Sentencia: N° 554 de fecha 13 de mayo de 2009
Tema: Control difuso de la constitucionalidad
Materia: Derecho Constitucional
Asunto: La Sala ratifica su criterio respecto al cual sólo los actos normativos, dictados en ejecución directa de la Constitución, que ostenten la nota de generalidad y abstracción, son susceptibles del control de la constitucionalidad, el resto de la actividad del Estado, que se desarrolla en ejecución directa de la ley (rango sublegal), aun cuando esté viciada de inconstitucionalidad no es objeto de control de la jurisdicción constitucional

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En el desempeño de sus funciones, el órgano jurisdiccional competente necesita ocasionalmente auxiliarse de especialistas que, por sus específicos conocimientos, les puedan ilustrar sobre determinadas materias ajenas al concreto saber jurídico, entre ellos se encuentran los peritos caligráficos.

Ahora bien, es necesario recordar que la documentoscopía es una disciplina científica de la criminalística, que en principio es la encargada de realizar el estudio de la veracidad, falsificación o alteración de los documentos, y que además se subdivide en varias subdisciplinas científicas.

Pero antes de abordarlas hay que establecer una definición adecuada de los términos jurídicos a que se refieren en el presente artículo. De allí que sea necesario explicar que según sea el código penal del país la pena, los conceptos jurídicos y los actos considerados punibles serán distintos.

En Venezuela, por ejemplo, no existe distinción entre falsificación y alteración, otros países como Argentina: falsificar significa realizar una copia total o reproducción de algo verdadero o auténtico, mientras que adulterar supone alterar, modificar, transformar algo ya existente; la transformación debe ser material, ya sea suprimiendo, reemplazando, o sea agregando algo.

 En términos generales tenemos que:

  • Alterar: es “Cualquier mutación, ocultación desfiguración de la verdad y de la realidad que produce la nulidad de los actos jurídicos según las leyes civiles o sancionada como delito en los códigos penales”. En Venezuela: la alteración es indistinta de la falsificación.
  • Falsificar: “Hacer o fabricar una cosa falsa, que solo aparente ser real”
  • Falsarius (del latín): “es el equivalente al falsificador, falseador, la persona quien realiza la falsificación.”
  • Veracidad (En término jurídico): “Se encuentra vinculado con la autenticidad de un hecho.” Y para efectos de este tema, será concebido como la autenticidad en todo aquello que concierna a la realización de un documento, partiendo de la redacción y firma hasta las personas involucradas (falsiarius, personas afectadas y cualquier otro que se vea involucrado en el proceso).
  • Matriz: “Modelo del que se reproduce la copia”, puede ser directa o indirecta. La matriz directa: aquella que es original; La matriz indirecta seria: la copia de una original.

Tipos de falsificaciones:

Sin imitación: No hay copia pues se carece de modelo o sea no se imita una firma auténtica, por ende, entre ésta y las originales no hay ningún tipo de parecido.

Con imitación: Se copia la firma o el texto auténtico (conocido como matriz) tratando de conseguir el mayor parecido posible, aplicando diversos métodos de reproducción, a saber: por calco o copia a mano alzada, de memoria o practicada.

Subcategorias:

Montiel, establece una serie de subdisciplinas que se involucran en el proceso de investigación, a saber:

Caligrafía: escritura elegante o bella.

Grafoscopía: escritura moderna.

Grafometría: medición de la escritura.

Paleografía: escritura antigua.

Diplomática: documento antiguo.

Criptografía: cifrado o descifrado de signos o claves secretas.

Taquigrafía: escritura manual rápida.

Estenografía: escritura mecanográfica rápida.

A la vez Montiel exceptúa de estas disciplinas la Grafología por ser un “Método para identificar el carácter y/o personalidad de una persona, a partir del estudio de la escritura“, recordemos pues que la criminalística esta basada en los indicios y evidencias físicas, lo psíquico entonces escapa de ello. Leer el resto de esta entrada »

El derecho material del control judicial en lo que se ejerce las distintas jurisdicciones, que son comprobar que las leyes estén de acuerdo con su contenido en los preceptos constitucionales; el tribunal en acto de conocer y proteger todo lo referente a una ordenación social y económica, esto es que el Tribunal de Reich y el Tribunal de USA tengan una similitud en este sentido al imperio de la ley, los jueces son protectores de una parte de la constitución el derecho de control judicial asumida por el tribunal supremo solo tiene por consiguiente los caracteres de todo el derecho de control judicial ejercido por los tribunales sentenciadores en solo ración de una competencia ocasional a una sentencia jurídica; la diferencia del tribunal alemán con el tribunal americano es que este último defiende los principios generales, que protege el orden social y económico existente.

Una segunda opción que se plantea a los tribunales se trata de determinar hasta que punto es posible otorgar al juez una cierta libertad de movimientos, solo entonces se puede decir de estos tribunales que existe un protector de la constitución conforme al espíritu de las instituciones, ya que los tribunales ejercen el derecho de control judicial accesorio y difuso que no pueden ser declarados protectores de la constitución; una serie de entidades administrativas por el mero hecho de que su defensa de la constitución puede llevarse a cabo con menores peligros que en el caso de cualquier otro organismo entre criterios de menor riesgo, puedan servir de fundamento a ningún protector de la constitución.

El autor afirma que la justicia en aquello que hace un juez independiente basta sostener todos los pleitos constitucionales por lo que la organización constitucional se convierte en un cosmos de engaños, ficciones. Fue allí el problema de ser el protector el tribunal constitucional; una ley no puede ser protectora de otra ley, la ley del más débil no puede proteger o garantizar a otra que sea más sólida.

El presidente de Reich como defensor de la constitución

Debemos de hallarnos en un poder neutral cuando hablamos de presidente revestidos de una pluralidad de atribuciones que tenga el carácter de organizar el funcionamiento constitucional en sus diversos poderes.

Por esta causa de la atribución neutral al presidente, es enlazarlo dentro de un poder equilibrado, estas pre rogatorias que posee el jefe de estudio en el que posee atribuciones tales como el indulto, nombramientos de ministros y funcionarios, por lo que lo ideal es que este jefe de Estado tenga una posición neutral, reguladora, tutelar; figura que ha sido fundada en la tradición de la estructura política romana (todos los jefes de Estado se han situado detrás de sus ministros sin necesidad de perder su autoridad). Al presidente o canciller del Reich que es elegido por el pueblo está dotado con atribuciones que le hacen independientes de los órganos legislativos, aunque dependan de la confianza del parlamento, por lo que tienen una independencia frente al Reichstag

En un estado de coalición de partidos da lugar al que el canciller del Reich se sienta con intensidad de una persona que con una visión general abarque todo el conjunto, es por eso que el presidente del Reich actúa con una potencia mediadora sin que el presidente no se podría dar lugar a una unidad completa, por lo que el canciller del Reich va a ser el intermediario entre el parlamento y el gobierno. El presidente del Reich según la constitución de Weimar en la época, el canciller poseía un poder neutral mediador regulador y neutral (ya antes mencionado). De lo cual poseía una importancia específica en el derecho constitucional que podría ampliarse en el ámbito general de la teoría política y amplia cause al Estado en su conjunto. Esta neutralidad debe de estar frente a los métodos de integración funcional (elecciones, votaciones y coaliciones).

