Interpretación sobre el instituto de la tutela y el derecho del adolescente a ser oído (Sala Constitucional)

Publicado: agosto 23, 2012 en SENTENCIAS SALA CONTITUCIONAL
Etiquetas:, ,

“…Por cuanto de los hechos narrados se evidencia esa circunstancia excepcional, originada por la muerte de los padres de la hoy adolescente cuyos derechos constitucionales se alegan lesionados, y se evidencia igualmente que la misma se encuentra aparentemente muy vinculada a la accionante, pues si bien no mantiene un vínculo de consanguinidad o de afinidad, estuvo supuestamente ligada al padre de aquélla por una relación estable de hecho y mantiene igualmente de hecho su custodia, esta Sala considera sobre la base de los principios de interés superior del niño, niña o adolescente y de corresponsabilidad, contemplados en los artículos 8 y 4-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, que la ciudadana Mercedes del Carmen Negrón posee legitimación para incoar la presente demanda de amparo constitucional, en defensa de los derechos e intereses de la niña (hoy adolescente), cuya identificación se omite, conforme a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así se establece.-
Ahora bien, a los fines de decidir el presente caso esta Sala observa que en la oportunidad de celebrar la audiencia constitucional se dictó auto para mejor proveer por el que se acordó solicitar al Ministerio Público que iniciara una investigación sobre el paradero de la adolescente interesada en esta acción de amparo, cuya identidad se omite conforme a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y  Adolescentes y solicitar igualmente al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Lara, donde cursa la causa principal que dio origen a la presente acción, que informe a esta Sala su estado procesal. En este sentido la Sala deja constancia de que hasta la presente fecha sólo fue posible cumplir con la segunda de las cuestiones ordenadas, resultando que el caso fue decidido por sentencia definitivamente firme, sin que hasta ahora se haya recibido información acerca del paradero de la niña. No obstante tales circunstancias, esta Sala, visto el largo tiempo transcurrido en el presente caso, decidirá prescindiendo de tan fundamental información, no sin advertir -como más adelante se analizará-, la necesidad que existe de determinar el paradero y opinión de la actualmente adolescente, a los efectos de restablecer la situación jurídica presuntamente infringida. Así se establece.-
Para decidir encuentra la Sala que el juicio en el que se produjo la actuación señalada como lesiva se inició ante la Sala Núm. 3 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Lara con ocasión del ejercicio de una acción de tutela a favor de tres (3) hermanos menores de edad para entonces, cuyos padres, los ciudadanos Jacqueline del Carmen Hernández y Jesús Alfonso Lobo, fallecieron, uno de los cuales para la presente fecha ha alcanzado la mayoría de edad.
            En este sentido, se advierte que el 25 de junio de 2007, el referido Tribunal de Protección dictó auto por el que ordenó lo siguiente:
“1. Abrir Concejo (sic) de Tutela permanente, de conformidad con lo previsto en el artículo 324 del Código Civil, para lo que se requiere que al solicitante consigne nombre de cuatro personas familiares o amigos que puedan integrar el mismo, quienes deberán a su vez emitir opinión acerca de las personas a ser designadas Tutor, Protutor y Suplentes.
2. Designar Tutor Interino del Prenombrado adolescente y los niños al ciudadano Germán Ananias (sic) Hernández,  venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 2.595.071, en su condición de tío materno del adolescente y niños, a quien se le notificará de su designación para que manifieste su aceptación o excusa a tal designación y, en primer caso, preste el juramento de Ley.
3. Oír la opinión de los beneficiarios de autos, de conformidad con el artículo 80 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente.
4. Se le requiere al solicitante consigne copia certificada del acta de defunción del De Cujus Jesus (sic) Alfonso Lobo, debidamente expedida por la autoridad Civil correspondiente; así como la declaración de Únicos Universales Herederos.
5. Notificar a la Fiscal del Ministerio Público.
6. Cualquier otra diligencia que fuere menester”.
Luego de ello, consta en autos que la quejosa, ciudadana Mercedes del Carmen Negrón, en su condición de presunta concubina del fallecido Jesús Alfonso Lobomanifestó que tenía a la niña consigo, es decir, que poseía la custodia de hecho de ésta y quería que la misma permaneciera con ella; en este mismo sentido, la niña manifestó su deseo de quedarse viviendo en la casa de habitación de la referida ciudadana, petición a la que se opuso el tutor interino designado, en virtud de lo cual la Sala de Juicio 3 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, el 14 de agosto de 2007, ordenó a la ciudadana Mercedes del Carmen Negrón la entrega inmediata de la niña al tutor interino, ciudadano Germán Ananías Hernández, mientras se terminara de conformar el Consejo de Tutela.
