SÍNTESIS Y OPINIÓN DE LA LECTURA: REFLEXIONES SOBRE LA PENA; DE CARLOS PARMA

Publicado: febrero 14, 2013 en INFORMACIÓN VARIADA
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La primera idea de la pena privativa de la libertad se encuentra enraizada con la formación del Estado Liberal, especialmente sobre la base de una idea humanitaria, utilitaria y resocializadora. La piedra angular sobre la cual se apoyara la dogmática jurídico penal en la temática que nos ocupa fue Cesare Becaría en su obra “Los delitos y las penas”, el gran debate sobre el fin y función de la pena sobrevino recién a partir del siglo XIX y aún no finaliza.

Existe una discusión entre los que ven al derecho penal como un instrumento al servicio del valor justicia frente a los que lo entienden como un instrumento que debe servir prioritariamente al valor utilidad, pero aún así se fundamentó la imposición de la pena. Existen básicamente tres teorías que propugnan de una u otra formas las finalidades o la finalidad que la pena debiera tener. Las teorías absolutas, son las que indican que la pena tiene como finalidad la retribución al delincuente. Las teorías relativas, que propugnan básicamente la prevención general o la especial que debiera tener la pena, y las teorías mixtas, que son una fusión entre las anteriores, denominándolas también “teorías de la unión”, que articulan prevención y represión.

Aquí, abrimos un debate bastante duro, acerca de que si la pena debiera tener como finalidad la prevención general o especial. Así vemos que en algunos países como Alemania, la idea de prevención general positiva está adquiriendo un papel preponderante en el derecho penal, siendo el denominador común “los efectos positivos “que la pena genera en la sociedad. Una primera corriente se apoya en la idea que el derecho penal puede influir en la actitud de las personas en tanto la otra entiende que no son las personas las que están en el centro de la cuestión, sino que se trata del sometimiento del sistema normativo. También se piensa que la finalidad de la pena no es la influencia moral sino el fortalecimiento del sentimiento jurídico. Aquí aparece Jakobs afirmando que el subsistema del derecho sirve a la estabilización de expectativas de conducta y que visto así la función del derecho penal es la ratificación de la validez de las normas (validez formal) independientemente de su contenido valorativo.Roxin elaboró en su tiempo lo que llamó la teoría dialéctica de la pena.

Así la pena tendría una triple función: cuando la ley AMENAZA con penas cumple una función de prevención general; cuando APLICA penas tiene una función retributiva (nunca más allá de la culpabilidad) y cuando EJECUTA penas se trata de una cuestión de prevención especial (resocializa) . Según Jakobs tal combinación es de imposible realización. Zaffaroni enseña que “si bien el poder punitivo utiliza múltiples limitaciones a la libertad ambulatoria, la más grave de ellas es la que tiene lugar cuando somete a una persona a una institución total, en cuyo ámbito cerrado realiza la totalidad o la parte más importante de su actividad cotidiana (pernoctación, alimentación, trabajo, estudio, recreación, etc.).

Esta forma punitiva de institución total es la prisión, caracterizada también como institución de secuestro”. En aguda crítica Zaffaroni reafirma: “… ante el fracaso de las ideologías de la resocialización resulta que en la realidad la prisión se convierte en un mero local de depósito de seres humanos deteriorados… se trata de una tendencia genocida que, en definitiva, se afilia a la prevención especial negativa, es decir a la idea de prisión como pena de muerte eventual (suicidio, enfermedad, etc.) o como pena neutralizadora por morbilidad o deterioro psicofísico…”  Se conoce la mentada teoría agnóstica de la pena que sostiene Zaffaroni, que para lo único que sirve es para que el sistema del derecho penal subsista. Todo se ve dominado por la economía al más digno triángulo ejemplificativo que formaba Foucault cuando enseñaba: que las reglas del derecho delimitan formalmente el poder y “transmiten la verdad” para armar ese equilibrio entre “poder-derecho-verdad”. Esto indica el fracaso histórico de las penas de prisión. Sin embargo es oportuno puntualizar que también se ha cuestionado el hecho que estas instituciones de encierro no sólo perjudican a los reclusos, sino alcanzan a sus familias. Pueden sumarse a estas objeciones que hay una falta de interés social por la problemática de las prisiones, como también que en los delitos no graves es poco el interés de la víctima por el encierro y más la ambición pecuniaria.