Los intereses y pasiones partidistas se compensan mutuamente y crean un equilibrio con la particularidad de que un tercero neutral (el canciller) con el espíritu de la objetividad sea justo y equitativo, de colaborar con el triunfo de la razón, trata de evitar todos los impedimentos que se oponen a la auto conciliación por lo que el mediador neutral (el canciller) dirige los debates y formula las propuestas.

Se dice que el representante de la nación entera es un órgano individual y el parlamento es un órgano y el Estado es un organismo por lo que la neutralidad es importante dentro del presidente, y la hora que es elegido por la nación entera por lo que hablamos de independencia ya sea independencia del juez, independencia del funcionario profesional, de los funcionarios judiciales, independencia del presidente y también de los miembros del tribunal de Reich por lo que entonces la independencia del presidente en un Estado es democrático constitucional, tal como la de Weimar debe de estar asegurado por las elecciones realizadas por el pueblo alemán entero.

Sería muy oportuno requerir que los cargos de un tribunal de tal género solo fueran provistos o presupuestos del presidente que solo pudiera completarse por medio del método de la cooptación por lo que el protector de la constitución como se ha dicho constantemente por el autor siempre debe ser independiente y políticamente neutral, según este.

La independencia del juez no es suficiente por lo que su función solo sería delimitar y asegurar dentro de un sistema estatal ordenado todo esto sujeto a la ley, por lo que se tiende a confundir los términos neutralización, despolitización y eliminación de la política de partidos por lo que también hay que conocer de las inmovilidades, inmunidades e incompatibilidades. Por lo que esto último el autor dice incompatibilidad va a tener con el diputado del Reichstag, por lo que se va a expresar la independencia del sistema de plebiscitos, pues es una independencia política pero no apolítica. Las incompatibilidades de los miembros constitucionales quieren evitar los riesgos de una contaminación política.

El presidente teniendo la superioridad con referencia a los demás órganos se halla en todo el centro del sistema constituido sobre fundamentos plebiscitarios de neutralidad e independencia. Por lo que se puede decir con seguridad en que la constitución de Weimar tiene ya un protector de la constitución a saber que es e presidente del Reich junto con su independencia frente a los demás órganos como conciliador titular y moderado de sus derechos.

Por lo que el presidente del Reich tiene por objeto el orden político como conjunto de Estado como garante del sistema constitucional y del funcionamiento de las instancias supremas del Reich, por lo que tiene abstracciones especiales que le hace tener defensa activa que proteja a la constitución nacional. El presidente está obligado a salvaguardar la constitución nacional según el artículo 42 (Constitución de Weimar) debe proteger todos esos preceptos implícitos que se encuentran sumergidos dentro de la constitución. El presidente del Reich es elegido por el pueblo frente a sus atribuciones, es la de disolver el Reichstag, y la de promover un plebiscito que son por naturaleza “apelación de pueblos”.

Haciendo el presidente del Reich centro de un sistema de instituciones y atribuciones tanto plebiscitario como neutralizador en el orden de los partidos políticos la vigente constitución de Reich tarta de crear partiendo del principio precisamente democrático un contra peso al pluralismo de los grupos sociales y económicos del poder y de garantizar la unidad del pueblo como conjunto político. Por lo que presupone la nación alemana entera como una unidad pata para la acción de un modo directo y no por intermedio de las organizaciones o grupos sociales una unidad que pueda expresar su voluntad y orientarse e imponerse en los momentos decisivos pluralistas por lo que esta constitución procura especialmente dar a la autoridad del presidente posibilidades para anularse de modo directo con esta voluntad política del conjunto del pueblo alemán para proceder a consecuencia como protector y quedarían de la unidad constitucional y de la integridad de la nación, sobre el éxito de este intento se ha de fundamentar la existencia y la permanencia prolongada del actual Estado alemán.

Críticas al Tribunal de Justicia del Reich.

Los jueces dentro del tribunal deberán ser inamovibles, el Tribunal Constitucional presta un contenido propio aun concepto plenamente impreso e ilimitado de cuestiones constitucionales recurriendo a meros precedentes y determinados de este modo por si mismo lo que es un litigio constitucional, esto significa que el tribunal de justicia constitucional se traza su propia competencia se le debe imponer límites a su competencia. El Tribunal Constitucional solo es competente para los litigios constitucionales que se plantean dentro de un territorio y no para el resto del país o del Reich, por lo que debe de servir el canciller o presidente.

El Tribunal Constitucional consiste en resolver de modo indiscutible las dudas referentes al contenido de un precepto constitucional lo que el tribunal realiza no es justicia sino una turbia asunción de legislación y labor de asesoramiento por lo que el tribunal debe de seguir un camino muy distinto. El Tribunal Constitucional solo podrá pronunciarse si es que se pronuncia cuando un modo manifiesto carezca de toda justificación intrínseca y cuando de dichas medidas pueda afirmarse con seguridad que contradicen la voluntad de los autores de la corte constitucional.

El Tribunal Constitucional solo se pronuncia contra transgresiones manifiestas individuales y seguras, si resulta precisamente lo contrario de una instancia llamada a resolver dudas e incertidumbres (por lo que sería escalofriante). El Tribunal Constitucional no puede resolver por el tribunal mismo, esperando que su propia práctica desarrolle a su arbitrio el concepto de litigio constitucional y la admisión de las partes si así fuera el protector se convertiría en dominador de la constitución.

El Tribunal Constitucional es una institución puramente federal debe resolverse conflictos que se dan entre Estados y que pueden comprometer la paz y la seguridad o la homogeneidad de la confederación  por lo que los tribunales solo resuelven para un Estado o varios pero no para la nación entera. Porque los litigios para la nación entera es entre el parlamento y el gobierno (canciller). Para los litigios para una nación solo puede ser resueltos por el gobierno por lo que hay un tribunal alguno para su resolución dentro de un terreno por lo que hay mera limitación territorial. Por lo que el tribunal no es un compañero alternativo del gobierno cabe considerarlo como subsidiario.

De tal modo, que las decisiones judiciales respecto de la obligación de manutención deben garantizar a niños, niñas y adolescentes el sistema integral de protección jurídica que la Constitución y el ordenamiento jurídico estatutario de derecho público establece bajo los principios de racionalidad y proporcionalidad propias de cualquier decisión judicial.

Sin embargo, hasta ahora los montos concedidos por concepto de obligación de manutención, son exigibles desde el momento en que las sentencias dictadas por los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, quedan definitivamente firmes, tal vez porque en algunos casos el juez, de oficio a solicitud de parte, acuerde medidas cautelares para garantizar la demanda e impone el pago de sumas de dinero a lo largo de todo el trámite del proceso. No obstante, ello desconoce casos en los cuales –como el presente– transcurre un significativo período entre la interposición de la demanda y la sentencia definitivamente firme sin una providencia cautelar que tutele tales derechos.

