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SENTENCIA 526 01 SALA CONSTITUCIONAL ¿LEGITIMA PRIVACIONES ILICITAS DE LIBERTAD? POR @azerpaponte

Angel Zerpa Aponte diserta sobre la Sentencia 526, de Abril de 2001, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que inadmitió amparo contra pronunciamentos que, a sus vez, inadmitieron acciones contra privaciones inconstitucionales de la libertad en el proceso penal venezolano; Sentencia ésta muy usada por los jueces de instancia para negar reclamos contra tales privaciones inconstitucionales, todo ello en atención al Código Orgánico Procesal Penal (COPP), la Constitución, y la Ley Orgánica de Amparos sobre Derechos y Garantias Constitucionales, en Noviembre de 2020. https://drive.google.com/file/d/1g911…

SC: INTERPRETACIÓN SOBRE EL INSTITUTO DE LA TUTELA Y EL DERECHO DEL ADOLESCENTE A SER OÍDO

SALA CONSTITUCIONAL SENTENCIA N° 359 DE FECHA 23 DE MARZO DE 2012.

“…Por cuanto de los hechos narrados se evidencia esa circunstancia excepcional, originada por la muerte de los padres de la hoy adolescente cuyos derechos constitucionales se alegan lesionados, y se evidencia igualmente que la misma se encuentra aparentemente muy vinculada a la accionante, pues si bien no mantiene un vínculo de consanguinidad o de afinidad, estuvo supuestamente ligada al padre de aquélla por una relación estable de hecho y mantiene igualmente de hecho su custodia, esta Sala considera sobre la base de los principios de interés superior del niño, niña o adolescente y de corresponsabilidad, contemplados en los artículos 8 y 4-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, que la ciudadana Mercedes del Carmen Negrón posee legitimación para incoar la presente demanda de amparo constitucional, en defensa de los derechos e intereses de la niña (hoy adolescente), cuya identificación se omite, conforme a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así se establece.-

Ahora bien, a los fines de decidir el presente caso esta Sala observa que en la oportunidad de celebrar la audiencia constitucional se dictó auto para mejor proveer por el que se acordó solicitar al Ministerio Público que iniciara una investigación sobre el paradero de la adolescente interesada en esta acción de amparo, cuya identidad se omite conforme a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y  Adolescentes y solicitar igualmente al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Lara, donde cursa la causa principal que dio origen a la presente acción, que informe a esta Sala su estado procesal. En este sentido la Sala deja constancia de que hasta la presente fecha sólo fue posible cumplir con la segunda de las cuestiones ordenadas, resultando que el caso fue decidido por sentencia definitivamente firme, sin que hasta ahora se haya recibido información acerca del paradero de la niña. No obstante tales circunstancias, esta Sala, visto el largo tiempo transcurrido en el presente caso, decidirá prescindiendo de tan fundamental información, no sin advertir -como más adelante se analizará-, la necesidad que existe de determinar el paradero y opinión de la actualmente adolescente, a los efectos de restablecer la situación jurídica presuntamente infringida. Así se establece.-

Para decidir encuentra la Sala que el juicio en el que se produjo la actuación señalada como lesiva se inició ante la Sala Núm. 3 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Lara con ocasión del ejercicio de una acción de tutela a favor de tres (3) hermanos menores de edad para entonces, cuyos padres, los ciudadanos Jacqueline del Carmen Hernández y Jesús Alfonso Lobo, fallecieron, uno de los cuales para la presente fecha ha alcanzado la mayoría de edad.

En este sentido, se advierte que el 25 de junio de 2007, el referido Tribunal de Protección dictó auto por el que ordenó lo siguiente:

“1. Abrir Concejo (sic) de Tutela permanente, de conformidad con lo previsto en el artículo 324 del Código Civil, para lo que se requiere que al solicitante consigne nombre de cuatro personas familiares o amigos que puedan integrar el mismo, quienes deberán a su vez emitir opinión acerca de las personas a ser designadas Tutor, Protutor y Suplentes.

2.Designar Tutor Interino del Prenombrado adolescente y los niños al ciudadano Germán Ananias (sic) Hernández, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 2.595.071, en su condición de tío materno del adolescente y niños, a quien se le notificará de su designación para que manifieste su aceptación o excusa a tal designación y, en primer caso, preste el juramento de Ley.

3.Oír la opinión de los beneficiarios de autos, de conformidad con el artículo 80 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente.

4. Se le requiere al solicitante consigne copia certificada del acta de defunción del De Cujus Jesus (sic)Alfonso Lobo, debidamente expedida por la autoridad Civil correspondiente; así como la declaración de Únicos Universales Herederos.

5. Notificar a la Fiscal del Ministerio Público.

6. Cualquier otra diligencia que fuere menester”.

Luego de ello, consta en autos que la quejosa, ciudadana Mercedes del Carmen Negrón, en su condición de presunta concubina del fallecido Jesús Alfonso Lobomanifestó que tenía a la niña consigo, es decir, que poseía la custodia de hecho de ésta y quería que la misma permaneciera con ella; en este mismo sentido, la niña manifestó su deseo de quedarse viviendo en la casa de habitación de la referida ciudadana, petición a la que se opuso el tutor interino designado, en virtud de lo cual la Sala de Juicio 3 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, el 14 de agosto de 2007, ordenó a la ciudadana Mercedes del Carmen Negrón la entrega inmediata de la niña al tutor interino, ciudadano Germán Ananías Hernández, mientras se terminara de conformar el Consejo de Tutela.  

Sin embargo, con posterioridad, el 17 de septiembre de 2007, la referida Sala celebró una audiencia especial en el procedimiento de tutela instaurado, y luego de oídas las partes, las recomendaciones de los especialistas –psiquiatra y psicólogos- así como la opinión de la niña acordó: a) oír nuevamente la opinión de los otros dos niños involucrados en el proceso; b) ratificó la realización de un Informe Integral por parte del Equipo Multidisciplinario de ese órgano jurisdiccional con colaboración del Equipo Multidisciplinario de PANACED y; c) revocó la orden impartida por ese Tribunal el 14 de agosto de 2007, por lo que la niña debía permanecer en el hogar de la ciudadana Mercedes del Carmen Negrón y seguir cursando sus estudios en el Colegio José Gregorio Bastidas.

Se observa que la apoderada judicial del ciudadano Germán Ananías Hernández interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, correspondiéndole el conocimiento del caso al Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara que, el 28 de febrero de 2008, a través de la decisión objeto del presente amparo, lo declaró con lugar y revocó la decisión dictada, el 17 de septiembre de 2007, por la Sala de Juicio 3 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Lara.

Dicha decisión estableció que el conflicto a resolver en el caso sometido a su conocimiento, consistía en determinar si resultaba posible para el órgano jurisdiccional de primera instancia dictar alguna medida que imposibilitara al tutor ejercer las funciones que le son inherentes sin revocarle el nombramiento. Al respecto, señaló –citando a un autor patrio- que la tutela es una institución del derecho de familia cuya finalidad esencial es la guarda de la persona y bienes de los menores de 18 años que no tienen padres o que teniéndolos, carecen de la patria potestad.

Consideró el Juez Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, luego de analizar las dos decisiones proferidas por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, tanto la dictada el 14 de agosto de 2008 como la del 17 de septiembre de ese mismo año, que esta última infringió el artículo 310 del Código Civil por cuanto “ (…) no se puede quitar al tutor interino la función de guarda de la niña, sin haberle revocado su condición de tutor; ya que admitir lo contrario sería llegar a lo absurdo, de admitir que el tutor no ejerza la función de guarda que es el contenido y esencia de dicha institución, mientras que esa atribución la ejerza quien no es el tutor; motivo por el cual, en criterio de éste Jurisdicente la apelación interpuesta por el tutor interino Germán Ananias Hernández, contra el auto de fecha 17 de septiembre de 2007, dictado por el a quo debe ser declarado con lugar, revocándose en consecuencia el mismo, y así se decide”.

Como puede observarse de la argumentación sostenida por la actuación señalada como agraviante, el análisis se circunscribió al asunto meramente formal de la tutela, a la imposibilidad de decidir acerca de la guarda sin previamente haber revocado el nombramiento de tutor, de acuerdo con las disposiciones establecidas en el Código Civil; es decir, a la aplicación objetiva de las reglas que disciplinan de manera especial el instituto, y si bien invocó el principio del interés superior del niño, no consideró aspectos de carácter valorativo que influían notable y evidentemente en el caso.

En efecto, nótese como el sentenciador para fundamentar su decisión estableció como esencial que debía resolver “…si el auto de fecha 17 de Septiembre de 2007, dictado por el a quo está o no ajustado a derecho y para ello considera quien juzga, que el quid del problema a resolver está en determinar la siguiente interrogante ¿Es posible dictar alguna medida que imposibilite al tutor ejercer las funciones sin revocarle el nombramiento?…”.

Como primera premisa se tiene que la providencia del juzgado de la causa, Sala de Juicio Núm. 3 del entonces Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, a la que se refiere la impugnada, dictada el 17 de septiembre de 2007, se produjo como consecuencia de una situación excepcional derivada de una solicitud efectuada por un tercero en el juicio de tutela, la ciudadana Mercedes del Carmen Negrón, quien expuso una circunstancia relevante en el caso, cuál era que unos de los menores de edad, a que se refería el juicio, la niña, en la actualidad adolescente, se encontraba bajo su guarda y que la misma quería permanecer con ella. Lo que motivó a la jueza de la causa (de manera acertada a juicio de la Sala) a indagar acerca de este planteamiento, poco frecuente, lo que derivó, luego de haber escuchado la declaración del ciudadano Juan Carlos Mier y Terán Lobo, la opinión de la para entonces niña (hoy adolescente) y la de diversos miembros del equipo multidisciplinario, que sugirieron acordar la petición efectuada, en un auto que revocó su decisión previa del 14 de agosto del mismo año.

El auto revocado, en principio ajustado a derecho, ordenaba que se entregara la niña al tutor designado, con fundamento en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 5 y 26 de la para entonces vigente Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, concatenado con los artículo 309 y 310 del Código Civil.

Sin embargo, es evidente -en criterio de esta Sala- que el análisis y valoración posterior de los elementos que surgieron en el caso y que -como se indicó- motivó una investigación más detallada por el juzgador de primera instancia, ocasionó que éste revisara plausiblemente su decisión para adecuarla, no obstante las normas que otrora habían apuntado lo contrario, a la situación específica de la niña.

De tal manera que, en criterio de esta Sala, no se trataba de determinar simplemente como se lo planteó el juez de alzada si era “…posible dictar alguna medida que imposibilitase al tutor ejercer las funciones sin revocarle el nombramiento…”; tampoco se trataba de evaluar si se le podía colocar obstáculos al tutor para el ejercicio de sus funciones y si para ello era preciso revocar su nombramiento. Se trataba, por el contrario de atender a los elementos de juicio que constaba en autos y decidir lo más conveniente a la hoy adolescente, según el principio del interés superior de ésta y de adecuar la institución y, en fin, beneficiar su situación.

Considera la Sala que, muy a pesar de las normas establecidas en el Código Civil, de carácter preconstitucional, la jueza de la causa, cuya decisión fue revocada por la hoy impugnada aun cuando no lo dice de manera expresa, decide conforme a una ponderación de principios y a un juicio de carácter valorativo que minimiza las normas confrontadas frente a los nuevos postulados que disciplinan la materia de protección de niños, niñas y adolescentes; principios éstos que informan la Convención de los Derechos del Niño y que sirvieron de base e inspiración a la hoy derogada Ley Orgánica de Protección del Niños y del Adolescente, aplicable hilo tempore al caso sub iudice.

Aprecia asimismo la Sala que la decisión que cuestiona a la actuación impugnada en amparo, dictada por el 17 de septiembre de 2007, por la Sala Núm. 3 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Lara, y que por el contrario esta Sala comparte, atiende realmente a la nueva concepción acerca de la protección de los niños, niñas y adolescentes, como sujetos de derechos, aptos para defender sus posiciones afectivas e ideológicas y que se les considere como tales, capaces de emitir su opinión y que la misma sea considerada, merecedores de que les sea respetada su apreciación acerca de los aspectos de su propia vida, las cosas que les interesan, derecho éste consagrado en el artículo 20 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del cual los niños, niñas y adolescentes también son titulares; y, atiende además fundamentalmente dicha decisión al principio del interés superior de la niña (actualmente adolescente), consagrado en el artículo 75 eiusdem. En este sentido, comparte esta Sala la opinión de la representación fiscal para quien la decisión impugnada está descontextualizada de la normativa que tutela los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes contenidos en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

La impugnada lejos de aplicar estos nuevos principios y paradigmas, realizó una interpretación parcial de las normas del Código Civil, excluyendo de su aplicación el mismo artículo 448 de este Código, del que bien pudo resolver una situación más favorable a la menor de edad y, adicionalmente, no valoró las declaraciones de los expertos que recomiendan la permanencia de la niña en el hogar de la ciudadana Mercedes del Carmen Negrón, quien tuviera supuestamente una relación establece de hecho con el padre de la niña y a pesar de que en algún momento cita el principio del interés superior y la norma contenida en el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no le dio la debida interpretación.

De allí se sigue entonces que no es cierto que para decidir acerca de la custodia de la niña, sea necesario revocar el nombramiento de tutor previamente efectuado, antes bien, era posible con fundamento en los instrumentos jurídicos antes mencionados, sobre la base de la declaración efectuada por la niña y las apreciaciones formuladas por los expertos, decidir lo que más convenía a su particular situación, sin que ello contrariara la tutela abierta a favor de la niña y de sus hermanos, mucho menos sin que por ello tuviera que revocar el nombramiento de tutor.

En este sentido es preciso para esta Sala, vista la naturaleza del juicio en el que se produjo la actuación señalada como lesiva, realizar las siguientes consideraciones:

La institución de la tutela (tradicionalmente denominada por la doctrina como tutela de menores o de incapaces) tiene lugar precisa y fundamentalmente a propósito del fallecimiento del padre o los padres, quienes ejercían la patria potestad y por ende la representación en general del niño, niña o adolescente.

La tutela se convierte entonces en un régimen de protección de los intereses de niños, niñas y adolescentes; sustitutivo del régimen natural, de ordinario a cargo de los progenitores de aquéllos; de allí que, la tutela tiene carácter excepcional, es una modalidad de familia sustituta y comprende aspectos esenciales: uno de (i) carácter patrimonial, relativo a la administración de los bienes del niño, niña o adolescente y otro de (ii) de carácter personal, inherente a la representación legal y a la protección que se desprende de los atributos comprendidos en la hoy conocida responsabilidad de crianza.

Por su correspondencia con la patria potestad, tenemos entonces que la tutela de niños, niñas y adolescentes comprende la representación, la administración y la responsabilidad de crianza de éstos.

Ahora bien, nuestro ordenamiento jurídico regula la tutela en el Código Civil, a partir del artículo 301. En este sentido, dispone esta disposición jurídica:

Todo menor de edad que no tenga representante legal será provisto de tutor y protutor y suplente de éste”.

Se trata desde luego, de un mandato dado por el Legislador para proveer al menor de edad de un régimen que le permita disfrutar de una protección no sólo legal sino social, afectiva y adecuada a su desarrollo y formación espiritual y física, normativa dictada con anterioridad a la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

De acuerdo a lo expuesto, se colige que en virtud de la desaparición física de los padres de estos menores de edad, se hacía imperioso sin dudas, según la citada normativa y conceptos emitidos, iniciar el procedimiento de tutela que, en efecto, se instauró.

Ahora bien, siendo que, de acuerdo con el artículo 347 del mismo Código “El tutor tiene la guarda de la persona del menor, es su representante legal, y administra sus bienes”; el tema está entonces en determinar si es posible que la antes denominada guarda, en la actualidad responsabilidad de crianza, bajo la óptica de una concepción renovada que atiende a nuevos paradigmas en el tratamiento de esta materia, y para ser más precisos: la custodia, pueda ser ejercida, bajo un régimen de tutela, por una persona distinta del tutor, y más aún distinta de alguno de los miembros del consejo de tutela. Es decir, si es posible escindir este atributo o función de las inherentes al cargo de tutor sin que el instituto quede vaciado de contenido, tomando en consideración que el ejercicio de la responsabilidad de crianza, con la convivencia, contacto y vigilancia permanente del pupilo que comporta la custodia, constituye la labor primordial de un tutor, como lo expresa la norma citada.

La respuesta puede conseguirse en la norma siguiente cuando ese mismo código sustantivo dispone, a continuación (artículo 348) que: Cuando el tutor no sea abuelo o abuela, el Tribunal, consultando previamente al Consejo de Tutela y oyendo al menorsi tuviere más de diez años,  determinará el lugar en que deba ser criado éste y la educación que deba dársele. Si la determinación del Tribunal no fuere conforme con la opinión del Consejo, se remitirán las diligencias al Superior para que decida, cumpliéndose mientras tanto lo determinado por el Tribunal”.

Nótese como la concatenación de esta norma preconstitucional con los principios de la Convención de los Derechos del Niño, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, le hubiese permitido a la juzgadora un fallo más acorde con las expectativas de la niña y los principios en estos instrumentos contenidos. Desde luego, hay que señalar que la guarda, actualmente entendida como responsabilidad de crianza, siempre comprendió doctrinariamente, además de la custodia, otros valores importantes, en la actualidad, especificados en el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que  dispone:

“Contenido de la Responsabilidad de Crianza. La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes”.

Una solución a la cuestión planteada no descartaría enunciar que sólo el tutor está autorizado a ejercer la custodia del niño, niña o adolescente de que se trate. Sin embargo, si bien ese es el propósito esencial del instituto por ser más apropiado de esta manera desempeñar todas las demás funciones que supone tan delicado cargo, no se puede desechar, sin mayor análisis y sin una debida ponderación de los derechos e intereses confrontados, una respuesta afirmativa.

Al respecto, debe destacarse que puede una tercera persona ser custodio de un niño, niña o adolescente, no obstante la existencia de un progenitor o progenitora, sin que ello comporte que éstos pierdan su condición de tal  (Vid. sentencia  Núm. 1687 del 6 de noviembre de 2008).

De tal manera que, así como un padre, no obstante no poseer la custodia de su hijo puede ejecutar otros atributos inherentes a la responsabilidad de crianza, tal como intervenir y decidir acerca de los métodos de corrección, educación, orientación y formación de su hijo, puede igualmente el tutor ejercer tales atributos, no obstante que una persona distinta de él, de manera excepcional, tenga la custodia del niño, niña o adolescente de que se trate, si la situación personal del caso planteada lo aconseja, limitándose sólo al ejercicio de ésta.

