Sentencia: N° 1457 de fecha 15 de octubre de 2008.
Tema: Amparo constitucional
Materia: Derecho Constitucional
Asunto: La competencia para conocer acciones relativas al desarrollo agrario que se constituye en una actividad que garantiza la seguridad alimentaria de la población la tienen los órganos jurisdiccionales con competencia agraria.

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En este artículo abordaremos la caducidad de la acción que nos ocupa. En otras palabras, el tiempo que tiene el interesado para atacar esa Asamblea que reposa en  Acta y que, según su decir, vulnera sus derechos. Los clientes, en su mayoría comerciantes, suelen llegar a nuestro Escritorio Jurídico con inquietudes muy variadas respecto a estas Asambleas de Accionistas, a modo de ejemplo:

-“No me convocaron a la Asamblea”, -“No estaban presentes la cantidad de accionistas necesarios para deliberar o tomar decisiones”, -“Se aprobaron estados financieros sin ser previamente revisados por los accionistas”, “La Asamblea violó el Código de Comercio o los Estatutos de la Sociedad”, entre otros.

Todas esas inquietudes pueden ser muy válidas, ciertas y estar debidamente acreditadas con pruebas, pero ¿y si ya pasó el “tiempo útil” que prevé la norma para atacar por nulidad el Acta írrita?...Como siempre hemos sostenido, el derecho no es matemático, por tanto, en relación a cuándo fenece el tiempo para la interposición de la Demanda por la cual se solicite anular al Acta írrita con sus deliberaciones, no faltará quien asegure que si se trata de un Acta infectada de vicios de nulidad absoluta (no todos los son), no caduca la acción, pues esa nulidad no es convalidable por las partes, al estar interesado el Estado en el orden público. No obstante, no es la intención de este blog establecer discusiones doctrinarias, para eso están otros escenarios.

Antes bien nos ocuparemos de lo que ocurre en la práctica forense.  CADUCIDAD CONFORME A LA LEY DEL REGISTRO Y DEL NOTARIADO. Artc 55: Reza este artículo: “…La acción para demandar la nulidad de una asamblea de accionistas, de una sociedad anónima o de una sociedad en comandita por acciones, así como para solicitar la nulidad de una reunión de socios de las otras sociedades, se extinguirá al vencimiento del lapso de un año, contado a partir de la publicación del acto inscrito…”. (Subrayado mío).

Se desprende claramente de la ley de la especialidad, la regulación del acto, a partir del cual debe iniciarse el computo del lapso de caducidad para el ejercicio de las acciones por nulidad de actas de asambleas de las compañías anónimas, por lo que quienes la pretendan, cuentan con 1 año para su ejercicio so pena de sufrir los efectos de la caducidad, lapso que comenzará a computarse “a partir de la publicación del acto inscrito”, es decir, que el punto de partida de la caducidad es la fecha en que es publicado el acto inscrito.Hasta aquí, el Usuario cuenta con tan solo 1 año para atacar por Nulidad el Acta de Asamblea.

Sobre el punto en particular, cabe acotar lo expresado en el artículo infra transcrito en el cual se hace mención de lo siguiente: Artc 52: “La inscripción de un acto en el Registro Mercantil y su posterior publicación, cuando ésta es requerida, crea una presunción, que no puede ser desvirtuada, sobre el conocimiento universal del acto inscrito…”. Del contenido de dichas normas, se desprende la distinción que se hace entre la inscripción de los actos en el registro mercantil y la publicación que de ellos ordena el Código de Comercio en determinados casos. Queremos dejar claro que es diferente el acto de “inscribir”, al acto de “publicar”.

La diferencia entre ambos actos es que el primero es efectuado por ante el Registro de Comercio competente, mientras que el segundo se hace en la “Gaceta Mercantil” o cualquier periódico que efectúe esas publicaciones. ¿TODAS LAS ASAMBLEAS DEBEN PUBLICARSE?: En atención a lo antes expuesto, resulta contrario al artículo 55 ejusdem, sostener que el inicio del lapso para que opere la caducidad de la acción debe computarse a partir de la sola inscripción de la asamblea de socios en el registro mercantil y no de la publicación, siempre y cuando lo decidido en ella se encuentre en alguno de los casos que se prevén en los artículos 217 y 221 del Código de Comercio. Es decir, no todas las asambleas, ni todas las deliberaciones deben ser indefectiblemente publicadas, todo dependerá del asunto discutido en la misma.

Pues si lo discutido no es concerniente al funcionamiento de la sociedad, no tendrá que cumplirse con el requisito de la publicación, o si el asunto debatido no es de los que ordena el Código de Comercio publicar, tampoco habrá de serlo, tal es el caso de las asambleas que tratan de la venta de acciones, en las cuales hay un criterio unívoco que señala que las mismas surten plenos efectos frente a terceros, con la sola inscripción del traspaso de la cesión en los Libros de la Compañía. Por el contrario, se reitera, si la asamblea ha tratado puntos concernientes al funcionamiento de la sociedad, es necesario que cumpla con la formalidad de publicación. Entonces, si estas Asambleas no se registran y publican, mal podrían estar caducadas.

Ahora bien, las normas 217, 221, 280 y 282 del C.Com, prevén formalidades esenciales que requieren: a) del régimen de inscripción y fijación ante el registro mercantil; y b) el cumplimiento de la publicidad, cuyo propósito es lograr el conocimiento general y obtener eficacia jurídica frente a terceros y la inoponibilidad de ciertos actos que involucren modificaciones o innovaciones de las escrituras constitutivas y de los estatutos, entre ellos, la exclusión y admisión de miembros accionistas de una sociedad. Cuando se requiere de la publicidad se atiende a la protección de los intereses generales de los accionistas o socios y de los terceros. En ese orden de ideas, el acta de asamblea de accionistas en la cual se someta a consideración aumentar el capital social de la empresa, el acta de asamblea en la cual se apruebe el mismo, así como en la que se decidan aspectos relativos a su ejecución, redistribución del porcentaje accionario, entre otros, son actos, que requieren tanto de su inscripción en el Registro Mercantil correspondiente como de su publicaciónCADUCIDAD VS PRESCRIPCION DEL CODIGO CIVIL: El C.C., en su Artc 1346, señala: “La acción para pedir la nulidad de una convención dura cinco años, salvo disposición especial de la Ley.

Este tiempo no empieza a correr en caso de violencia, sino desde el día en que ésta ha cesado; en caso de error o de dolo, desde el día en que han sido descubiertos; respecto de los actos de los entredichos o inhabilitados, desde el día en que haya sido alzada la interdicción o inhabilitación; y respecto de los actos de los menores, desde el día de su mayoridad. En todo caso, la nulidad puede ser opuesta por aquel que ha sido demandado por la ejecución del contrato.” (Subrayado mío). Aquí el Usuario cuenta con 5 años para atacar por Nulidad el Acta de Asamblea.

