La Reincidencia Desde La Dogmática Jurídica.

Publicado: abril 4, 2012 en DERECHO PENAL
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La reincidencia como institución comporta la agravación de la situación jurídica de una persona que habiendo sido sancionada por un hecho delictivo en el pasado, comete nuevamente otro delito.

La tesis afirma que aquella circunstancia agrava la responsabilidad criminal, en los términos señalados en la ley, bien sea como aumento de la pena o restringiendo beneficios procesales.

Fundamentos

Zaffaroni – en un excelente análisis sobre el tema, el cual no dejaremos de referirnos en  todo el presente artículo – nos enseña las principales teorías que han tratado de explicar la reincidencia.

La primera de ellas advierte una «doble lesión» en la perpetración del hecho delictual: una inmediata y otra mediata, causada esta última por la  alarma social que ocasiona la perpetración del segundo delito, arrojando como resultado un «daño político»; existe, entonces, una circunstancia que, visto el último delito, requiere mantener o preservar el orden jurídico.

Una segunda teoría apela por la peligrosidad del reincidente, como cualidad suficiente para estimar que la persona puede ocasionar un daño; es una estimación hacia el futuro (riesgo).

Otra tercera teoría,  justifica el instituto bajo los principios del «Derecho Penal de autor», que siguiendo las palabras del jurista argentino, la reincidencia se aplica al delincuente “por lo que se es”, es decir, por su naturaleza como transgresor de la norma, observando la perversidad del autor por su pasado.

Una cuarta teoría, explica la agravación debido a la contumacia del culpable ante la sanción del primer delito; existe, entonces, para el reincidente, un desprecio a la pena impuesta en un principio.

Haciendo un rápido recorrido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, nos encontramos con una una decisión de la Sala Constitucional, donde se advierte que el aumento de pena al delincuente reincidente, previsto en la ley, se realiza por considerar que la reprochabilidad es mayor “en virtud de la contumacia en la actividad delictual”, que no otra cosa sino la imposición de un grado mayor de culpabilidad de la conducta posterior debido al desprecio por el castigo anterior. Según lo expuesto, pareciera indicar que nuestro sistema penal justifica la reincidencia siguiendo la línea de la cuarta teoría referida en el párrafo precedente, por la mayor culpabilidad de acto (Zaffaroni).

Tendencias

La reincidencia no esta exenta de críticas. En un estudio de derecho comparado por la cual se anexa y analiza; un par de fallos jurisdiccionales de la República de Argentina que, tal como el titulo de la obra lo sugiere, declaró la inconstitucionalidad de esta figura. En una de las dos sentencias, uno de los jueces argumenta:

Tal criterio ha sido acertadamente receptado por la  C.S.J.N.  al sostener: “…no es conciliable con los principios básicos de nuestra Constitución establecer un sistema represivo que formule tipos penales que no estén fundados  en  la descripción de conductas punibles, sino en   características  personales…  Un  Derecho  Penal, centrado exclusivamente en las características del sujeto y desinteresado de sus conductas, abriría  el  camino de la arbitrariedad estatal al punir categorías de  personas  por  el solo hecho de pertenecer a ellas” (Fallos 313:1333,  del  voto  del  Dr. Petracchi, cons. 8, letra b).-

De tal garantía, en forma implícita, se desprende el “principio de culpabilidad”, que hace que cada individuo deba responder por la responsabilidad específica que  le  puede  corresponder  por la transgresión de una norma penal anterior al hecho del proceso (nullum  poena sine culpa) y no por cuestiones ajenas a ello, como pueden  ser  sus  intenciones, su personalidad, su forma de ser y el modo de conducir su vida.-

Glosando  a  Mario  MAGARIÑOS en “Reincidencia y Constitución  Nacional”  (Cuadernos  de  Doctrina  y Jurisprudencia Penal, Año III, Nº7, pág.97): “…si la ley penal  sólo puede válidamente seleccionar acciones (art. 19 de la Constitución Nacional) y la pena solo debe fundarse en lo que previamente establece la ley (art. 18 de la Constitución Nacional), la reprochabilidad y la aplicación de la pena al autor  solo  adquieren  legitimidad como respuesta a la realización del acto que la ley contempla y carecen de toda legitimidad  si  aparecen  como derivación, aunque sea parcial, de  algo  distinto,  por ejemplo:  de la personalidad, del carácter o de la peligrosidad del individuo”.-

En este orden de ideas, considero que la reincidencia resulta ser un instituto que abreva en el derecho penal  de autor, y que como tal, colisiona con los principios basilares de nuestra Constitución, que precedentemente fuesen enunciados en forma suscinta.