Se observa entonces del análisis de las actas procesales que a través del presente amparo, no se está discutiendo, como resulta usual, sobre quién debe recaer el cargo de tutor, si bien ha habido algunas diferencias al respecto en el juicio principal, pero en cuanto concierne a la quejosa, su petición de nulidad no comprende el nombramiento como tutora de la adolescente de autos, sino simplemente discute la conveniencia o necesidad de que la niña permanezca bajo su custodia, posibilidad que le ha sido negada en violación a los derechos constitucionales de la adolescente.

Desde luego entonces que la institución de tutela comporta que la custodia del niño, niña o adolescente la ejerza el tutor, es decir, es fundamentalmente el contenido de este instituto. Sin embargo, como ha quedado expuesto en un caso determinado pueden primar otros derechos o garantías. Por ello, estima la Sala preciso resaltar que el sentenciador ha de ser muy cuidadoso a la hora de tratar instituciones jurídicas previstas en leyes preconstitucionales, pues las mismas deben ser matizadas o adaptadas en lo posible a los nuevos paradigmas o esquema constitucionales, de lo contrario, se corre el riego de lesionar derechos o intereses.

Esta Sala Constitucional en esta oportunidad reafirma una vez más que el norte de los organismos encargados de la administración de justicia, como órganos del Estado, siembre debe ser el de otorgar una tutela judicial efectiva, acorde con los postulados Constitucionales y en atención a los Convenios internacionales suscritos válidamente, proveyendo al justiciable de una decisión fundada en derecho pero lo más ponderada y racionalmente posible. Además reitera que conforme a lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan” (Artículo 78), siendo que “el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia” (artículos 257), de tal modo que son esos los valores esenciales que los guían y que hay que alcanzar y materializar cuando se pronuncia una sentencia en nombre de la República.

Ha evocado la Sala con el presente caso un histórico episodio en la vida de nuestro Libertador Simón Bolívar, quien siendo niño, y habiendo quedado huérfano, hubo que nombrarle tutor, bajo una concepción que no muy distante a la superada y más reciente doctrina de pseudo protección de niños, niñas  y adolescentes, no concedía valor a la opinión y deseo de éstos, invalidando de tal manera un derecho humano y fundamental como lo es decidir y opinar acerca de las cosas que les conciernen, como lo exigen los nuevos paradigmas normativos. 

Se trata del litigio seguido ante la Real Audiencia de Caracas, con motivo del conflicto propiciado por el pequeño Simón, cuando, a pesar de ser su tutor Don Carlos Palacios, quiso vivir junto a su hermana María Antonia y su esposo Don Pablo de Clemente y Francia, lo que le fue impedido reciamente a pesar de que era éste su más ferviente deseo.

Consta en las actas del referido pleito judicial, según nos narra Monseñor Nicolás E. Navarro (1955), que el 24 de julio de 1795 acudió a la Real Audiencia Don Pablo Clemente, en su nombre y en de su legítima esposa Doña María Antonieta Bolívar, para informarla de que el menor Don Simón bolívar, quien de acuerdo a lo dispuesto por su abuelo estaba desde la muerte de éste viviendo en la casa de su tutor Don Carlos Palacios, se les había presentado el día anterior con la novedad de que “quería vivir en la compañía de su hermana y no en la de su tutor” sin explicar la causa que le impeliese a tal resolución y habiéndose resistido a toda persuasión de restituirse a la morada pupilar, a fin de que dicho Tribunal la providencia que estimare más conforme. Para el día del suceso Don Carlos Palacios se hallaba ausente de caracas, de donde faltaba hacía varios meses debido al cuidado de sus Haciendas y la Audiencia dispuso que el menor permaneciese en casa de su cuñado y hermana, como sus más inmediatos parientes que eran. Más pocos días después regresaba Carlos y estalló la disputa judicial sobre la residencia obligatoria del mancebo; pues mientras Don Carlos reclamaba en derecho la vuelta a su casa y los esposos Clemente-Bolívar no ponían obstáculo al traslado, el menor se empecinaba en su resistencia.

Destaca del juicio que sin volver a la casa del tutor, Simón Bolívar fue entregado a Don Simón Rodríguez a las 8 de la noche del 1° de agosto de 1795, habiéndose procedido del modo más violento, en medio de un gentío congregado “por la bulla que ocasionaron los gritos y lágrimas del menor, resistido fuertemente a conducirse voluntariamente a la casa de D. Simón Rodríguez”.  

Refiere además que de tan mala gana estuvo el menor Bolívar en la casa de Simón Rodríguez que no pasaron quince días cuando se escapó, y por más diligencias que practicaron por calles y habitaciones no fue posible dar con él, hasta que se le restituyó a la del Maestro.

Don Pablo Clemente y Francia y su esposa, la hermana de Bolívar, había obtenido su custodia, a través de una providencia cautelar “con la calidad de por ahora”. Sin embargo, por petición de Don Carlos Palacios y ante su exigencia de que como tutor se le restituyese a su pupilo, aquella fue revocada. Uno de los argumentos sostenidos por Don Carlos era precisamente que “Nadie sino un ignorante seductor es capaz de enseñar que los pupilos tienen arbitrio para vivir en la casa que sea de su agrado, cuando las leyes nuestras, siempre próvidas y muy atentas a la mejor educación de los súbditos pupilares, han dispuesto que estos reciban aquella en las casas que les designen los jueces en defecto de asignación hecha por sus padres o abuelos”.

Lo que motivó a Doña María Antonia a oponerse y solicitar a la Real Audiencia que oyera al pequeño Simón “sin hallarse presente persona alguna, sino los señores que la componen, examinándolo cuanto sea conveniente y resultando que su voluntad libre, es vivir en nuestra compañía, sea restituido a ella, o que se le ponga en una casa de honor, al cuidado de un ayo sacerdote, persona de probidad e instrucción, que lo eduque con la buena crianza, estudios y ciencias que lo puedan iluminar para gobernarse con el honor de su nacimiento en su mayor edad…”.

Se decidió dejarlo en casa de Don Simón Rodríguez, sin embargo, de allí escapó el impúber.

Consta del juicio seguido entonces que cuando Bolívar iba a ser trasladado “se denegó a salir de la casa, expresando que los magistrados no podían obligarle a que viviese en la de su tutor….”. Asimismo, añadió que los tribunales bien podrían disponer de sus bienes, y hacer de ellos lo que quisiesen mas no de su persona; y que los esclavos tenían libertad para elegir amo a su satisfacción, por lo menos no podía negársele a él la de vivir en la casa que fuese de su agrado. No obstante ello, fue llevado a la fuerza, aprehendiéndolo en medio de un escándalo y alboroto, entre gritos y lágrimas, a la casa de Don Simón Rodríguez, quien sería su maestro; y muy a pesar de los ruegos de su hermana María Antonia, quien con posterioridad insistió en la Real Audiencia que se le dejase vivir en su casa, quien señaló ser su hermana mayor que lo amaba tiernamente y a quien se ha acogido el huérfano.

Sorprende del significativo caso que aun cuando de la argumentación expuesta por María Antonia, hermana del púber Bolívar, en sus diversas diligencias del juicio se desprende que la legislación vigente para la época establecía la posibilidad de oír al niño, y que fuera tomada en consideración, mucho tardó la providencia de la Real Audiencia que le permitiría ser oído, y a pesar de sus ruegos no se le acordó su petición, no fue sino después de pasado mucho tiempo, y cuando las circunstancias habían cambiado, que se acordó oírlo, con el fin de asegurar las “escandalosas” opiniones del niño Bolívar, que a juicio del corregidor eran ideas permisivas formuladas por su cuñado.

En la actualidad, bajo la vigencia de los postulados recogidos en al Convención de los Derechos del Niño y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela resulta improcedente aceptar que el niño, niña o adolescente no sea consultado y no sea estimada su opinión respecto a un asunto tan relevante como el relativo al sitio donde habrá de vivir, en ausencia de sus padres (Véase al respecto sentencia de esta sala Núm. 900/2008). Así se establece.

Por otra parte, no debe dejar de señalar la Sala que no ha inadvertido la circunstancia de que de acuerdo con los argumentos expuestos en relación con el presente caso se estaría desconociendo el principio de la fratria, toda vez que existiendo tres (3) hermanos, lo ideal sería que pudiesen convivir y criarse y educarse juntos, sin embargo, se les estaría separando, de manera justificada, excepcionando el principio en cuestión, considerando que debe privar las recomendaciones de los expertos consultados, la  opinión de la para entonces niña y su condición psico-social.

De lo expuesto se colige entonces que no era preciso revocar el nombramiento de tutor que había sido efectuado, para dictar una medida cautelar que en definitiva no hacía más que acordar a la niña una situación que le resultaba más favorable, tanto más cuando no sólo se estaba resolviendo únicamente el punto relativo a la custodia de la niña, sin menoscabar las demás funciones del tutor sino porque, además, la tutela comprendía también a los hermanos de la niña, cuyo nombramiento subsistía con respecto a éstos.

Igualmente, es oportuno destacar que tampoco desconoce la Sala la circunstancia de que el artículo 310 del Código Civil dispone: “El Juez no podrá nombrar más de un tutor para todos los menores que sean hermanos y hermanas”. Pero es que la cuestión no se centraba en nombrar un tutor distinto a uno de los hermanos. Sólo, y en esto quiere insistir la Sala, puede perfectamente interpretarse que en el caso de autos, bajo el nuevo esquema constitucional de protección integral del niño, niña y adolescente que atiende a la tutela de éstos como sujetos de derecho, capaces de expresarse libremente, que es posible que coexistan armoniosamente el nombramiento de un único tutor para todos los hermanos, en atención a la transcrita disposición legal, con otra persona que ejerza la custodia, sin afectar no sólo el nombramiento del tutor sino también las funciones que le son inherentes, las cuales se insiste igualmente, podría desempeñar no obstante no tener la custodia de uno de los niños, específicamente la adolescente de autos.

Por último, debe la Sala indicar que no se infringe lo dispuesto en el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando se acuerda que el niño, niña o adolescente permanezca con personas distintas a aquellas que conforman su familia de origen si se han considerado otros factores relevantes para que se encuentre bajo la custodia de un tercero, pues como la misma norma lo establece expresamente cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior –como ocurría en el caso de autos- bien puede el juez acordar lo contrario, amparado en esa misma norma constitucional.

De tal manera que, considera la Sala que la aplicación directa e inmediata de las normas establecidas en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en sus artículos 8 y 80, imponían que se acordara la petición de la menor de edad, que no era otra que la solicitada por la tercera interesada en la causa, hoy quejosa, por lo que al ser desconocidos tales derechos y haberse menospreciado la opinión de los expertos, es evidente, como lo ha solicitado que sea declarado por esta Sala el Fiscal del Ministerio Público, que se violaron los derechos constitucionales a la adolescente, al obligarle a permanecer en un hogar y con una familia que para ese momento no deseaba estar, sin valorar sus sentimientos y su voluntad, todo lo cual le transgredió sin duda alguna sus derechos humanos. Del mismo modo, se le lesionó el debido proceso y su derecho a la defensa, pues la juzgadora no valoró los informes y recomendaciones efectuadas por los expertos, como se hiciera referencia. De allí que es forzoso para esta Sala declarar con lugar la presente acción de amparo constitucional y así se decide.-

Debe la Sala señalar que si bien la decisión contra la cual se incoó la acción de amparo constitucional se trataba de una interlocutoria, dictada el 28 de febrero de 2008 por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara y la misma fue sustituida o si se quiere, quedó sin efecto como consecuencia de la posterior sentencia definitiva dictada en la causa por la Sala de Juicio Núm. 2 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Lara, el  2 de abril de 2009; esta última sentencia reedita las infracciones que se le imputan a aquella, es decir, no acuerda la custodia de la niña a la quejosa (quien posee la custodia de hecho), lo que obligó a esta Sala continuar conociendo de la causa.

Debe por último esta Sala referirse a la circunstancia de que en la dirección de correo electrónico institucional de la Magistrada ponente, se recibió un mensaje presuntamente escrito por el abogado Gustavo Espinoza Pino, titular de la cédula de identidad No. 3.037.605, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el núm. 25.372, y en la Sala de Casación Civil con el núm. 39, por el que dicho abogado excusa a la accionante, ciudadana Mercedes del Carmen Negrón, de asistir a esta Sala para la celebración de la audiencia por razones médicas, que afectaban directamente a la adolescente. Al respecto, debe esta Sala advertir que esta conducta omisiva de la referida ciudadana en nada contribuye a mejorar la situación de la hoy adolescente, por el contrario constituye un obstáculo para la administración de justicia, al imposibilitarle a esta Sala oír la opinión de la adolescente antes de emitir un pronunciamiento que le permita restablecer plenamente la situación jurídica infringida.

Ahora bien, visto que la decisión definitiva dictada el 2 de abril de 2009, por el Juez de juicio Núm. 2 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en el juicio de tutela, que nombró el Consejo de tutela a favor de los tres adolescentes, abarca aspectos que trascienden al ejercicio de la custodia de la adolescente de autos, esta Sala estima que la misma debe permanecer incólume, por lo que la presente decisión sólo se referirá al asunto relativo a con quién debe convivir la adolescente. De tal manera que, a los fines de restablecer la situación jurídica infringida, esta Sala ordena que el Tribunal que conozca en la actualidad del juicio de tutela, dicte las medidas que sean menester para dar con el paradero de la hoy adolescente, a que se refiere el presente caso, a los fines de decidir acerca de la custodia de ésta, en cuyo caso, de resultar favorable y conveniente podrá atribuir la misma a la quejosa. A tales efectos, deberá escuchar nuevamente a la adolescente, ordenar que se practique un informe integral y cualesquiera otras diligencias que estime pertinentes, para que con base en la doctrina expuesta y con las resultas de los actos que se ordenan practicar, decida si procede el otorgamiento de la custodia que se discute. Así se establece.-

Por otra parte, esta Sala declara la nulidad de cualquiera actuación judicial que tenga por objeto el traslado forzoso de la actual adolescente a la que se refiere el caso al hogar del tutor interino. Sin embargo, autoriza y ordena a la jueza de la causa a dictar todas las medidas necesarias para la ubicación de la adolescente y a los organismos de inteligencia encargados de ello, bien sea la Guardia Nacional Bolivariana, a las Policías Estadales o Municipales donde la adolescente se encuentre y al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a los fines de dar cumplimiento a lo establecido en el presente fallo. Así se decide.

Finalmente, se apercibe a la accionante, ciudadana Mercedes del Carmen Negrón a que comparezca ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Lara y colabore con los órganos de administración de justicia en la resolución del caso, y se advierta que en, caso contrario, su conducta podría constituir desacato y ser juzgada como tal. Así se establece.

http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/marzo/359-23312-2012-08-0855.HTML

SCP: EL AVOCAMIENTO NO PUEDE SERVIR COMO UN MEDIO POR EL CUAL LA SALA DE CASACIÓN PENAL SUSTITUYA LA FUNCIÓN DE LOS ÓRGANOS JURISDICCIONALES EN SUS DIFERENTES INSTANCIAS, A LOS QUE LES CORRESPONDA RESOLVER SEGÚN SU COMPETENCIA, YA QUE LA LEY ESTABLECE UN ORDEN PROCESAL, QUE SOLO PODRÍA SUBVERTIRSE, EN CASO EXCEPCIONALES.

SALA DE CASACIÓN PENAL: SENTENCIA N° 23 DE FECHA 03 DE JULIO DE 2020.

El avocamiento es una institución jurídica de carácter excepcional, que le otorga al Tribunal Supremo de Justicia, en cada una de sus Salas, la facultad de solicitar, en cualquier estado de la causa, de oficio o a instancia de parte, el expediente de cuyo trámite esté conociendo cualquier otro tribunal, independientemente de su jerarquía o especialidad y, una vez recibido, resolver si asume directamente el conocimiento del caso o, en su defecto, lo asigna a otro juzgado.

Asimismo, el avocamiento procede solo cuando no existe otro medio procesal, capaz de restablecer la situación jurídica infringida, en caso de graves desórdenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico, que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática. Por tanto, debe ser ejercido con suma prudencia, en estricta observancia de lo estipulado en los artículos 107, 108 y 109, todos de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Los referidos artículos prevén, respectivamente, lo que sigue:

“…Artículo 107. El avocamiento será ejercido con suma prudencia y sólo en caso de graves desórdenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática.

Artículo 108. La Sala examinará las condiciones de admisibilidad del avocamiento, en cuanto a que el asunto curse ante algún tribunal de la República, independiente de su jerarquía y especialidad o de la etapa o fase procesal en que se encuentre, así como que las irregularidades que se aleguen hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios. Cuando se admita la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al Tribunal de instancia, requerirá el expediente respectivo, y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa, así como la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacato a la suspensión o prohibición que se expida.

Artículo 109. La sentencia sobre el avocamiento la dictará la Sala competente, la cual podrá decretar la nulidad y subsiguiente reposición del juicio al estado que tenga pertinencia, o decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los procesos, u ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso o de los procesos en otro Tribunal competente en la materia, así como, adoptar cualquier medida legal que estime idónea para el restablecimiento del orden jurídico infringido…”.

Conforme a las normas previamente citadas, el avocamiento será ejercido de oficio o a instancia de parte, en caso de graves desórdenes procesales o escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática. Aunado a ello, para que la solicitud de avocamiento sea procedente se exige el cumplimiento de los requisitos siguientes:

1) Que el solicitante esté legitimado, excepto en aquellos casos en los que esta Sala de Casación Penal lo hiciere de oficio.

2) Que la causa penal cuyo avocamiento se solicita curse ante un Tribunal de la República cualquiera sea su jerarquía y especialidad, con independencia de la etapa o fase procesal en que se encuentre.

3) Que la solicitud de avocamiento no sea contraria al orden jurídico.

4) Que se hayan ejercido los recursos ordinarios ante la autoridad competente y sin éxito; es decir, que las irregularidades que se alegan hayan sido oportunamente reclamadas sin un resultado positivo.

El cumplimiento de los mencionados requisitos deben ser concurrentes, por cuanto la ausencia de alguno de ellos conllevaría a la declaratoria de inadmisibilidad del avocamiento. Criterio que ha establecido la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de Justicia en sentencia N° 21, de fecha 18 de febrero de 2019. De tal manera, la Sala pasa a examinar las condiciones de procedibilidad de la solicitud de avocamiento propuesta.

En este sentido, observa la Sala, que resulta imperativo verificar la legitimidad del ciudadano FAUSTINO JOSÉ BELLO CENTENO, titular de la cédula de identidad V-5.884.037, verificando de la documentación aportada, que el mismo funge como acusado en la causa objeto del presente avocamiento, siendo representado por el abogado Andrei Ricardo Bello Pedroza, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 142.152, el cual en fecha 22 de noviembre de 2018, realizó el correspondiente acto de juramentación, ante el “Tribunal Único de Primera Instancia en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo” , por lo que la Sala observa que el ciudadano abogado se encuentra facultado para representar al ciudadano antes identificado en el presente caso.