Este trámite judicial, se traduce un lapso durante el cual el niño, niña o adolescente requiere igualmente de su manutención para subsistir con un adecuado nivel de vida, sin recibir la prestación debida y que en muchos casos materialmente no puede lograr, lo que genera no solo un desgaste psicológico y moral en perjuicio de los niños, niñas y adolecentes, sino que además comporta un indebido beneficio del contumaz al cumplimiento de la obligación de manutención.

Así, esta Sala considera que en los casos en que los niños, niñas y adolescentes requieran del auxilio de los sujetos obligados por ley para la satisfacción de sus necesidades vitales, como es el caso de la obligación de manutención, no puede operar en contra de sus intereses, el prolongado período transcurrido desde el momento en que se haya visto en la obligación de demandar dicha institución familiar, por la negativa de los obligados de brindarle el apoyo que requieren para proveerse el sustento y la sentencia definitiva que imponga el alcance y contenido de la prestación debida, sin que existan medidas cautelares que fijen provisionalmente la manutención mientras dure el juicio.

Los anteriores asertos, son consecuencia de la interpretación de la Sala en relación al fin de los procesos llevados por los órganos que integran el Poder Judicial en general, y particularmente aquellos con competencia en materia de protección de niños, niñas y adolescentes, ya que en estos casos el trámite procedimental se constituye en un instrumento fundamental para la obtención de la justicia (artículo 257 constitucional), que tiene repercusiones más allá de los mecanismos adjetivos que de forma abstracta el Poder Nacional instaura por vía legislativa (justicia formal), ya que alcanzan igualmente, la aplicación concreta que de tales mecanismos realiza el juzgador (justicia material) los cuales se reflejan, en el caso de los juicios de obligación de manutención, en resguardo de la familia como asociación natural de la sociedad que goza de la protección del Estado (artículo 76 de la Constitución).

En tal sentido, cabe señalar que el derecho a un debido proceso como una garantía inherente a las personas y aplicable a cualquier clase de procedimientos –Cfr. Sentencia de esta Sala N° 5/2001– tiene una naturaleza bifronte; por una parte puede ser abordado de forma aislada en relación a su configuración interna, en el que se desarrollan los atributos esenciales que lo hacen reconocible en cualquier procedimiento –vgr. Numerales 1 al 8 del artículo 49 de la Constitución– y que se manifiesta en términos generales en “un trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas” –Cfr. Sentencia de esta Sala N° 1.523/2013–; pero además constituye un verdadera garantía o derecho fundamental instrumental, ya que es el mecanismo por excelencia que permite la protección de otros derechos fundamentales, en la medida que es el corolario necesario del acceso a la justicia y al logro de una tutela judicial efectiva, que lo erige uno de los sustentos básicos de todo el estado de derecho.

Además, la concreción del derecho al debido proceso en las diversas regulaciones procesales no es generalizada, en la medida que “[l]a Constitución se desarrolla mediante la legislación, la cual tiene normas de ejecución directa del texto y los principios constitucionales, así como normas de instrumentación de todo ese desarrollo constitucional” –Cfr. Sentencia de esta Sala N° 828/2000–, pero la Sala como máximo garante del ordenamiento jurídico constitucional, debe formular criterios que propendan a una interpretación del ordenamiento jurídico adjetivo, que permita que los procesos sean  idóneos para lograr la tutela judicial efectiva, conforme a los fines y límites que el ordenamiento jurídico estatutario establece y que en el presente caso se concreta en el resguardo de los derechos y principios contenidos en los artículo 76 y 78 de la Constitución de la República bolivariana de Venezuela, en los precisos términos que la jurisprudencia reiterada de esta Sala ha señalado respecto a la naturaleza de orden público que reviste la institución familiar de obligación de manutención, que garantiza el derecho a un nivel de vida adecuado de los niños, niñas y adolescentes (Cfr. Sentencias de esta Sala Nros. 2371 del 9 de octubre de 2002 y 1421 del 30 de diciembre de 2012).

Por ello, en el presente caso la Sala advierte que el ciudadano Jhonathan Jesús Meir Uribe, solicitó el establecimiento de la obligación de manutención a su padre desde el 22 de septiembre de 2008 –sin antes haber establecido judicialmente la filiación con éste– lo que trajo como consecuencia que el 25 de febrero de 2009, el Juez de la extinta Sala Sexta de Juicio de Protección del Niño y del Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictara sentencia declarando con lugar la prejudicialidad opuesta como cuestión previa por los apoderados judiciales de la parte demandada ciudadano Haim Meir Aron, y se suspendiera el juicio hasta que constara en autos la existencia de sentencia definitivamente firme sobre el juicio de inquisición de paternidad instaurado.

Dicha paralización se prolongó por cuatro (4) años, hasta el 14 de agosto de 2012, mediante fallo N° 1.235, fecha en que esta Sala Constitucional declaró firme el fallo dictado por la extinta Corte Superior Primera Accidental del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional el 25 de abril de 2008, que declaró con lugar la demanda de inquisición de paternidad incoada por la ciudadana Ana Victoria Uribe Flores, titular de la cédula de identidad N° 14.935.200 contra el ciudadano Haim Meir Aron, ya identificado, respecto del para entonces adolescente, Jhonathan Jesús.

Posteriormente, luego de la reanudación del proceso y producto del trámite procesal y el ejercicio de una serie de recursos durante la tramitación de la obligación de manutención, no fue sino hasta 17 de abril de 2013, es decir, cinco (5) años después que se interpuso la demanda de obligación de manutención, que el Tribunal Superior Cuarto del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal Décimo Primero (11°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, que declaró sin lugar la demanda de fijación de obligación de manutención a favor del ciudadano  Jhonathan Jesús Meir Uribe y fijó el monto correspondiente a la misma. Así, con el transcurso del largo período transcurrido desde la interposición de la demanda hasta la fecha en que efectivamente se fijó el monto de la obligación de manutención, desvirtúa la finalidad de este tipo de procesos en virtud de que durante esos cinco (5) años transcurridos hasta la fecha en que Tribunal Superior Cuarto, antes señalado dictó sentencia, el ciudadano Jhonathan Jesús Meir Uribe efectivamente requirió del apoyo de su progenitor, el cual se negó a brindárselo voluntariamente, impidiéndole acceder a un nivel de vida adecuado e incumpliendo la obligación legal de manutención que deben los padres a sus hijos.