Pero la diferencia, no es solo una cuestión de tiempo, sino de instituciones, ya que como se aprecia, esta norma prevé no una caducidad, sino una prescripción de la nulidad de una convención. Si entendemos que el Estatuto Social de una empresa, es justamente un Contrato/Convención Social, éste artículo le es aplicable, a pesar de tratarse de instituciones diferentes la caducidad de la prescripción. Pero el tema no se agota allí, pues también de otro lado tenemos el Artc. 1969 C.C., que señala: “ Se interrumpecivilmente en virtud de una demanda judicial, aunque se haga ante un Juez incompetente, de un decreto o de un acto de embargo notificado a la persona respecto de la cual se quiere impedir el curso de la prescripción, o de cualquiera otro acto que la constituya en mora de cumplir la obligación. Si se trata de prescripción de créditos, basta el cobro extrajudicial. Para que la demanda judicial produzca interrupción, deberá registrarse en la Oficina correspondiente, antes de expirar el lapso de la prescripción, copia certificada del libelo con la orden de comparecencia del demandado, autorizada por el Juez; a menos que se haya efectuado la citación del demandado dentro de dicho lapso”.

Debe recordarse que lo que debe inscribirse en el registro competente, incluye la orden de comparecencia, sin lo cual no operará la interrupción de la prescripción y antes que la misma expire. De otro lado, la Caducidad es una sanción jurídica procesal, pues al transcurrir el tiempo fijado por la Ley, se obtiene la inexistencia misma del derecho que se pretende hacer valer con posterioridad. La Caducidad no admite suspensión o interrupción, mientras que la Prescripción sí. Contamos entonces, por un lado, con un lapso de 1 año por la L.R.N, por el otro lado, con un lapso de 5 años por el C.C, para intentar la nulidad y finalmente, con un lapso indefinido si lo tratamos como nulidad absoluta. En nuestro humilde criterio, nos inclinamos por la ley de la especialidad.  CONCLUSION: Ahora bien y para no perder la atención del Usuario de este Blog, lo importante es que se accione dentro del lapso previsto por la norma, como “tiempo útil”. Determinar o no si Ud se encuentra dentro de este “tiempo útil” tocará a su Abogado de confianza.

Dra. Ana Santander.

Publicado por Escritorio Jurídico Ana Santander y Asociados 

El delito informático está formado por un conjunto de actividades ilícitas que en un primer momento los países han tratado de encuadrar en figuras típicas de carácter tradicional, tales como robos o hurto, fraudes, falsificaciones, perjuicios, estafa, etc. El uso de las técnicas informáticas ha creado nuevas posibilidades del uso indebido de las computadoras lo que ha propiciado a su vez la necesidad de regulación por parte del derecho.

No existe una definición propia del delito informático y aún cuando no existe una definición con carácter universal, se han formulado conceptos funcionales atendiendo a realidades nacionales concretas.

Una primera idea al respecto la señala el profesor méxicano Julio Téllez Valdés quien lo conceptualiza desde dos ópticas. Nos dice que desde un punto de vista atípico son “actitudes ilícitas en que se tiene al computador como instrumento o fin”, y desde uno típico son “conductas típicas, antijurídicas y culpables en que se tiene a las computadoras como medio o fin”

Por su parte, Lilli y Massa afirman que la locución “delito informático” puede entenderse en un sentido restringido y otro amplio. En su concepto restringido, comprende los hechos en que se atacan elementos puramente informáticos (independientemente del perjuicio que pueda causarse a otros bienes jurídicamente tutelados y que eventualmente puedan concurrir en forma real o ideal); mientras que en su concepto amplio abarca toda acción típicamente antijurídica y culpable para cuya consumación se utilizó o se afecta una computadora o sus accesorios.

La Organización para la Cooperación Económica y el Desarrollo (OECD) da una definición que es considerada como “abarcante” y lo define como: “cualquier conducta, no ética, o no autorizada, que involucra el procesamiento automático de datos y/o la transmisión de datos” Los llamados delitos informáticos no constituyen una nueva categoría delictiva, sino que son los mismos delitos que ya se vienen castigando: delitos contra las personas, contra el honor, la libertad, la seguridad pública o la Nación.

Esbozamos la siguiente definición para los delitos informáticos es “toda conducta que revista características delictivas, es decir, sea típica, antijurídica y culpable, y atente contra el soporte lógico de un sistema de procesamiento de información, sea sobre programas o datos relevantes, a través del empleo de las tecnologías de la información”.

CLASIFICACIÓN. –

Nos referiremos aquí a las categorías de delitos informáticos reconocidas por las Naciones Unidas y que ha sido aceptada por la mayoría de la doctrina especializada.

  1. FRAUDES COMETIDOS MEDIANTE MANIPULACION DE COMPUTADORAS. –

Se encuentran la manipulación de datos de entrada y salida y la manipulación de programas. En cada caso, lo que se trata es de colocar datos falsos en un sistema u obtener los datos del sistema en forma ilegal.

  1. FALSIFICACIONES INFORMATICAS. –

En este punto se trata de usar las computadoras como elemento para falsificar entradas, dinero, tickets o cuentas bancarias.

  1. DAÑOS COMPUTARIZADOS. –

Se trata de programas o accionares que de una u otra forma dañan la información de un sistema determinado, tales como los virus, gusanos, bombas lógicas, etc.

Otra clasificación tradicional propuesta por el profesor alemán Klaus Tiedemann y compartida por Ulrich Sieber, hace hincapié en la necesidad de distinguir entre los delitos informáticos de carácter económico (cuando se produce un perjuicio patrimonial) y los que atentan contra la privacidad (mediante la acumulación, archivo y divulgación indebida de datos contenidos en los sistemas informáticos).

También existen otras distinciones que alude a los fraudes informáticos o manipulaciones indebidas de datos, el sabotaje y el espionaje informático, el hacking o acceso no autorizado y la piratería de software o copia ilegal de programas.

SUJETOS ACTIVO Y PASIVO. –

Se entiende por sujetos del delito a las personas o grupo de personas que pueden cometer (sujeto activo) o ser afectados (sujeto pasivo) por la comisión de un hecho ilícito, en este caso particular, de un delito informático.

  1. Sujeto activo. – Puede ser cualquier persona física o natural. No creemos, en cambio que puedan serlo las personas jurídicas teniendo en cuenta la naturaleza de las acciones involucradas.
  2. Sujeto Pasivo. -Respecto del sujeto pasivo, queda claro que cualquier persona natural o jurídica puede ser objeto de alguna de las actividades ilícitas de las que denominamos aquí como “delito informático”. Claro que para poder entrar en la categoría de sujeto pasivo deberá cumplirse con una condición relevante, como es la de ser titular de información de carácter privado y confidencial en formato digital, es decir, almacenada en un medio informático.

Con ello queremos significar que, así como no pueden ser sujetos pasivos del delito de homicidio un perro o un gato (por citar un ejemplo), de la misma manera no pueden ser sujetos pasivos de un delito informático quienes no posean información digital que revista un cierto valor que requiera su confidencialidad. Incluso puede darse el caso de detentar información importante pero que no se encuentra en formato digital, o aun estando en formato digital el desapoderamiento de la misma se realiza por la fuerza física.