En segundo término, conforme a la documentación presentada, la causa que dio origen a la presente solicitud, cursa ante ”…Tribunal [Único] de Primera Instancia en función de Juicio del Circuito Judicial en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del estado Carabobo…”, con motivo de la denuncia presentada, contra el ciudadano FAUSTINO JOSÉ BELLO CENTENO en fecha 28 de diciembre de 2012, la cual derivó en la imputación de los delitos de “VIOLENCIA PSICOLÓGICA, FÍSICA Y ACOSO U HOSTIGAMIENTO”, encontrándose la causa en fase de juicio.

En cuanto a que la solicitud no sea contraria al ordenamiento jurídico, esta Sala de Casación Penal constata que la solicitud presentada por el ciudadano FAUSTINO JOSÉ BELLO CENTENO, titular de la cédula de identidad V-5.884.037 en su condición de acusado y el abogado Andrei Ricardo Bello Pedroza, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 142.152, no es contraria a derecho, pues tiene por objeto el avocamiento de un proceso penal en el que, según sus argumentos, se han cometido irregularidades que afectan el derecho a la libertad, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, siendo que el objeto de la presente solicitud, consiste en señalar que los delitos que se le imputan a su defendido, conforme a la prescripción extraordinaria o judicial, han prescrito, siendo únicamente viable en el presente caso el sobreseimiento de la causa, situación que según plantea los solicitantes, está siendo ignorada por los operadores de justicia.

Ahora bien, los solicitantes con el fin de fundamentar su denuncia, indicó lo siguiente:

“…es el hecho que en el proceso penal distinguido con nomenclatura…que se ventila por ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Estado Carabobo, de conformidad con lo previsto en el articulo 108 110 del Código Penal, el tiempo definido por el legislador como máximo tiempo razonable para someter al acusado al proceso penal es de 04 años y 06 meses vía Prescripción Extraordinaria o Judicial de la Acción Penal

 En este sentido, tratándose de un proceso penal cuya fecha de inicio se remonta al 29-12-2012 cuando se celebró audiencia especial de presentación de detenido; de conformidad con criterios de la Sala Constitucional y esta Sala de Casación Penal en cuanto al carácter de ORDEN PÚBLICO CONSTITUCIONAL de la Prescripción Extraordinaria o Judicial de la Acción Penal y tema que requiere PREVIO Y ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO EN CUALQUIER ESTADO O GRADO DEL PROCESO, así como lo establecido en el artículo 32 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por escrito debidamente fundamentado, ante el Tribunal Único de Juicio de Violencia contra la Mujer del Estado Carabobo, el día 19 de Febrero de 2018, el acusado y su defensa respetuosamente solicitaron la declaratoria de SOBRESEIMIENTO de la causa penal en virtud de haber operado desde el mes de Junio del año 2017 la prescripción de la Acción Penal vía Prescripción Extraordinaria o Judicial.

Sin embargo, es el hecho que quien fuese la Jueza de Juicio en el año 2018, en relación a la solicitud de declaratoria de Sobreseimiento por Prescripción Extraordinaria o Judicial de la acción penal, pese a que contó con tiempo suficiente para dar respuesta a la solicitud y múltiples ratificaciones debidamente fundamentadas en la ley y con sustrato en criterios pacíficos y reiterados de la Sala de Constitucional y Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo…optó por darle la espalda al Derecho y a la Justicia que propugna como norte el artículo 2, 257 y 334 de nuestra Constitución Nacional.

Es un hecho concreto, que el Tribunal Único de Juicio, incurrió en un innegable, determinante y decisivo ERROR INEXCUSABLE EN DERECHO al momento que en un AUTO notificado en fecha 22-11-2018, concluyó que en este proceso penal iniciado en fecha 29-12-2012, el cómputo de Prescripción Extraordinaria o Judicial ‘se interrumpió’ en fecha 16-08-2016 al momento que se dictó la parte dispositiva de sentencia condenatoria, CUANDO CONTRARIAMENTE, la ley, la doctrina penal, criterios de la Escuela Nacional de Fiscales del Ministerio Público, criterios de dicho propio tribunal de Violencia contra la mujer, criterios de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, criterios de Cortes de Apelaciones con competencia especifica en Violencia contra la Mujer de otros circuitos penales, criterios pacíficos y reiterados de la Sala de Casación Penal y, criterios pacíficos y reiterados de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, COINCIDEN TODOS EN QUE EL COMPUTO DE LA PRESCRIPCIÓN EXTRAORDINARIA O JUDICIAL ES ININTERRUMPIBLE / NO SUSCEPTIBLE DE INTERRUPCIÓN, es decir, que la conclusión de Tribunal de Juicio fue un ERROR INEXCUSABLE EN DERECHO, que derivó y deriva aún en una grave violación Constitucional…” (sic).

De lo antes transcrito, se evidencia que el planteamiento expuesto por los solicitantes no es contrario al orden jurídico.

Finalmente, respecto a que la solicitud de avocamiento debe ser ejercida previo agotamiento de los recursos ordinarios, sin el resultado esperado, esta Sala de Casación Penal observa  en el caso objeto de estudio lo siguiente:

En el presente caso, se observa que de acuerdo con lo señalado en el presente avocamiento, así como  también se constata en la documentación aportada, existe un pronunciamiento con respecto a lo denunciado (aplicación de la prescripción penal), que aún no se ha materializado.

En efecto, consta en el presente expediente, copia del “ACTA DE AUDIENCIA DE JUICIO ORAL Y PRIVADO” celebrado el 13 de febrero de 2019, por el “Tribunal único de Primera Instancia en Función de Juicio con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo”, en la cual se evidencia que el acusado en autos en conjunto con su defensa, realizó el siguiente pronunciamiento:

“…solicito la extinción de la pena, el sobreseimiento en mi contra en vista de encontrase este proceso prescrito, de acuerdo a lo establecido en el prescripción extraordinaria…ratifico y me opongo a la continuación de este juicio…”. 

En razón a lo antes expuesto, el juez encargado de conocer la presente causa, emitió el siguiente pronunciamiento:

“…sin embargo dada la ratificación acá presentada este tribunal acoge decisiones jurisprudenciales las cuales motivare en auto aparte, según la cual para que opere la prescripción en la etapa de juicio debe constatarse la realización del hecho y que este hecho revista carácter penal, y para constatar la ocurrencia del hecho se debe realizar el juicio, es ese criterio el que este Tribunal discrecionalmente va acoger por lo tanto se difiere el pronunciamiento relativo a la prescripción hasta el cierre del debate; en consecuencia se realizara el juicio…”. 

Ahora bien, tomando en consideración lo anteriormente señalado, esta Sala de Casación Penal, observa que en lo que respecta a la situación denunciada en el avocamiento objeto de análisis, existe una resolución pendiente por parte del “Tribunal único de Primera Instancia en Función de Juicio con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo”, la cual podrá ser objeto de los diferentes medios de impugnación contemplado en la normativa legal vigente.

En este sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 36 de fecha 20 de febrero de 2017, señaló “…que el avocamiento como institución procesal, no puede ser utilizado como la vía más expedita para requerir el restablecimiento de los derechos que se consideren lesionados…”, por cuanto, el avocamiento no puede servir como un medio por el cual la Sala sustituya la función de los órganos jurisdiccionales en sus diferentes instancias, a los que les corresponda resolver según su competencia, ya que la ley establece un orden procesal, que solo podría subvertirse, en caso excepcionales.

En consecuencia, al no poder utilizarse la figura del avocamiento, como un mecanismo para sustituir la función de los órganos jurisdiccionales, a quienes les corresponde resolver de acuerdo a su competencia, las posibles incidencias o recursos que surjan a lo largo del proceso penal, esta Sala al no encontrar llenos los extremos de los artículos 107 y 108 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, declara INADMISIBLE, la pretensión avocatoria interpuesta por el ciudadano FAUSTINO JOSÉ BELLO CENTENO, titular de la cédula de identidad V-5.884.037 en su condición de acusado y el abogado Andrei Ricardo Bello Pedroza, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 142.152,…”

http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scp/julio/309896-23-3720-2020-A19-262.HTML

SC: SENTENCIA VINCULANTE SOBRE LA JURISDICCIÓN PENAL INDÍGENA

SALA CONSTITUCIONAL SENTENCIA N° 03 DE FECHA 02 DE FEBRERO DE 2012

“…la Sala observa que la acción de amparo constitucional fue interpuesta contra la decisión dictada, el 23 de noviembre de 2009, por la “Jurisdicción Especial Indígena”, mediante la cual se condenó al niño indígena Warao a cumplir la pena de veinte (20) años de prisión por la comisión del delito de homicidio intencional, y la decisión dictada el 2 de diciembre de 2009, por el Tribunal Segundo de Control de la Sección Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro, que revisó, conforme al contenido del artículo 134 de la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas, la decisión emanada de la referida “Jurisdicción Especial Indígena”.

En ese sentido, la representación de la Defensa Pública sostuvo, en resumen, que a su patrocinado se les cercenaron sus derechos fundamentales, y que las causas que ocasionaron esa vulneración fueron, entre otras, que se aplicó una condena de veinte años de prisión, sin observarse las reglas del debido proceso, como son: que no se dictó una orden de inicio de la investigación penal ni consta el acta de defunción de la víctima; no fue imputado el niño Warao,  no se aplicó el principio de “interés superior del niño y del adolescente cuando se debió aplicar el Sistema Penal de Niños, Niñas y Adolescentes; que se vulneró el principio de progresividad de los derechos humanos, y se omitió el análisis relacionado con los usos y costumbres de las comunidades indígenas según los cuales, la privación de libertad es excepcional y última ratio pudiéndose aplicar una sanción distinta; tampoco se verificó la presencia de los padres del niño afectado en la Asamblea Indígena, ni en el Tribunal de Control; no se explica suficientemente cómo un niño de doce (12) años pudo causarle la muerte a un adulto de la manera como se describe, considerando las condiciones socio-antropológicas; no se le hizo al niño un estudio socio-antropológico, se ordenó la separación de su grupo familiar, por lo cual se le impusieron dos sanciones, a saber: la expulsión de hecho de la comunidad indígena y la privación de libertad. Asimismo, señala la representación de la Defensa Pública que se desconoce el tiempo que estuvo el niño privado de libertad durante su juzgamiento y a cargo de quién; además de que la comunidad indígena Warao cuenta con una autoridad que se denomina “AIDAMO KOBENAJORO”,   responsable de ejecutar los castigos.

Con tales argumentos solicitó la Defensa Pública que, a través del amparo, se decretara la nulidad de las dos decisiones judiciales dictadas, tanto en la “Jurisdicción Especial Indígena” como en el Juzgado Segundo de Control de la Sección Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro.

Establecido lo anterior, la Sala reconociendo la existencia de la “Jurisdicción Especial Indígena” estima que es necesario abordar aspectos sociales y jurídicos previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que deben ser considerados a los fines de emitir pronunciamiento en la presente causa.

DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE PROTECCIÓN

A LA DIVERSIDAD CULTURAL  Y  EL  RECONOCIMIENTO DEL  PLURALISMO JURÍDICO

Se habla de diversidad cultural porque los pueblos, naciones, comunidades, sociedades y Estados no son expresión homogénea de una sola y única realidad social y cultural aunque todos los seres humanos pertenezcamos a una misma especie. La historia de la humanidad ha conocido una extraordinaria variedad de procesos culturales cuyos rastros  perviven en los pueblos.  El II Informe Mundial sobre la Cultura: Diversidad Cultural, Conflicto y Pluralismo de la UNESCO (2001) refiere que la diversidad se agrupa generalmente en torno a un núcleo cultural, por razones geográficas, históricas u otras; de modo que la frontera que separa a un grupo cultural de otro está deliberadamente marcada.

El reconocimiento en la cultura universal contemporánea de un extraordinario patrimonio étnico-cultural que no se mide por su importancia numérica, se ha elevado a la categoría de valor fundamental de la humanidad  dando lugar además, a considerar el valor e igualdad intrínsecas de todas las civilizaciones  y culturas,  incluyendo la de los pueblos indígenas.

Desafiando la perspectiva liberal-individualista de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), las poblaciones indígenas  emergieron en la escena internacional como actores socio-políticos reclamando como derechos humanos colectivos sus demandas históricas de justicia, pendientes y postergadas después de siglos de dominación colonial, la cual ha atravesado fases de genocidio, etnocidios, asimilaciones forzadas, expulsiones, exterminios, reubicaciones, colonizaciones dirigidas, y otras atrocidades.   

En el año 2007, la Organización de las Naciones Unidas (ONU) aprueba la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas reconociendo los derechos humanos colectivos de los pueblos indígenas. Mucho antes, en el año 1957, la Organización Internacional del Trabajo (OIT) había reconocido los derechos colectivos de los pueblos originarios en el Convenio No 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países independientes; así como también, otros instrumentos normativos como el Convenio Constitutivo del  Fondo  para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas de América Latina y el Caribe; y la Declaración Universal sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. Cabe señalar  que en el año 1999,  la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, rompiendo los viejos paradigmas, reconoció los derechos indígenas como derechos humanos colectivos y a los pueblos y comunidades indígenas como sus titulares. Posteriormente, las Constituciones de las Repúblicas de Ecuador (2008) y de la República de Bolivia (2009) recogieron dicha normativa.  

Se estima que en el continente americano coexisten más de cuatrocientos pueblos indígenas dentro de las fronteras nacionales de los diversos Estados, cada uno con su propio patrimonio cultural y con una población indígena mayor de treinta y ocho millones de personas. En el resto del mundo, la población indígena asciende a más de trescientos millones repartidos en más de setenta países (Gutiérrez García, Erick  2011.Los Derechos Humanos desde el Enfoque Crítico. Defensoría del Pueblo. República de Venezuela).

En Venezuela, según el Informe Socio Antropológico de la Comunidad Warao que la antropóloga Liliana Morales llamada por la Sala en su condición de testigo experta, consignó en el expediente el día 28 de junio de 2011, se   precisa:

Venezuela a diferencia de países, como Bolivia, Perú, Ecuador, Guatemala y México, su población indígena aunque diversa -más de 28 Pueblos Indígenas-, no es mayoritaria -con más de medio millón de indígenas-, alcanza a un poco más del 2% de la población de Venezuela, de acuerdo a los datos aportados por el Censo Indígena de 2001. 

Dentro de la población indígena de Venezuela, el Warao representa 7 %, siendo así la segunda etnia en tamaño poblacional (después del Wayúu, 58 %; y antes del Pemón, 5%). El 79 % de la población Warao vive en comunidades tradicionales, mientras que las etnias zulianas, tanto Wayúu como Añu, viven por más de 80 % en áreas urbanas.

La población Warao, se encuentra principalmente en el Delta Amacuro, más precisamente en los municipios Antonio Díaz (aproximadamente 60 %), Tucupita (15 %) y Pedernales (10 %). En el estado Monagas viven otro 10 %; y el 5 % restante se reparte entre los estados Sucre y Bolívar (3 % entre ambos) y los demás estados (2 %). Fuera del Delta, los Warao viven, mitad en comunidades tradicionales y mitad en áreas urbanas.

La perceptible disminución de las poblaciones indígenas en el mundo, y la preservación de sus culturas ancestrales ha hecho necesario la adopción desde los más altos niveles, de  medidas tendentes a evitar el“aplastamiento” de los grupos sociales devenidos vulnerables como  son los indígenas.

En 1989, el Convenio No 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales (G.O. 39.305 del 17/10/2001) revisa la normativa originaria del Convenio No 107. Entre los fundamentos de la revisión se tiene:

Considerando que la evolución del derecho internacional desde 1957 y los cambios sobrevenidos en la situación de los pueblos indígenas y tribales en todas las regiones del mundo hace aconsejable adoptar nuevas normas internacionales en la materia, a fin de eliminar la orientación hacia la asimilación de la normas anteriores;

Reconociendo las aspiraciones de esos pueblos a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo económico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del marco del Estado en donde viven; 

Observando que en muchas partes del mundo esos pueblos no pueden gozar de los derechos humanos fundamentales en el mismo grado que el resto de la población de los Estados en que viven y que sus leyes, valores, costumbres y perspectivas han sufrido una erosión;

Recordando la particular contribución de los pueblos indígenas y tribales a la diversidad cultural, a la armonía social y ecológica de la comunicad, y a la cooperación e comprensión internacional.

Por lo cual, dispone en su artículo 2:

    1. Los gobiernos deberán asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad.
    2. Esta acción deberá incluir medidas:
    3. a) Que aseguren a los miembros de dichos pueblos gozar, en pie de igualdad, de los derechos y oportunidades que la legislación nacional otorga a los demás miembros de la población;
    4. b) Que promuevan la plena efectividad de los derechos sociales, económicos y culturales de esos pueblos, respetando su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus instituciones;
    5. c) Que ayuden a los miembros de los pueblos interesados a eliminar las diferencias socioeconómicas que puedan existir entre los miembros indígenas y los demás miembros de la comunidad nacional, de una manera compatible con sus aspiraciones y formas de vida.

Así pues, con el referido Convenio No. 169 de la OIT, el Derecho Internacional acoge la normativa originaria y autónoma de los pueblos indígenas, reconociéndoles derechos humanos colectivos a sus comunidades autónomas, sirviendo ello de precedente normativo para muchos países, sobre todo los latinoamericanos.

Todo este movimiento de ideas ha dado lugar a un nuevo paradigma en el Derecho Constitucional contemporáneo, cual es el reconocimiento del pluralismo jurídico; es decir, al reconocimiento de la coexistencia de dos sistemas jurídicos, uno de ellos, el positivo creado desde la estructura Estatal –desde arriba hacia abajo por el Estado-, y el otro, el indígena, que emerge del seno de la comunidad indígena y de los valores ancestrales sobre los cuales se identifican -elaborado de abajo hacia arriba por los propios pueblos indígenas-, aceptándose de esta manera la cohabitación entre el derecho positivo del Estado y el consuetudinario y ancestral de los pueblos indígenas (véase Bronstien, Arturo. 1999. Memoria del Seminario Internacional sobre Administración de Justicia y los Pueblos Indígenas).

La aceptación del pluralismo jurídico supone el respeto por la diversidad cultural en condiciones de auténtica igualdad entre todas las entidades culturales; por lo que en este sentido, como bien lo expresa López Bárcenas, Francisco, 1999, tenemos que aceptar que todas las formaciones sociales viven en el presente y en el mismo espacio, sin que sea válido hablar de culturas atrasadas o avanzadas.

El reconocimiento de la diversidad cultural no se reduce a la aceptación de sistemas jurídicos diferentes, sino también implica una manera distinta de comprenderlos e interpretarlos en función del respeto a ladiversidad epistemológica; ello incluye tanto el reconocimiento de nuevas racionalidades y valores, como también la plena validez y vigencia de las religiones, creencias y/o espiritualidades de las culturas indígenas. Es decir, se trata de introducir un principio de igualdad entre los sistemas de conocimiento de los pueblos indígenas a partir de sus diferencias, vale decir, se trata de la construcción de un nuevo sentido común epistémico (véase Gutiérrez García; Erick. 2011. Op. Cit.).

