVERSIDAD DE CARABOBO (U. C.)

ABOGADO LITIGANTE.

COMENTARIOS A LAS

DISPOSICIONES GENERALES, RELACIÓN ARRENDATICIA Y GARANTÍAS DE LA LEY DE REGULACIÓN DEL ARRENDAMIENTO INMOBILIARIO PARA EL USO COMERCIAL .

Valencia, julio, 2017.

EPÍGRAFE.

HOJAS DE ÁRBOL FRONDOSO Y EL TIEMPO.

Todo aquel que ha barrido las hojas del árbol frondoso que bota muchas hojas, sabe que las primeras veces barrió y barrió y se regresó a seguir barriendo las hojas que caían durante el mismo tiempo en que él barría; y, también sabe que con el paso del tiempo ya barre y recoge sólo lo que está en el piso y que la próxima vez recogerá las que caigan en el intermezzo de su paso y el futuro…

Domingo de resurrección, 27, marzo, 2016.

DEDICATORIA.

A la memoria de Alonzo Villalba Vitale, excelente profesional del derecho, ejemplo de capacidad, esfuerzo y honestidad en el ejercicio profesional. En tiempo de honrar nuestra amistad.

AGRADECIMIENTOS.

A los colegas Rayda Giralda Riera Lizardo, Jorge Carlos Rodríguez Bayone, Edgar Darío Núñez Pino y Hercilia Elena Peña Hermosa, por sus útiles y constantes opiniones sobre los temas que se tratan en esta obra; a los bachilleres Antonio Domínguez y Orlando Alvarado, por su permanente cooperación en la elaboración de este trabajo. ¡A ellos, gracias mil!

GLOSARIO LEGAL

Código Civil (CC)

Código de Comercio (C.Com)

Código de Procedimiento Civil (CPC)

Constitución Nacional (CN)

Ley Contra el Desalojo y la desocupación Arbitraria de Viviendas (LDDAV).

Ley de Arrendamientos Inmobiliarios (LAI)

Ley de Instituciones del Sector Bancario (LISB)

Ley de la Actividad Aseguradora (LAA)

Ley de Registros y del Notariado (LRN)

Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario Para el Uso Comercial (LAC)

Ley de Tierras y Desarrollo Agrario (LTDA).

Ley de Registros y del Notariado (LRN)

Ley Orgánica del Poder Público Municipal (LOPPM)

Ley Orgánica Procesal del Trabajo (LOPTRA).

Ley Para la Regulación y Control de los Arrendamientos de Viviendas (LRCAV).  Reglamento de la Ley de Regularización y Control de los Arrendamientos de Vivienda (RLRCAV).

CAPÍTULO I

ASPECTOS GENERALES.

Introducción. El siglo XXI ha sido pródigo con el derecho especial inquilinario venezolano. Desde su inicio esta centuria ha visto nacer novedosas leyes, nuevos y polémicos conceptos, así como el acogimiento de diversos sistemas procesales, todo lo cual le da configuración de tiempo convulso. Lógicamente, el sustrato material de estas modificaciones está conformado por un proceso político, denominado Socialismo del Siglo XXI, cuyo concepto económico sobre el arriendo y el lucro ha sido determinante en las variaciones, marchas y retrocesos. Y, como es natural, esa visión ideológica se refleja en la elaboración y aplicación de las nacientes reglas jurídicas. Hasta el momento en que se dicta la ley que analizaremos en esta investigación esa concepción tiene total predominio sobre todas las ramas del poder público; ya a la fecha en que escribimos esta líneas se observa un deterioro marcado de su supremacía política y se avizoran cambios a corto y mediano plazo, salvo algún acontecimiento que cambie lo que parece el lógico decurso de la historia[1].

Estas incidencias político-sociales se producen en momentos en los cuales el concepto “contrato” en su versión liberal sufre los embates de los sistemas jurídicos que procuran acercarse a una expresión real de la justicia. La icónica constitución española de 1978 alumbró el camino de una concepción del estado democrático y social, de bienestar, que conduce a la conjugación de derecho y justicia.

La doctrina nacional contribuye a esta transformación y podemos citar, a título de ejemplo, las reflexiones de la profesora Sheraldine Pinto Oliveros[2], quien en su ensayo El contrato hoy en día. Entre complejidad de la operación y justicia contractual, señala:

“El contrato ha indudablemente evolucionado respecto al arquetipo que inspiró a nuestro codificador; siguiendo la tradición franco-italiana en materia de obligaciones y de la teoría general del contrato. De hecho, hoy en día, el contrato no pareciera reflejar aquella idea conforme a la cual las partes en situación de igualdad, incluso de tipo informativo, negocian las condiciones contractuales y el precio hasta llegar a un acuerdo justo.

Esa ideología del contrato se encuentra a la base del principio de autonomía de la voluntad; el cual en efecto, se fundamenta en la justicia de cualquier acuerdo que fuera producto de la libre determinación de las partes. Por ello, nadie -ni siquiera el Estado- puede sustituirse a los contratantes en la apreciación de la justicia contractual, ya que dicha estimación se efectuaría inevitablemente a posteriori y fuera del contexto en el cual fue realizada la negociación.

En el desarrollo del derecho contractual, sin embargo, múltiples factores han incidido en el presupuesto del principio de la autonomía de la voluntad- es decir, la igualdad de las partes- y también en sus corolarios, especialmente, en la libertad contractual y en la relatividad de los contratos; poniendo, de esta forma, (aparentemente) en crisis al contrato. Entre estos factores, los más evidentes han sido la desigualdad de las partes en el contrato y el fenómeno de la estandarización de los contratos, que parecieran poner en tela de juicio a la libertad contractual. Sin embargo, el presente trabajo prestará también atención a otros factores, como la complejidad de la operación y, especialmente, el fenómeno de los contratos conexos; que, en cambio, parece incidir en la relatividad de los contratos. El examen de todos estos factores finalmente permitirá analizar el problema de la justicia contractual en el derecho venezolano. …omissis…

…Una similar situación de disparidad de poder contractual caracterizó la contratación entre arrendador y arrendatario, donde la ausencia o la limitada presencia de viviendas en el mercado colocaba al primero en una situación de supremacía de poder contractual; la cual le permitìa imponer al arrendatario las condiciones contractuales, incluyendo el monto del canon de arrendamiento.

De allì que, en el derecho comparado y en el derecho venezolano, la atenciòn del legislador se dirigiera a proteger ciertas categorìas de contratantes, no en razòn de su estatus sino en consideraciòn a la asimetrìa de poder contractual que caracteriza los contratos de los que son parte; y que, por lo tanto, podrìa dar lugar a que el contratante en situaciòn de supremacìa se aproveche de su mayor poder contractual e imponga condiciones inicuas a su cocontratante. De esta manera, proliferan leyes o disposiciones de orden pùblico de protecciòn orientadas a tutelar a estas categorìas de contratantes, considerados jurìdicamente dèbiles; especialmente, mediante la imposiciòn de obligaciones a la parte fuerte del contrato y/o de un contenido mìnimo contractual”. (Negrillas y subrayados nuestros).