NUEVAS FORMAS DELICTIVAS. –

Desde los albores de la humanidad, el hombre ha ido creando una larga serie de normas tendientes a regular la convivencia en sociedad. Pero como reza un viejo adagio “hecha la ley, hecha la trampa”. Para defenderse de quienes intentan burlar la ley, el Derecho, a través de sus operadores en los diferentes campos, fue delineando diferentes soluciones y así surgen, entre otras, la figura de las presunciones, aquellas que no admiten prueba en contrario, etc.

Llegado este punto debemos notar que cada ciertos ciclos el Derecho Penal se ve superado por la realidad, realidad que indica su desactualización como protector social y la necesidad de una reforma.

A continuación, expondremos sobre algunas de las más modernas conductas y que son entendidas por el derecho comparado como delitos informáticos.

  • -Se denomina “hacking”, en la jerga informática, a la conducta de entrar a un sistema de información sin autorización, es decir violando las barreras de protección establecidas a tal fin. El sujeto que realiza esta actividad es llamado hacker, muy rara vez se conoce su nombre verdadero y en muchos casos actúa y firma en grupo. La actividad de hackear un sistema puede tener diferentes finalidades y alcances, siendo entre ellas, el romper el sistema o eliminar los pasos de seguridad con el objeto de ver, fisgonear el contenido y la información protegida, otras veces extraer copias de la información y muy raramente destruir o cambiar los contenidos de la información. Las entradas ilegales que tienen por objeto destruir el sistema, se denominan cracking y a los sujetos que lo realizan se los identifica como crackers. Esta expresión significa quebrar, es decir vencer las barreras de seguridad y romper lo que hay detrás de ellas. Lo que caracteriza las andanzas de los sujetos es su entrada ilegal al sistema, significando la entrada ilegal como la entrada la de toda aquella persona que no tiene los password o no los ha conseguido por los caminos normales.
  • La actividad de phreaking es, la más común de todas las llamadas actividades ilícitas informáticas. Aquí se presentan las dificultades que se presentan al intentar dar una única definición de delitos informáticos. El phreaking –tanto, así como quien lo desarrolla-es considerado un delito informático y consiste en la actividad de obtener ventajas de las líneas telefónicas a los efectos de no pagar los costos de comunicación. Se trata de encontrar el medio para evitar pagar por el uso de la red telefónica ya sea ésta pública o privada, digital o inalámbrica. Dentro de esta categoría se engloban las tarjetas de conteo, las blue box, los wardialer, etc., raramente se usa el computador, salvo para coordinar o elaborar los chips de tarjeta. Esta actividad es esencialmente extra PC, es telefónica, es más bien de ingeniería en electrónica y no de ingeniería en sistemas. Ello no quita que tales actividades no estén relacionadas, pues si se revisa en Internet se verá que allí donde hay páginas de tipo “under” conviven los hackers y los phreakers sin inconvenientes y coadyuvándose los unos a los otros.
  • – Se llama carding a la actividad de cometer un fraude o una estafa con un número de tarjeta de crédito, pero no todo fraude con tarjeta de crédito se transforma en carding, así si se roba o se encuentra una tarjeta y es utilizada por otra persona que no es su titular, ello no es carding es solo un fraude. El carding consiste entonces en usar un número de tarjeta de crédito -ya sea real o creado de la nada mediante procedimientos digitales- para realizar compras a distancia por Internet y efectuar pagos. El nivel de seguridad en Internet para realizar transacciones económicas no es bueno, por ello existen fugas de información, muchos usuarios de la red ponen su número de tarjeta de crédito para hacer compras, estos números son captados por otras personas que los reutilizan para hacer más compras sin ser los titulares de la tarjeta. A esta actividad debe agregarse la de generar números válidos de tarjetas de crédito para luego usarlos en compras a distancias. Cuando una empresa de tarjetas asigna una tarjeta numerada a un usuario lo hace a través de un sistema automatizado de creación de números aleatorios. Por ello basta para crear números válidos usar el mismo sistema, ya que cualquier estudiante de ingeniería puede hacer un sistema de cálculo de números aleatorios.

Sentencia: N° 1279 de fecha 13 de agosto de 2008.
Tema: Recurso de nulidad conjuntamente con acción de amparo constitucional
Materia: Contencioso Administrativo
Asunto: La pérdida de interés procesal antes de la admisión de la demanda conduce a la declaración de la extinción del proceso por pérdida de interés y no a la declaración de la perención de la instancia propiamente dicha.

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Dando continuidad al artículo anterior y dentro del marco legal de la Ley de Contrataciones Públicas  2014 (en lo adelante LCP), tenemos:

Medidas de Promoción de Desarrollo Económico Medidas Temporales Artículo 11: El Presidente…podrá dictar, medidas temporales para que las contrataciones de los contratantes a que se refiere el presente Decreto…, compensen condiciones adversas o desfavorables que afecten a la pequeña y mediana industria, cooperativas y cualquier otra forma de asociación comunitaria. Tales medidas incluyen…categorías preferenciales de contratos…la inclusión de las personas y cualquier otra forma asociativa comunitaria para el trabajo. Comentario: -Estas medidas de preferencia, no excluyen del marco de aplicación de la Ley que estamos analizando a estas formas societarias. -La calificación de Pequeña y Mediana Industria depende de la cantidad de trabajadores y de la cantidad de unidades tributarias que facture anualmente. -Los requisitos que deberán cumplir estas empresas, así como los beneficios en sí que se les otorguen, estarán previsto en el propio Decreto que el Ejecutivo dicte.

Preferencias en Producción Nacional Artículo 12: El contratante, debe garantizar en las contrataciones la inclusión de bienes y servicios producidos en el país con recursos provenientes del financiamiento público…asignándoles preferencias en la evaluación de la oferta.

Valor Agregado Nacional Artículo 13:Para la selección de ofertas cuyos precios no superen entre ellas, el 5% de la que resulte mejor evaluada, debe preferirse aquella que en los términos definidos en el pliego de condiciones cumpla con lo siguiente: l. En la adquisición de bienes, la oferta que tenga mayor valor agregado nacional. 2. En las contrataciones de obras y de servicios, la oferta que sea presentada por un oferente cuyo domicilio principal esté en Venezuela…si la evaluación arrojare dos o más ofertas con resultados iguales se preferirá al oferente que tenga mayor participación nacional en su capital. Comentario: -Toca al oferente calcular el VAN (Valor Agregado Nacional), del bien, servicio u obra y tener domicilio en nuestro país. Para lo anterior deberá partir del monto de la oferta sin el IVA y a cada componente nacional  sacarle el porcentaje que represente de dicha oferta, denominado VAN. Al final se suman todos y se obtiene el total del VAN. Los componentes, pueden ser mano de obra venezolana usada para fabricar el bien, prestar el servicio o ejecutar la obra; tecnología nacional; empresas con solvencias laborales venezolanas, servicios profesionales prestados por personas domiciliadas en el país; insumos, materia prima; equipos manufacturados en Venezuela. Los demás componentes de la oferta no son parte del VAN.