El  art.  50  del Código Penal la define del siguiente  modo: “Habrá reincidencia siempre que quien hubiere cumplido, total o parcialmente, pena privativa  de libertad impuesta por un tribunal del país cometiere  un nuevo delito punible también con  esa  clase  de  pena”, constituyendo  una  de  sus principales consecuencias la dispuesta por el art. 14 de dicho catálogo: “La libertad condicional no se concederá a los reincidentes”.-

Superada ya la concepción positivista del derecho penal italiano que justificaba la reincidencia en la mayor peligrosidad del sujeto en relación al delincuente primario -reduciendo al hombre a una cosa regida mecánicamente y negándole su categoría de sujeto de derechos-, la principal fundamentación de los que sostienen su  legitimidad  -entre quienes se enrolan nada menos que la Cámara  Nacional de Casación Penal y la Corte Suprema de Justicia de la Nación- proviene de lo que la doctrina y jurisprudencia alemanas dieron en llamar “fórmula de advertencia”, por la cual se entiende que debe ser mas severamente castigado aquel individuo que a pesar de haber sido advertido por medio de la imposición de una pena de las consecuencias  del  proceder  ilícito,  persiste no obstante  en  desafiar el orden establecido con la comisión de un nuevo delito, debiendo vencer mayores barreras  que  el  que lo comete por primera vez, por lo cual corresponde  asignarle  una mayor culpabilidad, independientemente del hecho cometido.-

En este punto no se puede dejar de hacer notar que, como lo ha expuesto parte de la doctrina, sostener exactamente lo contrario es absolutamente posible ya que “la reincidencia demuestra que el autor carece de la capacidad  de elaborar esa experiencia previa y de trasladarla a una decisión reflexiva” -Stratenwerth- o que “la recaída  en el delito es la demostración de la menor capacidad  del  autor para conducirse conforme a la exigencias que le formula el Derecho” -Donna- (extraído de “Reincidencia,  ne  bis  in idem y prohibición de doble valoración”  por Patricia S. Ziffer en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, año III, Nº7, pág. 109).-

De  ello debemos entonces colegir que el reincidente demuestra con los hechos ser mas “vulnerable” que otras  personas  a recaer en el delito, y que en función de esa debilidad, su situación debiera  ser  considerada con mayor benevolencia que la de aquel individuo que delinque por primera vez.-

De la misma forma, Zaffaroni sostiene la desaparición de esta figura jurídica. Para él, la antinomia entre las teoría que, por una parte, pretenden la permanencia de la reincidencia, y por otra, su desaplicación, se explica entre las líneas del «Derecho Penal Liberal» y el «Derecho Penal autoritario».  Mientras el primero fija límites al poder sancionador del Estado, estableciendo los principios de un Derecho penal de garantías, el segundo sobrepasa los modernos principios de las teorías penales admitiendo cualquier forma de arbitrariedad, en este caso, aceptando la  reincidencia.

Entre algunas de las razones que sostienen los adversarios de tan discutido instituto encontramos, por una parte, que significa una violación al principio non bis in ídem (en latín, no dos veces por lo mismo), que prohíbe el juicio sobre un asunto ya decidido, toda vez que el plus de penalidad se deriva de la condena anterior; que lesiona el principio de culpabilidad, conforme al cual una persona sólo responde penalmente dentro de los límites de sus actos, ya que se impone una mayor sanción que el injusto penal perpetrado establece, como consecuencia de la circunstancia agravante que acompaña a la reincidencia; que emplea el «Derecho Penal de Autor» en vez del «Derecho Penal de acto», donde la culpabilidad del individuo se determina por su personalidad o cualidad y no por sus actos cometidos.

Existe también una paradoja en los supuestos que admiten la reincidencia como instituto jurídico, según la perspectiva de la función de la pena: siguiendo la teoría de la  prevención especial, cuando ocurre el segundo delito se comprueba el fracaso de la idea de resocialización del penado – responsabilidad del Estado –, la cual debió cumplirse con la sanción del primer delito; la paradoja se verifica cuando el Estado agrava la situación jurídica como resultado del fracaso de su propia política criminal, cuando en realidad éste debe cargar con la culpa, de ahí que algunos aseveren que ante el nuevo delito la culpabilidad debe ser, por el contrario, atenuada. La prevención especial como la teoría del fin o función de la pena, en el caso venezolano, la dispone el artículo 2 de la actual Ley de Régimen Penitenciario.

Así, según sus autores, la reincidencia debe ser eliminada no solo por corresponder a un aumento de penalidad, sino también como pauta para impedir los beneficios que procesales que determina la ley. Se afirma que, desde el punto de vista del Derecho Penal de garantías, el reincidente es igual al delincuente primario.