En ese marco histórico-político nace nuestra Constitución Nacional de 1999[3], máxima expresión del orden jurídico venezolano; en el entendido que ese orden es sistema y paradigma tanto para el Estado como para el ciudadano.

Naturalmente ese suprema ley surte un efecto “cascada” sobre el resto del tinglado jurídico y de ese modo ha influido en la redacción de las novísimas leyes inquilinarias que rigen en la actualidad venezolana.

Así, en este lapso de más de década y media, hemos visto en las postrimerías del año 1999 la elaboración de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios (LAI)[4], la cual ha sido objeto de modificaciones por vía de la creación de nuevas leyes que le han sustraído parte de su ámbito competencial. Nació como un “código inquilinario” capaz de compendiar todas las relaciones jurídicas vinculadas con el arrendamiento pero su ámbito de aplicación se ha mermado grandemente[5]. De modo que la ley ahora en comentario regula, hoy día, todo lo vinculado con la relación arrendaticia sobre inmuebles urbanos y suburbanos, arrendados de manera total o parcial en los cuales se desarrolle una actividad industrial, profesional, académica, gremial, deportiva, cultural, etc.; y por exclusión no regula el arriendo de inmuebles en los cuales la actividad sea de uso habitacional o comercial.

Luego en el año 2011 se dicta la Ley Para la Regularización y Control de los Arrendamientos de Vivienda (LRCAV)[6], la cual regula todo lo relacionado con el arrendamiento deviviendas[7]; en el entendido que el significado del vocablo tiene un contenido muy amplio, al extremo que en su artículo 7 prevé:

“…Para todos los efectos de la presente Ley debe entenderse como:

Vivienda: Espacio para el desarrollo social de la persona y su grupo familiar, sobre el cual se asienta el hogar para la satisfacción de las necesidades básicas del ser humano.

Vivienda estudiantil: Es aquel espacio físico vital, acondicionado como vivienda temporal para el estudiante, bien sea habitación, casa, quinta, apartamento, anexo de una vivienda, edificio o cualquier otra tipología de vivienda establecida en esta Ley, que permita el desarrollo integral y progresivo durante su formación. Dicha vivienda puede ser de carácter pública, privada o mixta.

Habitación: Espacio físico que es parte de un inmueble, utilizado como morada y asiento principal de persona o familia para su vivienda.

Pensión: Espacio físico comprendido por un conjunto de habitaciones y áreas para servicios comunes, utilizadas de forma contínua como vivienda.

Reparaciones menores: Todas aquellas que se realizan en función de recuperar, mantener o reponer por el deterioro producido debido al uso cotidiano de la vivienda, que no se corresponda con el desgaste propio del inmueble y su estructura, y que son responsabilidad del arrendatario o arrendataria.

Reparaciones mayores: Son aquellas necesarias, inherentes al desgaste natural o derivado de vicios ocultos de las instalaciones y estructura del inmueble destinado a vivienda, y que son responsabilidad del arrendador.

Multi arrendador: Persona natural o jurídica que, a título personal o a través de terceros, se dedica al arrendamiento de tres o más viviendas.

Pequeño arrendador: Es aquella persona natural o jurídica dedicada al arrendamiento de una o dos viviendas.

Residencias: Son aquellos inmuebles arrendados por habitación o cama sobre la cual se asienta su vivienda” (Negrillas nuestras)..

En la labor de acompañamiento que la doctrina nacional ha hecho a la legislación especial arrendaticia podemos destacar la tesis doctoral de la profesora Aura Janesky Lehmann González[8], quien expresa en sus conclusiones los efectos de esta especial ley sobre arriendo de vivienda en estos términos:

“En el plano sustantivo, estamos en presencia de una regulación principista, con claros tintes ideológicos, en donde se evidencia el intervencionismo del Estado en las relaciones de los particulares, constituyendo con ello un freno considerable a la autonomía de la voluntad y la libertad contractual, clara expresión del proceso de “administrativización del Derecho” que se está produciendo en nuestro país en los últimos tiempos.

Una novedad interesante de la nueva Ley es la regulación individualizada del contrato de arrendamiento, lo cual podría ser entendido como un acierto, no obstante, en su intento de dirigir los dictados contractuales nos hallamos ante una clara limitación al principio de la autonomía de la voluntad.

A su vez, la nueva normativa incide muy desmesuradamente en la concesión de derechos al arrendatario en detrimento del arrendador, lo cual produce un desequilibrio contractual. Ejemplo evidente de lo subrayado lo representa la supresión de las garantías -personales o reales- en la relación arrendaticia a favor del arrendador que la legislación anterior establecía.

Además, el nuevo texto legislativo afecta de manera muy ostensible al derecho de propiedad, tanto por lo que se refiere a la dificultad de practicar el desalojo del arrendatario, como cuanto en la obligación impuesta a las empresas constructoras de viviendas de destinar un porcentaje de lo construido al arrendamiento para, transcurrido un lapso de tiempo, tener que vender el inmueble al arrendatario por el precio tasado administrativamente. (Negrillas nuestras).

Decreto de regulación temporal del arriendo para actividades económicas. En el año 2013, concretamente el 29 de noviembre, el ciudadano Presidente de la República dicta un Decreto con Rango y Fuerza de Ley numerado 602[9], mediante el cual se regula temporalmente el arrendamiento de inmuebles destinados a alguna actividad económica, y específica que este tipo de convenio, caracterizado por el ejercicio de una actividad comercial o industrial y en general las de producción económica, el canon único nacional se establecerá por metros cuadrados (Mts2.), a razón de doscientos cincuenta bolívares (Bs. 250) por cada unidad métrica. Es de destacar que el decreto no tomó en consideración el tipo de actividad, la ubicación, servicios que se prestan al inmueble, todo se redujo a un solo monto para todo el país. Tal error contribuyó como factor importante a la desaparición (cierre virtual) de los centros comerciales en toda la república, y condujo a un sistema injusto legal que no resolvió ningún problema, sino que agravó la crisis económica en que se viene desempeñando la nación desde el año 2012[10].

Comentarios previos al modo derogatorio del decreto 602 referido. Desde la óptica jurídica la Ley de Regulación del Arrendamiento inmobiliario Para el Uso comercial (LAC) señala un modo anormal ¿insuficiente? de derogatoria del decreto que le antecedió. Veamos.

El decreto 602 planteó la regulación de contratos destinados a “todo tipo de actividad económica”, es decir, industrial, comercial y de producción (económica, se entiende), pero cuando se le suplanta por la LAC se deroga todo el decreto y su ámbito de aplicación, antes reseñado, para regularse entonces sólo lo comercial[11]. Vale preguntar: ¿puede el legislador (el ejecutivo nacional habilitado al caso) derogar todoel contenido de la ley y vaciar de contenido sin más, y sin indicar cuál será el destino regulatorio de esas áreas? ¿Acaso los otros rangos económicos regulados en el decreto de marras volvieron a la LAI? Sin duda un hecho inédito, e inconveniente dada la condición actual del frágil sistema económico venezolano.