Sin embargo, con posterioridad, el 17 de septiembre de 2007, la referida Sala celebró una audiencia especial en el procedimiento de tutela instaurado, y luego de oídas las partes, las recomendaciones de los especialistas –psiquiatra y psicólogos- así como la opinión de la niña acordó: a) oír nuevamente la opinión de los otros dos niños involucrados en el proceso; b) ratificó la realización de un Informe Integral por parte del Equipo Multidisciplinario de ese órgano jurisdiccional con colaboración del Equipo Multidisciplinario de PANACED y; c) revocó la orden impartida por ese Tribunal el 14 de agosto de 2007, por lo que la niña debía permanecer en el hogar de la ciudadana Mercedes del Carmen Negrón y seguir cursando sus estudios en el Colegio José Gregorio Bastidas.
Se observa que la apoderada judicial del ciudadano Germán Ananías Hernández interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, correspondiéndole el conocimiento del caso al Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara que, el 28 de febrero de 2008, a través de la decisión objeto del presente amparo, lo declaró con lugar y revocó la decisión dictada, el 17 de septiembre de 2007, por la Sala de Juicio 3 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Lara.
Dicha decisión estableció que el conflicto a resolver en el caso sometido a su conocimiento, consistía en determinar si resultaba posible para el órgano jurisdiccional de primera instancia dictar alguna medida que imposibilitara al tutor ejercer las funciones que le son inherentes sin revocarle el nombramiento. Al respecto, señaló –citando a un autor patrio- que la tutela es una institución del derecho de familia cuya finalidad esencial es la guarda de la persona y bienes de los menores de 18 años que no tienen padres o que teniéndolos, carecen de la patria potestad.
Consideró el Juez Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, luego de analizar las dos decisiones proferidas por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, tanto la dictada el 14 de agosto de 2008 como la del 17 de septiembre de ese mismo año, que esta última infringió el artículo 310 del Código Civil por cuanto “ (…) no se puede quitar al tutor interino la función de guarda de la niña, sin haberle revocado su condición de tutor; ya que admitir lo contrario sería llegar a lo absurdo, de admitir que el tutor no ejerza la función de guarda que es el contenido y esencia de dicha institución, mientras que esa atribución la ejerza quien no es el tutor; motivo por el cual, en criterio de éste Jurisdicente la apelación interpuesta por el tutor interino Germán Ananias Hernández, contra el auto de fecha 17 de septiembre de 2007, dictado por el a quo debe ser declarado con lugar, revocándose en consecuencia el mismo, y así se decide”.
            Como puede observarse de la argumentación sostenida por la actuación señalada como agraviante, el análisis se circunscribió al asunto meramente formal de la tutela, a la imposibilidad de decidir acerca de la guarda sin previamente haber revocado el nombramiento de tutor, de acuerdo con las disposiciones establecidas en el Código Civil; es decir, a la aplicación objetiva de las reglas que disciplinan de manera especial el instituto, y si bien invocó el principio del interés superior del niño, no consideró aspectos de carácter valorativo que influían notable y evidentemente en el caso.
            En efecto, nótese como el sentenciador para fundamentar su decisión estableció como esencial que debía resolver “…si el auto de fecha 17 de Septiembre de 2007, dictado por el a quo está o no ajustado a derecho y para ello considera quien juzga, que el quid del problema a resolver está en determinar la siguiente interrogante ¿Es posible dictar alguna medida que imposibilite al tutor ejercer las funciones sin revocarle el nombramiento?…”.
Como primera premisa se tiene que la providencia del juzgado de la causa, Sala de Juicio Núm. 3 del entonces Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, a la que se refiere la impugnada, dictada el 17 de septiembre de 2007, se produjo como consecuencia de una situación excepcional derivada de una solicitud efectuada por un tercero en el juicio de tutela, la ciudadana Mercedes del Carmen Negrón, quien expuso una circunstancia relevante en el caso, cuál era que unos de los menores de edad, a que se refería el juicio, la niña, en la actualidad adolescente, se encontraba bajo su guarda y que la misma quería permanecer con ella. Lo que motivó a la jueza de la causa (de manera acertada a juicio de la Sala) a indagar acerca de este planteamiento, poco frecuente, lo que derivó, luego de haber escuchado la declaración del ciudadano Juan Carlos Mier y Terán Lobo, la opinión de la para entonces niña (hoy adolescente) y la de diversos miembros del equipo multidisciplinario, que sugirieron acordar la petición efectuada, en un auto que revocó su decisión previa del 14 de agosto del mismo año.