Este universo de cuestionamientos hizo dar un vuelco importante dentro de la política criminal y -de suyo- en el derecho penal en su conjunto, por lo que se intensificó la búsqueda de sustitutos penales que sean una alternativa viable y justa a la pena de prisión. La idea de “trabajos comunitarios”. Básicamente aquí se sustrae al reo del control de los muros de ladrillos y se lo somete al control social (Inglaterra 1979). Véase que la finalidad entonces está dirigida a la resocialización, a la readaptación, reincorporación o reinserción del condenado al medio social, precisamente para que no vuelva a cometer delitos. Pero de manera material, ¿esto es factible?, hoy en día vemos que tenemos dos problemas con respecto a la pena y las leyes penales. Primero, que se está juzgando a determinadas personas que en su mayoría no están cerca de los centros de decisión, que a determinadas acciones. Segundo, que la sanción respectiva a las determinadas acciones tipificadas en leyes penales no cumplen sus finalidades, en parte por la desorganización casi total del sistema penal y porque no se presentan los medios suficientes para el cumplimiento de los mismos (la infraestructura carcelaria está por los suelos, el Estado no aumenta el presupuesto del sistema penitenciario, corrupción al interior del mismo sistema de ejecución penal, entre otros).

El alto grado de promiscuidad y hacinamiento de todo el sistema carcelario, no es un argumento baladí a la hora de definir si es posible la rehabilitación del interno. La superpoblación de los lugares de encierro y el aumento estrepitoso de los índices de delictividad nos muestran un panorama por demás agorero en la materia, específicamente porque la palabra prevención parece ser la eterna ausente a la hora de tomar decisiones ejecutivas en el plano político.

Así, al respecto de ello vemos algunas otras alternativas a la pena de cárcel: la libertad condicional: cese anticipado del encierro en un condenado que ha cumplido una porción de la pena en tanto se den ciertos requisitos (no cometer nuevos delitos, reglas de conducta, etc.); Condenación Condicional: suspensión de la pena privativa de la libertad impuesta; Regímenes de libertad, conforme la evolución del interno; Suspensión del juicio a prueba: suspende el juicio; Regímenes de semilibertad: le permite trabajar fuera del establecimiento carcelario, rigiendo el principio de la autodisciplina; Principio de oportunidad: en general se da cuando el reproche por el hecho es insignificante; cuando el interés en la persecución penal puede ser satisfecho de otro modo o bien carece de sentido. También cuando el ofendido puede llevar adelante por sí mismo la persecución penal; Mediación, donde se busca llegar a una conciliación entre víctima, autor y Estado, con utilidad para los tres intervinientes en la interacción punitiva, de esta manera la mediación juega, cada vez más, un rol destacado; Prisión domiciliaria; Prisión discontinua: la también llamada “prisión de fin de semana”; Trabajos para la comunidad: trabajar en forma gratuita en bien de la comunidad. Lo cierto es que la pena no puede perseguir otro objetivo que no sea el que persigue el Derecho Penal: la seguridad jurídica, pues su objetivo debe ser la prevención de futuras conductas delictivas. Se han usado indiscriminadamente vocablos como “reeducación” o “resoliacización” entre otros, y frecuentemente la instrumentación de la misma en la forma de “tratamiento penitenciario”.

Lo cierto es que detrás de cada uno de estos vocablos hay ideologías, y detrás de cada ideología hay una mano oscura de poder que incluso hace manipulación ideológica y predomina en un determinado Sistema Estatal, haciendo variar las connotaciones de éstos vocablos. Pero como no podemos quedarnos sin pronunciarnos al respecto, así, considero más importante hacer hincapié en la prevención especial de reo, puesto que es la más estigmatizante y la que afecta más a las personas al interior de un centro de reclusión. Es necesario que primero, la pena esté en el marco de los derechos y garantías constitucionales, donde la prevención especial (que es la que se le hace al reo) no tenga que ver con algún impedimento físico (en general de salud), tampoco debe constituir una “reeducación”, ni en un “tratamiento” que visualice al hombre como un ser carente de sentido moral y medico, por lo tanto no considerar al criminalizado como a un ser en condiciones de inferioridad.

 Cabe también resaltar que la pena no es la única forma para la prevención de la sociedad, puesto que también, a partir de políticas de Estado, este tipo de conflictos pueden apaciguarse, así, si el Estado hace hincapié en el control social institucionalizado no punitivo, puede también lograr una disminución de delitos y por consiguiente dar una mayor seguridad jurídica a la sociedad. La  posible solución de la tergiversación de la finalidad de la pena,  está de lleno en las manos del Estado, y de su capacidad de conseguir a gente idónea para el establecimiento de un orden al interior del sistema penal, el derecho penal y por consiguiente la pena y el sistema penitenciario, porque en sus manos se encuentra el monopolio del poder. Recordemos que dentro de los sectores del sistema penal, el que tiene el dominio de éste es el Ejecutivo, manifestación expresa del Estado.

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