Comisión de Contrataciones Integración de las Comisiones de Contrataciones Artículo 14: …debe constituirse…Comisiones de Contrataciones, que podrán ser permanentes o temporales, atendiendo a la especialidad, cantidad y complejidad de las obras a ejecutar, la adquisición de bienes y la prestación de servicios…designados por la máxima autoridad del contratante preferentemente entre sus empleados o funcionarios, quienes serán solidariamente responsables con la máxima autoridad, por las recomendaciones que se presenten y sean aprobadas…Los miembros de las comisiones de contrataciones, deberán certificarse en materia de contrataciones públicas por ante el Servicio Nacional de Contrataciones. Comentario: -Son las encargadas de los procesos de concurso abierto y cerrado. -Todo ente público debe contar con una Comisión, -Los integrantes deben tener solvencia profesional, -Existe responsabilidad solidaria por las recomendaciones de contratación que den a la máxima autoridad, siempre y cuando sean acogidas por ésta, caso contrario no existirá la solidaridad, -Las Comisiones pueden ser temporales o permanentes, lo correcto debería ser exclusivas por la importancia de la labor a desempeñar, -Se requiere también de la opinión de la Comisiones, en casos distintos a los procesos que tiene en su competencia, por ejemplo, cuando se trate de contrataciones directas, opinar sobre las paralizaciones de los procesos, aprobaciones de cierres de contratos, -las Comisiones reciben las ofertas, las analizan, entregan un informe con resultados y recomendaciones, pueden solicitar documentación adicional. –Todo ente público debe tener 1 comisión, pero si la complejidad o el volumen lo amerita,  podrá tener tantas como necesite (comisión para obras, comisión para servicios, -La comisión debe velar por el cumplimiento de la presente ley, por lo que su omisión la hace responsable administrativamente.

Atribuciones del secretario de la comisión de contrataciones Artículo 16: El secretario de la Comisión de Contrataciones tiene las siguientes atribuciones… Comentario: -El secretario debe tener las mismas idóneas condiciones que los integrantes de la comisión. –El secretario no es miembro de la comisión, es el encargado de la parte operativa de la misma.

Reserva de la Información Artículo 18: Los miembros de las Comisiones de Contrataciones…deberán guardar debida reserva de la documentación presentada… Comentario: -Los miembros de la comisión, observadores, participantes, deben guardar reserva de la documentación presentada en los actos que presencien y demás opiniones, informes y deliberaciones. Reserva desde la apertura de los sobres, hasta  la notificación de los resultados.

Expediente de la Contratación Conformación y Custodia del Expediente Artículo 19: Todos los documentos, informes, opiniones y demás actos que se reciban…en los procesos de contratación, deben formar parte de un expediente por cada contratación. Este expediente deberá ser archivado, mediante medios físicos o electrónicos…por…el contratante…después de iniciada la selección. Comentario: -El proceso de selección de un contratista es administrativo y como tal requiere de un expediente administrativo, para su conformación acudimos a la LOPA, -El Ente Contratante, ordena el inicio del expediente y La Comisión de Contrataciones lo sustancia, lo debe foliar, debe incorporar todos los documentos (en físico o por medios electrónicos) que se generen durante la administración del contrato, hasta el cierre administrativo del mismo. -El expediente está sometido al control de la Contraloría General de la República, -Entre otras cosas debe contener: número del proceso que deberá tener relación con el que posea el SNC, ejercicios fiscales en los que se cumplirá la contratación, Ente Contratante, Comisión de Contrataciones, -terminará con una decisión (adjudicación, desierto, terminación), todos actos administrativos que de quedar firmes, pasarán a la respectiva formación del contrato y su firma.

Carácter Público del Expediente Artículo 20: Culminada la selección del contratista, los oferentes tendrán derecho a solicitar la revisión del expediente y requerir copia certificada de cualquier documento en él contenido. Se exceptúan de lo dispuesto en este artículo, los documentos del expediente declarados reservados o confidenciales….Comentario: -Por ser expediente administrativo, se tiene acceso a él, una vez decidido el mismo, por lo que durante la sustanciación del expediente, la información está reservada. -Todo acto administrativo podrá ser objeto de la vía recursiva. -El tiempo durante el cual el expediente debe estar a disposición del interesado es de 5 años. -La responsabilidad de los funcionarios públicos en la tramitación de los expedientes está prevista en el 3 LOPA, -El expediente de contratación se cierra por 5 años, pero teniendo en cuenta que hay obligaciones que prescriben a los 10 años, ese sería el tiempo recomendado para resguardar el expediente, -La clasificación de los documentos como reservados, corresponde a la máxima autoridad y se archivarán en pieza aparte al expediente principal.

Denuncia Artículo 21: Toda persona podrá denunciar ante la Contraloría General de la República o ante…el contratante, la ocurrencia de hechos o situaciones contrarias al…presente Decreto…así como del pliego de condiciones o de las condiciones de la contratación… Comentario: -Todo aquel interesado podrá presentar escrito de denuncia, (ante el Ente Contratante y/o Contraloría), contentivo de aquellos hechos que delaten la ocurrencia de irregularidades en el proceso de contratación, en cualquiera de sus etapas, contando para ello con las pruebas de sus dichos e instando a la administración a iniciar la averiguación respectiva.

Dra. Ana Santander

Publicado por Escritorio Jurídico Ana Santander y Asociados 

 Tanto el Código penal alemán (§ 24) (*) como el argentino (art. 43) prevén la exención de pena para el caso de desistimiento voluntario. El motivo de este privilegio punitivo no está regulado legalmente en ambos ordenamientos jurídicos y, como consecuencia de ello, resulta muy discutido. Sin embargo, en muchos supuestos aquél resulta de importancia para la interpretación de la disposición legal. Esta circunstancia permite exponer adecuadamente el tema desde mi propia perspectiva en confrontación con la doctrina y jurisprudencia alemanas. Espero de este modo poder realizar una pequeña contribución al diálogo jurídico-penal entre Alemania y Argentina. Las estrechas y amistosas relaciones entre el Derecho penal argentino y el alemán poseen una larga tradición. Para mí, dicha tradición está indisolublemente unida con el nombre de mi distinguido colega Frías Caballero. Mi encuentro con él se produjo a comienzos de los años setenta cuando visité Argentina por primera vez, y constituyó para mí un gran honor y alegría poder coincidir nuevamente con ocasión de mi intervención en Buenos Aires allá por el otoño de 1996 y donde, a pesar del tiempo transcurrido, pude comprobar que el Prof. Frías Caballero mantenía una gran vitalidad. A él le dedico este trabajo como prueba de mi admiración hacia su persona.

   A continuación serán discutidas las cinco teorías más significativas acerca del desistimiento, previa exposición de la teoría del fin de la pena que aquí se defiende. No obstante, se debe ser consciente de que desde hace poco más de doscientos años discuten entre sí un apenas incalculable número de concepciones, y que las diferentes teorías se presentan bajo diversas combinaciones (1). Por ello, aquí sólo pueden ser descritas las líneas argumentativas esenciales debiendo renunciar a sus distintos matices.