Ley de arriendo comercial. Afortunadamente, tal vez por los hechos ocurridos que presagiaban un mayor agravamiento del desenvolvimiento económico de la nación -y de la materia inmobiliaria en particular- el Presidente de la República el 23 de mayo del año 2014 mediante decreto con rango, valor y fuerza de ley, con fundamento en una ley habilitante, dicta la Ley de Regulación del Arrendamiento inmobiliario Para el Uso comercial (LAC)[12], a cuyo análisis dedicaremos este trabajo de investigación y opinión.

De entrada afirmamos que a esta ley le concedemos estas características generales:

1. Similitud conceptual con la LAI. Sus conceptos e instituciones se encuentran en sintonía con las previsiones y el contenido de la LAI. Se aleja del modelo extremadamente protector que contiene la LRCAV. Ésta expresa un modelo asistencialista, más que tuitivo, que condujo a un enorme descenso del mercado inmobiliario para el arriendo de viviendas; y ha terminado creando una estampida del sector privado que se resiste a cumplir con un régimen de disposiciones que le limitan en grado extremo e inhiben -más allá de su razonabilidad- por la imposición de un Estado que no dialoga ni busca el consenso, sino la demostración del poder, incluso cuando el caso concreto tiene signos de injusticia por inflexibilidad del sistema legal.

Ergo, a la ley del 2014 le asignamos un potencial positivo y un modelo sustantivo que puede orientar, mutatis mutandis, las reformas del futuro que se avizora.

2. Proceso oral en su versión antigua. El proceso judicial que acoge la LAC es el procedimiento oral ordinario que está contenido en el vigente Código de Procedimiento Civil (CPC, 1985), entre sus artículos 859 y el 880. Sobre este acogimiento debemos expresar nuestro desacuerdo. Es un sistema obsoleto, que está diseñado sobre los temores naturales del proyectista de 1985, lejanos hoy día del proceso oral venezolano que ha avanzado en procedimientos civiles específicos como el laboral, agrario, protección de niños y adolescentes, marítimo, etc. En este aspecto la ley en comentario comparte nicho procesal con el juicio de indemnización por accidentes de tránsito[13]. Concluimos expresando la idea que la vetustez del sistema procesal del procedimiento oral ordinario afecta grandemente la esencia de un proceso oral de los tiempos actuales y, por ello, requiere un urgente aggiornamento.

Al respecto el foro venezolano sigue expectante por la propuesta de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia (TSJ) de un proyecto de reforma del instrumento procesal de marras (PCPC), enviada en mayo del año 2014 a la Asamblea Nacional (AN), en cuyo seno ya se aprobó en primera discusión el modelo, y que espera por su aprobación definitiva en el ente legislativo. En ese proyecto, en sintonía con los principios de la Constitución Nacional (CN), se propone un modelo oral interesante, no exento de críticas y observaciones que le podrían mejorar  enormemente. Et dum manent.

En cuanto a la estructura de este trabajo, luego de este capítulo introductorio, haremos un segundo capítulo de análisis de las normas de la LAC, y finalizamos con unas conclusiones y propuestas sobre la temática.

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La Dogmática no se crea con el Derecho Penal sino con el Derecho Civil, con maestros tales como: PUFENDORF y SAVIGNY. Posteriormente al haberse creado la Dogmática tuvo esta más acogida dentro del Derecho Penal, que en los demás saberes jurídicos.
Dentro de la Dogmática podemos encontrar definiciones de Derecho Penal tales como: el Derecho Penal es una violencia institucionalizada, el Derecho Penal según palabras del profesor ROXIN es una amarga necesidad. El Derecho Penal más que una técnica  es una ciencia para el saber de la verdad, en el derecho una verdad provisional esta determinada a el consenso, como el derecho como ciencia que esta apartada de la politiquería más no de la política.
El Derecho Penal es la garantía más grande que puede haber para que se respete el libre desarrollo de la personalidad; si recordamos, en la edad media no había libertad y había privilegios para algunos, por lo que el poder venía de Dios; al separarse la religión y el Estado (ahora un “Estado laico”) y no un Estado confesional. Ahora el Estado surge de una necesidad, con el Estado moderno que se fundamenta en la libertad y que el hombre pueda decidir de sus actuaciones, se da el concepto de dignidad humana que según palabras de GÓMEZ PAVAJEAU:
“Es la capacidad que tiene el ser humano, como ser racional para orientarse por los sentidos, por el valor y por la verdad; sentido que quiere significar que me encuentro en estado de peligro; valor que debe ser orientado por la ética  para poder decidir entre lo bueno y lo malo; y la verdad que se debe actuar conforme a la realidad”.

Un ejemplo claro es cuando el Estado da opción a las mujeres de decidir sobre el caso del aborto (Sin tocar el delito profundamente), supongamos que hay tres casos por la cual una mujer podría abortar:

1) Cuando el feto se encuentre en un estado de malformación,

2) cuando esta en peligro la vida o salud de la madre y

3) por acceso carnal violento o incesto.

Bajo estas circunstancias se tiene en cuenta a modo de ejemplo estas  tres opciones en que la mujeres hipotéticamente podrán decidir cuando se encuentren en uno de estos tres casos; por lo que se dijo anteriormente desde el Estado moderno se consagra esta libertad para decidir que es lo conveniente o no para la mujer, si aborta o no. Si la mujer decide que la vida es lo más valioso que hay, ella más que solo ella decidirá en ello, si decide la mujer en dar a luz, el Estado seguido de la sociedad debe “presentarle” al niño que esta por nacer una vida adecuada mínima encajada en su entorno social, cultural ético, físico, emocional etc…

Siguiendo con el tema en la Edad Media el concepto de Derecho Penal no ha cambiado mucho con relación de ahora, el Derecho Penal protege los derechos fundamentales del individuo, de la sociedad y del procesado; el Derecho Penal más que una técnica del cual se funda la tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y la punibilidad es más que eso, por lo que se proyecta ir más allá del derecho constitucional, en una igualdad formal y material, por eso se dice que el Derecho Penal es una ciencia humanística. La Dogmática debe tenerse como aquello que organiza los presupuestos del Derecho Penal compatible con la constitución y el estado social de derecho:

“El Derecho penal debe estar preñado por la ciencia”

La categoría dogmática son instrumentos para la responsabilidad penal, una cosa son los principios y otras la categorías dogmáticas, estas últimas nacen aproximadamente en el año de 1876, del cual se separa la antijuridicidad y la culpabilidad, por lo que en 1906 se da la llamada tipicidad.

En 1789 en plena Revolución Francesa nace del Estado moderno, nace los principios del Derecho Penal Liberal con los cuales se trabajo en 1786 con CARRARA con conceptos liberales, por lo que se dio la critica de que no lo hacía a partir de caracteres dogmáticos y ni en favor o en torno a la ley, criticas que iban a ser superadas a partir de los esquemas Alemanes. Para concluir, esta nota podríamos decir que con el concepto de la Dogmática penal, se dice que hay una formación jurídica, con el que se captan los principios de esta; surge cuando el juez queda sin instrumentos para la aplicación de la ley, y cuando hay lagunas es con la dogmática que se deben rellenar.

La dogmática penal en síntesis: “es un plus que se considera estar arriba, e incluso mucho más allá de la ley , por lo que la dogmática es ciencia del derecho”.