El auto revocado, en principio ajustado a derecho, ordenaba que se entregara la niña al tutor designado, con fundamento en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 5 y 26 de la para entonces vigente Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, concatenado con los artículo 309 y 310 del Código Civil.
Sin embargo, es evidente -en criterio de esta Sala- que el análisis y valoración posterior de los elementos que surgieron en el caso y que -como se indicó- motivó una investigación más detallada por el juzgador de primera instancia, ocasionó que éste revisara plausiblemente su decisión para adecuarla, no obstante las normas que otrora habían apuntado lo contrario, a la situación específica de la niña.
De tal manera que, en criterio de esta Sala, no se trataba de determinar simplemente como se lo planteó el juez de alzada si era “…posible dictar alguna medida que imposibilitase al tutor ejercer las funciones sin revocarle el nombramiento…”; tampoco se trataba de evaluar si se le podía colocar obstáculos al tutor para el ejercicio de sus funciones y si para ello era preciso revocar su nombramiento. Se trataba, por el contrario de atender a los elementos de juicio que constaba en autos y decidir lo más conveniente a la hoy adolescente, según el principio del interés superior de ésta y de adecuar la institución y, en fin, beneficiar su situación.
Considera la Sala que, muy a pesar de las normas establecidas en el Código Civil, de carácter preconstitucional, la jueza de la causa, cuya decisión fue revocada por la hoy impugnada aun cuando no lo dice de manera expresa, decide conforme a una ponderación de principios y a un juicio de carácter valorativo que minimiza las normas confrontadas frente a los nuevos postulados que disciplinan la materia de protección de niños, niñas y adolescentes; principios éstos que informan la Convención de los Derechos del Niño y que sirvieron de base e inspiración a la hoy derogada Ley Orgánica de Protección del Niños y del Adolescente, aplicable hilo tempore al caso sub iudice.
Aprecia asimismo la Sala que la decisión que cuestiona a la actuación impugnada en amparo, dictada por el 17 de septiembre de 2007, por la Sala Núm. 3 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Lara, y que por el contrario esta Sala comparte, atiende realmente a la nueva concepción acerca de la protección de los niños, niñas y adolescentes, como sujetos de derechos, aptos para defender sus posiciones afectivas e ideológicas y que se les considere como tales, capaces de emitir su opinión y que la misma sea considerada, merecedores de que les sea respetada su apreciación acerca de los aspectos de su propia vida, las cosas que les interesan, derecho éste consagrado en el artículo 20 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del cual los niños, niñas y adolescentes también son titulares; y, atiende además fundamentalmente dicha decisión al principio del interés superior de la niña (actualmente adolescente), consagrado en el artículo 75 eiusdem. En este sentido, comparte esta Sala la opinión de la representación fiscal para quien la decisión impugnada está descontextualizada de la normativa que tutela los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes contenidos en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
La impugnada lejos de aplicar estos nuevos principios y paradigmas, realizó una interpretación parcial de las normas del Código Civil, excluyendo de su aplicación el mismo artículo 448 de este Código, del que bien pudo resolver una situación más favorable a la menor de edad y, adicionalmente, no valoró las declaraciones de los expertos que recomiendan la permanencia de la niña en el hogar de la ciudadana Mercedes del Carmen Negrón, quien tuviera supuestamente una relación establece de hecho con el padre de la niña y a pesar de que en algún momento cita el principio del interés superior y la norma contenida en el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no le dio la debida interpretación.
De allí se sigue entonces que no es cierto que para decidir acerca de la custodia de la niña, sea necesario revocar el nombramiento de tutor previamente efectuado, antes bien, era posible con fundamento en los instrumentos jurídicos antes mencionados, sobre la base de la declaración efectuada por la niña y las apreciaciones formuladas por los expertos, decidir lo que más convenía a su particular situación, sin que ello contrariara la tutela abierta a favor de la niña y de sus hermanos, mucho menos sin que por ello tuviera que revocar el nombramiento de tutor.
En este sentido es preciso para esta Sala, vista la naturaleza del juicio en el que se produjo la actuación señalada como lesiva, realizar las siguientes consideraciones:
La institución de la tutela (tradicionalmente denominada por la doctrina como tutela de menores o de incapaces) tiene lugar precisa y fundamentalmente a propósito del fallecimiento del padre o los padres, quienes ejercían la patria potestad y por ende la representación en general del niño, niña o adolescente.