A modo de ejemplo, no se puede desconocer, a los efectos de emitir  el pronunciamiento en la presente acción de amparo, la apreciación de la realidad que tienen los indígenas Warao, a partir de su cultura, religión y cosmovisión. En este sentido, se aprecia del Informe socio antropológico, elaborado por la Antropóloga Liliana Morales, y cursante en autos, que:

Para los Warao el mundo está en un eterno y delicado equilibrio entre el hombre, la naturaleza y los seres sobrenaturales (Heinen, 1988: 664). Razones por las que se hace imperioso el actuar constante para restablecer este equilibrio. Así a cada acción de interferencia del hombre sobre la naturaleza corresponde una compensación. Y los seres sobrenaturales requieren que se les aplaque con ofrendas y cualquier disturbio de orden social requiere su kuanobe, o su recompensa.

La visión del Warao es la un mundo en armonía con la naturaleza y los seres sobrenaturales, opuesta a la visión de la cultura agrícola y patriarcal de los pueblos de tradición judeo-cristiana, donde el lema es dominar a la naturaleza.

Por medio de la cosmología Warao y de sus relatos míticos se puede apreciar, cómo éstos perciben el mundo, cómo son las normas que rigen este mundo, cuál es el lugar del Warao en el mundo y cómo el Warao se organiza dentro de él.

(…)

Dentro de esta mirada Warao, (…), se piensa que el mundo está constituido por diferentes seres (arao) que representan las diferentes especies de la flora y la fauna etc. Y en él residen, los seres sobrenaturales que en sí mismos constituyen sus “propios mundos” pero que también forman parte de este de una forma muy real.

La capacidad de estos seres para comunicarse, reproducirse, y transformarse de uno en otro cuando así lo desean, pone de manifiesto un concepto fundamental que interpreta la vida (arao) como lo primordial y (atejo) como lo accesorio. Por lo tanto, lo importante, no es tanto identificar cada ser por especie sino el poder identificar y ubicar las distintas “aglomeraciones” a las que pertenecen, poder identificar los diferentes grupos de seres (comunidades ecológicas) y las normas por las que se rige su comportamiento y los mecanismos que garantizan el cumplimiento de las mismas (Ayala 2001: 253).

(…)

Los Warao tradicionalmente son seres no violentos y las normas que estas “madres” inculcan a sus respectivas familias en macro, aparte de ser claras y sencillas, son reglas dirigidas a evitar la violencia, entendiendo esta como todo aquello que conlleve la eliminación de un ser. Sin embargo, para muchos seres es preciso cazar para sobrevivir, por ello, las normas permiten la cacería, siempre y cuando que esta no se de entre miembros de la misma familia, algo que está prohibido y no es aceptado. Cada familia es consciente de esta ley, y a pesar de que la aceptan, cada “madre” instruirá a su “prole” para que eviten ser víctimas de un depredador de otra familia.

La misma ley que permite la cacería entre diferentes familias, simultáneamente, prohíbe que esta actividad se ejecute en exceso (sobreexplotación). Si esto ocurriera, si una madre considerara que los suyos están siendo exterminados su reacción seria contundente, mudándose a otro sector dejando a la familia del infractor sin ese recurso, de forma que estos se quedarían sin alimento y enfermarían. Lo fundamental de esta concepción del mundo que les rodea es que la conformidad no garantiza una vida libre de carencias y violencia, lo que asegura es una supervivencia de acuerdo al equilibrio dictado por el ambiente en el cual todos participan (Ayala 2001:254-255).

Asimismo, es de resaltar, tal como se aprecia de la Guía Pedagógica para la Educación Warao Intercultural Bilingüe (2004), elaborada por el entonces Ministerio de Educación y Deportes, hoy Ministerio del Poder Popular para la Educación, que el sistema educativo imperante en la cultura indígena Warao, responde, entre otras, a las siguientes interrogantes:

¿Para qué se educa al warao?

El warao educa a sus hijos para que sea trabajador, para que respete a los ancianos, a los suegros, para que tenga conuco, que sepa buscar comida. Un warao trabajador no se muere de hambre. Un papá warao educa al hijo, lo corrige, a veces con palos de mamure. Un warao de ocho  o nueve años, antes de ir a la escuela ya ha sido educado por su papá.

Se educa para ser un buen warao, respetuoso, adaptado para vivir en su tierra.

Decían los abuelos que hay que portarse bien con todos los warao, con las plantas, con los animales, de esto depende la salud, se aprende a no destruir la naturaleza, son enseñanzas de conservación, de salud, de buenas relaciones. Cuando el  wisiratu toca la maraca, especifica el espíritu del árbol al que no se le pidió permiso para pasar.

A las mujeres se les enseña a cuidar a la familia, ya que el cuidado de ellas mismas, a través del cumplimiento de las normas garantiza la salud y la sobrevivencia.

Si la Educación Intercultural Bilingüe se da como tiene que darse, el pueblo warao será el mejor del mundo. Respeto a la vida, a la cosa ajena, a la naturaleza, se solucionará el problema del hambre y del desempleo; un warao que siembre bastante ocumo, tendrá alimento para vender y satisfacer otras necesidades como la vestimenta.

¿Qué valores se enseñan?

El respeto a los demás y a los mayores,

Solidaridad,

Aprecio al conocimiento,

Amor al trabajo,

Valentía y Hospitalidad.

En los términos arriba indicados, es como la Sala entiende el reconocimiento que hace la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de las culturas de los pueblos originarios o indígenas ubicados en el territorio nacional. La Sala destaca que, por primera vez en la historia republicana, el Estado venezolano reconoce en su Carta Magna que es una nación multiétnica, pluricultural y multilingüe.

En efecto, en la Exposición de Motivos de la Constitución de 1999, se señala:

…como consecuencia de esta lucha y de sus particulares condiciones de vulnerabilidad, los derechos de los pueblos indígenas han sido reconocidos internacionalmente como derechos específicos y originarios.

Este mismo reconocimiento en la Constitución implica un profundo cambio de perspectiva política y cultural que reorienta la conducción del Estado venezolano, al reconocer su carácter multiétnico, pluricultural y multilingüe.

En el seno de los diferentes ordenamientos jurídicos lationamericanos se han realizado notables esfuerzos en el avance, reconocimiento y profundización de los derechos de los pueblos indígenas, tanto en el ámbito legislativo como en el constitucional. En este sentido, es importante destacar que la mayoría de las constituciones latinoamericanas actuales establecen principios claros sobre los derechos de los pueblos indígenas, como un reconocimiento a la diversidad cultural de América Latina…

De modo que, el Estado venezolano reconoce expresamente la existencia del derecho ancestral de las etnias o pueblos indígenas ubicados en el territorio nacional, al aceptar, como característica de su política social, el carácter multiétnico, pluricultural y multilingüe, tal como se prevé en el contenido del artículo 119 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de la siguiente manera:

El Estado reconocerá la existencia de los pueblos y comunidades indígenas, su organización social, política y económica, sus culturas, usos y costumbres, idiomas y religiones, así como su hábitat y derechos originarios sobre las tierras que ancestral y tradicionalmente ocupan y que son necesarias para desarrollar y garantizar sus formas de vida…

Ahora bien, el carácter pluricultural aceptado en la Constitución de 1999, conlleva necesariamente a superar la concepción tradicional monista del Derecho, permitiendo la incorporación del pluralismo jurídico o legal, que reconoce la coexistencia de diferentes sistemas jurídicos dentro de un mismo espacio, bajo la rectoría única del texto constitucional como vértice final de ambos sistemas. En la Asamblea Nacional Constituyente de 1999, participó en la elaboración originaria del proyecto de la Constitución, la representación social de ambas realidades culturales; la representación indígena fue conformada por el uno por ciento (1%) de la población total del país, según se lee de las Bases Comiciales para la convocatoria de la Asamblea Nacional Constituyente.

De allí entonces que el principio de coexistencia y cohabitación de ambos regímenes jurídicos tiene los alcances previstos en el artículo 260 constitucional, que a la letra dice:

[l]as autoridades legítimas podrán aplicar en su hábitat instancias de justicia con base en sus tradiciones ancestrales y que sólo afecten a sus integrantes, según sus propias normas y procedimientos, siempre y cuando no sean contrarios a [esta] Constitución, a la ley y al orden público. La ley determinará la forma de coordinación de esta jurisdicción con el sistema judicial nacional.

Es decir, la propia Constitución hace énfasis en las reglas que se han de seguir para la armonización de los dos sistemas jurídicos: 1) el derecho originario indígena se aplica: a) dentro del hábitat, b) con base en sus tradiciones ancestrales,  y c) a los integrantes de su comunidad; y 2) el alcance de derecho originario indígena se limita en el caso de contrariar la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la ley y el orden público. Con una aclaratoria adicional y es el derecho a la participación política de los pueblos indígenas consagrados en el artículo 125 constitucional; y en razón de la cual el Estado garantiza la participación indígena en la Asamblea Nacional y en los cuerpos deliberantes en la entidades federales y locales con población indígena.

Se trata, insiste la Sala, de una integración al ordenamiento jurídico general cuyo vértice final está en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, puesto que se aclara en el artículo 126 constitucional que:

Los pueblos indígenas, como culturas de raíces ancestrales, forman parte de la Nación, del Estado y del pueblo venezolano, como único, soberano e indivisible. De conformidad con esta Constitución tiene el deber de salvaguardar la integridad y soberanía nacional.

El término pueblo no podrá interpretarse en esta Constitución en el sentido que se le da en el derecho internacional.

Tales premisas constitucionales deben ser tomadas en cuenta por esta Sala Constitucional, y con carácter vinculante para todos los Tribunales de la República, a los fines de adoptar sus decisiones en resguardo de las costumbres ancestrales de los pueblos indígenas ubicados en el territorio nacional.

ALCANCE Y CONTROL CONSTITUCIONAL SOBRE EL DERECHO ORIGINARIO O CONSUETUDINARIO DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

Como la Sala señaló supra, a pesar de que el Estado venezolano reconoce la existencia del derecho originario o prehispánico de los pueblos indígenas (consuetudinario y ancestral), contenido en la “Jurisdicción Especial Indígena”, debe aplicarse dentro de los parámetros constitucionales establecidos en el artículo 260 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que es conforme con el artículo 8.2 del Convenio 169 de la OIT, que a la letra dice:

Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicación de este principio.

En la legislación venezolana se observa que el artículo 131 de la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas del 2005, define el derecho originario o consuetudinario indígena en los siguientes términos:

El derecho indígena está constituido por el conjunto de normas, principios, valores, prácticas, instituciones, uso y costumbres, que cada pueblo indígena considere legítimo y obligatorio, que les permite regular la vida social y política, autogobernarse, organizar, garantizar el orden público interno, establecer derecho y deberes, resolver conflictos y tomar decisiones en el ámbito interno.

De este modo, la ejecución del derecho propio de los pueblos indígenas no puede ser incompatible con los derechos fundamentales definidos en el ordenamiento jurídico constitucional, por lo que ha resultado necesaria una coordinación jurídica entre los dos sistemas normativos, todo ello en razón de que la vigilancia por el respeto de los derechos humanos le compete al Estado a través de sus distintos Poderes Públicos. Ejemplo de ello, es que el reconocimiento de los pueblos indígenas, así como la existencia de su derecho, también es de la competencia del Poder Nacional como lo estableció la Sala en la sentencia N° 597, del 26 de abril de 2011, caso: Carlos Baralt Morán y otros, en los siguientes términos:

(…)

cuando la Constitución reconoce la existencia de los pueblos y comunidades indígenas, su organización social, política y económica, sus culturas, usos y costumbres, idiomas y religiones, así como su hábitat y derechos originarios sobre las tierras que ancestral y tradicionalmente ocupan y que son necesarias para desarrollar y garantizar sus formas de vida -artículo 119 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela-, no postula una competencia excluyente del Poder Nacional en la tutela de los derechos de los pueblos y comunidades indígenas.

Ciertamente, existe una gran cantidad de normas constitucionales vinculadas con la garantía de los derechos de los pueblos indígenas, entre las cuales se deben destacar el reconocimiento de los idiomas de los pueblos indígenas como idiomas oficiales, en los siguientes términos: “Artículo 9. El idioma oficial es el castellano. Los idiomas indígenas también son de uso oficial para los pueblos indígenas y deben ser respetados en todo el territorio de la República, por constituir patrimonio cultural de la Nación y de la humanidad”; en el artículo 120, se garantiza el aprovechamiento racional de los recursos naturales existentes en los territorios indígenas, al señalarse: “El aprovechamiento de los recursos naturales en los hábitats indígenas por parte del Estado se hará sin lesionar la integridad cultural, social y económica de los mismos e, igualmente, está sujeto a previa información y consulta a las comunidades indígenas respectivas. Los beneficios de este aprovechamiento por parte de los pueblos indígenas están sujetos a esta Constitución y a la ley”; el artículo 123, que establece “Los pueblos indígenas tienen derecho a mantener y promover sus propias prácticas económicas basadas en la reciprocidad, la solidaridad y el intercambio; sus actividades productivas tradicionales, su participación en la economía nacional y a definir sus prioridades. Los pueblos indígenas tienen derecho a servicios de formación profesional y a participar en la elaboración, ejecución y gestión de programas específicos de capacitación, servicios de asistencia técnica y financiera que fortalezcan sus actividades económicas en el marco del desarrollo local sustentable. El Estado garantizará a los trabajadores y trabajadoras pertenecientes a los pueblos indígenas el goce de los derechos que confiere la legislación laboral”; el “artículo 156. Es de la competencia del Poder Público Nacional: (…) 32. La legislación en materia de derechos, deberes y garantías constitucionales; (…) la de los pueblos indígenas y territorios ocupados por ellos (…)”; o el artículo 166 que dispone que “En cada Estado se creará un Consejo de Planificación y Coordinación de Políticas Públicas, presidido por el Gobernador o Gobernadora e integrado por los Alcaldes o Alcaldesas, los directores o directoras estadales de los ministerios; y una representación de los legisladores elegidos o legisladoras elegidas por el Estado a la Asamblea Nacional, del Consejo Legislativo, de los concejales o concejalas y de las comunidades organizadas, incluyendo las indígenas donde las hubiere. El mismo funcionará y se organizará de acuerdo con lo que determine la ley”, entre otros artículos como el 169 y 181, respecto a la organización del régimen de gobierno y administración local que corresponde a los municipios con población indígena y la exclusión de las tierras correspondientes a las comunidades y pueblos indígenas de la calidad de ejidos.

Correspectivamente, desde una perspectiva del ordenamiento jurídico de rango legal, existe igualmente un régimen jurídico especial vinculado a los pueblos indígenas -vgr. La Ley Orgánica del Poder Público Municipal,  Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas, Ley de Demarcación y Garantía del Hábitat y Tierras de los Pueblos Indígenas- que permiten afirmar que los derechos de los pueblos y comunidades indígenas trascienden la simple garantía de representación indígena en los cargos de elección popular, como la Asamblea Nacional, Consejos Legislativos, Concejos Municipales, y Juntas Parroquiales Comunales en los Estados con población indígena o en cualquier otra instancia tanto en el ámbito nacional, estadal y parroquial, de conformidad con las leyes respectivas, así como en los órganos parlamentarios internacionales.

Ciertamente, la retícula normativa vinculada con las comunidades indígenas, postula un régimen estatutario que no sólo permite integrar a las mismas a la vida social, económica y política de la República, sino que además al reconocer la importancia de su existencia y conservación para el Estado, comprende el necesario cumplimiento por parte de los órganos o entes del Estado creados en cualquiera de sus niveles político-territoriales, el deber de lograr los cometidos nacionales conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y al resto del ordenamiento jurídico aplicable.

Además, la Sala destaca que la coordinación que debe existir entre la Jurisdicción Especial Indígena y el derecho estatal, debe atender al principio de legalidad, como lo señala literalmente el artículo 260 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que la coordinación de los distintos sistemas jurídicos es de reserva legal, ya que la ley es el único instrumento jurídico que desarrolla esa coordinación (Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas, Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, entre otras), sin menoscabo de que la Sala Constitucional, como máxima y última intérprete de la Constitución, complemente los vacíos legales o legislativos, en el ejercicio de la jurisdicción normativa que tiene atribuida la Sala Constitucional (véase la sentencia de esta Sala N° 1325 del 4 de agosto de 2011).

De modo que, la Sala establece, con carácter vinculante, que el derecho originario o consuetudinario de los pueblos y comunidades indígenas se encuentra integrado al ordenamiento constitucional vigente, y por ende, no puede ser contrario, a las normas, reglas y principios establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En definitiva, el derecho propio y originario de los pueblos indígenas integra el ordenamiento jurídico y, como tal debe estar enmarcado en los principios, reglas y derechos contemplados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; así como en el respeto del bloque constitucional, el cual contiene los distintos pactos, tratados y acuerdos internaciones ratificados por la República. Se trata de brindar cobertura constitucional al hecho de que el sistema jurídico de las comunidades indígenas está integrado a la vida social, económica y política del país, tal como lo señala la Carta Magna; lo cual implica que dentro de su proceso evolutivo, el derecho originario consuetudinario indígena, hoy día no escapa de las garantías que el Derecho Constitucional impone para el respeto de la condición humana.

En efecto, el derecho propio originario de los pueblos de indígenas no es hoy el mismo de otrora, por cuanto los problemas o fenómenos sociales que se presentan en las diversas etnias indígenas también se han transformado con el transcurso del tiempo, y no puede ser ajeno a la complejidad del “espíritu del tiempo” (Zeigheist), lo que obliga a los integrantes de las comunidades indígenas a adoptar, si es posible, nuevas posturas ante la ocurrencia de nuevas situaciones.

De ello se deja constancia, respecto de la Comunidad Indígena Warao, en el Informe socio antropológico que cursa en los autos consignado por la testigo experta juramentada por la Sala, antropóloga Liliana Morales, de donde se extraen los siguientes párrafos:

(…)

la aculturación, pues da elementos que nos permite, entender no sólo la situación actual de este pueblo indígena, sino que comprender el proceso de transformación profunda cultural que se ha dado en el seno de esta sociedad, y por lo que me arriesgo a hablar de una cultura profundamente perturbada y que como consecuencia pudiéramos hablar de un pueblo en peligro, cuyas normas, comportamiento y tradiciones se encuentran amenazadas por la explotación constante y masiva, los políticos que desde Tucupita nombran las autoridades en las comunidades destruyendo su propia organización social y política, la corrupción administrativa, funcionarios del gobierno incompetentes, la utilización de la mano de obra Warao, la introducción de salarios y monetarización de la economía y de principios criollos que causan una suerte de desintegración cultural. 