Tema: Amparo constitucional
Materia: Derecho Constitucional
Asunto: Control Externo de la Medida de Coerción Personal

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Es bien completa la norma contenida en el artículo 26 de nuestra Constitución cuando establece una justicia gratuita, accesible, idónea, responsable, expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos inútiles, la cual viene complementada por el artículo 257 que define al proceso como un instrumento fundamental para la realización de la justicia, señalando que las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público, y que  no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales. Características que obligan indiscutiblemente a un viraje del derecho escrito al derecho oral, pues de no ser así, qué otra vía fuera capaz de proporcionar verdadera accesibilidad, responsabilidad, transparencia y rapidez a los procedimientos de índole judicial.

Arístides Rengel Romberg aclara:

Un sistema procesal es oral cuando el material de la causa, a saber: las alegaciones, las pruebas y las conclusiones, son objeto de la consideración judicial solamente si se presenta de palabra”. Eduardo Couture, en lo que concierne a la oralidad expone: “Este principio de oralidad “surge de un derecho positivo en el cual los actos procesales se realizan de viva voz, normalmente en audiencia y reduciendo la piezas escritas a lo estrictamente indispensable.

Podemos afirmar que, en nuestro país se utilizan ambas formas de expresión, pues llevar a cabo un proceso plenamente oral es imposible -por lo etérea e intangible que es la palabra- (parafraseando a Guido Urdaneta), pero se  atribuye  el  adjetivo de escrito u oral dependiendo del predominio de una de esas formas. Como expresa Chiovenda: “… el proceso oral proporciona una justicia más económica, más simple y más prontamente…”.

Ahora bien, sabido es que desde hace ya cierto tiempo los juicios penales, laborales, lopnna y algunos de carácter civil tienen una parte oral y, por ende, se desarrollan en ellos audiencias de tipo oral, situación muy loable que viene a cumplir con el espíritu, propósito y razón del legislador. Pero, he podido apreciar con mucha preocupación la persistencia del derecho escrito sobre los innovadores juicios orales, lo que hace que estos últimos  no sean tan óptimos como se ha esperado desde su implementación.

En lo que va de este segundo trimestre del año he tenido la oportunidad de acceder a expedientes cuyos escritos de acusación y sentencias sobrepasan las 50 páginas. Algunos se inclinaran por defender esa propensión a lo escrito, tal vez alegando el respeto al derecho a la defensa, otro estarán de acuerdo con mi posición en resguardo de los juicios orales y expeditos, pero el busilis del asunto consiste en determinar si es necesario o no una narración tan densa para lograr la finalidad de ciertos actos, como por ejemplo el de acusar o sentenciar, sin que se pierda la estructura de tales actos. Pienso que no es necesario ser tan extremadamente extenso a lo hora de demandar, acusar, promover, concluir o sentenciar.

Muchas doctrinas y criterios jurisprudenciales han tratado el tema de las declaraciones de testigos, por ejemplo, señalando que no es necesaria copiarlas textualmente; también sobre lo innecesario  de la parte narrativa de las sentencias, o de no transcribir en ella los actos del proceso que constan en autos,  de lo inapropiado de copiar los artículos de las leyes que sirven de fundamento, ni citar textualmente sentencias de contenido jurisprudencial o doctrinario; entre otras. En los tiempos en que estrenábamos el nuevo proceso laboral, hice un experimento o ejercicio consistente en presentar  escritos de demandas  en una sola página escrita por ambos lados, siendo recibido con beneplácito en un Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Estado Miranda con sede en Guarenas, y en un Tribunal de igual instancia del Circuito Laboral de Caracas.

Hubo resistencia por colegas litigante que insistían en que dejaba a la contraparte en indefensión, porque, según ellos, no narraba suficientemente los hechos, lo que me causó mucha sorpresa ya que esa exposición la haría en la Audiencia Preliminar, cumpliendo así con el objeto de la misma. Para ese entonces dicha actitud me pareció una simple resistencia al cambio; no obstante, hoy por hoy, sigo observando la misma resistencia en abogados en ejercicio y funcionarios del poder judicial. En alguna oportunidad  tuve en mí poder un “testamento escrito” de una ciudad europea, donde se señalaba resumidamente: “Pedro… deja como heredero de todos sus bienes de fortuna a la ciudadana María…, de los cuales podrá disponer de manera libre y a su conveniencia, sin más limitaciones que las de Ley…”. Para mí esa escritura contiene de manera completa la voluntad  del causante,  pero de seguro jamás hubiera sido protocolizada en Venezuela. En otra oportunidad me tocó defender una entidad de trabajo cuya demanda constaba de 80 páginas, aproximadamente, sino más, y el Juez de la causa llamó la atención al apoderado de la parta actora en el sentido de que, en futuras demandas se abstuviere de escritos tan complejos e ininteligibles por lo extenso, recalcando el Juez que no era la primera vez que le hacía a ese colega  la misma advertencia.

La razón me la dio de manera definitiva la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuando estableció un máximo de tres folios para los escritos de Control de Legalidad y Recurso de Casación, enviando un sublime mensaje a los que andamos en estos foros, cuyo criterio vengo manejando desde tiempos atrás: “lo que no se puede decir en tres folios no se dirá ni en 50 páginas.”.  

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 02-02-2000, Exp. No. 00-0010, estableció el carácter antiformalista del proceso oral, al expresarse de esta forma: “Son las características de la oralidad la ausencia de formalidades que rigen estos procedimientos las que permiten que la autoridad judicial establezca inmediatamente, a la mayor brevedad, la situación jurídica infringida, o la situación que más se asemeje a ella”. Conforme a ello, busquemos pues esa sensatez procesal de transcribir en cada acto jurídico obligatoriamente escrito, lo realmente básico, necesario, importante y pertinente. Leer el resto de esta entrada »

El principio Nullum Poena Sine culpa ha sido considerado como la estructura principal de la teoría del delito; dicho principio que expresa que sin culpa no hay pena.

Aduce Bettiol, que las exigencias humanas y morales sirven de plataforma al Derecho Penal. Ello implica que no hay delito sólo por el hecho producido causalmente; sino que es necesario remontarse a la actitud psíquica del autor, al elemento moral que acompaña al hecho exterior.

Esto es, para que subsista el hecho punible es necesario que, además de la realización de un hecho típico lesivo, exista la referencia a la voluntad que acompaña a tal hecho, a fin de poder determinar si el hecho constituye una expresión de una voluntad contraria al deber que la norma impone o a las exigencias mismas de la norma.

Esta afirmación deja a un lado las concepciones superadas de otras épocas, en las cuales se consideraba sólo el simple hecho material realizado, constitutivo de un daño o peligro para bienes o intereses jurídicos, esto es, una mera responsabilidad objetiva.

Así, tal como fue considerada desde sus orígenes para el Derecho Penal Clásico, la culpabilidad jurídico-penal está condicionada por determinados elementos que permitan concretar la pertenencia del hecho a su autor. Más aún, como lo establece Carrara, la culpabilidad constituye “…la moralidad de la acción …, la fuerza interna …, determinante del elemento subjetivo del delito…”; es un elemento a través del cual se pone de manifiesto la voluntad del sujeto respecto al hecho ilícito.