La tutela se convierte entonces en un régimen de protección de los intereses de niños, niñas y adolescentes; sustitutivo del régimen natural, de ordinario a cargo de los progenitores de aquéllos; de allí que, la tutela tiene carácter excepcional, es una modalidad de familia sustituta y comprende aspectos esenciales: uno de (i) carácter patrimonial, relativo a la administración de los bienes del niño, niña o adolescente y otro de (ii) de carácter personal, inherente a la representación legal y a la protección que se desprende de los atributos comprendidos en la hoy conocida responsabilidad de crianza.
            Por su correspondencia con la patria potestad, tenemos entonces que la tutela de niños, niñas y adolescentes comprende la representación, la administración y la responsabilidad de crianza de éstos.
            Ahora bien, nuestro ordenamiento jurídico regula la tutela en el Código Civil, a partir del artículo 301. En este sentido, dispone esta disposición jurídica:
Todo menor de edad que no tenga representante legal será provisto de tutor y protutor y suplente de éste”.
            Se trata desde luego, de un mandato dado por el Legislador para proveer al menor de edad de un régimen que le permita disfrutar de una protección no sólo legal sino social, afectiva y adecuada a su desarrollo y formación espiritual y física, normativa dictada con anterioridad a la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
            De acuerdo a lo expuesto, se colige que en virtud de la desaparición física de los padres de estos menores de edad, se hacía imperioso sin dudas, según la citada normativa y conceptos emitidos, iniciar el procedimiento de tutela que, en efecto, se instauró.
Ahora bien, siendo que, de acuerdo con el artículo 347 del mismo Código “El tutor tiene la guarda de la persona del menor, es su representante legal, y administra sus bienes”; el tema está entonces en determinar si es posible que la antes denominada guarda, en la actualidad responsabilidad de crianza, bajo la óptica de una concepción renovada que atiende a nuevos paradigmas en el tratamiento de esta materia, y para ser más precisos: la custodia, pueda ser ejercida, bajo un régimen de tutela, por una persona distinta del tutor, y más aún distinta de alguno de los miembros del consejo de tutela. Es decir, si es posible escindir este atributo o función de las inherentes al cargo de tutor sin que el instituto quede vaciado de contenido, tomando en consideración que el ejercicio de la responsabilidad de crianza, con la convivencia, contacto y vigilancia permanente del pupilo que comporta la custodia, constituye la labor primordial de un tutor, como lo expresa la norma citada.
La respuesta puede conseguirse en la norma siguiente cuando ese mismo código sustantivo dispone, a continuación (artículo 348) que: Cuando el tutor no sea abuelo o abuela, el Tribunal, consultando previamente al Consejo de Tutela y oyendo al menorsi tuviere más de diez años,  determinará el lugar en que deba ser criado éste y la educación que deba dársele. Si la determinación del Tribunal no fuere conforme con la opinión del Consejo, se remitirán las diligencias al Superior para que decida, cumpliéndose mientras tanto lo determinado por el Tribunal”.
Nótese como la concatenación de esta norma preconstitucional con los principios de la Convención de los Derechos del Niño, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, le hubiese permitido a la juzgadora un fallo más acorde con las expectativas de la niña y los principios en estos instrumentos contenidos. Desde luego, hay que señalar que la guarda, actualmente entendida como responsabilidad de crianza, siempre comprendió doctrinariamente, además de la custodia, otros valores importantes, en la actualidad, especificados en el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que  dispone:
“Contenido de la Responsabilidad de Crianza. La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes”.
Una solución a la cuestión planteada no descartaría enunciar que sólo el tutor está autorizado a ejercer la custodia del niño, niña o adolescente de que se trate. Sin embargo, si bien ese es el propósito esencial del instituto por ser más apropiado de esta manera desempeñar todas las demás funciones que supone tan delicado cargo, no se puede desechar, sin mayor análisis y sin una debida ponderación de los derechos e intereses confrontados, una respuesta afirmativa.
Al respecto, debe destacarse que puede una tercera persona ser custodio de un niño, niña o adolescente, no obstante la existencia de un progenitor o progenitora, sin que ello comporte que éstos pierdan su condición de tal  (Vid. sentencia  Núm. 1687 del 6 de noviembre de 2008).