Bajo las anteriores circunstancias, esta Sala considera que resulta contrario al derecho a la tutela judicial efectiva en el marco del principio de justicia (artículos 1, 2 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), que luego de obligar el ciudadano Jhonathan Jesús Meir Uribe a soportar el trámite de un proceso judicial de inquisición de paternidad y obligación de manutención por contumacia de su padre a dar cumplimiento voluntario a su deber, se tenga dicha obligación como exigible desde el momento en que se dictó sentencia de fondo, ignorando que ese ciudadano acudió oportunamente ante los órganos de administración de justicia a requerir el establecimiento de una obligación de manutención –que por años no recibió– por la imposibilidad que tenía en su momento de proveerse de los medios para satisfacer sus necesidades materiales, lo cual constituiría una interpretación contraria al principio de buena fe, que equivale a premiar a aquellos obligados por ley que constriñen a sus hijos a demandar un derecho que es inherente al vínculo familiar en los términos establecidos en el ordenamiento vigente, por ello –se repite–  no puede operar en contra de los intereses del ciudadano Jhonathan Jesús Meir Uribe, el prolongado período transcurrido desde el momento en que demandó dicha institución familiar, por la negativa de su progenitor de brindarle el apoyo que requería para proveerse el sustento debido, hasta la oportunidad en que fue dictada la sentencia.

Con fundamento en los criterios expuestos y en las normas parcialmente transcritas, la Sala en ejercicio de su labor interpretativa, fundamentada en la justicia y la equidad, en su incansable esfuerzo de humanizar el proceso, y teniendo en cuenta que la nueva concepción del Estado que propugna la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, exige una visión del derecho compenetrada con todos los sectores de la sociedad, con el fin de minimizar en lo posible y mediante la interpretación jurídica, los desajustes que en ella puedan coexistir, lo que implica que la interpretación y aplicación del derecho tenga en cuenta la realidad social en orden de no agravar más la condición de vulnerabilidad en que se encuentran algunos de sus sectores en relación con otros, o a su calidad de vida, establece con carácter vinculante que a partir del presente fallo en la Gaceta Judicial y en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela en lo sucesivo, lo siguiente:

i)En todas aquellas causas de obligación de manutención que cursen ante los tribunales de la República, el pago de la obligación de manutención impuesta por vía judicial se hará exigible y con carácter retroactivo, desde la fecha en que se haya interpuesto la demanda, en aquellos casos en que se encuentre comprobada la filiación, independientemente si el vínculo filiatorio se estableció antes o –como en el presente caso– después de interpuesta la demanda de obligación de manutención, siempre que la demanda de filiación haya sido declarada con lugar y que dicho fallo se encuentre definitivamente firme.

ii)En todas aquellas causas de obligación de manutención, que llenen las condiciones expresadassupra, en los que el Tribunal competente dicte medidas preventivas que comporten el pago efectivo a favor del solicitante de la obligación de manutención para velar por la protección ab initio del derecho que se reclama, el pago de la obligación de manutención impuesta por vía judicial se hará exigible y con carácter retroactivo, desde la fecha en que se haya interpuesto la demanda, sustrayendo de dicho cálculo aquellos montos que efectivamente recibió el beneficiario de la obligación producto de las medidas cautelares dictadas.

En atención al criterio expresado anteriormente y por cuanto el Tribunal Superior Cuarto del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en el fallo del 17 de abril de 2013, fijó el monto de la obligación de manutención que debía recibir el ciudadano Jhonathan Jesús Meir Uribe, sin haber indicado expresamente la fecha desde la cual comenzaría a regir dicha obligación de manutención, esta Sala considera que comenzó a surtir efectos a partir del 22 de septiembre de 2008, fecha en la que el hoy accionante en amparo demandó la obligación de manutención, y desde la cual le deben ser pagadas las cuotas de obligación de manutención a razón del monto fijado por el Tribunal Superior Cuarto del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en el fallo del 17 de abril de 2013, como concluyó la jueza del Tribunal Superior Primero del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional en su sentencia del 16 de septiembre de 2013. Así se declara.

Por otra parte, es oportuno señalar que si el ciudadano Jhonathan Jesús Meir Uribe, con posterioridad a que se dictó la decisión de fondo el 17 de abril de 2013, no estaba conforme con el monto fijado por concepto de obligación de manutención; de conformidad con el ordenamiento jurídico estatutario contenido en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que en su artículo 384, el cual establece que “(…) todo lo relativo a la fijación, ofrecimiento para la fijación y revisión del monto de la Obligación de Manutención debe ser decidido por vía judicial, siguiendo el procedimiento previsto en el Capítulo IV del Título IV de esta Ley (…)”, podía solicitar la revisión y modificación del monto fijado por concepto de obligación de manutención, ello en virtud de que ciertamente el monto de la obligación de manutención debe sustentarse sobre la base de la realidad económica del momento en que el juez la establece, pero lo que no puede pretender el accionante es lograr a través una acción de amparo, modificar el monto de la obligación de manutención en fase de ejecución de sentencia, en términos distintos de los decididos por el Tribunal Superior Cuarto del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en el fallo del 17 de abril de 2013.

En virtud de lo decidido, la Sala estima inoficioso pronunciarse respecto de la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar sobre una serie de inmuebles propiedad de las hermanas del accionante, ciudadanas Mary Meir de Torrealba, Arly Meir de Cohen y Dafna Meir de Roizental, ya identificadas, solicitada por el abogado Jaime Alberto Coronado el 11 de abril de 2016.

Asimismo, es necesario destacar que este criterio vinculante únicamente podrá aplicarse hacia el futuro, a partir de la publicación del presente fallo en la Gaceta Judicial y en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, incluyendo aquellos procesos en los cuales no se haya dictado sentencia que resuelva el fondo del asunto (Cfr. Sentencias de esta Sala, entre otras, Nros. 956, del 1 de junio de 2001, caso: Fran Valero González y otro y  414 del 30 de marzo de 2012, caso: Kelvin José Escobar Bolívar).

Finalmente, visto que en la diligencia presentada por el apoderado judicial de la parte actora el 24 de enero de 2018, se solicitó la remisión de los expedientes signados AP51-V-2008-014836 y AP51-V2013-009613, nomenclatura del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, al juzgado de origen, ya que este los remitió en original a esta Sala, se ordena el desglose de los anexos 1 al 15 de la presente causa, contentivos del expediente original de la causa primigenia, a los fines que sean remitidos al Tribunal Primero (1°) de Ejecución del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, para que continúe el trámite correspondiente y provea sobre las solicitudes de las partes. Así se decide.

  VII

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara:

1.- NIEGA la homologación del desistimiento de la presente acción de amparo presentado el 24 de enero de 2018, por el abogado Jaime Alberto Coronado Castillo, ya identificado.

2.-PROCEDENTE in limine litis la acción de amparo constitucional interpuesta por el ciudadano JHONATHAN JESÚS MEIR URIBE, antes identificado, contra la decisión que emitió el Tribunal Superior Primero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, el 16 de septiembre de 2013 y su aclaratoria del 20 del mismo mes y año, por lo motivos expresados en el contenido del presente fallo. En consecuencia, ANULA la sentencia dictada por el Tribunal Superior Primero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, el 16 de septiembre de 2013 y su aclaratoria del 20 del mismo mes y año;  y FIRME el fallo proferido por el Tribunal Décimo Primero (11°) de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional el 14 de junio de 2013.