Esta concepción fue ya considerada por Santo Tomás de Aquino y Dums Scoto, a partir de la experiencia jurídica romana sobre el dolo, la culpa y la causa, sistematizada por Romagnosi y desarrollada por Carrnignani. De hecho, es Romagnosi quien plantea inicialmente tal concepción dentro del penalismo clásico al comentar sobre la fuerza moral del delito.

En su tesis, Romagnosi considera que el Derecho Penal tiene su origen en la necesidad de reprimir las pasiones de los hombres, por ser éstas la fuente primigenia de las “acciones perversas” que producen las ofensas que se dan entre los hombres, y que ese comportamiento delictivo depende de determinados motivos de la acción de naturaleza moral, psicológica o interior, siendo necesario la consideración de las teorías del dolo, la culpa y el caso, para la aplicación de la pena para Carrnignani, la voluntad guiada por el entendimiento” y acompañada por la “libertad”, debe ser considerada como el primero y principal elemento de la moralidad de las acciones, estructura sobre la cual se basa la imputabilidad de las conductas violatorias de la ley calificables como delictivas.

Este autor denomina la moralidad, que es la que va a corresponderse con la culpabilidad, como “intrínseca”, ya que emana del hombre mismo y está conformada por los elementos y las facultades que hacen libre y gobernable a la acción. Esta moralidad se diferencia de la extrínseca en el sentido de que esta última emana de una disposición sobre una ley social, en cuanto la ley misma declara honesta o reprochable, lícita o ilícita, la acción. Carmignani, al igual que su seguidor inmediato, Francisco Carrara, si bien no utilizan el término culpabilidad, si clasifican a la “fuerza moral de los delitos en dolosa y culposa.

La sistematización realizada por Carmignani, superó la tesis de Romagnosi y sirvió de base a Carrara para culminar el desarrollo ya iniciado por sus antecesores, respecto a la “fuerza moral de delito”. Así, la concepción de Carrara parte de la consideración de esta fuerza subjetiva o interna, como aquella que constituye la “moralidad de la acción” y que se produce sólo en los casos donde el acto se realice con conocimiento de la ley, la previsión de los efectos, la libertad de la acción y la voluntad de obrar.

Condiciones que deben acompañar la toma de decisión del sujeto y que, al concurrir entre sí, generan un concurso de inteligencia, en el caso de las dos primeras; y un concurso de voluntad, en caso de las dos últimas. Tal convergencia, conforma, según la tesis carrariana, “la intención, concebida. como …un esfuerzo de la voluntad hacia el delito”. A partir de esta idea, Carrara fijó las bases de la teoría de la culpabilidad, aunque no la concibió como tal, sino que mantuvo la denominación de “fuerza moral” para identificar este elemento del delito.

Con el desarrollo conceptual del clasicismo penal, al concebirse al delito como ente jurídico, “se tomó en cuenta la intención criminal en orden a juzgar las acciones dañosas para otros … Y por cuanto la intención criminosa presupone una voluntad libre y la conciencia del hecho que se comete, esto es discernimiento, cuando no concurre uno de estos elementos, no habrá imputabilidad, esto es, responsabilidad penal”

Tal como lo establece Quintano Ripollés, la concepción de la voluntad en el Derecho Penal ha generado consecuencias jurídicas, tales como la diferenciación del dolo y la culpa, que no pueden ser desconocidas por los adversarios del clasismo. Además, este autor considera que el aspecto de la voluntad libre es trascendental, ya que ella es considerada en la cultura universal como punto de distinción frente a la responsabilidad objetiva de origen germánico-romano. De hecho, la culpabilidad clásica se fundamenta en esa voluntad libre o libre arbitrio y fue acogida por Carrara para las sus tentaciones de su teoría, en la que “ … el hombre es libre en sus resoluciones con poder de obrar o no, y por lo tanto responsable”.

Un análisis exhaustivo del elemento culpabilidad dentro de la concepción clásica, refleja que al desarrollarse éste desde la perspectiva dogmática, su perfeccionamiento conceptual fue generado por autores apegados al psicologismo derivado de la concepción carrariana.

Así, debe señalarse que el desarrollo de la dogmática penal permitió un crecimiento del conocimiento jurídico de la culpabilidad en su acepción psicológica, en el que se observan elementos normativos, tal como lo plantean Binding, o Von Liszt, para quienes la relación entre el acto y el autor seguirá siendo subjetiva.

De todo lo planteado anteriormente es posible notar, que, con el paso del tiempo, existió una mayor consideración del elemento moral del delito. Sin embargo, no es posible afirmar la existencia de etapas sucesivas en la evolución de las ideas penales donde se pasó de una etapa de responsabilidad objetiva a otra donde se imponía la responsabilidad basada en la culpabilidad.

Tal como lo plantea Delogu, es posible aceptar que en determinadas épocas haya predominado el elemento objetivo, como consecuencia de las condiciones culturales propias de la época, además, de las dificultades que se presentaban en otros tiempos para la prueba del elemento psíquico. No obstante, ello no implica que existiera una responsabilidad penal exclusivamente objetiva. Leer el resto de esta entrada »

Tema: Recurso de Revisión
Materia: Derecho Constitucional
Asunto: Requisitos para proceder a la admisión del recurso de casación. Doble conformidad.

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A partir de la promulgación del Código Civil de 1904, el cual introdujo el divorcio en nuestra legislación, el matrimonio en Venezuela se disuelve por la muerte de uno de los cónyuges al igual que por divorcio, según la Dra. Grisanti (2014), el divorcio es “la ruptura legal de un matrimonio validamente contraído, durante la vida de los cónyuges, como consecuencia de un pronunciamiento judicial” (p.261)

En efecto tal como lo establece el artículo 184 CCV. Todo matrimonio se disuelve por la muerte de uno de los cónyuges y por divorcio, se observa claramente que el legislador establece como causa de extinción del matrimonio la muerte de uno de los cónyuges dada la naturaleza de perpetuidad que el matrimonio tiene y su importancia para la perduración familiar.

Del mismo modo en el marco de las observaciones anteriores, Grisanti (2014), abunda un poco más sobre la perpetuidad del mismo dado que el matrimonio se celebra con la aspiración de que esa unión perdure en el tiempo, pensando que la base de la sociedad es la familia y que la forma más perfecta de constituirla es el matrimonio, concluyendo así que a mayor perdurabilidad en el tiempo mayor estabilidad, es por ello que señala lo siguiente:

Por su propia naturaleza el matrimonio es perpetuo; debe disolverse, normalmente por la muerte de uno de los cónyuges. No es necesario recurrir a argumentos de carácter ético o religioso para defender la perpetuidad del matrimonio, puede afirmarse que ello es exigencia social. En efecto los fines fundamentales del matrimonio sólo pueden cumplirse en forma favorable en uniones duraderas, no pueden lograrse cuando la unión es pasajera. Si pensamos que la base de la sociedad es la familia y que, a su vez, la forma más perfecta de constituir familia es el matrimonio es fácil concluir que a mayor perdurabilidad del matrimonio, mayor estabilidad familiar y mejor organización social. En consecuencia, es la sociedad la primera interesa y la mas inmediata beneficiaria de la perpetuidad del matrimonio. (p.264).