  1. La teoría del fin de la pena:

    Esta teoría es actualmente la dominante. En su formulación más sencilla señala que en el desistimiento voluntario un castigo nunca se encontraría cubierto por un posible fin de la pena: ni las necesidades de prevención general o especial, ni tampoco la retribución por la culpabilidad exigen su castigo. Por primera vez la BGHSt 9, 48 (52) se ha expresado con gran claridad al respecto (2): «Si el autor abandona voluntariamente la tentativa comenzada, ello demuestra que su voluntad criminal no era tan fuerte como hubiera sido necesario en orden a la ejecución del hecho. Su peligrosidad, que ante todo se expresa a través de la tentativa, resulta ser con posterioridad sustancialmente menor. Por este motivo, la Ley prescinde de castigar “la tentativa como tal”. Y ello porque el legislador estima que aquí la pena no es necesaria para impedir en el futuro la comisión de delitos por el autor, para evitar que otros los cometan o para restablecer el Ordenamiento jurídico infringido». La elemental idea de que en el desistimiento voluntario los fines de la pena no exigen la imposición de una sanción fue ya expresada con anterioridad (3); esta concepción ya condujo hacia una “teoría” autónoma desde la BGHSt 9, 48.

    La versión de esta teoría que ha encontrado apoyo en el BGH no resulta objetable en el sentido de que la peligrosidad del autor que desiste se minimiza de forma global, circunstancia de la que sólo puede deducirse la falta de necesidad de pena. La razón reside en que un autor que penetra en el estadio de la tentativa y que desiste posteriormente, se muestra desde luego a la luz de las exigencias del Derecho penal como una persona poco firme en su resolución. Pero también puede ser que alguien, que todavía no puede vencer sus inhibiciones, esté camino de hacerlo en un futuro y ejecute la próxima vez el delito. Por ello, Lang-Hinrichsen ha apostrofado la aceptación de la innecesariedad de una influencia preventivo-especial sobre el autor como «un pronóstico criminológico extraordinariamente atrevido» (4), y Herzberg (5) habla de «un optimismo político-criminal» que en la mayoría de los casos sería «una mera ilusión y una especulación sin fundamento».

    Ciertamente, esto resulta también exagerado. Sin embargo, lo correcto es que la pregunta acerca de si, y en qué medida, el que desiste voluntariamente está curado de sus inclinaciones criminales hay que responderla de modo diferente según la situación del caso concreto. Pero ello no supone una objeción a la teoría del fin de la pena como tal, pues la supresión de la necesidad preventivo-especial del castigo en quien desiste voluntariamente no puede fundamentarse en absoluto tal y como lo hace el BGH. Y es que las «inclinaciones nocivas» no suministran todavía la justificación para la intervención penal en un Derecho penal del hecho. Más bien, dicha justificación se deriva, en el caso de la tentativa, de que el hecho concreto del delincuente muestra a un autor capaz y dispuesto a la comisión del delito, que ha mantenido su resolución criminal y al que sólo las circunstancias exteriores han impedido la realización del hecho. La necesidad preventivo-especial de influir sobre el autor debe, pues, deducirse del suceso real, del “hecho” existente. Este presupuesto, sin embargo, no concurre en quien desiste voluntariamente. Este último ha regresado al ámbito de la legalidad en relación con el hecho intentado y sus inclinaciones al delito, quizá todavía existentes, suministran tan pocos motivos para un castigo como puede hacerlo cualquier otra persona que sea criminalmente peligrosa (6).

    De ello se deriva una “teoría del fin de la pena modificada” (7) que, a pesar de las diferentes acentuaciones de que es objeto, hoy resulta defendida mayoritariamente (8). Desde el punto de vista aquí sostenido esta teoría camina a favor de la impunidad de quien desiste voluntariamente según lo sentado anteriormente y en contra de malentendidos en la segura desaparición de las necesidades de pena de carácter preventivo-especial; también se resuelve a favor de la inexistencia de una necesidad de castigo desde una perspectiva preventivo-general. Y es que la peligrosidad de la tentativa, cuyo fundamento punitivo elemental cede, es ya eliminada por el propio autor que desiste; asimismo, la impresión de una perturbación jurídica, que todavía puede llevar consigo la punibilidad de tentativas carentes de peligro, es igualmente eliminada por la voluntariedad del desistimiento. El autor que abandona a tiempo y de forma voluntaria no suministra un mal ejemplo a la colectividad sino que, hasta cierto punto, confirma la vigencia del Derecho que al final se ha impuesto en su comportamiento. Si en la tentativa acabada el autor no logra impedir el acaecimiento del resultado, entonces existe una lesión del bien jurídico protegido que exige ser castigada por motivos preventivo-generales. La buena voluntad del autor dispuesto a retroceder no es suficiente para hacer decaer la necesidad de pena; aquí, como de costumbre, la necesidad de pena sólo se deriva de razones preventivo-generales. Por el contrario, también un esfuerzo infructuoso del autor conduce a la impunidad si el hecho no es consumado sin su intervención. Como en este caso ha estado ausente el resultado, las necesidades de pena de corte preventivo-general son sustancialmente menores, de modo que el “retorno” del autor relevante a efectos preventivo-especiales puede ser galardonado con la impunidad.

    La fuerza de convicción de la teoría del fin de la pena descansa sobre el hecho de que explica con soltura y de forma convincente la diversidad de las regulaciones legales. Además, pugna a su favor el juicio sobre los fundamentos de la punibilidad de la tentativa: si esta última depende incuestionablemente de las reflexiones legislativas acerca de la necesidad de una incriminación que se encuentran orientadas al fin de la pena, entonces es lógico aceptar desde un principio que la opción por la impunidad del § 24 descansa sobre la desaparición de tal necesidad; de este modo, por tanto, los puntos de vista asociados al fin de la pena llevan consigo tanto la exclusión del castigo como su mandato. Ciertamente, la conclusión como tal no resulta obligada, pues teóricamente también podrían conformar el motivo de la liberación de la sanción otras consideraciones que se encuentran fuera del ámbito de la necesidad de pena, tal y como por ejemplo sucede con la idea de la protección de la víctima en el marco de la teoría del puente de oro (infra 4) o con el “principio de liquidación” (Erledigungsprinzip) de origen extrapenal (infra 6). Pero si, tal y como se demostrará a continuación, tales interpretaciones demuestran ser insostenibles, entonces sólo permanece la teoría del fin de la pena como la única concepción convincente.