De tal manera que, así como un padre, no obstante no poseer la custodia de su hijo puede ejecutar otros atributos inherentes a la responsabilidad de crianza, tal como intervenir y decidir acerca de los métodos de corrección, educación, orientación y formación de su hijo, puede igualmente el tutor ejercer tales atributos, no obstante que una persona distinta de él, de manera excepcional, tenga la custodia del niño, niña o adolescente de que se trate, si la situación personal del caso planteada lo aconseja, limitándose sólo al ejercicio de ésta.
            Se observa entonces del análisis de las actas procesales que a través del presente amparo, no se está discutiendo, como resulta usual, sobre quién debe recaer el cargo de tutor, si bien ha habido algunas diferencias al respecto en el juicio principal, pero en cuanto concierne a la quejosa, su petición de nulidad no comprende el nombramiento como tutora de la adolescente de autos, sino simplemente discute la conveniencia o necesidad de que la niña permanezca bajo su custodia, posibilidad que le ha sido negada en violación a los derechos constitucionales de la adolescente.
Desde luego entonces que la institución de tutela comporta que la custodia del niño, niña o adolescente la ejerza el tutor, es decir, es fundamentalmente el contenido de este instituto. Sin embargo, como ha quedado expuesto en un caso determinado pueden primar otros derechos o garantías. Por ello, estima la Sala preciso resaltar que el sentenciador ha de ser muy cuidadoso a la hora de tratar instituciones jurídicas previstas en leyes preconstitucionales, pues las mismas deben ser matizadas o adaptadas en lo posible a los nuevos paradigmas o esquema constitucionales, de lo contrario, se corre el riego de lesionar derechos o intereses.
Esta Sala Constitucional en esta oportunidad reafirma una vez más que el norte de los organismos encargados de la administración de justicia, como órganos del Estado, siembre debe ser el de otorgar una tutela judicial efectiva, acorde con los postulados Constitucionales y en atención a los Convenios internacionales suscritos válidamente, proveyendo al justiciable de una decisión fundada en derecho pero lo más ponderada y racionalmente posible. Además reitera que conforme a lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan” (Artículo 78), siendo que “el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia” (artículos 257), de tal modo que son esos los valores esenciales que los guían y que hay que alcanzar y materializar cuando se pronuncia una sentencia en nombre de la República.
Ha evocado la Sala con el presente caso un histórico episodio en la vida de nuestro Libertador Simón Bolívar, quien siendo niño, y habiendo quedado huérfano, hubo que nombrarle tutor, bajo una concepción que no muy distante a la superada y más reciente doctrina de pseudo protección de niños, niñas  y adolescentes, no concedía valor a la opinión y deseo de éstos, invalidando de tal manera un derecho humano y fundamental como lo es decidir y opinar acerca de las cosas que les conciernen, como lo exigen los nuevos paradigmas normativos.
Se trata del litigio seguido ante la Real Audiencia de Caracas, con motivo del conflicto propiciado por el pequeño Simón, cuando, a pesar de ser su tutor Don Carlos Palacios, quiso vivir junto a su hermana María Antonia y su esposo Don Pablo de Clemente y Francia, lo que le fue impedido reciamente a pesar de que era éste su más ferviente deseo.
Consta en las actas del referido pleito judicial, según nos narra Monseñor Nicolás E. Navarro (1955), que el 24 de julio de 1795 acudió a la Real Audiencia Don Pablo Clemente, en su nombre y en de su legítima esposa Doña María Antonieta Bolívar, para informarla de que el menor Don Simón bolívar, quien de acuerdo a lo dispuesto por su abuelo estaba desde la muerte de éste viviendo en la casa de su tutor Don Carlos Palacios, se les había presentado el día anterior con la novedad de que “quería vivir en la compañía de su hermana y no en la de su tutor” sin explicar la causa que le impeliese a tal resolución y habiéndose resistido a toda persuasión de restituirse a la morada pupilar, a fin de que dicho Tribunal la providencia que estimare más conforme. Para el día del suceso Don Carlos Palacios se hallaba ausente de caracas, de donde faltaba hacía varios meses debido al cuidado de sus Haciendas y la Audiencia dispuso que el menor permaneciese en casa de su cuñado y hermana, como sus más inmediatos parientes que eran. Más pocos días después regresaba Carlos y estalló la disputa judicial sobre la residencia obligatoria del mancebo; pues mientras Don Carlos reclamaba en derecho la vuelta a su casa y los esposos Clemente-Bolívar no ponían obstáculo al traslado, el menor se empecinaba en su resistencia.