A las transformaciones introducidas por el contacto con los misioneros, criollos, aventureros, comerciantes entre otros, al establecerse en la región del delta los primeros asentamientos de personas de ascendencia europea o criollos, a partir del siglo XVII, pero principalmente en el siglo XVIII.

Pero es a partir del siglo XX y desde hace un poco más de noventa años, que el pueblo Warao se enfrenta a incesantes y profundas fuentes de cambios culturales y sociales, representadas por las misiones religiosas en un primer momento, y luego  por la sociedad criolla local y nacional. Y como consecuencia de todo, la desintegración de una cultura indígena.

Aunque desde hace muchos años la sociedad Warao ha tenido relación directa con la sociedad Criolla o Nacional, sobre todo al integrarse, en algunas tareas, a la vida económica nacional, los Warao han logrado mantener y difundir los valores fundamentales de su cultura y preservar su autonomía como grupo indígena. Si bien es cierto que en la actualidad los jóvenes Warao, parecieran preferir el trabajo asalariado en los aserraderos o desarrollar actividades agrícolas no tradicionales, en participar en la explotación industrial del palmito y en asumir cargos públicos en calidad de maestros y enfermeros, creando una dependencia con los sectores criollos.

De esta manera, las actividades de reportan ingreso monetario han desplazado a las actividades de subsistencia tradicionales. Y esa dependencia por obtener algunas monedas es directamente proporcional con el abandono de las formas tradicionales de producción y por supuesto, al final con la organización social y política.

En los últimos años se ha observado un resquebrajamiento de las pautas tradicionales del parentesco y de los deberes parentales, debido al interés, cada vez más grande de los jóvenes por obtener un empleo en empresas e industrias que explotan la zona. Esto ha traído consecuencias drásticas en la familia Warao, ya que los hombres han adquirido nuevas responsabilidades que han suplantado las tradicionales. Además, cabe destacar la presencia cada vez mayor de indígenas Warao en zonas urbanas como Tucupita y Barrancas, donde ejercen oficios muy mal pagados, llegando algunos a la indigencia.

La fragmentación de los sistemas sociales indígenas, inducida directa o indirectamente por el contacto permanente con el entorno no indígena, perturba los sistemas tradicionales de socialización de la infancia, lo que repercute negativamente tanto en la transmisión del saber cultural propio de cada grupo, como en la construcción de las identidades principalmente en contextos urbanos y peri/urbanos.

Además, de modo complementario, la Sala hace notar que, conforme al principio de la supremacía de la Constitución, lo señalado en la Carta Magna debe ser considerado como norma fundamental del Estado, por lo que toda normativa existente en Venezuela debe estar subordinada al Texto Fundamental y, en ningún caso, puede contrariar su contenido, facultándose al Juez o Jueza a ejercer el control difuso de la constitucionalidad y a desaplicar la norma contraria a la Constitución (artículo 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela). Así se declara.

DEL ANÁLISIS CONSTITUCIONAL DE LAS DECISIONES ADVERSADAS CON EL AMPARO

En el caso sub iudice, la defensa pública penal del legitimado activo intentó la presente acción de amparo constitucional contra dos decisiones, a saber: la dictada, el 23 de noviembre de 2009, por la“Jurisdicción Especial Indígena”, mediante la cual condenó al niño indígena Warao a cumplir la pena de veinte (20) años de prisión por la comisión del delito de homicidio intencional, y la dictada, el 2 de diciembre de 2009, por el Tribunal Segundo de Control de la Sección Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro, que revisó, conforme al contenido del artículo 134 de la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas, la decisión emanada de la referida jurisdicción especial, ordenando su ejecución.

El hecho sometido al procedimiento especial indígena se refiere, según se desprende de las actas que conforman el expediente, a que, presuntamente, el niño indígena Warao, cuya identidad se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, le ocasionó la muerte al ciudadano Lucio Romero, quien también era un indígena Warao, en la comunidad indígena de Boca de Atoibo, del Estado Delta Amacuro, el día sábado, 19 de septiembre de 2009.

Ahora bien, con relación a la decisión proferida por la “Jurisdicción Especial Indígena”, la Sala observa, en primer lugar, que la misma fue elaborada, en principio, conforme a los parámetros legales establecidos en la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas; esto es, según los criterios de competencia establecidos en el artículo 133 de esa Ley especial.

En efecto, el procesamiento del niño indígena Warao cumplió con el criterio de competencia territorial, por cuanto se trató de un hecho acaecido dentro del hábitat y tierra de la etnia Warao ubicada en el Estado Delta Amacuro; con el criterio de competencia personal, por tratarse el sujeto activo –así como el pasivo- de un integrante de la Comunidad Indígena Warao; y con el criterio de competencia material, que se refiere a que“[l]as autoridades legítimas tendrán competencia para conocer y decidir sobre cualquier conflicto o solicitud, independientemente de la materia [de] que se trate. Se exceptúa de esta competencia material, los delitos contra la seguridad e integridad de la Nación, delitos de corrupción o contra el patrimonio público, ilícitos aduaneros, tráfico ilícito de sustancias psicotrópicas y estupefacientes y tráfico de armas de fuego, delitos cometidos con el concierto o concurrencia de manera organizada de varias personas y los crímenes internacionales: el genocidio, lesa humanidad, crímenes de guerra y crímenes de agresión”.

Respecto del criterio material de competencia citado, y como una excepción adicional, cabe invocar el criterio, con carácter vinculante, de esta Sala Constitucional sobre la competencia de los Tribunales de Violencia Contra la Mujer para conocer, en los casos en el que sujeto pasivo sea una mujer, los hechos punibles cometidos por cualquier indígena, en la sentencia N° 1325, del 4 de agosto de 2011, caso: Carlos Eduardo Ramos Vargas:

Preliminarmente, visto que el amparo de autos fue interpuesto por el defensor del ciudadano Carlos Eduardo Ramos Vargas, quien es indígena, perteneciente a la “Comunidad Indígena Chaima”, y fue imputado por la presunta comisión de los delitos de violencia física y amenaza en perjuicio de la ciudadana Emereida del Valle Faría Sabolla (no indígena), esta Sala estima pertinente efectuar las siguientes consideraciones:

Es innegable, el reconocimiento que se ha hecho a través de instrumentos jurídicos tanto nacionales como internacionales, de la existencia de los pueblos indígenas, sus costumbres, tradiciones, cultura, y modos de resolución de conflictos entres otros aspectos, todo ello atendiendo a la evolución socio cultural de los pueblos y la necesidad de crear normas que permitan la integración y coexistencia de los habitantes de un entorno geográfico y socio político, con garantías propias de la dinámica de la vida en sociedad, sin menoscabo de la identidad de cada grupo que la integra.

(…)

Ello así, la Sala considera que [las] disposiciones legales vigentes en Venezuela deben ser aplicadas por las autoridades del Estado venezolano, pues constituyen inequívocamente el reconocimiento y existencia de la Jurisdicción Especial Indígena, regida por sus tradiciones ancestrales y propias respecto de los miembros de sus comunidades, debiendo entenderse actualmente esta jurisdicción no desde el punto de vista formal, tal y como está estructurado el ordenamiento jurídico y jurisdiccional ordinario, sino como un conjunto de tradiciones y pautas étnico-culturales que lo rigen y que no han sido creadas por las leyes venezolanas ni internacionales, sino que por el contrario, han sido reconocidas por éstas. Son de esta manera, normas consuetudinarias que coexisten con el ordenamiento jurídico formal, y que tienen regulaciones para su aplicación, amén de dicha convivencia jurídico legal, no significando ello que tales sujetos de derechos están excluidos de los deberes, derechos y garantías constitucionales presentes en los procedimientos ordinarios en materia de resolución de conflictos.

Con atención a ello, si bien es cierto que la Jurisdicción Especial Indígena existe y es reconocida por el ordenamiento jurídico patrio, siendo de aplicación preferente en ciertos casos, no es menos cierto que tal aplicación está delimitada igualmente, tanto por los Convenios Internacionales como por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las leyes especiales.

A este tenor, el artículo 8, numeral 2 del señalado Convenio OIT N° 169 Sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes dispone:

“Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicación de este principio.”

En este sentido, el  ya citado artículo 9  numeral 1º del Convenio OIT N° 169 Sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes  y el artículo 260 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya citados supra, establecen que se podrá aplicar la usanza, práctica o costumbre indígena tradicional para la resolución de conflictos o delitos, siempre que esta no transgreda o en modo alguno colide con el ordenamiento jurídico nacional u orden público.

En la caso de autos, el Ministerio Público imputó al ciudadano Carlos Eduardo Ramos Vargas, por haber cometido presuntamente los delitos de violencia física y amenaza, están previstos y sancionados en los artículos 41 y 42 de la vigente Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por lo que estamos en presencia de uno de los delitos de violencia de género, cuya Ley Orgánica en su artículo 115 establece: “Corresponde a los tribunales de violencia contra la mujer y a la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, el ejercicio de la jurisdicción para la resolución de los asuntos sometidos a su decisión, conforme a lo establecido en esta Ley, las leyes de organización judicial y la reglamentación interna”; por lo que la Sala considera que la tutela del bien jurídico de la dignidad de la mujer y la libertad sexual, establecidos en la Ley Especial de Violencia de Género, es de especial resguardo y protección por el Estado Venezolano, con independencia de las características de los sujetos involucrados en el delito, siendo por tanto, que  el monopolio de la jurisdicción para el juzgamiento de estos delitos lo tienen los tribunales de violencia contra la mujer y a la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

Ello se reafirma del parágrafo único del artículo 71 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, cuando establece: “Los pueblos indígenas constituirán órganos receptores de denuncia, integrado por las autoridades legítimas de acuerdo con sus costumbres y tradiciones, sin perjuicio que la mujer agredida pueda acudir a otros órganos indicados en el presente artículo.”

Así entonces, el propósito del legislador con esta disposición es que las autoridades legítimas de los pueblos indígenas sean solo órganos receptores de denuncia, siempre y cuando la mujer indígena víctima así lo estime, pero la Ley Especial no le da facultad jurisdiccional, por lo que lo que en materia de delitos de violencia de género la jurisdicción especial indígena está limitada por las disposiciones previstas en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, lo que está en consonancia con el artículo 9, numeral primero del Convenio OIT N° 169 Sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes y 260 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, supra citados, según los cuales se podrá aplicar la usanza indígena tradicional para la resolución de conflictos o delitos, siempre que esta no transgreda o en modo alguno colide con el ordenamiento jurídico nacional u orden público.

Con base en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas, esta Sala –con carácter vinculante- reafirma la competencia de la jurisdicción especial en materia de género para el juzgamiento de los delitos previstos en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, con independencia de que el sujeto activo sea un ciudadano indígena, y en consecuencia los delitos catalogados como de violencia de género, deben ser investigados incluso de oficio por los tribunales especializados con competencia en violencia de género. Así se decide.

De manera que, la Sala observa que en el caso bajo estudio no se encuentra comprometido el aspecto competencial por la materia, toda vez que los hechos sometidos a la “Jurisdicción Especial Indígena”, consistieron en la muerte causada por un niño indígena a un adulto indígena, lo cual no se corresponde con las excepciones referidas, por lo que la Sala reconoce la competencia establecida en el artículo 133 de la Ley especial.

Además, la Sala precisa que la aplicación del artículo 549 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, referido al deber del Juez o Jueza especializado en materia de responsabilidad penal del adolescente de observar, en el proceso penal del adolescente del derecho formal, los usos costumbres pertenecientes a pueblos y comunidades indígenas en el proceso,  sólo es posible cuando no se encuentren cumplidos los criterios de  competencia establecidos en el artículo 133 de la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas, esto es, cuando un adolescente indígena haya cometido un hecho punible en un lugar distinto de su hábitat o los delitos sean aquellos que dicha disposición normativa establecen deben ser juzgados por el derecho formal u ordinario. Así se declara.

Ahora bien, a pesar de que la competencial material, personal y territorial no se encuentra infringida en el presente caso, la Sala constata, de las actas que conforman el expediente y de los testimonios realizados por los testigos expertos en la audiencia constitucional celebrada el 26 de julio de 2011, que la decisión dictada el 23 de noviembre de 2009, por la “Jurisdicción Especial Indígena”, mediante la cual se condenó al niño indígena Warao a cumplir la pena de veinte (20) años de prisión por la comisión del delito de “homicidio intencional”, contiene un vicio de índole constitucional, al comportar ese pronunciamiento la violación del principio del juez natural, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al apartarse de las prácticas ancestrales propias de la cultura indígena Warao, respecto de las autoridades indígenas legítimas llamadas a conocer los conflictos planteados entre sus miembros.

En efecto, la violación del principio del juez natural en el presente caso tiene como fundamento, las siguientes consideraciones:

De acuerdo con el estudio socio antropológico de la Comunidad Warao que cursa en autos, los problemas que se presentan en las etnias indígenas, “son resueltos por las autoridades que por tradición, costumbres y prácticas culturales, son consideradas como legítimas por los habitantes de la respectiva comunidad o pueblo indígena”, lo que se conforma con el contenido del artículo 260 de la Constitución.

En ese sentido, se señala que “La autoridad indígena estará representada por la persona (hombre o mujer), grupo o asamblea que designe el pueblo o comunidad indígena conforme a sus usos y costumbres: el Cacique para los Yukpas y Barí, el Capitán para los Kariñas y el pueblo Pemon (sic), el Pütchipü´ü o “palabrero guajiro” para los Wayuu y los Aidamos para el pueblo Warao, a modo de ejemplo”.

Asimismo, se destaca en el referido Informe que Para ejercer la facultad de aplicar justicia a los miembros de su comunidad, las autoridades indígenas aplican principios generales o normas de control social de acuerdo a su contexto cultural, que suponen pruebas y argumentos, y cuyo fin es dar una respuesta satisfactoria –razonable y definida internamente– a las partes en conflicto o administrados”.

Se precisa que “Los pleitos y diferencias que afectan a la comunidad se resuelven mediante la llamada monikata, o asamblea de los miembros mayores de la misma, que analiza y soluciona en reuniones que pueden durar desde horas a días, las situaciones de conflicto que pudieran surgir eventualmente entre los miembros. También sirve para decidir estrategias de subsistencia, viajes y asuntos legales con las autoridades o instituciones venezolanas…[y que] entre los Warao, no existe la figura del “cacique indígena”.

Al respecto, se acota que el “AIDAMO” (definido como Señor o Jefe por el Diccionario Warao Castellano, realizado por el Padre Barral y editado por la Universidad Católica Andrés Bello y Hermanos Menores Capuchinos, Caracas, 2000), tiene como principal actividad la aplicación del derecho consuetudinario Warao”, el cual se basa “…en el dialogo, el trabajo comunitario, la humillación pública, la indiferencia y el exilio o destierro a los miembros del grupo que cometen un hecho punible. El tipo de pena depende de la gravedad del hecho. Pues, para el Warao la justicia se fundamenta en el restablecimiento del daño, la resocialización del infractor y la protección de la comunidad y restauración de su integridad”, y que todo ello se aplica a través de una “monikata, o asamblea de los miembros mayores de la misma, que analiza y soluciona en reuniones que pueden durar desde horas a días, las situaciones de conflicto que pudieran surgir eventualmente entre los miembros”.

De manera que “La monikata es una institución de consejo de ancianos y de la comunidad, la meta o el fin es plantear un problema con miras a lograr la armonía y el diálogo no termina hasta que se haya encontrado una solución, donde todas las personas involucradas salgan satisfechas y quienes tienen más voz son los hombres ancianos, poseen mayor autoridad  y la norma a seguir es que todos salgan satisfechos”.

Así pues, la Sala destaca que la Comunidad Indígena Warao tiene definida cuál es la autoridad legítima y competente para resolver los conflictos en su derecho originario o propio; y además,  los mecanismos de solución del conflicto. La autoridad legítima y competente en la etnia Warao para dilucidar todos los conflictos según el derecho consuetudinario indígena es el Aidamo, quien ejerce su función jurisdiccional a través de unaMonikata.

Tales afirmaciones fueron ratificadas por los distintos testigos expertos juramentados por la Sala, cuyas testimoniales fueron evacuadas en la celebración de la audiencia constitucional celebrada el 26 de julio de 2011, a saber:

La Antropóloga Bernarda Escalante, expresó, entre otras cosas, lo siguiente:

…que nunca he oído hablar de Caciques indígenas [en el Delta Amacuro]…no sé si son autoridades tradicionales o son  autoridades nombradas desde afuera…cuando digo desde afuera digo desde la autoridad regional…cuando nombran a los Comisarios…la autoridad tradicional según la tradición indígena viene dada por el jefe de una comunidad…en la comunidad vive el esposo, la esposa, los hijos solteros, las hijas solteras, las hijas casadas con sus respectivos esposos y los nietos…es una familia extendida y el jefe, hablamos en castellano, en Warao se le llama el Aidamo y él es el que tiene autoridad absoluta en la Comunidad…los varones que se casan van a vivir a otra comunidad y dependen de otro Aidamo y dentro de la comunidad en donde se solucionan los conflictos…no es que llamen gente de afuera, la propia comunidad con el Aidamo al frente es quien soluciona los conflictos…cuando el conflicto ocurre entre dos comunidades la solución del conflicto se lleva a cabo en conversación en Asamblea, la famosa Monikata, que es la reunión para solventar conflictos, llegando a acuerdos…nunca he visto que Aidamos de otras comunidades…a solucionar problemas de una comunidad sola o al menos de dos…en el caso que nos toca…no he visto que…el conflicto se haya solventado dentro de la propia comunidad  y que ninguna de las dos partes, la agresora y la agredida, hayan tenido la oportunidad de reunirse para solventar el problema de acuerdo a la tradición…

Asimismo, la antropóloga Liliana Cabrujas Morales refirió lo siguiente:

…de acuerdo a la literatura antropológica y escrita hasta ahorita son los Aidamos los representantes y autoridades tradicionales en las comunidades indígenas…son ellos los que resuelven los conflictos…esta figura del Aidamo, que es el anciano de la comunidad, viene dado en ello el liderazgo no por el poder que puedan tener sino por el respeto y la autoridad que se han ganado ante la comunidad y ante cada uno de sus miembros, lo cual es importante que sepamos que no son nombrados o elegidos, la autoridad es dada…los miembros saben que es él el jefe…de acuerdo a toda la literatura antropológica e histórica y que se ha recopilado, los Waraos no tienen la pena de la cárcel por lo cual nos parece realmente que no está dentro de las tradiciones indígenas la cárcel ni mucho menos veinte años de prisión…ellos tienen su sistema punitivo que viene dado a través de la Monikata…esta Monikata y esta actuar durante dos días tres días consecutivos es para lograr recuperar la armonía que la Comunidad tenía…el aidamo es la figura que preside la asamblea, esta Monikata, donde se llega hasta que todos estén conformes con la decisión que se tome…son tanto el agredido como el agresor y la familia de cada uno de ello, al final, el último objetivo de esta Monikata es llegar realmente a un consenso y es través del diálogo y no a través del castigo, y sin al final hay que someter a un castigo ellos tienen un sistema punitivo…que nunca es la cárcel.