    En cambio, como principal objeción frente a la teoría del fin de la pena se señala que todas las afirmaciones acerca de la necesidad preventiva serían inseguras e insuficientemente demostrables de un modo empírico (9). Tales objeciones están plenamente justificadas frente a los pronósticos preventivo-especiales del BGH (al respecto, vid. supra), pero no frente a la teoría modificada del fin de la pena que se basa en las ventajas normativas del Derecho penal del hecho. Y en lo concerniente a las suposiciones preventivo-generales es seguramente correcto que resultan empíricamente difíciles de probar. Pero ello no resulta decisivo porque, naturalmente, la regulación legal no descansa sobre el pronóstico real para el caso concreto sino sobre suposiciones legislativas generales. Esto rige también para el fundamento de la pena. Puede ser dudoso si realmente la tentativa inidónea provoca en el caso concreto una “impresión jurídicamente perturbadora” que necesite ser penada; para el intérprete es suficiente con que el legislador parta de ello y ordene por principio su punibilidad. Análogamente, para el desistimiento impune basta con el juicio legal de que la impresión jurídicamente perturbadora es eliminada por aquél. Las leyes son afirmaciones normativas necesarias que sólo se anudan a suposiciones empíricas y que, no obstante, deben conformar pautas interpretativas. Seguramente que el legislador no puede basarse, tal y como hace la BGHSt 14, 75, sobre pronósticos criminológicos que no pueden adaptarse a los fundamentos de nuestro Derecho penal del hecho; y tampoco se le puede subordinar a hipótesis empíricas claramente refutables como “la teoría del puente de oro” (infra 4). Pero, en relación con la exención de pena, y al igual que sucede con el fundamento de la misma, se puede situar al legislador sobre suposiciones mínimamente plausibles de carácter preventivo-general que razonablemente no precisen de grandes exigencias para su demostración.

    La teoría del fin de la pena, por tanto, es apta para servir como modelo interpretativo del desistimiento voluntario. No obstante, también en esta construcción los acentos se distribuyen según cual sea la teoría de la pena que cada autor defienda. Si como hace el BGH –de modo diverso a mi opinión- en el marco de los fines de la pena, junto a la prevención, se asigna también significado a la retribución, puede advertirse que el “Ordenamiento jurídico infringido” no precisa de una reparación retributiva en un hecho al que el autor ha renunciado voluntariamente. A menudo destacará sólo la desaparición de la impresión jurídicamente perturbadora (10). Ello descansa en parte sobre la preferencia de la prevención general en la teoría de la pena y, en parte también, sobre la mala interpretación del aspecto preventivo-especial en la BGHSt 9, 52. Pero también el topo preventivo-especial de la “puesta a prueba” del autor es aislada y situada en un primer plano (11).

  1. Las teorías jurídicas (Rechtstheorien):

   La concepción más antigua, hoy apenas defendida, parte de que el desistimiento voluntario excluye al hecho como tal (o lo que es lo mismo según los conceptos actuales: su tipicidad y antijuricidad) y en este sentido constituye un impedimento jurídico obligatorio que impide su castigo. Y así, Zachariä opinaba que a través del desistimiento voluntario se anularía “retrospectivamente” tanto la actividad exterior contradictoria con la Ley, como también la voluntad maliciosa del autor dirigida a la consumación del delito (12). De modo similar, Binding contempla a la tentativa y al desistimiento como una unidad –algo que, con carácter general, es correcto-, y de ello deduce que la deserción voluntaria de la consumación elimina la «causa de un resultado perjudicial» y, con ello, la antijuricidad misma (13).

   A este planteamiento se le puede oponer que el suceso externo e interno, como tal, no puede ser «anulado retrospectivamente» y eliminado sin más. La tentativa permanece aunque a la misma le siga el desistimiento. Pero, desde una «consideración global», ello no impide una exclusión de la antijuricidad tal y como hace Binding. También salta a la vista que, normativamente, no debe existir una tentativa de homicidio antijurídica cuando, por ejemplo, el autor salva posteriormente a la víctima herida. No obstante, las consecuencias que de ello se derivan para la participación hablan en contra de una exclusión del injusto penal. De lo contrario, el inductor y el cómplice deberían quedar impunes. No resulta comprensible por qué la impunidad del interviniente inmediato debe favorecer a un extraño que no ha desistido y que nunca quiso hacerlo.

   En la literatura más contemporánea R. von Hippel (14) ha asumido de nuevo las teorías jurídicas e interpretado el desistimiento voluntario como un «elemento negativo del tipo» (esto es, como causa de exclusión de la tipicidad). Sin embargo, él mismo vio las indeseables consecuencias que ello comportaba para el castigo de la participación. La solución sopesada por este autor de renunciar a la accesoriedad no resulta factible de acuerdo con el Derecho vigente. Pero si, tal y como se corresponde con la opinión que hoy es unánime, se castiga al extraño por su participación en la tentativa del autor –impune en virtud de desistimiento-, no puede afirmarse simultáneamente que no existe nada en lo que se pueda tomar parte.

  1. La teoría del puente de oro:

   El núcleo fundamental de esta construcción, a la que también se le denomina “teoría político-criminal” (15), descansa sobre la idea de que al autor se le debe ofrecer un estímulo para alejarle de la consumación del delito. Ese incentivo –el puente de oro- es la promesa de que la tentativa en la que se desiste voluntariamente no será castigada. Este pensamiento fue dominante bajo la tradicional doctrina alemana por influencia de Franz v. Liszt (16). Todavía en la última edición de su Manual elaborada por él (17) se afirma que la punibilidad de la tentativa no puede «anularse retrospectivamente», ni tampoco ser eliminada. «Sin embargo, por motivos politico-criminales la legislación puede tenderle al autor ya delincuente un puente de oro para su retirada».

   En la jurisprudencia del RG la teoría del puente de oro fue dominante (18), aunque también pueden encontrarse vestigios de la teoría del fin de la pena (supra 2) y de la teoría del premio o del perdón, respectivamente (infra 5). Y así, en la RG Respr. VIII, 13, ya se afirma que la finalidad de la regulación del desistimiento sería concederle al autor «un estímulo para renunciar […] durante el mayor tiempo posible y, por esta vía, prevenir los peligros anudados a la consumación del delito». La última sentencia sobre esta materia (RGSt 73, 60) habla todavía de la voluntad del autor «por volver desde un proyecto criminal a un, por así decirlo, “puente de oro que se le tiende”». Incluso la BGHSt 6, 87, señala la necesidad de que en el desistimiento voluntario, junto a la falta de expiación, «sean promovidas acciones del autor que sirvan para evitar el daño amenazador».

   Esta teoría vuelve a encontrar partidarios sobre todo en la clásica formulación negativa que de la misma hizo Feuerbach. Este autor escribe al respecto lo siguiente (19): «Si el Estado no deja impune a la persona que se arrepiente del hecho ya comenzado, entonces en cierto modo se le apremia para su consumación; y es que el infeliz que se deja arrastrar hasta la tentativa sabe de cualquier modo que nada importante tiene que ganar con su arrepentimiento ni nada significativo que perder con la terminación del hecho». Actualmente, es Puppe (20) quien se caracteriza por la asunción de esta idea al señalar que cuando se trata «de tender al autor el “puente de oro” y mantenerlo todo el tiempo posible […], es por la oportunidad de rescatar a la víctima. La oferta de impunidad puede ser un medio difícilmente adecuado para motivar al autor a evitar el resultado, pero elimina un obstáculo psicológico que consistiría en que con la tentativa se asegura definitivamente la punibilidad del autor». El giro aquí manifestado hacia el pensamiento moderno de protección de la víctima ha sido completado por Weinhold, una discípula de Puppe. De acuerdo con ella (21), «es consecuente aplazar la pretensión punitiva estatal en tanto que ésta se oponga al interés de la víctima. La imagen del “puente de oro” que debe serle tendido al autor, muestra en este sentido una desfiguración del concepto que precisamente no es importante para aquél». Por lo demás, también en la nueva literatura es defendida reiteradamente la “variante de Feuerbach”, que por lo menos se esboza junto con otros planteamientos fundamentales (22).