Destaca del juicio que sin volver a la casa del tutor, Simón Bolívar fue entregado a Don Simón Rodríguez a las 8 de la noche del 1° de agosto de 1795, habiéndose procedido del modo más violento, en medio de un gentío congregado “por la bulla que ocasionaron los gritos y lágrimas del menor, resistido fuertemente a conducirse voluntariamente a la casa de D. Simón Rodríguez”.  
Refiere además que de tan mala gana estuvo el menor Bolívar en la casa de Simón Rodríguez que no pasaron quince días cuando se escapó, y por más diligencias que practicaron por calles y habitaciones no fue posible dar con él, hasta que se le restituyó a la del Maestro.
Don Pablo Clemente y Francia y su esposa, la hermana de Bolívar, había obtenido su custodia, a través de una providencia cautelar “con la calidad de por ahora”. Sin embargo, por petición de Don Carlos Palacios y ante su exigencia de que como tutor se le restituyese a su pupilo, aquella fue revocada. Uno de los argumentos sostenidos por Don Carlos era precisamente que “Nadie sino un ignorante seductor es capaz de enseñar que los pupilos tienen arbitrio para vivir en la casa que sea de su agrado, cuando las leyes nuestras, siempre próvidas y muy atentas a la mejor educación de los súbditos pupilares, han dispuesto que estos reciban aquella en las casas que les designen los jueces en defecto de asignación hecha por sus padres o abuelos”.
Lo que motivó a Doña María Antonia a oponerse y solicitar a la Real Audiencia que oyera al pequeño Simón “sin hallarse presente persona alguna, sino los señores que la componen, examinándolo cuanto sea conveniente y resultando que su voluntad libre, es vivir en nuestra compañía, sea restituido a ella, o que se le ponga en una casa de honor, al cuidado de un ayo sacerdote, persona de probidad e instrucción, que lo eduque con la buena crianza, estudios y ciencias que lo puedan iluminar para gobernarse con el honor de su nacimiento en su mayor edad…”.
Se decidió dejarlo en casa de Don Simón Rodríguez, sin embargo, de allí escapó el impúber.
Consta del juicio seguido entonces que cuando Bolívar iba a ser trasladado “se denegó a salir de la casa, expresando que los magistrados no podían obligarle a que viviese en la de su tutor….”. Asimismo, añadió que los tribunales bien podrían disponer de sus bienes, y hacer de ellos lo que quisiesen mas no de su persona; y que los esclavos tenían libertad para elegir amo a su satisfacción, por lo menos no podía negársele a él la de vivir en la casa que fuese de su agrado. No obstante ello, fue llevado a la fuerza, aprehendiéndolo en medio de un escándalo y alboroto, entre gritos y lágrimas, a la casa de Don Simón Rodríguez, quien sería su maestro; y muy a pesar de los ruegos de su hermana María Antonia, quien con posterioridad insistió en la Real Audiencia que se le dejase vivir en su casa, quien señaló ser su hermana mayor que lo amaba tiernamente y a quien se ha acogido el huérfano.
Sorprende del significativo caso que aun cuando de la argumentación expuesta por María Antonia, hermana del púber Bolívar, en sus diversas diligencias del juicio se desprende que la legislación vigente para la época establecía la posibilidad de oír al niño, y que fuera tomada en consideración, mucho tardó la providencia de la Real Audiencia que le permitiría ser oído, y a pesar de sus ruegos no se le acordó su petición, no fue sino después de pasado mucho tiempo, y cuando las circunstancias habían cambiado, que se acordó oírlo, con el fin de asegurar las “escandalosas” opiniones del niño Bolívar, que a juicio del corregidor eran ideas permisivas formuladas por su cuñado.
En la actualidad, bajo la vigencia de los postulados recogidos en al Convención de los Derechos del Niño y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela resulta improcedente aceptar que el niño, niña o adolescente no sea consultado y no sea estimada su opinión respecto a un asunto tan relevante como el relativo al sitio donde habrá de vivir, en ausencia de sus padres (Véase al respecto sentencia de esta sala Núm. 900/2008). Así se establece.
Por otra parte, no debe dejar de señalar la Sala que no ha inadvertido la circunstancia de que de acuerdo con los argumentos expuestos en relación con el presente caso se estaría desconociendo el principio de la fratria, toda vez que existiendo tres (3) hermanos, lo ideal sería que pudiesen convivir y criarse y educarse juntos, sin embargo, se les estaría separando, de manera justificada, excepcionando el principio en cuestión, considerando que debe privar las recomendaciones de los expertos consultados, la  opinión de la para entonces niña y su condición psico-social.