El antropólogo Werner Wilbert, expuso lo siguiente:

La cultura Warao responsabiliza al individuo directamente por sus acciones…cuando hablamos de conocimientos ancestral y tradiciones ancestrales tenemos que los Waraos tienen en el Delta como siete mil quinientos años porque hablan cuando Trinidad estaba conectada a tierra firme…el contenido de su memoria son los mitos y el folklore…folklore y mitos no son cuentos…son la relaciones empíricas e interrelaciones socios culturales de un entorno socio ambiental, por lo tanto demuestran ejemplos de comportamiento, ejemplo de eventos y cómo fueron solucionados y no solucionados…con respecto a delitos y penas impuestas los mitos demuestran que en la época mitológica los Waraos se consiguen en el morichal una cesta de comida que no era suya tenían hambre y todos menos uno comió de la comida, vino el espíritu que era dueño de la comida y arrancó los ojos de los que comieron de la comida, menos a aquél que no comió la comida, es un castigo exagerado, sumamente exagerado, pero el niño que escucha a través de la inculturación, son cuentos que cuentan todos los días, los viejos empiezan a contar y los niños oyen, es un mensaje claro que robar es malo, robar no se tolera, no te van a sacar los ojos…pero tiene claro que es seria la consecuencia…otro caso, infidelidad…hay un hombre que en tiempo mitológico descubre que su esposa estaba con otro hombre, él mata al otro hombre, consecuencia: el se convierte en garza y sale de la aldea –exilio- el asesinato no es una medida aceptada…algo real, en cuento de infidelidad entre un muchacho y una mujer, el castigo en tiempo real es que pone la mujer en el centro del palafito, no la castigan, le pegan, nada, todos los que pasan saben porque ella está sentada allá, es humillación…sin violencia para controlar la comunidad…al hombre lo amarran por los tobillos y suben un mecate por una viga y dejan los hombros por el suelo…es humillación, porque no pueden deshacerse del hombre porque en la aldea solo hay cincuenta personas…doce hombres y doce mujeres, es un equipo indispensable…casos más serios…cuando hay algo sumamente serio…Najakara…es el enfrentamiento entre el agresor y un defensor, por ejemplo alguien insulta a la esposa de uno dejando un símbolo fálico en el camino de su conuco, la mujer se queja con su esposo, su esposo reta a la persona, abren una cancha como media cancha de tenis…forman dos escudos… la idea es empujar uno a otro fuera de la cancha, el que salga de la cancha pierde, si es el agredido que es botado fuera sucede nada, el delito no se castiga…pero si el bota a la persona que fue el agresor tiene que dejar la aldea también…eso quiere decir el exilio…es una sociedad y una cultura que controla su sociedad a través de una moral donde casos como el presente son tan escasos que Warao matando a Warao creo que pueden contar con una sola mano en treinta años…el Warao si ha tenido un impacto de nuestra cultura…el impacto no es solo la cultura material sino el dinero, hay muy poco empleo y hemos convencido que el Warao ahora tiene que andar vestido…ahora cuando antes había que hacer una casa los  primos se juntaron los yernos se juntaron y construyen la casa, ahora se cobran unos a otros, si uno no tiene, no trabaja…entonces la reciprocidad balanceada que tenía la Comunidad está empezando a desmoronarse por el dinero…con respecto a la violencia…las películas que ven los muchachos…la violencia desmesurada es absolutamente insólita y si tienes un muchacho que escucha un mito y lo toma como verdad, al ver la pantalla se pregunta si es verdad o un cuento…pero lo que se ve es que el muchacho la violencia como una alternativa viable…el ambiente moderno trae al muchacho Warao como una alternativa para resolver un problema que antes no se veía”.

El abogado Julio Ávalos, sostuvo:

Sabemos que los Aidamos se reunían o se reúnen tradicionalmente para resolver este tipo de controversias…hay otras autoridades de más reciente data producto del contacto con la cultura occidental , no es que no sean autoridades sino que son otro tipo de autoridades…y la Constitución en el artículo 260 ha dicho que son las autoridades tradicionales las que están facultadas para emitir este tipo de juicio, de tal suerte que no se está desconociendo la autoridad de los Waraos si se dice que un Cacique o un Comisario o un Fisikari … cualquier otro tipo de autoridad lleva a cabo una acción de autoridad pero no es la autoridad tradicional y por lo tanto no es la legitimada para proceder como lo hizo el presunto tribunal especial indígena en este caso…quiero hacer notar que de la lectura del acta [de juicio indígena] no se desprende realmente de que los indígenas que participaron en aquella sesión hubiesen realmente realizado un proceso para juzgar al joven Warao…de la lectura del acta más bien se desprende que se inhibieron de hacerlo, reiteradamente varios de los Caciques que se mencionan en esa reunió solicitan la intervención de un proceso judicial para juzgar al joven Warao…en mi concepto lo que han hecho los Caciques ha sido inhibirse y proponer una pena de veinte años de prisión…hay dos elementos primordiales para poder hablar de un procedimiento jurisdiccional indígena, uno de ellos es el uso de derecho sustantivo indígena y derecho adjetivo indígena…desde el punto de vista adjetivo era necesario poder establecer algunos parámetros para poder hablar del Monikata

Nome Anaka…en ese proceso jurisdiccional que es tradicional entre los Waraos no existe esos elementos…desde el punto de vista sustantivo tenemos que pretendidamente el Tribunal Especial Indígena hizo uso de normas del derecho sustantivo ordinario, eso a mi juicio es tan inadmisible como que un tribunal ordinario de la República Bolivariana de Venezuela pretendiera hacer uso de norma del derecho sustantivo indígena para juzgar a un indígena…la sentencia es a todas luces inválida…el derecho que tiene que ser aplicado es el derecho tradicional de los pueblos indígenas…la naturaleza de los procesos jurisdiccionales en la tradición Warao han sido históricamente la línea de buscar la conciliación, en la línea de buscar la restitución de los daños causados…en esta caso no observamos nada de eso…y eso es un mandato del artículo 234 de la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas…de lo que estamos hablando en este caso, en mi opinión…, estamos hablando de una especia de conflicto de jurisdicción…en cuanto…un presunto Tribunal Indígena pretende aplicar derecho indígena y erró aplicando derecho ordinario.

            Opinión que fue ratificada en su escrito consignado al finalizar la audiencia constitucional.

Por su lado, el abogado Santos López Orta, expresó:

…básicamente me preocupa mucho, porque estas decisiones van a sentar un precedente de cómo hay una relación entre la jurisdicción conocida para nosotros los indígenas como ordinaria y la jurisdicción especial indígena y particularmente lo especial viene dado al reconocimiento de usos, costumbres a un sistema de justicia que se viene ejerciendo consuetudinariamente y que es garantía de salvaguardar el patrimonio cultural de nuestros pueblos…he podido observar de su comportamiento social [del pueblo Warao]…que hay una situación que hay que tener bien clara y es que hay una interculturalidad en que la comunidades son objeto, ellos reciben mucha información que tienen que ver con los medios de comunicación masiva que los pueden impactar algunas  veces positivamente si se utiliza como herramienta pedagógicas pero se pueden impactar negativamente de otra y es importante para ese procedimiento particular que se llevó por parte de los Caciques…que esa administración de justicia viene dada, además de estár afuera del ámbito territorial, que no se ejerció, y es un elemento fundamental, viene dada con una carga con una preocupación según lo vemos en el acta de los Caciques, vienen diciéndonos que no tienen manera de manejar de esta problemática que se le están escapando de las manos, todos manifiestan una preocupación, estamos muy preocupados, hay que castigar…y se desprende del acta que ninguna toma la iniciativa de castigar, se puede observar que hay ciertas limitaciones para revisar la situación, hablan del joven como un infiltrado…no vamos a desmerecer de la intención este grupo de responsables de autoridades de la comunidad, pero sin embargo tenemos que tomar en consideración eso, hay que tener conciencia de que hacía falta…conocer la condición social del adolescente y eso no sucedió…

Posteriormente, a la pregunta formulada por los Magistrados de esta Sala, respecto de que si ¿los Caciques de este juzgamiento coinciden con los Aidamos?, la antropóloga Bernarda Escalante respondió en la forma siguiente:

Es la pregunta que yo me hago y me la hago con toda claridad porque hace un mes más o menos…en el penúltimo viaje a Tucupita…yo me reuní con un indígena en la Plaza Bolívar…precisamente haciéndole muchas preguntas…oyendo directamente a los indígenas…y el casualmente, de manera muy espontánea, yo le pregunté qué es eso de Cacique?…me dijo es cierto, los jefes nuestros son Aidamos…de allí viene mi duda, de que si es una autoridad, si se está refiriendo en cada Comunidad de una autoridad reconocida porque es el viejo o suegro, bajo cuya autoridad están sus hijos solteros, hijas solteras, sus hijas casadas, sus yernos y los nietos, son varias familias viviendo juntas o es una autoridad [Los Caciques] impuesta desde afuera…nombrar autoridades desde la autoridad regional trajo muchos problemas porque enfrentó de repente…yo conocí a un Aidamo muy sabio, con mucha autoridad, no poder, mucha autoridad moral, cuyo yerno, un tipo que sabía leer y escribir, era su jefe nombrado desde Tucupita, entonces estaba socavando la autoridad tradicional, porque los Waraos no sabían si respetar a su suegro o si respetar a su concuñado…

Además, la Diputada indígena del Parlamento Latinoamericano, Dalia Herminia Yánez, quien estuvo presente en la audiencia constitucional y pertenece a la etnia Warao, intervino en la audiencia constitucional a solicitud de la Presidenta de la Sala, con el objeto de responder la siguiente pregunta:

¿Cómo considera en este momento el pueblo Warao lo que ha ocurrido en este proceso, se sienten sorprendidos en lo que ha debido ser una estructura de acuerdo con sus costumbres ancestrales o realmente aceptan que allí ha ocurrido una convocatoria legítima a una Monikata?

A lo que respondió:

En este caso particular…en cuanto al Cacique no es de nosotros pero en cuanto a la organización y la toma de decisión, en este caso particular…es un niño para nosotros…para el Pueblo Warao el niño es niño y no hay adolescencia…la reunión que sostuvieron los Aidamos allí yo no lo comparto, particularmente no lo comparto por dos razones fundamentales: lo que dijo un experto que es una reunión que tiene que resolver el representante o el jefe de la comunidad, la toma de decisión, allí no pueden entrar los demás Caciques, nombrados bien sea por los curas o por los evangélicos, nada de eso, prevalece la cultura, allí tiene que mandar, la decisión es del Aidamo conjuntamente con esa comunidad…quién convocó la otra reunión que sentencia cincuenta años, eso no es así…si la persona que cometió del delito se encargará el Aidamo y el sabio indígena qué sanción…si la sanción es grave los espíritu se lo va a llevar, no hay agresión, no hay sentencia de cincuenta años, dos tres días verá, el sabio se encargará de esa sanción si el caso es grave, esa es una realidad, porque nosotros vivimos con los espíritus…por otro lado…, el niño  que vive dentro de la Comunidad, el niño que pasa ahorita a ser sentencia a veinte años de sanción…no tomaron en cuenta la autoridad de la otra cultura que el niño no sabía hablar castellano…sancionado allí sin un traductor debidamente…por otro lado…los estudios carecen de información…no hubo un buen traductor para poder sancionar de esta manera…hay variante de diversidad…variante dialéctico en los Estado…bajo Delta, medio y alto Delta…no utilizaron la ley de que el Aidamo no tomó decisión… además de la manifestación dela cultura, la sanción del niño…un niño de doce años…si el niño viviera en un barrio…si el niño indígena viviera en un barrio sería diferente del niño que vive dentro de la comunidad.

De modo que, esta Sala precisa que los anteriores testigos expertos y la Diputada Dalia Herminia Yánez coincidieron, al relatar sus conocimientos sobre la cultura y sistema punitivo de la etnia Warao, en los siguientes aspectos:

            1.- Que el pueblo Warao tiene bien definido, por sus costumbres y tradiciones ancestrales, que la persona que debe resolver todos los conflictos que se presentan en una comunidad determinada es la autoridad llamada Aidamo, quien, en la mayoría de los casos, es el miembro de la comunidad que tiene más edad. Para el pueblo Warao no existe el Cacique, quien es una autoridad reconocida en la población indígena Yukpa.

            2.- Que la resolución de conflictos en la cultura indígena Warao la realiza el Aidamo en una asamblea denominada Monikata, que se celebra en la comunidad donde sucedió el hecho, y deben estar presentes la autoridad de esa Comunidad y los agresores y agredidos –o sus familiares-. Esta Monikata puede durar algunos días, dependiendo de la complejidad del asunto, y siempre termina cuando se llega a una conciliación o acuerdo, esto es, cuando el conflicto haya sido solventado dentro de la propia comunidad.

3.- Que no es común que “Caciques” o autoridades de otra comunidad resuelvan los problemas de una comunidad que no es la propia.

            4.- Que no es común que exista agresión o violencia entre los Waraos; y en el derecho consuetudinario indígena no existe, como sanción, la pena privativa de libertad o cárcel; toda vez que cada uno de los integrantes de la comunidad Warao son indispensables para su supervivencia colectiva. Cada indígena Warao ejerce un rol importante en la comunidad. Que por el contrario, algunas de las sanciones que suelen emplear son la humillación y el exilio de la comunidad, pero que históricamente el objetivo de la comunidad es lograr una conciliación pacífica.

5.- Que la cultura Warao ha sido permeada por la cultura occidental, y ello ha traído nuevos problemas y situaciones inusitadas que los mismos Waraos no están acostumbrados a confrontar.

             Por lo tanto, la Sala colige, con basamento en las anteriores conclusiones, que el niño indígena Warao, cuya identidad se omite conforme al contenido del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, no fue juzgado por la autoridad legítima y competente reconocida por el pueblo Warao según sus costumbres ancestrales y mucho menos, el niño Warao fue sancionado a través de unaMonikata, conforme al sistema punitivo propio de la etnia indígena Warao, todo lo cual constituye, a juicio de la Sala, una infracción al principio del juez natural en el propio derecho indígena.

En efecto, la Sala observa, en primer lugar, que la “Asamblea de Caciques” en la cual se le aplicó al legitimado activo la pena de veinte años de prisión fue dirigida por unas autoridades denominadas “Caciques”de distintas comunidades Warao, quienes no eran las autoridades tradicionales o legítimas para resolver el problema que les fuera planteado respecto del niño quejoso, ya que la autoridad competente era el Aidamo de la comunidad donde el hecho se cometió. “Los Caciques” que actuaron en el presente caso no tenían legitimidad, y ello se evidencia además de la aplicación de una sanción distinta a la correspondiente en la tradición Warao. La sanción aplicada fue de veinte (20) años de prisión, pena que corresponde al derecho penal sustantivo formal y no, en cambio, tuvo referencia en el derecho originario indígena.

Por lo tanto, la Sala hace notar que el principio fundamental del juez natural, al no estar conforme con el sistema jurídico Warao, se encuentra infringido en el presente caso, toda vez que el niño indígena, presunto infractor,  no fue juzgado por las autoridades legítimas reconocidas ancestralmente por el pueblo Warao; requisito que, además de tener como origen el derecho consuetudinario de esa etnia, se encuentra jurídicamente establecido en el artículo 260 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los siguientes términos:

Las autoridades legítimas de los pueblos indígenas podrán aplicar en su hábitat instancias de justicia con base en sus tradiciones ancestrales y que sólo afecten a sus integrantes, según sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a esta Constitución, a la ley y al orden publico…(destacado de este fallo).

           

La anterior disposición normativa tiene su equivalencia en lo señalado en el 132 de la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas, cuando señala:

La jurisdicción especial indígena consiste en la potestad que tienen los pueblos y comunidades indígenas, a través de sus autoridades legítimas, de tomar decisiones de acuerdo con su derecho propio y conforme con los procedimientos tradicionales, para solucionar de forma autónoma y definitiva las controversias que se susciten entre sus integrantes, dentro de su hábitat y tierras…(destacado de la Sala).

Respecto del principio del juez natural, la Sala lo ha considerado como un derecho humano fundamental y universal, y por tanto de orden público, tal como se señala en la sentencia N° 144, del 24 de marzo de 2000, caso: Universidad Pedagógica Experimental Libertador, donde se asentó lo siguiente:

Dentro de estas parcelas, los distintos órganos jurisdiccionales a que pertenecen ellas, se distribuyen el conocimiento de los casos según las reglas de la competencia, bien sea por la cuantía, el territorio o la materia.

Para evitar un caos, y ordenar la administración de justicia, hay reglas de competencia que se consideran de orden público y son inderogables, mientras que hay otras que no lo son. La competencia por la materia se encuentra entre las primeras, mientras que las que determinan el territorio, por ejemplo, están entre las segundas. El órgano que ejerce la jurisdicción, en cuanto a la competencia por la materia, es por excelencia el juez natural de las personas que tengan que ventilar litigios relativos a esas materias.

Como el ser juzgado por el juez natural es una garantía judicial, y un elemento para que pueda existir el debido proceso, la abrogada Constitución de 1961 en su artículo 69, así como la vigente en su artículo 49, consagran el derecho de las personas naturales o jurídicas de ser juzgadas por dicho juez, quien además debe existir como órgano jurisdiccional con anterioridad a los hechos litigiosos sin que pueda crearse un órgano jurisdiccional para conocer únicamente dichos hechos después de ocurridos. El citado artículo 49 de la vigente Constitución es claro al respecto: En su numeral 4, reza:

 “Artículo 49: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

…Omissis…

  1. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto”.

La comentada garantía judicial, es reconocida como un derecho humano por el artículo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana de Derechos Humanos, Pacto San José de Costa Rica y por el artículo 14 de la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Esta garantía judicial es una de las claves de la convivencia social y por ello confluyen en ella la condición de derecho humano de jerarquía constitucional y de disposición de orden público, entendido el orden público como un valor destinado a mantener la armonía necesaria y básica para el desarrollo e integración de la sociedad. Dada su importancia, no es concebible que sobre ella existan pactos válidos de las partes, ni que los Tribunales al resolver conflictos atribuyan a jueces diversos al natural, el conocimiento de una causa. El convenio expreso o tácito de las partes en ese sentido, al igual que la decisión judicial que trastoque al juez natural, constituyen infracciones constitucionales de orden público.