   Sin embargo, y con razón, la teoría del puente de oro se ha situado actualmente en una posición marginal. Una objeción contundente en su contra viene constituida por la circunstancia de que el motivo que debe conformar la razón del desistimiento no tiene lugar en la praxis. «Las sentencias del RG y del BGH no contienen ni un solo caso en el que el autor haya retrocedido durante la tentativa por haber querido beneficiarse de la impunidad» (23). Ulsenheimer (24) ha extendido esta comprobación a todas las sentencias dictadas en lengua alemana. También el BGH (E 9, 52) se ha apartado de la idea del “puente dorado”: «El autor, en la mayoría de los supuestos, […] no piensa en absoluto durante la tentativa en las consecuencias jurídico-penales». Aquél «tampoco alcanza precisamente el desistimiento por consideraciones de esa naturaleza, aún cuando debió emplearlas para hacerlo».

   Tal y como es admitido sin excepción, ello no sólo es debido a que al delincuente apenas le son accesibles ponderaciones racionales, tal y como presupone esta teoría. También tiene su fundamento en que el autor, precisamente en el clásico supuesto de desistimiento voluntario en el que podría consumar el hecho sin miedo a ser descubierto, no puede estar influenciado por querer quedar impune. Y es que el delincuente, de todos modos, no cuenta en este caso con la posibilidad de un castigo. Incluso cuando en especiales grupos de casos la idea de la consecución de la impunidad puede jugar un cierto papel, tal y como debe aceptarse en relación con la autodenuncia fiscal (§ 371 AO) (25), no puede fundamentarse sobre ello una teoría con validez general.

   A ello también se añade que en el profano no puede presuponerse el conocimiento acerca de la punibilidad y el comienzo de la tentativa, así como de los efectos del desistimiento. Tampoco debilita esta objeción la llamada al sentimiento profano de «que hay que tratar con benevolencia a quien a tiempo cambia de parecer» (26). Y ello porque, en el mejor de los casos, a través de una consideración semejante se explica una atenuación legal de la pena pero no su exención como sucede en el Derecho vigente. Pero es que, además, no es necesario especular con la benevolencia hacia aquél que, como sucede por regla general, desiste voluntariamente sin miedo a ser descubierto y no cuenta en absoluto con la posibilidad de ser objeto de persecución penal.

   En contra de la teoría del puente de oro también habla el hecho de que, incluso aunque fueran reales sus presupuestos psicológicos, no puede explicar suficientemente el criterio de la voluntariedad (27). Precisamente cuando el autor se ve descubierto pudiendo todavía consumar el hecho, pero contando ya con su posterior detención, la promesa de impunidad puede constituir un poderoso motivo para que prescinda de la realización del tipo; por otra parte, en cambio, la consideración de ser castigado de una forma u otra podría impulsarle hacia la consumación. Puesto que en la actualidad la voluntariedad del desistimiento en los casos mencionados es rechazada generalizadamente, también debería surtir efecto despenalizador el desistimiento involuntario para poder tenderle al autor un puente de oro que favoreciera a la víctima. Pero precisamente esto no sucede. Las suposiciones de la teoría del puente de oro también son ambivalentes cuando se toman por base hipotéticamente. Ciertamente que la promesa de impunidad serviría a la protección de la víctima. Pero la posibilidad de poder salir todavía impune del apuro también podría, por otro lado, incitar a la tentativa o, en su caso, a la consumación; de este modo, también sobre la base de su –incorrecta- premisa queda sin resolver si la teoría del puente de oro podría contribuir con algo a evitar la comisión de hechos punibles.

   En realidad, a la formulación negativa de Feuerbach se le escapa la objeción que se dirige contra la suposición de que el autor de la tentativa retrocede para obtener la impunidad. Pero también los argumentos restantes –la, por lo general, falta de temor ante la pena en el desistimiento de quien no ha sido descubierto y las inconsecuencias que se derivan de la propia base de los presupuestos incorrectos de esta teoría- hablan en contra de esta explicación del privilegio del desistimiento. Pero, al menos, la idea de no desalentar al autor a través del mantenimiento de la punibilidad de la tentativa puede ser unida como punto de vista complementario –no sustentador y sólo relevante para casos concretos- a la teoría del fin de la pena como construcción que también se halla fundada politicocriminalmente.

  1. La teoría del perdón o del premio (Gnaden- oder Prämientheorie):

   Esta teoría parte de que el beneficio que el autor alcanza con su desistimiento es recompensado a través del “perdón” o el “premio” de la impunidad (28). Esta concepción ha sido recobrada de un modo especialmente eficaz por Bockelmann (29) quien, además, se remontó a una larga tradición que alcanzaba hasta el Derecho general territorial prusiano (II 20 43). El autor, «al menos hasta un cierto grado, compensa el peso del reproche de culpabilidad que le corresponde con una actuación meritoria que constituye su contrapeso. Y es por ello por lo que parece conveniente liberarle de la pena; o con otras palabras: concederle el perdón» (30). Wessels lo expresa del siguiente modo: «la Ley recompensa el mérito de la elección voluntaria del desistimiento con la concesión de la impunidad» (31).

    Es seguramente correcto que el desistimiento voluntario es “recompensado” o “premiado” con la liberación de la pena, pero esta afirmación únicamente proporciona una transcripción del texto de la Ley. La verdadera cuestión reside en saber por qué el desistimiento voluntario es distinguido con la impunidad. Al respecto, sin embargo, la teoría esbozada no suministra ninguna respuesta (32). Es erróneo considerar que el punto de vista del “perdón” pueda expresar algo más que la recompensa del desistimiento voluntario que se desprende de la Ley. Y es que, fuera de especiales situaciones históricas, no es competencia del legislador administrar Justicia mediante perdones y amnistiar desde un principio un comportamiento en sí mismo punible. Pero es que, en realidad, los defensores de esta teoría recurren más o menos claramente a elementos de la teoría del fin de la pena. Bockelmann se remite a la disminución del reproche de culpabilidad y a la esperanza de que en el futuro no quepa esperar ningún otro hecho malicioso por parte del autor (33); Jescheck remite, entre otros aspectos, a que el autor que retrocede voluntariamente anula, por otra parte, la «impresión jurídicamente perturbadora» (34); y Wessels ve en el desistimiento voluntario un «regreso a la legalidad» y una compensación «a la influencia negativa del autor sobre la conciencia jurídica de la colectividad» (35). Con ello se evidencia que la teoría del perdón o del premio constituye en realidad una manifestación rudimentaria de la teoría del fin de la pena, motivo éste por el que no puede reclamar un significado autónomo junto a aquélla.