3.- REVISA DE OFICIO POR ORDEN PÚBLICO CONSTITUCIONAL la sentencia proferida por el Tribunal Superior Cuarto del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, el 17 de abril de 2013, la cual se MODIFICA en los términos expuestos en el presente fallo.

4.- FIJA CON CARÁCTER VINCULANTE el criterio contenido en el presente fallo respecto de la exigibilidad con carácter retroactivo del pago de la obligación de manutención impuesta por vía judicial, en los siguientes términos:

i)En todas aquellas causas de obligación de manutención que cursen ante los tribunales de la República, el pago de la obligación de manutención impuesta por vía judicial se hará exigible y con carácter retroactivo, desde la fecha en que se haya interpuesto la demanda, en aquellos casos en que se encuentre comprobada la filiación, independientemente si el vínculo filiatorio se estableció antes o –como en el presente caso– después de interpuesta la demanda de obligación de manutención, siempre que la demanda de filiación haya sido declarada con lugar y que dicho fallo se encuentre definitivamente firme.

ii)En todas aquellas causas de obligación de manutención, que llenen las condiciones expresadas supra, en los que el Tribunal de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación dicte las medidas preventivas que pudiera considerar pertinentes para velar por la protección ab initio del derecho que se reclama, el pago de la obligación de manutención impuesta por vía judicial se hará exigible y con carácter retroactivo, desde la fecha en que se haya interpuesto la demanda, sustrayendo de dicho cálculo aquellos montos que efectivamente recibió el beneficiario de la obligación producto de las medidas cautelares dictadas.

5.- Se ORDENA la publicación íntegra del presente fallo en la página web de este Tribunal Supremo de Justicia, así como en la Gaceta Judicial y la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, en cuyo sumario se indicará expresamente:

“Sentencia de la Sala Constitucional que fija con carácter vinculante en aquellos casos en los cuales no se haya dictado sentencia de fondo que resuelva el asunto, la exigibilidad con carácter retroactivo del pago de la obligación de manutención impuesta por vía judicial, desde la fecha en que se haya interpuesto la demanda”.

6.- Se ORDENA el desglose de los anexos 1 al 15 de la presente causa, contentivos del expediente original de la causa primigenia, a los fines que sean remitidos al Tribunal Primero (1°) de Ejecución del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, para que continúe el trámite correspondiente y provea sobre las solicitudes de las partes.

Remítase copia certificada de la presente decisión a los Tribunales Superiores Primero y Cuarto, ambos del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional

Sentencia de Sala Constitucional n° 154 del 16 de ferebro de 2018 http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/febrero/207746-0154-16218-2018-14-0321.HTML

Sentencia: N° 408 de fecha 02 de abril de 2009.

Tema: Amparo constitucional
Materia: Derecho Constitucional
Asunto: El reconocimiento en rueda de individuos -ni siquiera el efectuado como prueba anticipada- tiene la trascendencia probatoria para desvirtuar la presunción de inocencia, a menos de que vaya acompañado de otros medios de prueba referidos a la imputación del hecho delictivo, más aún cuando la validez del reconocimiento como medio probatorio la adquiere de su ratificación en el juicio oral. Leer el resto de esta entrada »

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Alessandro Baratta nace en Roma (Italia) el 06 de octubre de 1933 en una familia de músicos y allí estudió ciencias jurídicas y filosofía bajo la guía de Widar Cesarini Sforza, Emilio Betti, Tulio Ascarelli y Carlo Antoni. Se doctoró en 1957 en la Facultad de Derecho de la Universidad de Roma “La Sapienza” con una tesis en filosofía del Derecho dirigida por Cesarini Sforza y titulada “II pensiero filosofico-giuridico di Gustav Radbruch”.

Largo tiempo fue profesor de Filosofía en la Universidad de Saarland en Saarbruken, Alemania. También ha sido docente en Filosofía del Derecho en universidades italianas. Fundó las revistas “la cuestión criminal” y “de los delitos y las penas”. Ha sido coordinador de diversos proyectos de investigación en Alemania e Italia, también en América Central, y su obra es inabarcable. Se dedicó mucho a viajar para encontrarse con otras personas con quienes pudiera reflexionar y enseñar los temas de su interés. Se identificó mucho con Latinoamérica, donde dejó varios discípulos, participó como asesor para diversas reformas legislativas sobre menores infractores y sistema penitenciario; así como inspiro la formación del Círculo de estudios sobre criminología crítica de América Latina en 1985.

En América Latina, la Criminología crítica de Baratta encontró terreno particularmente fértil y sus estancias a partir de la mitad de los años setenta son innumerables. En torno a esta mitad de los años setenta, sin dejar de enseñar Filosofía del Derecho y teoría general del derecho, desplazó cada vez más sus intereses teóricos hacia la sociología del derecho y en particular hacia la sociología jurídico-penal, llegando a desarrollar junto a Detlef Krauss y otros esa “criminología crítica” con la que hoy suele ser identificado. Falleció el 25 de mayo del año 2002 en Saarbruken, Alemania.

La obra de Baratta es inabarcable, ha publicado en alemán, italiano y también en castellano. Respecto a las obras publicadas en castellano, mencionaremos algunas (las no incluidas aquí no son menos importantes) de sus tan apreciadas obras:

– “Criminología crítica y crítica del derecho penal. Introducción a la sociología jurídico-penal”. Méjico D.F. Siglo XXI 1986. Ha tenido una amplia repercusión, sobre todo en América Latina.

– “Integración-prevención: una ‘nueva’ fundamentación de la pena dentro de la teoría sistémica”, en revista Doctrina Penal, Buenos Aires, Depalma, año 8, 1985.

– “La legislación de emergencia y el pensamiento jurídico garantista en el proceso penal” (en colaboración con Michael Sibernagl), en revista Doctrina Penal, Buenos Aires, Depalma, año 8, 1985.

– “Principios del derecho penal mínimo. (Para una teoría de los derechos humanos como objeto y límite de la ley penal)” en revista Doctrina Penal, Buenos Aires, Depalma, año 10, 1987.

– “Resocialización o control social. Por un concepto crítico de ‘reintegración social’ del condenado”, en revista No hay derecho, Buenos Aires, Nº 3, 1991, y en Anuario del Instituto de Ciencias Penales y Criminológicas, Facultad de Derecho de la Universidad Central de Venezuela, Nº 13-14, 1995/1996.

– “Democracia y Derechos del Niño” en VV.AA El derecho y los chicos, (Bianchi, María del Carmen, comp.) Buenos Aires, Editorial Espacio, 1995.

– “El Estado de Derecho. Historia del concepto y problemática actual” en Sistema. Revista de Ciencias sociales, Madrid, Nº 17-18-1977.

– “Democracia, dogmática penal y criminología” en Anuario 1996. Facultad de ciencias jurídicas de la universidad de Antofagasta, Chile.

– “Viejas y nuevas estrategias en la legitimación del derecho penal” en revista poder y control, Barcelona. 1986.