Esta consideración del matrimonio como un vínculo indisoluble y perpetuo se mantuvo desde que se reconoció el matrimonio civil en Venezuela, es decir desde 1.873, hasta 1.904, cuando fue incorporado en el Código Civil de 1904, la figura del divorcio, siendo tal una institución excepcional a la muerte, por lo que esta es realizada en vida de ambos cónyuges, este procedimiento fue contemplado básicamente como una especie de sanción por el incumplimiento de deberes conyugales, tal la situación se mantuvo hasta la reforma del CCV, cuando se introduce la figura del divorcio remedio, o sea, la extinción del matrimonio cuando éste ha dejado de servir el propósito fundamental al cual ha de servir.

Precisamente, una de las normas entonces introducidas fue el artículo 185-A del CCV, que prevé como causal de divorcio la separación de hecho por más de cinco años, conocida también como separación de hecho prolongada, esa norma venía siendo interpretada como un supuesto de divorcio por mutuo consentimiento, pues si uno de los cónyuges solicitaba el divorcio fundado en el artículo 185-A CCV y el otro cónyuge negaba el hecho, el CCV, ordenaba la terminación del procedimiento judicial mediante el cierre del expediente y si las partes así lo estiman en defensa de sus derechos o posiciones deben entonces proceder a demandar el divorcio conforme al artículo 185 CCV, es decir seguir el procedimiento de demanda de divorcio por la vía contenciosa.

Ahora bien, una vez entrada en vigencia la CRBV se produjo la necesidad de adaptar las reglas de la legislación previa a las normas de Texto fundamental que rige a partir de entonces, al Estado tarea ésta que provocó la inmediata intervención de la Sala Constitucional como órgano judicial especializado a quien como se ha expuesto en líneas anteriores, tiene entre sus competencias el recurso de interpretación constitucional, el cual se constituye como un medio de protección de la CRBV que otorga sentido a aquellos casos en los cuales se presentan normas oscuras o ambiguas y lagunas o vacío legales que pueden presentarse en las normas constitucionales.

Sobre la base de las consideraciones anteriores en ejercicio de la jurisdicción normativa la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia procedió a la interpretación del artículo 185-A del Código Civil Venezolano CCV, en materia del régimen procesal de procedimientos de divorcio, mediante sentencia No. 446 del 15 de mayo de 2014.

En dicha sentencia, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, interpretó con carácter vinculante el citado artículo, modificando la  parte infine, que disponía el procedimiento no contencioso de divorcio, el cual era  que si el otro cónyuge no compareciere personalmente o si al comparecer negare el hecho, o si el Fiscal del Ministerio Público lo objetare, se declarará terminado el procedimiento y se ordenará el archivo del expediente. Siendo ahora el procedimiento de solicitud de divorcio con fundamento en el articulo 185-A a la luz de la sentencia dictada por dicha sala en la apertura de una articulación probatoria y ya no al cierre del expediente.

Como puede observarse el artículo 185-A CCV, permite calificar el tipo de procedimiento como no contencioso en el sentido de que el legislador lo concibió para que operara solo y exclusivamente si no había contención entre las partes, es decir, solo si ambas partes estaban de acuerdo y reconocían en hecho de haber estado separados  de hecho por cinco años, de esta manera, configurada así ruptura prolongada de la vida en común y bajo el amparo de esta norma, ambas partes acuden ante el tribunal competente, alegando la existencia de una separación de hecho entre ellos por más de cinco años, solo y exclusivamente si ambas están de acuerdo en la disolución del vínculo conyugal.

No obstante no es necesario estrictamente que acudan juntos, pues también podrá acudir uno de los cónyuges, por separado a solicitar el divorcio con fundamento del citado artículo, por ello una vez introducida la solicitud de divorcio por uno de los cónyuges y admitida la misma, el juez librará boleta de citación al otro cónyuge y al Fiscal del Ministerio Público, en cualquiera de las formas que el Código de Procedimiento Civil (1990), establece, teniendo el otro cónyuge el deber de comparecer personalmente ante el Juez en la tercera audiencia.

Es por ello que una vez que conste en auto la citación del otro cónyuge, éste tiene dos opciones, o reconoce el hecho de haber estado separado por más de cinco años o bien hace oposición al mismo, del igual modo el Fiscal del Ministerio Público, dispone de un lapso para presentar su escrito ante el tribunal en donde curse la solicitud, ya sea manifestando su consentimiento o bien objetando el mismo, en este caso el lapso para él es de diez días de despacho, siendo entonces que si ninguno de ellos hace oposición a la solicitud de divorcio, el juez  en la duodécima audiencia declara el divorcio.

Ahora dada la interpretación de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en virtud de lo anterior expuesto, ordenó incluir mediante su fallo, el texto de la misma que consiste en sustituir el último párrafo del artículo 185-A CCV, del cual ha surgido ciertas críticas sobre interpretación que dicha Sala hiciere, considerándolo así, no un interpretación sino una reforma del propio CCV, como ha quedado en los términos siguientes:

Si el otro cónyuge no compareciere o si al comparecer negare el hecho, o si el  Fiscal del Ministerio Público lo objetare, el juez abrirá una articulación probatoria, de  conformidad con lo establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, y  si de la misma no resultare negado el hecho de la separación se decretará el divorcio; en caso contrario, se declarará terminado el procedimiento y se ordenará el archivo  del expediente.

Como se observa del citado texto el expediente no se archivará, como sucedía anteriormente sino que resulta necesario la apertura de una articulación probatoria a fin de verificar si es cierto o no lo que alega el solicitante en su solicitud de divorcio o bien sobre la oposición que hiciere el otro cónyuge sobre la solicitud de divorcio, a tal respecto la Sala señaló que:

Ante la negativa del hecho de la separación por parte del cónyuge demandado prevista en el artículo 185-A del Código Civil, el juez que conoce la pretensión debe abrir una articulación probatoria para constatar si es cierto lo que señala el solicitante, la cual será la del artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, ya que ante un caso de igual naturaleza: la petición de conversión de la separación de cuerpos por mutuo consentimiento en divorcio, el Código de Procedimiento Civil en su artículo 765 prevé que si citado el cónyuge que no solicitó la conversión, éste alegare reconciliación, se abrirá la articulación probatoria del artículo 607 del Código de Procedimiento Civil para que se pruebe la reconciliación, habiendo quedado ya probada la suspensión de la vida en común con el decreto judicial que autoriza la separación de cuerpos.

Por ello, no encuentra esta Sala ninguna razón para que una articulación probatoria similar no sea ordenada, para probar la separación de hecho, si al aplicarse el artículo 185-A del Código Civil, el cónyuge demandado (quien no solicitó el divorcio) no compareciere, o se limite a negar los hechos, o el Ministerio Público objete la solicitud. La diferencia es que en el caso de la conversión de la separación de cuerpos en divorcio, la carga de la prueba de la reconciliación la tiene quien la invocó, y en el caso del mencionado artículo 185-A, la carga de la prueba de la separación de hecho prolongada la tiene quien solicita el divorcio.