De modo que, al haber sido juzgado el adolescente indígena Warao en el presente caso por autoridades no legítimas, como fue la asamblea de Caciques, no reconocida por el derecho propio de la cultura Warao, se violó el principio del juez natural, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Además, la Sala constata del acta levantada con ocasión del juzgamiento en la “Jurisdicción Especial Indígena” (folio 41 del expediente), que el denominado “Cacique” de la Comunidad de Atoibo no firmó la misma. La asamblea denominada Monikata, como lo refirieron los testigos expertos, se realiza con elAidamo de la comunidad donde ocurre el hecho conflictivo.

En consecuencia, la Sala considera que lo ajustado a derecho es anular la decisión dictada, el 23 de noviembre de 2009, por la “Jurisdicción Especial Indígena”, mediante la cual se condenó al niño quejoso a cumplir la pena de veinte (20) años de prisión por la comisión del “delito de homicidio intencional”. Así se decide.

La anterior declaratoria trae como consecuencia ineludible, por ser un acto judicial que no es aislado de la decisión dictada por la “Jurisdicción Penal Indígena”, la anulación de la sentencia dictada, el 2 de diciembre de 2009, por el Juzgado Segundo de Control de la Sección Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro, que revisó y avaló, conforme al contenido del artículo 134 de la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas, la decisión emanada de la referida jurisdicción especial.

            En efecto, el mencionado Juzgado Segundo de Control especializado en responsabilidad penal del adolescente estaba facultado, por imperativo del referido artículo 134 eiusdem, para revisar, a petición de parte interesada, las decisiones tomadas por las autoridades indígenas legítimas, cuando las mismas sean incompatibles con los derechos fundamentales establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los tratados, pactos y convenciones internacionales suscritos y ratificados por la República.

Al hacer uso de esa facultad, el Juzgado Segundo de Control de la Sección Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro, una vez oído el niño Warao, con el respectivo traductor,avaló y ejecutó, sin hacer el control previo de los aspectos formales de la decisión dictada por la “Jurisdicción Especial Indígena”, en la forma siguiente:

Habiendo sido investigado y juzgado el hecho punible, por la jurisdicción indígena en ejercicio de su acción como sociedad protagónica, de conjugación del derecho de acuerdo a los principios democráticos, contenidos en la exposición de motivos y en el preámbulo de la Constitución, que los derechos humanos fundamentales han sido preservados por las autoridades investidas para la actividad jurisdiccional, en la persona de los Caciques de las diversas comunidades actuantes, y que esta es una acción ejemplar de enfrentar los conflictos y de administrar justicia, sin precedente alguno en Venezuela puesto que ahora si existe un cuerpo de leyes que le da las herramientas necesarias tanto a los representantes de la justicia formal penal, como a los indígenas, en consecuencia en modo alguno este tribunal podrá soslayar dicha sentencia, reconociendo que la misma fue dictada por autoridades legítimas, según la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y La Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas, conforme a los usos y costumbres ancestralmente aceptados por los dichos pueblos y/o minorías.

Por todos los razonamientos expuestos y los alegatos explanados en esta audiencia especial este Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de la Sección de Responsabilidad Penal de Adolescentes en nombre de la República Bolivariana y por autoridad de la Ley acuerda: Primero: Vista la Sentencia dictada por las autoridades indígenas de conformidad con el artículo 260 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la cual condena al adolescente IDENTIDAD OMITIDA, a cumplir la sanción de 20 años de privación de libertad, por el delito HOMICIDIO en perjuicio de quien en vida se llamara LUCIO ROMERO, que la misma ha quedado firme de acuerdo a las leyes usos y costumbres de las comunidades waraos asentadas en un instrumento Sentencia presentado ante este Tribunal se respeta y reconoce esta sentencia. Segundo: Oído el adolescente y garantizado el derecho a ser oído mediante solicitud efectuada ante la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, por las autoridades indígenas, del cual hizo uso, en los términos de la audiencia, y de acuerdo a la convención de los derechos del niño y adolescentes (sic) y las disposiciones sobre protección integral e interés superior del adolescente es menester dar cumplimiento a la sentencia, con las garantías integrales de dignidad según el sistema de responsabilidad penal del adolescente, y a que de acuerdo al requerimiento de ejecución de la sentencia por parte de la etnia warao de conformidad con el artículo 134 numeral 2 de la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas se ordena el ingreso del adolescente IDENTIDAD OMITIDA, a permanecer en la Casa Taller para Varones de ésta Ciudad, donde permanecerá recluido a la orden del Tribunal de Ejecución competente de este Circuito Judicial Penal donde deberá permanecer de conformidad con el artículo 141 numeral 3 de la Ley de Pueblos y Comunidades Indígenas (sic) en forma separada o espacio especial de reclusión para el mismo. Tercero: Remítase el detenido junto con la causa aperturada y las actuaciones a los fines de que se inicie el cumplimiento de la misma conforme a los principios y garantías consagradas en la Ley Orgánica para la Protección de Niño, Niña y Adolescente, al Tribunal de Ejecución de la Sección de Responsabilidad Penal de Adolescentes de esta Jurisdicción. Cuarto: Se ordena la remisión del Expediente YP01-D-2009-000100 al Tribunal de Ejecución, vencido que sea el lapso para el ejercicio del recurso de apelación. Las Partes están notificadas de la presente decisión. Publíquese, regístrese, déjese copia certificada. Cúmplase.

Adicionalmente al incumplimiento de los requisitos formales previos, la Sala precisa que el Juzgado Segundo de Control de la Sección Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro, al avalar la sentencia dictada por la “Jurisdicción Especial Indígena”, no ordenó la incorporación de elementos probatorios distintos a los relatados por la partes involucradas en el conflicto, por lo que la conclusión a la que arribó ese Tribunal, referida a que no podía “soslayar dicha sentencia”, y que “la misma fue dictada por autoridades legítimas, según la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y La Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas, conforme a los usos y costumbres ancestralmente aceptados por los dichos pueblos y/o minorías”, se basó en un falso supuesto.

Efectivamente, el referido Juzgado de Control no cumplió con lo señalado en el artículo 140 de la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas, que establece el deber de ordenar, en los procesos judiciales en los cuales sean partes los pueblos y comunidades indígenas o sus miembros, la realización de un informe socio antropológico y uno de la autoridad indígena o la organización indígena representativa, que ilustre sobre la cultura y el derecho indígena. Sólo se basó el Juzgado Segundo de Control especializado en la materia de responsabilidad penal del adolescente en lo manifestado por las partes, para concluir que, desde el punto de vista constitucional, la condena del quejoso de autos a cumplir la pena de veinte años de prisión se correspondía con “los usos y costumbres ancestralmente aceptados por los dichos pueblos y/o minorías”. Era necesario, entonces, verificar el contenido del derecho consuetudinario de los Waraos a través de distintos medios probatorios, cuando era ineludible en derecho verificar el contenido del derecho originario consuetudinario a través de otros medios probatorios, que le hubiera permitido esclarecer al juzgador si se encontraba comprometido el principio del juez natural, principio este que ha sido calificado reiteradamente por la jurisprudencia de esta Sala Constitucional como de orden público constitucional.

En consecuencia, visto que la decisión dictada, el  2 de diciembre de 2009, por el Juzgado Segundo de Control de la Sección Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro, avaló indebidamente la decisión dictada, el 23 de noviembre de 2009, por la “Jurisdicción Especial Indígena” la cual ha sido anulada por esta Sala, y mediante la cual se condenó al quejoso a cumplir la pena de veinte (20) años de prisión por la comisión del “delito de homicidio intencional”, la Sala, conforme al contenido de los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable supletoriamente por mandato del artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la declara nula de pleno derecho, así como igualmente nulas las actuaciones judiciales subsiguientes.

En cumplimiento de lo cual, la Sala ordena la inmediata libertad del niño indígena Warao condenado por las indicadas sentencias, cuya nulidad se ha declarado, y por tanto se ordena al Juez de Primera Instancia en Función de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro, donde se encuentra la causa penal principal, libre de inmediato la correspondiente orden de excarcelación.

La Sala deja constancia de que no se ordena la reposición y, por tanto, la celebración de un nuevo juicio ante la “Jurisdicción Especial Indígena”, toda vez que, consta en autos, y ello no fue contradicho en la audiencia oral, que el niño Warao condenado estuvo recluido en la Casa de Formación Integral Varones de Tucupita, desde el mes de diciembre de 2009, por un término que excedió con creces la pena privativa de libertad que, aunque no le correspondía (por no pertenecer al derecho propio o consuetudinario indígena), era la que le impusieron según el término medio, por la dosimetría penal, a un adolescente regido por el derecho común ordinario, la cual, según lo establece el parágrafo primero del artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, no podía ser menor de seis meses ni mayor de dos años.

Por último, visto que esta Sala ordenó la inmediata libertad del niño indígena Warao de autos y dada las probabilidades ciertas de su reinserción social, que incluye la Comunidad Indígena de Siaguani, ubicada en el Municipio Antonio Díaz del Estado Delta Amacuro, la Sala exhorta a la Defensoría del Pueblo y la Defensa Pública Penal para que, de conformidad con lo señalado en el numeral 8 del artículo 281 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el numeral 7 del artículo 15 de la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo, y el numeral 5 artículo 78 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, respectivamente, velen por la efectiva incorporación del referido indígena Warao a su comunidad y se garanticen sus derechos fundamentales acorde a la cultura Warao.

Asimismo, la Sala ordena al Juzgado Segundo de Control de la Sección Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro que, conforme con lo establecido en el  numeral 8 del artículo 5 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, garantice el cumplimiento del interés superior de niños, niñas y adolescente del indígena Warao y preste la debida colaboración, en caso en que se le requiera, para su debida incorporación a su Comunidad. Así se decide.

Declarado lo anterior, esta Sala, visto igualmente que en el presente fallo se realiza un análisis interpretativo con carácter vinculante de la coexistencia del derecho originario indígena con el ordenamiento jurídico estatal, ordena su publicación en la Gaceta Judicial de este Alto Tribunal y en la Gaceta Oficial de la República.

VI

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: CON LUGAR la acción de amparo constitucional interpuesta por el abogado Clarense Daniel Russián Pérez, Defensor Público de la Sección Penal del Adolescente, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Delta Amacuro, en representación del niño indígena Warao, cuya identidad se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, contra las decisiones dictadas, el 23 de noviembre de 2009, por la “Jurisdicción Especial Indígena”, y el 02 de diciembre de 2009, por el Tribunal Segundo de Control Sección Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro, las cuales se anulan, así como quedan anuladas las actuaciones judiciales subsiguientes.

SEGUNDO: SE ORDENA la inmediata libertad del niño Warao condenado por las indicadas sentencias, cuya nulidad se ha declarado.

TERCERO: SE ORDENA al Juez de Primera Instancia en Función de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro, donde se encuentra la causa penal principal, libre de inmediato la correspondiente orden de excarcelación.

CUARTO: Se EXHORTA a la Defensoría del Pueblo y al Defensa Pública Penal, para que velen por la efectiva incorporación del referido indígena Warao a su comunidad y se garanticen sus derechos fundamentales acorde a la cultura Warao.

QUINTO.- Se ORDENA al Juzgado Segundo de Control de la Sección Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro, garantice el cumplimiento del interés superior de niños, niñas y adolescente del indígena Warao y preste la debida colaboración, en caso en que se le requiera, para su debida incorporación a su comunidad.

SEXTO.- Se ORDENA la publicación del presente fallo en la Gaceta Judicial de este Tribunal y en la Gaceta Oficial de la República, con la siguiente mención en su sumario:

Sentencia de la Sala Constitucional que reconoce la vigencia del juzgamiento de los tribunales indígenas legítimamente constituidos conforme a las costumbres ancestrales de los pueblos y comunidades indígenas y la supeditación del derecho originario o consuetudinario de los indígenas a las normas, reglas y principios contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Publíquese, regístrese y archívese el expediente. Remítase copia certificada de la presente decisión a la Defensora del Pueblo, al Defensor Público General y al Juzgado Segundo de Control de la Sección Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro. Cúmplase con lo ordenado.”

http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/febrero/02-3212-2012-09-1440.HTML

¿ES LO MISMO REPETICIÓN QUE RECUPERACIÓN DE TRIBUTOS? II POR @Edularalaw

Completando algunas nociones de la entrega anterior, para entender mejor lo que constituye la Repetición de Tributos, hay que consultar la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV, 1999), pues allí se encuentran las normas programáticas o principios generales que todo legislador tributario debe ceñirse para no entrar en conflicto con la Norma Suprema.

El primero de los principios  mencionados dice sobre la imposibilidad de cobrar impuestos, tasas ni contribuciones no establecidos mediante ley; en este caso le corresponde a la Asamblea Nacional, por ser el órgano legislativo del nivel nacional y el Impuesto sobre la Renta es uno de los tributos nacionales

El Código Orgánico Tributario (COT, 2020) reproduce la norma constitucional mencionada, pues solo las leyes pueden crear, modificar o suprimir tributos, es decir, impuestos, tasas o contribuciones.

Es lo que se conoce como Principio de Legalidad Tributaria.

Cuando no se adeuda suma alguna a la Administración Tributaria se produce un enriquecimiento injusto de ésta que lesiona el patrimonio del sujeto pasivo; de allí que los estudiosos en doctrina enfilaran hacia los principios civiles, los cuales – como se apuntó – no se aplican a la materia tributaria, pues responde a lineamientos del Derecho Público que difieren sustancialmente del Privado.

Tal ilegalidad debe ser planteada ante la Administración para que haga los análisis pertinentes y declare su procedencia o no, lo cual abre el compás para una reclamación judicial, tan pronto se siga el procedimiento previsto por el COT (2020).

El principio anterior se complementa dentro del Texto Fundamental (1999) cuando se refiere al sistema tributario señala:

“…El sistema tributario procurará la justa distribución de las cargas públicas según la capacidad económica del contribuyente, atendiendo al principio de progresividad, así como la protección de la economía nacional y la elevación del nivel de vida de la población, y se sustentará para ello, en un sistema eficiente para la recaudación de los tributos”. (Subrayado mío)

La capacidad económica y progresividad del sistema tributario, son desarrolladas mediante la incorporación, observación y cumplimiento, del principio de realidad económica, descrito en el COT (2020).

A estas alturas resulta pertinente recordar que los principios de la tributación no deben estudiarse de forma aislada, lo que originaría incomprensión, ya que todos se vinculan estrechamente entre sí.

–  ¿Cómo podría analizarse el de generalidad sin asociarlo a la no confiscatoriedad, el de legalidad o el de capacidad contributiva, por mencionar algunos?

Un ejemplo lo constituye la sentencia del Máximo Tribunal (Caso: Heberto Contreras Cuenca), donde se tocan entrelazadamente para concluir de la manera como se hizo.

La generalidad en sí misma no se refiere a que todos deben contribuir por contribuir, sino que – en palabras del maestro Sainz de Bujanda, citado por Luis Fraga P. en su libro “Principios Constitucionales de la Tributación”, Ediciones Fraga, Sánchez & Asociados, Caracas, Venezuela, 2006; cuando un sujeto está dentro del supuesto normativo, deberá honrar su compromiso para el levantamiento de las cargas del Estado.

Edgar Moya Millán en su libro “Derecho Tributario Municipal”, Ediciones Mobillibros, Caracas, Venezuela, 2006; asevera que la garantía de generalidad, descrita por la CRBV, significa que impone una obligación a todos los habitantes del país, excluyéndolos de privilegios que trate de relevar esa condición, pues parte de la idea que la generalidad permite la posibilidad de establecer exenciones o exoneraciones, lo que está a cargo del órgano legislativo.

Imagine que la Administración no respondió favorablemente, bien sea en el tiempo, conceptos y/o montos objeto de la solicitud, por ejemplo, le queda al contribuyente acudir a la vía judicial.

Adicionalmente, de situarse en el escenario de una intervención tribunalicia que culmine con una decisión que anule total o parcialmente lo realizado ante la Administración Tributaria se persigue materializar que el pago no tenía cabida por no tener norma legal que le dé razón de ser, ya que jamás se hicieron presentes elementos de la obligación tributaria como la base imponible y/o el hecho generador, lo que permite concluir que no hay obligación  para el sujeto pasivo.

Es oportuno recordar que el Poder Judicial posee la competencia para anular actos administrativos, de conformidad con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a cargo de la jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual puede:

  • Condenar al pago de sumas de dinero.
  • Ordenar la reparación de los daños y perjuicios causados por la Administración.
  • Conocer la reclamación por la prestación de servicios públicos y, lo más importante, como dice la Carta Magna,
  • Disponer para restablecer la situación jurídica lesionada por la entidad pública.

La jurisdicción Contencioso Administrativa está conformada por el Tribunal Supremo de Justicia y los demás tribunales que determine la ley. En el caso específico de aquél corresponde a la Sala Político Administrativa mientras que, el primer grado de conocimiento, en el área tributaria, son los Tribunales  Superiores en lo Contencioso Tributario.

Esta última parte, concuerda con el Código Orgánico Tributario (2020), desde su primera versión, pues es el texto normativo que les da vida aunado a la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ,1998) y la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (LOTSJ,2010), las cuales desarrollan las normas constitucionales de ese ámbito público en cuanto a las competencias del Poder Judicial sobre gobierno y administración de éste, ejercido por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), siguiendo las indicaciones del Tribunal Supremo de Justicia.

Ante una duda surgida sobre cuándo puede actuar la Sala Constitucional se leyeron y analizaron los artículos de la CRBV, la LOTSJ, la LOPJ, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, quedando claro lo que consisten las jurisdicciones Contencioso Administrativa y Constitucional.

Dependiendo del tributo que se trate (Impuestos, tasas o contribuciones), y su ubicación político territorial se utilizará la Ley u Ordenanza Tributaria correspondiente; por ejemplo, si debo gestionar ante el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) una reclamación por repetición relacionada con Impuesto Sobre la Renta, se empleará la Ley en cuestión.

Si se debe dirigir a un órgano estadal por materia de minerales no ferrosos, la ley será la aprobada por el respectivo Consejo Legislativo Estadal.

Por último, no menos importante, si fuere con un Municipio, acerca del Impuesto Sobre Actividades Económicas (ISAE), la Ordenanza vigente por el Concejo Municipal.

Una vez establecida la ilegalidad surge otra consideración como es la determinación de la responsabilidad de la Administración y/o sus funcionarios por el procedimiento y situación en la que hicieron incurrir al contribuyente.

La CRBV (1999) consagra, confirmado por vía jurisprudencial, la responsabilidad objetiva, patrimonial e integral de la Administración, cuando con motivo de su funcionamiento, a todo daño sufrido por los particulares en cualquiera de sus bienes y derechos, por lo que – obviamente – incluye a la repetición de tributos como mecanismo para la reparación sufrida por el sujeto pasivo, siguiendo los trámites correspondientes.

La doctrina en Derecho Administrativo (Lares, Brewer, Escarrá, entre otros) lo clasifica como funcionamiento anormal de la Administración, funcionamiento normal de la Administración y la responsabilidad de los funcionarios.