LA SANCIÓN POSITIVA EN JOHN AUSTIN:
 
AUSTIN mira la sanción de otro punto de vista (psicológico), no lo mira como la simple negación como es esa negación negativa, AUSTIN igual que BENTHAM, relacionan la noción de sanción con el de obligación, la sanción según estos dos autores puede ser invitativa, a lo que se refiere a un castigo o una recompensa o sanción premial que la debe de manifestar el legislador dirigida a los elementos constitutivos de la estructura de todo mandato, la sanción desde el punto de vista psicológico, la sanción es un motivo para el cumplimiento de los mandatos del soberano, puesto que influye sobre los deseos del obligado para que este haga u omita el acto que la norma ordena o prohíbe.
 
Hace alusión a la exclusión de las sanciones positivas , aunque este las reconozca, por lo que propone no abordarlas para no tener confusiones ni perplejidades con este tipo de motivaciones, por lo que considera que hablar de premios y recompensas sería hablar de significados diferentes al de mandato, sanción y deber, por lo que sería incompatible la idea de mandato con la de premio, un mandato acarrea la obligación de una amenaza y la de recompensa la de motivación, actuar en el incentivo de premio no equivale al estar obligado.
 
Admite la idea de que se pueden cumplir los deseos de otro, no solo por el miedo a sufrir un daño, sino también por la esperanza de disfrutar un bien, para AUSTIN los mandatos están hechos de un material que lleva al daño consigo y no el premio con la que lleva siempre el de la motivación, por lo que expresa que son dos cosas totalmente distintas.
 
Expresa que sobre los riesgos y peligros que puede acarrear hablar sobre sanciones positivas, como dijimos en el anterior punto de este autor que puede ser confusos y dar a perplejidades, por lo que poner un premio dentro del sentido del término sanción debemos entablar una dura lucha contra la corriente del discurso ordinario, por lo que no quiso entablar mucho con las sanciones positivas según con lo que dicen algunos autores por razones históricas, que por esa época en que se vivía en ese estado donde vivía el, le tocaba no hablar y excluir a la sanción positiva, por lo que muchos autores se refieren a eso, como el caso de BOBBIO por el cual hablaremos más adelante.
 
En síntesis: se crea un tipo de confusiones entre las autores, por lo cual quiso abordar el tema de sanción positiva, pero a la vez no lo quiso, por cuestiones históricas o de confusiones, lo que no quiso fue mezclar lo uno con lo otro, por lo que desarrolla como una cosa aparte e incompatible con la sanción negativa, respecto al mandato, lo soberano y al deber.
LA SANCIÓN POSITIVA EN JEREMY BENTHAM
 
Para BENTHAM el derecho es eficaz debido a que la función funciona como el mejor o el más fuerte de los motivos para inducir a los hombres a actuar en relación con las normas jurídicas, BENTHAM insiste en que un motivo siempre se traduce en sentimientos de dolor y placer respecto de un acto que va a realizarse, la eficacia del derecho tiene su eficacia en los motivos de la conducta del hombre según el grado de dolor y placer que este produjera, por lo que decir que cuando se trataba de placeres se hablaba de “motivos seductores” y cuando se habla de dolores se habla de “coerciones” y así a la vez los motivos seductores se llaman  “premios” y las coerciones “castigos”
 
Este define la sanción como una fuente de poderes obligatorios o motivos; esto es de dolores y placeres, por lo que el hombre no se mueve si no es por causa del dolor o del placer.
 
BENTHAM habla sobre:
  • Sanción física: se refiere cuando el dolor o el placer son protagonizados por el dolor de la naturaleza.
  • Sanción política: dolor o placer salido de las manos de un particular o de un grupo de personas de la comunidad.
  • Sanción moral: placeres o dolores provenientes de las personas en la comunidad sin poder público alguno y sin apego a ninguna norma escrita.
  • Sanción religiosa: dolores o placeres que provienen de la mano de un superior invisible.
La sanción juega un papel determinante en la eficacia del derecho porque es la fuente de los motivos de la acción de los ciudadanos en relación con el derecho.
 
La teoría de la recompensas de BENTHAM representa un puente entre los principios filosóficos y jurídicos en el, por lo que ha estudiado este tema como instrumento político, a partir de su obra, por lo que subraya hacer una restructuración del derecho premial paralelo basado en la sanción negativa, la idea que se da en su obra es la de reciprocidad, la contraprestación por la realización de un servicio que se haya realizado, la recompensa según BENTHAM es una parte de la materia del bien dada por un servicio, por ejemplo ve al salario ganado por una persona como algo que no es recompensa , que por el solo hecho de trabajar o de ofrecer un servicio se le debe dar un salario, lo que se mira es que al dejar de trabajar lo que puede ser es que se le pueda disminuir al salario, por lo que el ejemplo del salario no es visto como sanción positiva o recompensa sino más bien como una amenaza o una sanción negativa, podemos ver dentro de su obra en la teoría de las penas y las recompensas las distintas diferencias entre penas y recompensas:
 
1. La pena persigue la abstención de ciertas conductas, en tanto que las recompensas persiguen la incitación o la producción de acción
2. La pena se refiere a los comportamientos gravemente dañinos para la sociedad, la pena es la mejor respuesta; mientras que la recompensa atiende otros tipos de comportamientos
3. La pena hace efectivo sobre toda la población; la recompensa en cambio se refiere a sujetos particulares o seleccionados (pena = es necesario, cambiar = un lujo)
 
Las recompensas son entonces sanciones jurídicas que son perfectamente compatibles con la teoría de BENTHAM, las recompensas son entonces instrumentos ocasionales depende del caso específico, por lo que la sanción negativa sería una cosa y sanción positiva otra, por lo que ninguna trata de demeritar a otra, si no solo de diferenciarla, por lo que las sanciones positivas o recompensas se deriva del hecho de que forman parte de un ordenamiento cuyo funcionamiento está garantizado por el temor que suscita la sanciones negativas, en la que las recompensas están subordinadas a las penas.
LA SANCIÓN POSITIVA EN MÁXIMO PACHECO
 
El autor considera inicialmente que las sanciones jurídicas son las consecuencias inherentes al cumplimiento o incumplimiento de la ley, esta obediencia u observancia va a ser recompensada o en medidas reparatorias gratificado, la base de la estructuración del derecho premial de manera va a prevenir y a la vez va a incentivar, con acto de altruismo, solidaridad y cooperación hacia al interés de la colectividad.
 
Ejemplo: el ascenso de sueldo, pensión de gracia, galardón, es efectivamente bueno que el derecho constantemente este premiando o compensando, además de ser represivo todo el tiempo debe incentivar cuando una persona se lo merece, bajo los valores de la solidaridad, cooperación o altruismo antes mencionados, de forma tal para que los demás hagan también de hacer lo correcto, lo bueno.
Para finalizar este autor no considera los premios como sanciones sino como meras facultades, por lo cual obliga a los órganos a otorgar la recompensa, para aquí se puede incentivar la prosperidad y la solidaridad en una sociedad.
 
SANCIÓN PREMIAL EN GARCÍA MAYNEZ
 
La primera pregunta que debemos suscitarse es si:
 
¿Puede ser considerado el premio como una sanción jurídica sui generis?
 