Ahora bien si bien es cierto que la doctrina y la jurisprudencia venían reiterando de forma pacífica que este procedimiento es de jurisdicción voluntaria o graciosa, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como ya se expuso modificó la parte final del articulo 185-A CCV, abriendo una articulación probatoria cuando la otra parte hace oposición a la solicitud de divorcio solicitada e indicando que el 185.A como procedimiento potencialmente contencioso y al respecto señaló:

Lo anterior descansa sobre un pilar fundamental, que es la comprobación de la ruptura fáctica del deber de vida en común de los cónyuges por un lapso mayor a cinco (5) años, aspecto que corresponde ser dilucidado de forma sumaria a través del cauce procedimental contenido en el mismo y en la forma que mejor convenga a los intereses del proceso, asegurando la consecución de la justicia material. Ello es lo que permite así calificar el carácter potencialmente contencioso del proceso estatuido en el artículo 185-A del Código Civil, a través del cual se declara el divorcio cuando es solicitado por uno de los cónyuges aduciendo la ruptura fáctica del deber de vida en común por un lapso mayor a cinco (5) años; pues como ya se ha dicho, puede surgir la situación según la cual, el cónyuge que no propuso la solicitud, en ejercicio del derecho de acción (desde el punto de vista pasivo, por haber sido citado y llamado a contestar la solicitud contra él dirigida), puede perfectamente oponer, negar y contradecir los hechos sostenidos por el solicitante.

Ahora bien, este carácter potencialmente contencioso del proceso de divorcio consagrado en la norma contenida en el artículo 185-A del Código Civil, se erige sobre la base según la cual, cada parte tiene la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, razón por la cual, adquieren importancia las manifestaciones del derecho constitucional a la prueba que informa a todo proceso judicial.

Esta comprobación de la ruptura fáctica del deber de vida en común de los cónyuges  a través de los distintos medios de prueba que disponen cada una de las partes para  probar sus respectivas afirmaciones de hecho, es lo que genera el carácter potencialmente contencioso de este procedimiento de divorcio, por lo que en vista de la objeción del otro cónyuge en su escrito de contestación a la solicitud de divorcio, coloca a las partes en la necesidad de probar la certeza de sus afirmaciones de hecho, siendo entonces que la actitud procesal del otro cónyuge, crea dentro del proceso una verdadera incerteza de la afirmación a la que se contrae la solicitud de divorcio.

Generando así la apertura de una incidencia probatoria para que las partes, promuevan las pruebas o medios conducentes para la demostración de los hechos afirmados, recayendo sobre la cabeza del solicitante, siendo éste el que afirma el hecho positivo, la incorporación durante la incidencia, de los medios de pruebas necesarios para demostrar la certeza de sus afirmaciones, es por lo que dicha objeción la que origina la incidencia probatoria generando así la contención entre las partes al no haber acuerdo en sus afirmaciones, pues al haber acuerdo entre las partes resulta inoficioso tal lapso probatorio no cabe lugar a su contención.

En las consideraciones para decidir del Juzgado Vigésimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a través de su sentencia del 13 de mayo de 2013, la cual es el punto de origen de esta sentencia, interpretó el contenido del artículo 185-A CCV, en la solicitud de divorcio que le fue presentada por el solicitante, ante la objeción del otro cónyuge, al señalar que no hubo una ruptura prolongada de la vida en común  y bajo el fundamento de protección de los derechos y garantías constitucionales, ordenó la apertura de una incidencia probatoria.

Esta articulación se abrió motivada a la negación que hizo la parte contraria sobre los alegatos del solicitante de que habían transcurrido más de cinco años desde la separación de hecho con su cónyuge sin haberse logrado la reconciliación entre ellos produciéndose la separación de hecho con cónyuge, o que hubiese ocurrido ruptura prolongada de la vida en común y solicitó se declarara terminado el procedimiento y el archivo del expediente,  ante tal rechazo y por solicitud del demandante, se ordenó la apertura de una articulación probatoria a fin de determinar la veracidad de los hechos narrados por el solicitante y negados por su cónyuge una vez que es llamado a concurrir al tribunal a fin de reconocer o negar los hechos.

Es aquí que dada la negación de los hechos en la solicitud de divorcio se produce la contención; cuando en vez de manifestar ambas partes su reconocimiento sobre el hecho de haber estado separados de hecho por más de cinco años unas de las partes se oponía a ello, produciendo así el motivo de promover pruebas pues si ambas partes están de acuerdo en los hechos en los cuales convienen no hay lugar a dicha promoción, pues lo contencioso se genera cuando surgen las pruebas pues esto supone que hay que probar algo en los hechos los cuales surgen controversias.

Cabe señalar que si el solicitante mantiene una actitud omisiva en cuanto al aporte de medios probatorios, el Juez, no puede acoger la pretensión de divorcio contenida en la solicitud que encabezan estas actuaciones, pues al examinarla en su mérito, es forzoso para el juez concluir que no se encuentra fundada, vale decir, que las afirmaciones de hecho y derecho, contenidas en la pretensión sobre la solicitud de divorcio, no resultan verdaderas y debidamente acreditadas en el proceso, lo que conduce a que el juez, declare sin lugar la solicitud de divorcio, ante la falta de pruebas dentro de la incidencia, sin embargo si es el otro cónyuge que no acude a reconocer o negar los hechos se apertura de pleno derecho la articulación probatoria.

En la decisión del Juzgado Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Silva Monseñor Iturriza y Palmasola de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, en la solicitud de divorcio N° 265-2014, dicho juzgado en su narrativa dejo sentado que en virtud de la no comparecencia del otro cónyuge a fin de reconocer o bien negar los hechos afirmados por su cónyuge, se abrió de pleno derecho la articulación probatoria lo siguiente:

Transcurrido el lapso para que la cónyuge MERVIS JOSEFINA ACEITUNO LUGO compareciera ante el tribunal a fin de reconocer o negar los hechos narrados por el solicitante, se evidenció la contumacia de la misma, razón por la cual se aperturó de pleno derecho la incidencia prevista en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, conforme a lo establecido en el criterio vinculante de nuestro máximo tribunal, expuesto mediante sentencia de Sala Constitucional, de fecha 15-05-2014, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales (Expediente 14-0094).

Es por ello que es de suma importancia dada el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que el solicitante una vez que se aperture la incidencia probatoria, que da lugar cuando el otro cónyuge hace oposición a la solicitud de divorcio, el solicitante dispone de ocho días de despacho, para que dentro de dicho lapso promueva las pruebas en que  funda sus afirmaciones, así como todos los medios de pruebas que quiera hacer valer en el proceso,  estas deben ser promovidos en el lapso indicado.

En el sistema procesal, como lo expresa el artículo 396 del Código de Procedimiento Civil, las partes deben aportar o promover en el proceso, todas las pruebas de las que quieran valerse, salvo los casos excepcionales que la ley señala, pudiendo sin embargo las partes, de común acuerdo, en cualquier estado y grado de la causa, hacer evacuar cualquier clase de pruebas en la que tengan interés.