De lo expuesto se colige entonces que no era preciso revocar el nombramiento de tutor que había sido efectuado, para dictar una medida cautelar que en definitiva no hacía más que acordar a la niña una situación que le resultaba más favorable, tanto más cuando no sólo se estaba resolviendo únicamente el punto relativo a la custodia de la niña, sin menoscabar las demás funciones del tutor sino porque, además, la tutela comprendía también a los hermanos de la niña, cuyo nombramiento subsistía con respecto a éstos.
Igualmente, es oportuno destacar que tampoco desconoce la Sala la circunstancia de que el artículo 310 del Código Civil dispone: “El Juez no podrá nombrar más de un tutor para todos los menores que sean hermanos y hermanas”. Pero es que la cuestión no se centraba en nombrar un tutor distinto a uno de los hermanos. Sólo, y en esto quiere insistir la Sala, puede perfectamente interpretarse que en el caso de autos, bajo el nuevo esquema constitucional de protección integral del niño, niña y adolescente que atiende a la tutela de éstos como sujetos de derecho, capaces de expresarse libremente, que es posible que coexistan armoniosamente el nombramiento de un único tutor para todos los hermanos, en atención a la transcrita disposición legal, con otra persona que ejerza la custodia, sin afectar no sólo el nombramiento del tutor sino también las funciones que le son inherentes, las cuales se insiste igualmente, podría desempeñar no obstante no tener la custodia de uno de los niños, específicamente la adolescente de autos.
Por último, debe la Sala indicar que no se infringe lo dispuesto en el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando se acuerda que el niño, niña o adolescente permanezca con personas distintas a aquellas que conforman su familia de origen si se han considerado otros factores relevantes para que se encuentre bajo la custodia de un tercero, pues como la misma norma lo establece expresamente cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior –como ocurría en el caso de autos- bien puede el juez acordar lo contrario, amparado en esa misma norma constitucional.
De tal manera que, considera la Sala que la aplicación directa e inmediata de las normas establecidas en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en sus artículos 8 y 80, imponían que se acordara la petición de la menor de edad, que no era otra que la solicitada por la tercera interesada en la causa, hoy quejosa, por lo que al ser desconocidos tales derechos y haberse menospreciado la opinión de los expertos, es evidente, como lo ha solicitado que sea declarado por esta Sala el Fiscal del Ministerio Público, que se violaron los derechos constitucionales a la adolescente, al obligarle a permanecer en un hogar y con una familia que para ese momento no deseaba estar, sin valorar sus sentimientos y su voluntad, todo lo cual le transgredió sin duda alguna sus derechos humanos. Del mismo modo, se le lesionó el debido proceso y su derecho a la defensa, pues la juzgadora no valoró los informes y recomendaciones efectuadas por los expertos, como se hiciera referencia. De allí que es forzoso para esta Sala declarar con lugar la presente acción de amparo constitucional y así se decide.-
Debe la Sala señalar que si bien la decisión contra la cual se incoó la acción de amparo constitucional se trataba de una interlocutoria, dictada el 28 de febrero de 2008 por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara y la misma fue sustituida o si se quiere, quedó sin efecto como consecuencia de la posterior sentencia definitiva dictada en la causa por la Sala de Juicio Núm. 2 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Lara, el  2 de abril de 2009; esta última sentencia reedita las infracciones que se le imputan a aquella, es decir, no acuerda la custodia de la niña a la quejosa (quien posee la custodia de hecho), lo que obligó a esta Sala continuar conociendo de la causa.
Debe por último esta Sala referirse a la circunstancia de que en la dirección de correo electrónico institucional de la Magistrada ponente, se recibió un mensaje presuntamente escrito por el abogado Gustavo Espinoza Pino, titular de la cédula de identidad No. 3.037.605, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el núm. 25.372, y en la Sala de Casación Civil con el núm. 39, por el que dicho abogado excusa a la accionante, ciudadana Mercedes del Carmen Negrón, de asistir a esta Sala para la celebración de la audiencia por razones médicas, que afectaban directamente a la adolescente. Al respecto, debe esta Sala advertir que esta conducta omisiva de la referida ciudadana en nada contribuye a mejorar la situación de la hoy adolescente, por el contrario constituye un obstáculo para la administración de justicia, al imposibilitarle a esta Sala oír la opinión de la adolescente antes de emitir un pronunciamiento que le permita restablecer plenamente la situación jurídica infringida.