Los cumplimientos según este autor de los preceptos jurídicos pueden perseguirse no solamente con la amenaza de un mal, sino ofreciendo, premios o recompensas
 
Derecho premial versus Derecho penal
 
La sanción debe definirse en consecuencia como el efecto jurídico de un acto, tendiente a compensar la voluntad, la sanción es una consecuencia jurídica que aparece de la amenaza de una mal o de un acto meritorio, la relación de la sanción punitiva o premial, es necesaria, por lo que es normativo.
 
De la naturaleza del acto depende índole de la sanción correspondiente ya sea punitiva o premial, la finalidad es compensar la voluntad de los individuos puede referirse a actos antisociales o meritorios.
 
La observancia de un deber es una consecuencia jurídica que debe ser compensada, por lo que la ley interviene para castigar o recompensar al individuo.
 
Sanción en sí, son el mal o el bien que debe seguir a la violación o a la observancia de los preceptos legales.
  • El supuesto jurídico de las sanciones negativas: acto ilícito
  • El supuesto jurídico de las sanciones positivas: acto meritorio
En el acto de mérito nos encontramos de dos elementos como en el acto ilícito pero en este caso sería:
  • Un elemento objetivo: la ventaja o provecho
  • Un elemento subjetivo: el mérito
Por lo que la naturaleza jurídica está en el acto mismo, por lo que la ventaja del acto estriba en el ejemplo que se ofrece en el otro, a pesar de haber sido infructuoso el acto jurídico sui generis que nos referimos está además en ese interés que posee el individuo de sacrificio voluntario del propio bienestar hacia la colectividad, piénsese en caso de “defensa a la patria”, cuando es cuestión de defender la soberanía de un país, cuando un país agresor este atacando, en este caso será un ejemplo de moral, virtud en la cual provisto de una sanción especial, por lo que nos referimos que la norma jurídica esta en el acto.
 
Los actos se deben de dar en la voluntariedad mas no en la obligatoriedad (debido) , puesto que un acto de méritos no debe ser considerada como sanción, como así lo establece AUSTIN sino a efecto diversos que obedecen a criterios de justicia o de oportunidad.
 
El término de premio o recompensas lo miramos por aparte, lo llamamos sanción premial para distinguirlo de la sanción negativa pero realmente no es sanción, es considerado aparte, por lo que se llamara sanción solo al que haga inobservancia de una norma, en lo que la recompensa o premio está dentro del género de las medidas jurídicas mas no de la sanción.
 
Asume siempre la forma de una consecuencia normativa, como toda norma normativa, como toda medida jurídica , por lo que no es un deber sino una mera facultad del sujeto.
 
En síntesis:  decimos que hay tres tipos de medidas jurídicas: las preventivas, represivas y recompensatoria
 
Las represiva: sanciones: deber
 
Recompensatoria: méritos: facultativo
 
LA SANCIÓN POSITIVA EN NORBERTO BOBBIO
 
BOBBIO hace referencia a esta promoción en su obra, al incentivar los comportamientos establecidos por las personas, esas personas que actúa de manera solidaria, cooperante y altruista,  hizo la distinción entre sanciones negativas y sanciones positivas.
 
  • Sanciones negativas: distinción entre mandatos y prohibiciones
  • Sanciones positivas: distinción entre premio y castigo
Lo que hizo entender el profesor turinés es que las sanciones negativas vienen reforzadas por sanciones negativas y las sanciones positivas vienen reforzadas por sanciones positivas.
 
BOBBIO  mira tres situaciones distintas en su obra:
 
1. Mandatos reforzados por premios: a modo de ejemplo dice que es obligatorio pagar impuesto y quien lo haga tendrá el descuento del 50%
 
2. Mandatos reforzados por castigos: una norma que dice que es obligatorio realizar, a modo de ejemplo el servicio militar debe ser cumplido so pena de estar en prisión de 5 a 10 años
 
3. Prohibiciones reforzadas por premio: el que cometa un homicidio será sancionado de 8 a 20 años
 
Aquí el autor comenta que las sanciones negativas son distintas a las sanciones positivas, lo negativo sigue siendo dominante, por lo que considera al derecho como un sistema coactivo, el término de sanciones se utiliza para situaciones ya sean agradables o desagradables.
 
Este es más directo con las normas premiales, y no es como lo hace KELSEN que la reconoce pero no le da tanta importancia, y dice que estos premios esta regados por todo el ordenamiento jurídico, según BOBBIO la distincion entre sanciones positivas y negativas se plantea a partir de la posición del poder, que un sujeto tiene sobre otro, (quien detenta el poder que un sujeto tiene sobre otro por medio de la amenaza de un mal o de la promesa de un bien).
 
Habla de la palabra “poder” pues con esta palabra manifiesta que solo a través de ese poder, es la que puede permitir la ejecución de los premios y los incentivos jurídicos que se puedan garantizar, BENTHAM y IHERING admiten las sanciones positivas como “motivo o resortes”, por lo que BOBBIO resalta que no puede ser vista de ese modo, sino como mero “poder”, por lo que además dice que no puede darse como un movimiento social en el tiempo dentro de la historia, en lo que se refiere que en la antigüedad se daba más importancia a las sanciones positivas mientras que ahora es distinto, esgrime que ahora hay que ir retomando esas sanciones positivas/premiales que se vivían en la antigüedad, y no solo mirarse o quedarse en la mera pena, en una sociedad política y económica moderna debe situarse al premio (hace una análisis comparativo en el ordenamiento represivo y el promocional)
 
1. Respecto a los medios:
 
Represivo, promocional
Imposible, necesaria
Difícil, factible
Desventajosa, ventajosa
 
Todo está en el destinatario, que sea imposible o que sea necesario medidas indirectas del que el comportamiento, querido no querido sea siempre posible.
 
El autor habla de:
 
Desalentamiento y alentamiento
Consecuencias desagradables y consecuencias agradables
 
2. Respecto a los fines:
 
El fin principal en los represivos es impedir, la realización de los comportamientos socialmente no deseado, el fin principal de los promocionales es provocar de los comportamientos socialmente deseados.
 
Según BOBBIO, gracias a las técnicas del alentamiento se pueden ver un cambio en el sistema normativo pues lo que ahora va a tratar de neutralizar las acciones nocivas para el sistema y aumentar las acciones ventajosas.
 
3. Respecto a la estructura:
 
Desalentamiento, amenaza
Alentamiento. promesa
 
Por lo que el destinatario debe de comportarse de alguna manera, para BOBBIO la distincion entre sanción positiva y negativa dan origen a dos distintas relaciones en la que debe de haber.
 
Un sujeto activo (titular del derecho): relación derecho-deber
Un sujeto pasivo (titular del deber)
 
En la estructura según BOBBIO sería el de las normas técnicas que si no quieres A debes B, y si quieres A debes B, en suma con la estructura hace una diferencia entre las sanciones positivas y negativas con las reglas técnicas en la que está el alentamiento y desalentamiento.
 