Sobre los medios de prueba que dispone el Código de Procedimiento Civil en su artículo 395, que cosiste en la actividad que tienen las partes de suministrarle al juez el conocimiento de los hechos del proceso y por lo tanto las fuentes de donde se extraen los motivos o argumentos para lograr su convicción sobre los hechos del proceso, es decir la confesión de la parte, la declaración del testigo, el dictamen del perito, la inspección o percepción del juez, la narración contenida en el documento, la percepción e inducción en la prueba de indicios. Establece lo siguiente:

Son medios de prueba admisibles en juicio aquellos que determina el Código Civil, el presente Código y otras leyes de la República. Pueden también las partes valerse de cualquier otro medio de prueba no prohibido expresamente por la ley, y que consideren conducente a la demostración de sus pretensiones. Estos medios se promoverán y evacuarán aplicando por analogía las disposiciones relativas a los medios de pruebas semejantes contemplados en el Código Civil, y en su defecto, en la forma que señale el Juez.

La oportunidad procesal para aportar al proceso los diferentes medios de prueba es lo que constituye una garantía enmarcada dentro del debido proceso y más aún un principio probatorio la aportación de los medios de prueba en su oportunidad legal prevista o fijada por el operador legislativo, lo que se traduce, en que las pruebas judiciales deben ser llevadas al proceso en la oportunidad procesal que haya prefijado el legislador para tal fin.

Se ha visto como en las distintas decisiones relativas a solicitudes de divorcio fundadas en el artículo 185-A CCV, los medios de prueba promovidos para desvirtuar las retenciones de ambos han sido por lo general la promoción de testigos, en la que una vez que el otro cónyuge el cual es citado para su comparecencia ante el tribunal en donde cursa la solicitud de divorcio y éste mediante escrito o diligencia manifiesta su oposición a dicha solicitud, el tribunal mediante auto ordena la apertura de una articulación probatoria en la que la ambas partes deberán promover los elementos probatorios en las que funden sus alegatos.

En la decisión del Juzgado Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Silva Monseñor Iturriza y Palmasola de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, en la solicitud de divorcio N° 265-2014, dicho juzgado en su narrativa dejo sentado el medio probatorio promovido por el solicitante, durante la incidencia de la articulación probatoria en virtud de que esta se apertura de pleno derecho cuando la otra parte no compareció para reconocer o rechazar los hechos afirmados por el solicitante, exponiendo lo siguiente:

Durante la incidencia aperturada, el solicitante promovió como medio de prueba, las testimoniales de los ciudadanos: HECTOR ALBERTO PULIDO, AUGUSTO JOSE RODRIGUEZ LUGO, REINA ADELAIDA QUERO DE MONTENEGRO, BENJAMIN MERIÑO BARRIOS y separadamente la de la ciudadana: DARILENA ANDREINA MENDOZA MENDOZA, titulares de las cédulas de identidad númerosV-11.673.674, V-9.931.892, V-7.579.417, V-16.159.813 y 16.347.894 respectivamente, siendo oídas todas en la oportunidad señalada por el tribunal, no promoviendo la otra cónyuge ningún medio probatorio a su favor.

La legislación adjetiva civil venezolana consagra un conjunto de medios probatorios que pueden ser utilizados en juicio para la comprobación y verificación de hechos controvertidos, es por ello que sobre el particular Santana, (1976), expresa lo siguiente: “en el juicio el juzgador tiene frente así dos grupos de afirmaciones, una hecha por el actor y otra por el demandado, en consecuencia es imperativo que cada parte demuestre sus afirmaciones de los hechos, usando mecanismos de verificación.” (p. 123)

La ley procesal venezolana se encuentra dotada de un conjunto de instrumentos que le permiten a las partes llevar, reproducir o representar en presencia del Juez la verificación de sus afirmaciones. En este orden de ideas y muy especialmente con relación a la prueba testimonial Brice, (1964), indica lo siguiente:

Las circunstancias de ser el testimonio la narración de hechos ocurridos y la dificultad que tiene el ser humano para percibirlo y recordarlo, con exactitud aun tratándose de individuo normales, debido a los diferentes modos de apreciarlos, han dado motivo a que se desconfíe de su verosimilitud. (p.341)

El Código de Procedimiento Civil Venezolano, mantiene el cumplimiento de formalidades en el desarrollo de la prueba testimonial, la cual debe cumplir con una serie de formalidades para su fiel cumplimiento y validez del mismo. Es así pues que Borjas, (1.984), expresa que la  “Ley patria asume el sistema tradicional, en efecto, previamente a la declaración del testigo el Juez deberá proceder a su juramentación sin que exista formula sacramental para ello”. (p. 214).

Cumplida la formalidad del juramento, el juzgador deberá interrogar al testigo sobre las generales de ley, de acuerdo al artículo 486 del Código de Procedimiento Civil, siendo estas: nombre y apellido, estado, profesión y domicilio, con lo cual quedará el mismo identificado, finalmente la mencionada disposición impone al Juez la obligación con fundamento al principio de la inmediación de la prueba interrogarlo sobre la existencia de algún impedimento para declarar, leyéndole los correspondientes artículos referidos a las inhabilidades de testigos.

Son realmente diversas las opiniones de los estudiosos del Derecho sobre esta sentencia de la Sala Constitucional, resultando para algunos una reforma del Código Civil y para otros  que la sentencia es muy acertada por cuanto abre una brecha en aquellos casos en que existe la separación hecho entre los cónyuges y el otro lo niega, pudiendo el interesado probar los hechos alegados en su solicitud y lograr por esta vía el divorcio sin entrabar demanda contenciosa que puede durar años.

Sobre esta sentencia que califica el carácter potencialmente contencioso del procedimiento de divorcio establecido en el artículo 185-A CCV, el doctrinario Brewer. (2014),  critica los argumentos de la citada sentencia en base a que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha usurpado funciones que son propias y exclusivamente de la AN y a tal efecto expone  lo siguiente:

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de nuevo, en una forma completamente ilegítima e inconstitucional, ha usurpado las funciones normativas de la Asamblea Nacional, que tiene el monopolio de la derogación y reforma de las leyes exclusivamente mediante otras leyes (art. 218); y ha procedido a “reformar” el Código Civil en materia del régimen procesal de posprocedimientos de divorcio, mediante una sentencia No. 446 de 15 de mayo de 2014. En dicha sentencia, dictada con ocasión de la revisión constitucional de una sentencia No. AVC.000752 del 9 de diciembre de 2013 dictada por la Sala de Casación Civil del mismo Tribunal Supremo, la Sala Constitucional al fijar “con carácter vinculante la interpretación constitucional del artículo 185-A del Código Civil,” no hizo otra cosa, en realidad que reformar pura y simplemente la última frase del artículo “interpretado,” disponiendo que en lugar de su redacción actual conforme aparece en Gaceta Oficial, que dispone en el procedimiento no contencioso de divorcio conocido como el régimen del “divorcio express” (p. 1).

El autor lo que expresa es que la Sala Constitucional, no  interpretó el citado artículo conforme al texto fundamental, sino que inconstitucionalmente efectuó una reforma del Código Civil, pues a su criterio sostiene que el artículo 185-A CCV, es muy claro es decir no había vacío legislativo alguno, e indica además que para cambiar ese régimen es necesario que el legislador reforme la Ley.

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