La primera radica su justificación en que los ciudadanos deben recibir de la Administración una actividad pública de calidad, como lo esboza la CRBV, por lo que la reclamación debe originarse ante el incumplimiento de ese deber y actúa de manera ilegal, dando pié al sujeto pasivo para reclamar y obtener la reparación de la lesión por el tributo debidamente obtenido, ya que se ha incumplido una obligación preexistente.

En el caso de la segunda, aun cuando puede resultar extraño a primera vista que se origine un daño derivado de la aplicación de la ley, cuando ésta tiene como finalidad proteger a los ciudadanos y garantizar la igualdad de derechos frente a la actuación de entidades públicas como otros particulares.

Consiste – en palabras del maestro Eloy Lares Martínez en su “Manual de Derecho Administrativo”, Ediciones Universidad Central de Venezuela, Caracas, Venezuela,  2001 – acerca de saber si el Estado está obligado a reparar los daños causados por la aplicación de las leyes.

Los estudiosos del Derecho Administrativo y Tributario lo han evaluado desde la perspectiva del derecho de propiedad, estrechamente relacionado con la tributación en todos los niveles, siendo una materia objeto de regulaciones legislativas.

También ha previsto la derivada por el funcionario, ya que el ejercicio del Poder Público acarrea responsabilidad individual por abuso o desviación de poder y violación de normas.

Todo ello a consecuencia del principio que la Administración está al servicio de sus ciudadanos y debe fundamentar su acción, además de la Constitución y la ley, en la eficiencia, eficacia, honestidad, celeridad, transparencia, rendición de cuentas.

Rafael Badell Madrid en una publicación denominada “La Responsabilidad Patrimonial del Estado” en www.badellgrau.com, tomando como referencia una conferencia dictada por él en el año 2004, apunta:

“…Esta norma declara de manera expresa la responsabilidad del Estado por daños que le sean imputables a la Administración. Adicionalmente, esta disposición ha sido desarrollada en la Exposición de Motivos de la Constitución, para abarcar la responsabilidad por funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, así como la responsabilidad derivada de la actividad judicial, legislativa, administrativa y, de manera general, la que se derive de la actuación de cualquiera de los otros órganos del Estado…”  (Subrayado mío)

En otra oportunidad se tocarán tópicos relacionados con el tema.

No lo olvide, el país se construye desde sus municipios. (más…)

SCP: NO PUEDE ACORDARSE UN SOBRESEIMIENTO EN BENEFICIO DE UNA PERSONA EVADIDA DEL PROCESO SOBRE LA CUAL PESE UNA ORDEN DE APREHENSIÓN.

SALA DE CASACIÓN PENAL SENTENCIA N° 22 03 DE JULIO DE 2020.

“…De lo que se evidencia una total contradicción en lo que pretende justificar la Juez de Instancia como motiva del errado fallo emitido, no entiende esta Sala de Casación Penal, el argumento empleado, tomando en consideración que en el acto de la audiencia especial de verificación de cumplimiento del acuerdo reparatorio decreta el sobreseimiento de la causa por extinción de la acción penal a favor de los ciudadanos OSWALDO JOSÉ SALAZAR VÁSQUEZ y LEONARDO RAFAEL BARRIOS ODREMÁN, conforme a lo establecido en el artículo 300 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal; es decir, dio por establecido la existencia de los ilícitos penales, por los cuales les fue librada la orden de aprehensión a los imputados de autos, para señalar en la decisión de fecha 26 de junio de 2019 arriba citada, que no existe delito considerando luego que el daño fue resarcido, pasando a sobreseer la causa seguida en contra del ciudadano LUIS EDUARDO VILLEGAS SARABIA, conforme a lo establecido en el artículo 300 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que exista solicitud cierta de sobreseimiento por parte del Ministerio Público en la que se indique que al ciudadano mencionado no se le pueden atribuir los hechos ilícitos investigados, por cuanto el escueto requerimiento se refiere a que el daño ya había sido resarcido a la víctima.

De lo que se concluye que la Juez en funciones de Control solamente se limitó en contrario a las facultades de su investidura a constituirse en un proveedor de solicitudes, desconociendo per se las amplias atribuciones que ostenta en su condición de Juez en funciones de Control para administrar Justicia,  ya que si bien es cierto el Ministerio Fiscal es el titular la acción penal, no menos cierto es que debe darse por sentado; que lo que le sea solicitado deba ser acordado, violando con tal proceder como ya se ha establecido precedentemente el debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa.

            Por consiguiente, esta Sala pasa a ilustrar el alcance y aplicación del artículo 41 del Código Orgánico Procesal Penal, del cual se desprende lo siguiente:

 “… Artículo 41. El Juez o Jueza podrá, desde la fase preparatoria, aprobar acuerdos reparatorios entre el imputado o imputada y la víctima, cuando:

  1. El hecho punible recaiga exclusivamente sobre bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial.
  2. Cuando se trate de delitos culposos contra las personas.

A tal efecto, deberá el Juez o Jueza verificar que quienes concurran al acuerdo hayan prestado su consentimiento en forma libre y con pleno conocimiento de sus derechos, y que efectivamente se está en presencia de un hecho punible de los antes señalados. Se notificará a el o la Fiscal del Ministerio Público a cargo de la investigación para que emita su opinión sobre la viabilidad del acuerdo reparatorio.

El cumplimiento del acuerdo reparatorio extinguirá la acción penal respecto del imputado o imputada que hubiere intervenido en el.

Cuando existan varios imputados o imputadas o víctimas, el proceso continuará respecto de aquellos que no han concurrido al acuerdo. Cuando se trate de varias víctimas, podrán suscribirse tantos acuerdos reparatorios, como víctimas existan por el mismo hecho. A los efectos de la previsión contenida en el aparte siguiente, se tendrá como un único acuerdo reparatorio, el celebrado con varias víctimas respecto del mismo hecho punible.

En el supuesto previsto en el numeral primero de este artículo, sólo se podrá aprobar un nuevo acuerdo reparatorio a favor del imputado o imputada, después de transcurridos tres años desde la fecha de cumplimiento de un anterior acuerdo. A tal efecto, el Tribunal Supremo de Justicia, a través del órgano del Poder Judicial que designe, llevará un registro automatizado de los ciudadanos y ciudadanas a quienes les hayan sido aprobados acuerdos reparatorios y la fecha de su realización.

En caso de que el acuerdo reparatorio se efectúe después que el o la Fiscal del Ministerio Público haya presentado la acusación, y ésta haya sido admitida, se requerirá que el imputado o imputada, en la audiencia preliminar, o antes de la apertura del debate, si se trata de un procedimiento abreviado, admita los hechos objeto de la acusación. De incumplir el acuerdo, el Juez o Jueza pasará a dictar la sentencia condenatoria, conforme al procedimiento por admisión de los hechos. …” (Resaltado de Sala).                                                                                    

De la norma antes transcrita, se evidencia que el acuerdo reparatorio es una institución de autocomposición procesal, el cual requiere de manera obligatoria, el consenso de las partes, según el cumplimiento de determinados supuestos de procedencia, que conlleva a la extinción de la acción penal, por el resarcimiento del daño causado y que opera sólo en casos de delitos que afecten el patrimonio, siendo de mutuo acuerdo entre las partes y origina el sobreseimiento de la causa, por lo que su materialización concluye con el resarcimiento del daño causado, economizando dinero y tiempo en un juicio que pudiese convertirse en interminable.

Aunado a lo anterior, en fecha 3 de mayo de 2000, esta Sala en sentencia N° 543, dejó sentado el criterio sobre el objeto de los acuerdos reparatorios, en la cual se lee:

“… El interés entre la víctima y el imputado en celebrar el acuerdo reparatorio, tiene como objeto la resolución alternativa del conflicto surgido, indemnizándose a la víctima con una justa reparación, además de lograrse la extinción de la acción penal, que por razones de economía procesal, constituye una solución para evitar procesos largos y costosos.

La procedencia o no de recursos, en contra de las decisiones que se dicten con motivo de la aplicación del procedimiento que por acuerdos reparatorios celebren la víctima y el imputado, radica en el hecho de que dichas decisiones pudieran ser dictadas en violación de la ley, tanto en su forma como en el fondo, lo cual obviamente influiría en el resultado del juicio. En tal virtuddicha decisión debe quedar sujeta al control por parte del órgano jurisdiccional de alzada. …”. (Resaltado de la Sala).

Siendo así, en el presente caso, esta Sala no puede convalidar, y menos confirmar el error cometido tanto por el Ministerio Público al solicitar el sobreseimiento de la causa a favor del ciudadano Luis Eduardo Villegas Sarabia,  así como por el Juzgado Trigésimo Noveno de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, quien hizo extensivo el sobreseimiento al referido ciudadano, sin tomar en consideración en primer lugar, que el mismo se encuentra evadido del proceso y en segundo lugar otorgando un sobreseimiento, fundamentándose en que el hecho no se cometió, lo cual no consta en el acto de verificación de cumplimiento del acuerdo reparatorio, a favor del ciudadano LUIS EDUARDO VILLEGAS SARABIA, basado en el mencionado supuesto, asimismo, la Sala Uno de la Corte de Apelaciones al decretar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado de la víctima y confirmar la sentencia dictada por el tribunal de control, emitiendo opinión contraria a los supuestos existentes, alegando que: “…definitivamente fue resarcido el daño ocasionado, en fecha 13 de septiembre de 2018, pues se extinguió la responsabilidad penal LUIS EDUARDO VILLEGAS SARABIA…., por lo que mal puede esta juzgadora acreditar tal ilícito penal…”; cuando este investigado nunca participó en la reparación del daño a la víctima

Ahora bien, La Sala Constitucional en sentencia N° 233 de fecha 13 de abril de 2010, dejó sentado lo siguiente:

“…En efecto, en el proceso penal actual, que es predominante mente acusatorio, es necesario que la persona imputada o acusada se ponga a derecho, todo ello en virtud de que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 no está permitido el juicio en ausencia, como sí lo establecía la derogada Constitución, en su artículo 60.5…

Así pues, tomando en consideración que bajo la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no está en absoluto permitido el enjuiciamiento en ausencia, todo proceso penal se suspende cuando el imputado o acusado evada la estadía a derecho, máxime cuando en su contra se haya librado una orden de aprehensión; y la misma se no haya hecho efectiva. …”.

Colorario a lo anterior, lo prudente, teniendo como norte el debido proceso y la tutela judicial efectiva en atención al justiciable, era que el Juzgado Trigésimo Noveno de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, debió acoplarse a lo estipulado en el segundo aparte del artículo 41, el cual establece que “…el cumplimiento del acuerdo reparatorio extinguirá la acción penal respecto del imputado o imputada que hubiere intervenido en el…”; y no como lo hizo, incurriendo en el error de hacer en apariencia un alcance extensivo del sobreseimiento de la causa, a favor del ciudadano Luis Eduardo Villegas Sarabia, desnaturalizando principios de economía procesal y Constitucional.

Y por su parte la decisión de la Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su labor revisoría patentizó dicha omisión, siendo lo propio decretar la nulidad absoluta del auto de fecha 26 de junio de 2019, que hoy se cuestiona irrito.

De lo anteriormente expuesto se constata una situación procesal defectuosa, en perjuicio del debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que con el vicio evidenciado por esta Sala en relación a la solicitud por parte del Ministerio Público, que se le otorgara el efecto extensivo del sobreseimiento dictado por el Juzgado Trigésimo Noveno de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a favor del ciudadano Luis Eduardo Villegas Sarabia el cual se encuentra evadido del proceso, así como también la confirmación de la sentencia realizada por la Sala Uno de la Corte de Apelaciones del referido Circuito Judicial Penal, lo cual generó una violación a principios constitucionales quebrantando el orden público, vulnerando con ello, el debido proceso y la tutela judicial efectiva, garantías que deben ser preservadas a lo largo de todo proceso, por los administradores de justicia.

Es por ello, que sobre la base de lo antes expuesto, resulta forzoso para esta Sala de Casación Penal, una vez constatado los vicios advertidos, declarar de oficio la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión emitida por el Juzgado Trigésimo Noveno de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en fecha 26 de junio de 2019, que decretó el sobreseimiento de la causa a favor del ciudadano LUIS EDUARDO VILLEGAS SARABIA, el cual se encuentra hasta los momentos evadido del proceso, así como los actos subsiguientes, incluyendo la decisión dictada por la Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, manteniéndose incólume la decisión dictada en fecha 20 de junio de 2019, por el Tribunal Trigésimo Noveno de Primera Instancia en funciones de Control del mismo Circuito Judicial Penal, a favor de los ciudadanos OSWALDO JOSÉ SALÁZAR VASQUEZ, V- 8.334.044 y LEONARDO RAFAEL BARRIOS ODREMAN, V- 6.132.670 así como la presente decisión, y se REPONE la causa al estado en que otro Tribunal de Control distinto a quien emitió el fallo de fecha 26 de junio de 2019, continúe el curso de la presente causa en contra del ciudadano LUIS EDUARDO VILLEGAS SARABIA (evadido) una vez se encuentre a derecho y emita los correspondientes pronunciamientos de acuerdo a la ley, prescindiendo de los vicios aquí advertidos,  de conformidad con lo consagrado en los artículos 26, 157 y 49 numeral 4, todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en relación con los artículos 174, 175, 179 y 180, todos del Código Orgánico Procesal Penal…”

http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scp/julio/309895-22-3720-2020-C19-257.HTML

¿ES LO MISMO REPETICIÓN QUE RECUPERACIÓN DE TRIBUTOS? I POR @Edularalaw

Uno de mis estudiantes me solicitó apoyo para la elaboración de su Trabajo Especial de Grado y  de los temas probables fue la inversión de roles cuando al sujeto pasivo le adeuda la Administración Tributaria por distintos escenarios.

Cuando esto sucede se ha configurado la llamada Repetición de Tributos; se entiende por “repetición de tributos” la restitución de las cantidades derivadas de un pago atribuido a una obligación legitima de corte tributario con sus accesorios – en sus casos – y que origina un crédito a favor del contribuyente cuando se establece que no corresponde como tal, buscando el restablecimiento de la situación patrimonial lesionada por la conducta asumida.

Ejemplos de ella son:

1.- La existencia de norma legal que sirve de sustento para provocar el pago que desencadena en indebido, como podría ser con los anticipos y retenciones. 

2.- Los ocurridos sin norma legal que lo sustente.

3.- Los producidos basados en acto administrativo declarados como ilegales por el Tribunal.  

4.- Cuando se procede al pago y es declarado como inconstitucional por el Tribunal.

Según Juan Castillo Carvajal en su libro “Repetición y Recuperación de Tributos en el Derecho Tributario Venezolano”, Ediciones Lizcalibros, Caracas, Venezuela, 2006; el término “Repetición” procedería en los casos de un pago ilegal y no debido efectuado por el contribuyente o responsable, es decir, se trataría de un desembolso de dinero realizado por el sujeto pasivo que no se corresponde con una obligación legitima del pagador.

Pese a que el Código Orgánico Tributario (COT, 2020) ni  la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (LOPPM, 2010) definen lo que es la repetición de tributos, es frecuente encontrar que términos como repetición, reintegro, recuperación, reembolso, entre otros suelen dársele significado semejante

Tampoco la doctrina y jurisprudencia han sido unívocas en cuanto al punto.

La doctrina afirma que el referente proviene del Derecho Civil, cuya base teórica sirve para entenderlo, aun cuando no resulta aplicable al Derecho Tributario.

Sobre esto María Candelaria Domínguez en su libro “Curso de Derecho de Obligaciones”, Revista Venezolana de Legislación y Jurisprudencia, Caracas, Venezuela, 2017; lo explica así:

 “La figura tiene lugar cuando acontece un pago sin causa que lo justifique. Puede tratarse de cualquier tipo de prestación que haya sido realizada sin deberse. Su efecto principal es que el pago está sujeto a repetición…” (Ob. Cit.), “Esencialmente, produce en el accipiens (acreedor) la obligación de restituir lo recibido, distinguiéndolo según haya obrado de buena o de mala fe…” (Subrayado y paréntesis mío)

 

Continúa la cita:

“…se basa en un principio lógico y de justicia, pues quien paga algo que no debe, tiene derecho a repetir, es decir, solicitar de vuelta aquello que se ha entregado. Es una especie de enriquecimiento sin causa. Cuando se recibe una cosa que no había derecho a cobrar surge la obligación de restituirla…” (Subrayado mío)

 

Agrega la autora en su misma obra:

“…El principal efecto de la figura es la obligación de restitución o devolución. El que recibe el pago indebido contrae básicamente la obligación de restituir, y además si obró de mala fe la de indemnizar daños y perjuicios. El accipiens de mala fe quien debe restituir tanto capital como interés y frutos desde el día del pago (Subrayado mío)

 

Ante este señalamiento, la repetición de tributos significa – en términos generales – la retribución de lo pagado, tiene diversos ángulos relacionados, donde lo económico juega un rol determinante porque aporta un alto porcentaje del perjuicio que sufre el contribuyente ante la pérdida mientras le es reembolsado el importe.

Uno de esos cómplices  perversos es la inflación.

La inflación afecta a todos; los tributos, bien sean impuestos tasas o contribuciones, son tocados por ella.

Cada vez que deben ajustarse surge una suerte de pugna entre (i) llevarlo al valor real con lo cual muchos ciudadanos no podrían o se verían muy limitados por su influencia en la capacidad de pago de sus deberes fiscales o (ii) diferir el costo político en el tiempo por las consecuencias que implica.

Un ejemplo palpable es cuando – anualmente – debe ajustarse la unidad tributaria (UT) de acuerdo con las previsiones del Código Orgánico Tributario (COT, 2020), cuya reforma cambió el panorama en relación con sus versiones anteriores.

En los últimos tiempos el Ejecutivo Nacional ha implementado alzas que no representan la realidad y cotidianidad del venezolano por los montos aprobados, ya que no se ha incrementado en la misma proporción de la subida de precios para la satisfacción de bienes y servicios.

Obviamente, la inflación no es lo único circundante a este problema de la repetición de tributos, ya que el elemento decisivo es la afectación indebida en el patrimonio de los contribuyentes inmiscuidos porque la Administración Tributaria debe ejercer mecanismos tendentes a la eficiencia y eficacia, pues de ocurrir un pago indebido se produce una situación ilegitima porque si todo pago supone una deuda, debe tener basamento en norma y, por ende, procedimiento que la sustente.   

Esto lleva a pensar que se puede estar frente a violaciones de principios constitucionales y legales de la tributación, tales como el de legalidad tributaria, justa distribución de las cargas públicas según la capacidad económica del obligado, responsabilidad  administrativa, entre otras.

En otra oportunidad se tocarán tópicos relacionados con el tema. 

No lo olvide, el país se construye desde sus municipios. (más…)

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