4. Respecto a la función:
 
Los desalentamientos se dan para una conservación social (función conservadora) o sea para una sanción negativa
 
Los alentamientos se dan para un objeto de cambio (función modificadora o innovadora) o sea para una sanción positiva. Por lo que son distintos diametralmente
 
Las sanciones negativas y positivas pueden ser atributivas, privativas, materiales, inmateriales, mixtas, económicas, sociales, morales, jurídicas o físicas
 
Nos parece prudente mostrar algunos ejemplos para no extender tanto el artículo.
 
Moral: en la sanción negativa es deshonro militar y en la sanción positiva son las condecoraciones
Material: en la sanción negativa es la confiscación del patrimonio y en la sanción positiva es el dinero para alcanzar mayor nivel de producción agrícola
 
Para ser más preciso BOBBIO explica con mayor brevedad con ejemplos la sanción negativa y la sanción positiva.
 
Entre medidas retributivas y medidas reparadoras
 
Para la primera la sanción negativa es la pena y la sanción positiva el premio
 
Para la segunda la sanción negativa es la reparación del daño y la sanción positiva la compensación
 
Aquí vemos que se admiten para las dos medidas tanto sanciones negativas como positivas, por lo que vemos aquí que las sanciones tiene un nivel compensatorio también (llamada indemnizaciones).
 
Por último hace una última distinción entre medidas preventivas y medidas sucesivas, en la sanción negativa para la primera se da un pago de fianza y a la segunda la pena privativa de libertad.
 
En la sanción positiva, para la primera se da un premio y para la segunda la compensación
 
Las preventivas se aplican antes y las sucesivas después
 
Sanción negativa preventiva: la fianza
Sanción positiva preventiva: exención fiscal
Sanción negativa sucesiva: la pena privativa de libertad
Sanción positiva sucesiva: pensión de guerra
 
Para concluir con el tema de las sanciones positivas de BOBBIO, los medios de los que debe servirse el derecho, para lograr esa promoción son justamente las sanciones positivas (además de los incentivos y facilitaciones).
 
En palabras de BOBBIO:
 
“Si es verdad que la recompensa es el medio para determinar el comportamiento ajeno utilizan quienes disponen de recursos económicos, síguese de ello que el Estado, a medida que disponga de recursos económicos cada vez amplios estará en condiciones de determinar el comportamiento de los individuos, no ya solo mediante el ejercicio de la coacción, sino también con ventajas de orden económico, esto es podrá desplegar una función, no solo disuasoria sino también, promotora o promociona, para que una acción sea deseada, en vez de amenazar con un mal para una acción no deseada, se manifiesta en el uso, cada vez más frecuente del expediente de las sanciones positivas”.
 
En síntesis: para BOBBIO solo existe un tipo de sanción jurídica positiva que son los premios y hace una distinción entre el premio y el incentivo y dice que el premio es en verdad el que propone dar una satisfacción de una actividad ya terminada
 
Pena versus premio
  • Incentivo versus desincentivo
  • Incentivo no es una sanción jurídica porque esta no procede de conducta
  • Desincentivo, incentivar es no sanción
  • Pena y premio igual sanción
  • A la vez premio e incentivo son alentadoras y
  • La pena y desincentivo son desalentadores
LA SANCIÓN POSITIVA EN PÉREZ LLEDÓ
 
La función promocional ha venido perdiendo fuerza, el autor habla sobre recuperar lo promocional que ha sido importante en el derecho, el autor trata de reconstruir lo que dejó BOBBIO con las llamadas sanciones positivas (premios hablado anteriormente) trata de complementar más no de sustituir sino de reconstruir.
 
el autor subraya que debemos distinguir entre el fin a promocionar y las técnicas o medios promocionales y distinguir lo que trata de incentivar (motivar), de aquellas que desean motivar pero la conducta, por lo que el autor distingue cuatro conceptos básicos:
 
Premio puro: (la cual cumple una función retributiva) de premio y de reconocimiento, su función no es la motivación es puramente de reconocimiento o elogio, de darle a ese elogio, es porque los premios en algún sentido promueven o favorecen ciertos fines; los premios puros se vinculan a la dimensión valorativa del derecho, como ejemplos tenemos las condecoraciones, doctores honoris causa.
 
Incentivos puros: cumple una función no de reconocimiento ahora sino motivadora y jamás retributiva, este tipo de motivación puede ser material o económica, como ejemplo tenemos la ayuda y créditos que se den a empresarios o beneficios fiscales
 
Facilitaciones: son técnicas promocionales, esta no trata como la dos anteriores de reconocer ni de motivar, lo que intenta es proporcionar al destinatario los medios necesarios para hacer menos posible la conducta gravosa, como por ejemplo tenemos a los discapacitados físicos, examen de visión, poner anuncios luminosos a los parqueaderos, para que la gente parque más fácilmente.
 
Promesa de premio: (o llamado premio-incentivo), que va hacer un mixto o un híbrido entre el premio puro y incentivo puro es decir una mezcla entre la motivación y el reconocimiento (función retributiva-meritoria). Esta última categoría coincide con la tesis del profesor turinés ya anteriormente explicado (BOBBIO), de sanción positiva sobre los premios en sí, como ejemplo tenemos el empleado del mes, puntos por puntualidad, en esta clase de premios derivan de los premios puros y los incentivos puros, por lo que se puede decir que la promesa de premio toman la fuerza de la medidas puras (premio e incentivos) y lo arrojan sobre la conducta de los destinatarios, de ahí la gran eficacia que resalta el autor.
 
LA SANCIÓN POSITIVA EN HANS KELSEN
 
Para terminar el tema este análisis lo concluimos con el profesor vienés KELSEN, el autor para comenzar en su texto teoría general del derecho no remite el tema de las sanciones positivas, pero lo traemos al tema de investigación, porque nos parece interesante algo en específico, por lo que dicho autor manifiesta, donde alude a que las sanciones positivas son irrelevantes para el derecho.
 
Solo habla de sanciones positivas en las relaciones privadas entre los individuos, arguye la recompensa para ciertos servicios, como títulos y condecoraciones; y es algo paradójico pensar que algunos autores lo critican al no hablar KELSEN sobre las sanciones positivas puramente, pues como dijimos en el primer parágrafo de este artículo le parece irrelevante ¿pero hasta qué sentido?, por lo que los críticos aseguran que KELSEN comete una contradicción, en tal caso BOBBIO como unos de los contradictores afirma que si KELSEN habla de títulos y condecoraciones se pregunta ¿qué es lo que realmente está haciendo el autor austriaco?
 
Precisamente hablar de sanción positiva como tal de premios en si no es tan claro en KELSEN, ya que lo pone de relieve en el segundo plano, le da una importancia irrisoria, pero la cuestión es que si habla de ello, pero no lo desarrolla, y la verdad no parece tan irrelevante como diría el, concluye BOBBIO que además de esos títulos y condecoraciones que habla KELSEN existen además otras clases de premios tales como lo son las medallas.