   Lo mismo sucede con la teoría de Jäger (36), en cuya opinión «el motivo decisivo para la liberación de la pena» reside «en la inversión de la puesta en peligro que se provoca o, al menos se persigue, a través del desistimiento». Seguramente que la inversión de la puesta en peligro, tal y como siempre se ha entendido este criterio, constituye un mérito. Pero si se pregunta por qué conduce éste a la impunidad, también Jäger acaba regresando a la teoría del fin de la pena puesto que acepta la falta de merecimiento de pena cuando el autor «acredita su eficacia invirtiendo la concreta puesta en peligro existente o, en la medida en que ésta no concurra, intentando una inversión».

  1. Teoría del resarcimiento de la culpabilidad (Schulderfüllungstheorie):

   Herzberg (37) ha elaborado una nueva concepción en el año 1987 que él mismo ha presentado denominándola teoría del resarcimiento de la culpabilidad. Este autor parte de una aportación de naturaleza extrapenal, a saber, el principio que rige en el Derecho común y civil de «que la conminación coactiva decae con la compensación dada al comportamiento inicial» (38). Viendo en él un principio general del Derecho afirma lo siguiente: «La ratio de la liberación de la pena […] consiste en la observancia del principio general del Derecho según el cual la intimidación coactiva (aquí: la amenaza penal) se liquida cuando el autor, como consecuencia de la conminación y a través de una contribución que le es imputable, cumple su deber de satisfacción y reparación del comportamiento injusto». O, en su formulación más abreviada (39): «El que desiste voluntariamente se libera de la conminación estatal coactiva porque cumple con su culpabilidad a través de una prestación a él imputable».

   En contra de esta teoría habla, en primer lugar, el hecho que no es posible trasladar sin más el principio de liquidación al Derecho penal. En otros sectores jurídicos se trata de dar lugar a condiciones legítimas (el pago de una deuda, la eliminación de una perturbación, etc.); si éstas tienen lugar, de hecho el problema jurídico desaparece. Sin embargo, no existe un principio jurídico-penal en cuya virtud una “reparación” posterior amortice (liquide) una punibilidad ya fundada. Incluso el § 46a, introducido en 1994, prevé a lo sumo la posibilidad facultativa de prescindir de la pena a través de la reparación del daño sólo en delitos leves. Y si, por el contrario, el § 24 dispone la completa impunidad en caso de desistimiento voluntario, ello requiere una explicación que, sin embargo, Herzberg no suministra. Este autor sólo se limita a decir que «en la cuestión relativa a cómo opera el desistimiento liberatorio, el legislador se ha decidido en este punto por el principio de liquidación» (40). Pero con ello sólo se ha parafraseado el texto de la Ley (41);  la cuestión decisiva de por qué el legislador renuncia a la pena queda sin contestar (42).

   Una segunda objeción en contra de la teoría del resarcimiento de la culpabilidad reside en que no puede explicar el decisivo criterio de la voluntariedad en todas las formas en las que se manifiesta el desistimiento liberador de la pena. Y es que también el desistimiento que no tiene lugar voluntariamente e, incluso, la tentativa fracasada (resultante de la imposibilidad de seguir adelante con la ejecución del hecho) “liquidan” el delito sin que tenga lugar la impunidad. Naturalmente que ello también es percibido por Herzberg, pero lo explica sobre la base de que el legislador, junto al principio de liquidación, también toma en cuenta puntos de vista preventivos. «El ladrón que es descubierto por el habitante de la casa y que por ello abandona su botín cumple con el deber de respeto hacia la propiedad ajena, pero con ello únicamente salda su responsabilidad civil. ¡En los supuestos de autodesactivación de una tentativa (fracaso) y de involuntariedad del desistimiento, ¡el Derecho penal, al igual que en el caso de la reparación del daño tras la consumación del delito, ha mantenido su propio criterio de una pena absolutamente preventiva! (43). Así pues, para Herzberg la regulación del desistimiento se explica por la “relación de tensión” entre el principio de liquidación y las necesidades de prevención. De ello se deriva, sin embargo, que en realidad también para él son decisivos los puntos de vista preventivos en la punibilidad de la tentativa, de modo que no es la “liquidación” sino, en su caso, la ausencia de necesidades preventivas lo que fundamenta la impunidad (44). De este modo, Herzberg se vuelve en contra de su punto de partida en el que tan vehementemente había combatido la teoría del fin de la pena.

   Aunque sólo sea a título secundario, junto a estas debilidades nucleares de la teoría del resarcimiento de la culpabilidad se ha mencionado asimismo la circunstancia de que, también ante la existencia de voluntariedad, la idea de liquidación no casa bien con muchas de las manifestaciones del desistimiento. En la tentativa inidónea, donde desde un principio no amenaza ningún peligro, no hay nada por liquidar y a pesar de ello es posible el desistimiento voluntario. Cuando se vislumbra el efecto de la liquidación en la eliminación de la impresión jurídicamente perturbadora originada por la tentativa se alcanza de nuevo la teoría del fin de la pena. También me parece incompatible con la teoría del resarcimiento de la culpabilidad la regulación contenida en el § 24 II, según la cual una actividad «voluntaria y seria» pero infructuosa y, con ello, carente de efecto liquidatorio alguno, conduce a la impunidad.

7.   Con ello doy por terminada mi visión crítica acerca de las “teorías del desistimiento” más importantes que actualmente se defienden en Alemania. El espacio del que ahora dispongo no me alcanza para mostrar detalladamente cómo repercute una determinación correcta de la ratio del privilegio del desistimiento en la interpretación de muchas cuestiones. No obstante, baste con indicar por ahora que la teoría del fin de la pena aquí defendida apunta a interpretar el concepto central de la voluntariedad -como criterio determinante para conceder la impunidad- de acuerdo con criterios que asimismo se orientan hacia la teoría del fin de la pena. Desde este punto de vista un desistimiento es voluntario cuando expresa un giro interno del autor, un regreso a la legalidad (45). Y ello porque bajo este presupuesto puede decaer la punibilidad al no brindarse ésta por razones de prevención general o especial. Esta teoría “normativa” de la voluntariedad se diferencia de la concepción psicológica todavía hoy dominante en Alemania, según la cual la exclusión de la voluntariedad depende del grado de presión psíquica a la que el autor se encuentra sometido. Su desarrollo más preciso y la prueba del rendimiento práctico de una interpretación del privilegio del desistimiento orientado al fin de la pena debe quedar reservado para otra ocasión.

 Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. RECPC 03-03 (2001) Leer el resto de esta entrada »

Sentencia: N° 1042 de fecha 07 de julio 2008.
Tema: Recurso de Revisión
Materia: Derecho Constitucional
Asunto: Una vez que se celebra el acto de informes y se dice ¿VISTOS¿ la causa pasa a estado de sentencia, por lo cual no pueden apreciarse pruebas distintas de las que fueron hechas valer durante el juicio en la fase probatoria, o hasta antes de vista la causa, si se trata de documentos públicos.

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