Ahora bien, visto que la decisión definitiva dictada el 2 de abril de 2009, por el Juez de juicio Núm. 2 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en el juicio de tutela, que nombró el Consejo de tutela a favor de los tres adolescentes, abarca aspectos que trascienden al ejercicio de la custodia de la adolescente de autos, esta Sala estima que la misma debe permanecer incólume, por lo que la presente decisión sólo se referirá al asunto relativo a con quién debe convivir la adolescente. De tal manera que, a los fines de restablecer la situación jurídica infringida, esta Sala ordena que el Tribunal que conozca en la actualidad del juicio de tutela, dicte las medidas que sean menester para dar con el paradero de la hoy adolescente, a que se refiere el presente caso, a los fines de decidir acerca de la custodia de ésta, en cuyo caso, de resultar favorable y conveniente podrá atribuir la misma a la quejosa. A tales efectos, deberá escuchar nuevamente a la adolescente, ordenar que se practique un informe integral y cualesquiera otras diligencias que estime pertinentes, para que con base en la doctrina expuesta y con las resultas de los actos que se ordenan practicar, decida si procede el otorgamiento de la custodia que se discute. Así se establece.-
            Por otra parte, esta Sala declara la nulidad de cualquiera actuación judicial que tenga por objeto el traslado forzoso de la actual adolescente a la que se refiere el caso al hogar del tutor interino. Sin embargo, autoriza y ordena a la jueza de la causa a dictar todas las medidas necesarias para la ubicación de la adolescente y a los organismos de inteligencia encargados de ello, bien sea la Guardia Nacional Bolivariana, a las Policías Estadales o Municipales donde la adolescente se encuentre y al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a los fines de dar cumplimiento a lo establecido en el presente fallo. Así se decide.
Finalmente, se apercibe a la accionante, ciudadana Mercedes del Carmen Negrón a que comparezca ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Lara y colabore con los órganos de administración de justicia en la resolución del caso, y se advierta que en, caso contrario, su conducta podría constituir desacato y ser juzgada como tal. Así se establece.
VII
DECISIÓN 
Por las razones  que anteceden, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley, declara: CON LUGAR la acción de amparo constitucional ejercida por la ciudadana Mercedes del Carmen Negrón contra el fallo dictado el 28 de febrero de 2008, por el extinto Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara. En consecuencia, a los fines del restablecimiento de la situación jurídica lesionada a la adolescente (cuya identificación se omite conforme a lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) se ordena al órgano competente del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes que conozca de la causa escuchar nuevamente a la adolescente, otrora Sala de Juicio Núm. 2 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Lara; a tales efectos deberá ordenar la elaboración de un informe integral y cualesquiera otras diligencias que estime pertinentes, para que con base en la doctrina expuesta y con las resultas de los actos que se ordenan practicar, decida si procede el otorgamiento de la custodia que se discute a la quejosa, antes identificada, mandato que deberá cumplir en uso de sus más amplias facultades como Juez de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Se ORDENA notificar al Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la también mencionada Circunscripción Judicial, de la presente decisión; asimismo, se ordena notificar de esta decisión al ciudadano Germán Ananías Hernández, titular de la cédula de identidad n° 2.595.071, y al ciudadano Juan Carlos Mier y Terán, titular de la cédula de identidad N° 7.208.460, quienes son parte en la causa que motivó el amparo y a los miembros del Consejo de Tutela designado. Asimismo, notifíquese a la accionante, ciudadana Mercedes del Carmen Negrón.
Se ORDENA igualmente que se libre oficio a la ciudadana Mercedes del Carmen Negrón por el que se le aperciba de comparecer ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Lara y colabore con los órganos de administración de justicia en la resolución del caso, y se advierta que en, caso contrario, su conducta podría constituir desacato y ser juzgada como tal…”

Deja un comentario

Introduce tus datos o haz clic en un icono para iniciar sesión:

Logo de WordPress.com

Estás comentando usando tu cuenta de WordPress.com. Cerrar sesión / Cambiar )

Imagen de Twitter

Estás comentando usando tu cuenta de Twitter. Cerrar sesión / Cambiar )

Foto de Facebook

Estás comentando usando tu cuenta de Facebook. Cerrar sesión / Cambiar )

Google+ photo

Estás comentando usando tu cuenta de Google+. Cerrar sesión / Cambiar )

Conectando a %s