Y siguiendo con los fallos de los tribunales de Argentina, ofrecidos por Vitale, les dejo con el razonamiento expuesto por otro de los jueces, esta vez, defensor de la reincidencia:

En  otras  palabras, digo al  no pertenecer la reincidencia a la estructura del hecho típico, no  puede vulnerar  de ningún modo la garantía del non bis in idem y se sitúa en la esfera de culpabilidad, sirviendo  para adecuar la pena a una  reprochabilidad cuya conciencia del  injusto  contiene,  como elemento para el juicio de punibilidad, la medida de la desobediencia a la ley.-

En cuanto a la garantía constitucional de igualdad no impide que las leyes contemplen de manera distinta situaciones que consideren diferentes, siempre que la discriminación no sea arbitraria, ni configure una  ilegítima  persecución,  o  indebido privilegio a personas. Para concluir, el distinto tratamiento dado por la ley a aquellas  personas  que, en los términos del art. 50 del Código  Penal,  cometen  un  nuevo  delito,  respecto de aquéllas que no exteriorizan esa persistencia delictiva, se justifica, precisamente, por el aludido desprecio hacia la pena que les ha sido impuesta. Y si, como se vio, existe  un  fundamento  razonable para hacer tal distinción, el legislador se encuentra facultado para establecer, dentro del amplio margen que le ofrece la  política criminal,  las consecuencias jurídicas que estime conveniente para cada caso y como cimiento de sus bases esenciales.-

El  mismo Tribunal y en misma fecha en causa caratulada “Sinforiano Gómez Dávalos”, siempre  refiriendo al instituto reincidencia, estableció que “no es contrario  al  espíritu de la carta magna, radicando el fundamento de aquél en que la sanción impuesta con anterioridad  ha  resultado insuficiente para lograr encaminar la conducta del sujeto que nuevamente ha caído en la  senda delictiva y permite a través de  su  aplicación  -previo tratamiento correctivo- morigerar las aristas de su personalidad  proclive a la comisión de delitos y concretar en definitiva su ansiada reinserción social”.-

(…)

Entiendo  que  si  bien la Constitución Nacional impone cárceles para garantizar la resocilización de los detenidos en ellas (art. 18), no es menos cierto que no se puede imponer al Estado una obligación de resultado, como  tampoco puede olvidarse que es quien a la par debe llevar  también  la carga de garantizar “la seguridad de toda la sociedad” como una justa exigencia de una sociedad  democrática (art. 1, 2 y 32 inc. 2 del Pacto de San José de Costa Rica).-

Consideraciones

Es importante tomar en cuenta y con mucha pausa todas estas opiniones y críticas a la reincidencia que, como Zaffaroni, abren un espacio muy interesante al debate desde las consideraciones político-criminales. Más aún, en Venezuela, donde se hace necesario – urgentemente – un nuevo modelo de Código Penal que se adapte, tanto en su parte general como especial, a los principio del Derecho Penal de garantías.

El ordenamiento jurídico, ha demostrado con su conducta su inadaptación al medio social en el que vive, al punto de quebrantar sus normas.  Por ello, es propio rehabilitarle para que éste pueda desenvolverse libremente en la sociedad sin perjudicarla con su accionar.

No obstante, no siempre las funciones preventiva, represiva y rehabilitadora del Derecho Penal surten el efecto deseado.  En efecto, puede ocurrir –y de hecho sucede–  que una persona siguiendo el ejemplo de otra cometa un hecho punible, con lo cual la función preventiva se habrá constituido ineficaz para lograr su fin, y deberá nuevamente ejercerse el derecho de punición del Estado para el restablecimiento del orden público.  Igualmente, y con prescindencia de las funciones represiva y rehabilitadora, puede suceder que el mismo sujeto que violó el ordenamiento reincida, reitere su conducta criminosa.  En ese caso, el castigo para el sujeto agente del hecho punible debe ser, por lógica, mayor, desde que se ha puesto de manifiesto la insuficiencia del castigo anterior.

En este sentido, precisamente, el contenido y alcance de las mencionadas instituciones –y especialmente en el caso de la reiteración– ha sido objeto de interpretaciones, y en algunos casos de confusiones con otras figuras similares dentro de la regulación legal, como lo son el concurso de delitos y el delito continuado.  Nuestro objetivo será desentrañar dicho contenido y alcance, para así extraer los límites propios de cada una de estas instituciones y aportar algunas ideas a su estudio, las cuales esperamos sean de alguna utilidad.

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