Sala Constitucional del TSJ anula el artículo 57 del Código Civil

Publicado: julio 17, 2013 en JURISPRUDENCIAS SALA CONSTITUCIONAL
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TSJ-LOGO

Determinada la competencia de la Sala para conocer de la presente acción de nulidad por inconstitucionalidad mediante sentencia n.° 1.066/2010, le corresponde pronunciarse acerca de la materia debatida, a cuyo efecto observa:

             La presente acción de inconstitucionalidad se fundamentó en la violación del derecho a la igualdad y a la no discriminación al establecer condiciones más gravosas y limitativas para la celebración de segundas nupcias a la mujer, argumentando los accionantes que “(…) la restricción de los derechos de la mujer a contraer libremente matrimonio, derivada del artículo 57 del Código Civil, hoy impugnado por la Defensoría del Pueblo, carece en los actuales momentos de toda racionalidad y proporcionalidad, por lo que resulta evidentemente discriminatoria y, en consecuencia, atentatoria contra el derecho a la igualdad y no discriminación previsto en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como atenta contra el derecho de contraer matrimonio en condiciones de igualdad, reconocido en el artículo 77 eiusdem”.

             En atención a ello, debe precisarse que la igualdad es un valor ínsito al ser humano, es un reconocimiento interno y externo a su propia condición, y por ende una contraposición o una superación a las diferenciaciones fundadas en las clases, el género, la raza o en la  superioridad o inferioridad de éstos respecto a otros ciudadanos, representadas estas últimas a través de figuras abominables histórica y sociológicamente como la esclavitud, la segregación o el menosprecio de la mujer, las cuales se basaron en argumentos tan contradictorios como falacias de principio que deslegitiman su contenido, su mantenimiento y/o aceptación dentro de un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia.

             Dicho valor en consecuencia, se encuentra aparejado e íntimamente vinculado a la dignidad del hombre, a su condición y su interrelación con su semejante en su diálogo social, político, económico y más importante aún en el ámbito natural, ya que no existe una diferenciación existencial salvo las condiciones morfológicas propias de cada ser humano, siendo iguales en su concepción como personas poseedores de deberes, garantías y derechos para el libre ejercicio de la autonomía de la voluntad y el libre desarrollo de la personalidad (Vid. Gregorio Peces Barba y otros; Curso de Teoría del Derecho, Marcial Pons).

             Así pues, la igualdad implica, como bien se expuso, no solo un reconocimiento interno que simboliza el progreso de la condición y raciocinio del ser humano, sino que conlleva a la actuación positiva o negativa de los órganos estatales para procurar la nivelación o el deslatramiento de desigualdades que se funden en privilegios injustificados o irracionales, ya que si bien, puede ser admitido bajo ciertos supuestos la diferenciación de supuestos, la misma debe responder a un rasgo o nivel de relevancia que implique la desigualdad de trato.

             El objeto final de la actuación individual y estatal se encuentra encaminada a procurar la cohesión o integración social del ser humano en sus diversos ámbitos de desarrollo y actuación, por lo que, ciertamente aun cuando se encuentra delimitado u objetivizado un fin, ella no se auto-complementa ni se satisface autónomamente sino que resulta un medio para la búsqueda de la libertad moral.

 Por tal motivo, es que la igualdad no abarca solamente un elemento externo en atención a los diversos factores sociales sino que debe implicar un reconocimiento interno del ciudadano o el grupo social de equiparse en similitud de condiciones exigiendo cuotas sociales, económicas y políticas de participación y ejecución en la garantización de los derechos fundamentales.

             Concebida la igualdad como un valor ínsito del ser humano, su reconocimiento jurídico a través de su establecimiento como derecho constitucional ha sido establecido desde vieja data hasta nuestros días en los textos constitucionales venezolanos (Vgr. Artículos 152 y 154 de la Constitución de 1811), encontrándose incluso en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico, tal como lo dispone su Exposición de Motivos, cuando se expone que:

 “Se define la organización jurídico-política que adopta la Nación venezolana como un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia. De acuerdo con esto, el Estado propugna el bienestar de los venezolanos, creando las condiciones necesarias para su desarrollo social y espiritual, y procurando la igualdad de oportunidades para que todos los ciudadanos puedan desarrollar libremente su personalidad, dirigir su destino, disfrutar los derechos humanos y buscar su felicidad” (…). “Por todo ello se incorporan al texto constitucional como valores superiores del ordenamiento jurídico del Estado y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad individual y social, la preeminencia de los derechos humanos, la ética pública y el pluralismo político” (subrayado de la Sala).

Del mismo modo, en lo referente al Capítulo I del Título III que consagra “Los Derechos Humanos y Garantías y de los Deberes”, se señala la concepción amplia y reforzada que se le dio a dicho derecho, en los siguientes términos: “Se reconocen los derechos al libre desenvolvimiento de la personalidad y a la igualdad. En relación con éste último, se refuerza y amplía la protección constitucional al prohibir no sólo las discriminaciones fundadas en la raza, el sexo o la condición social, sino además, aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona. Lo anterior obedece a que en la práctica la dinámica social suele presentar situaciones de discriminación que deben su origen a razones distintas de la raza, el sexo o la condición social.

Tal importancia le dio el constituyente del año 1999, al derecho a la igualdad y a la  no discriminación que en el Preámbulo del Texto Constitucional, se define como uno de los fines supremos de la refundación de la República, al establecer un Estado en cuya sociedad se asegure la igualdad sin discriminación ni subordinación alguna, desde un punto de vista multiétnico y pluricultural; señalando expresamente que: “(…) con el fin supremo de refundar la República para establecer una sociedad democrática, participativa y protagónica, multiétnica y pluricultural en un Estado de justicia, federal y descentralizado, que consolide los valores de la libertad, la independencia, la paz, la solidaridad, el bien común, la integridad territorial, la convivencia y el imperio de la ley para esta y las futuras generaciones; asegure el derecho a la vida, al trabajo, a la cultura, a la educación, a la justicia social y a la igualdad sin discriminación ni subordinación alguna; promueva la cooperación pacífica entre las naciones e impulse y consolide la integración latinoamericana de acuerdo con el principio de no intervención y autodeterminación de los pueblos, la garantía universal e indivisible de los derechos humanos, la democratización de la sociedad internacional, el desarme nuclear, el equilibrio ecológico y los bienes jurídicos ambientales como patrimonio común e irrenunciable de la humanidad (…)” (Subrayado de la Sala).

En este orden de ideas, tenemos que la Constitución, en su primer artículo establece, que “La República Bolivariana de Venezuela es irrevocablemente libre e independiente y fundamenta su patrimonio moral y sus valores de libertad, igualdad, justicia y paz internacional en la doctrina de Simón Bolívar, el Libertador”; lo cual, concatenado con lo señalado en el artículo 2, el cual consagra la igualdad como uno de los valores superiores que propugna el Estado democrático y social de derecho y de justicia, viene a sobreponer la noción de igualdad como una norma principalísima, formando parte de ese contenido axiológico que debe ser tenido en cuenta de manera especial al momento de interpretar la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico.

Sin embargo, se aprecia que la Constitución no se limitó a señalar la igualdad como valor superior en el marco del Título I, referente a los “Principios Fundamentales”, sino que en su Título III que consagra “Los Derechos Humanos y Garantías y de los Deberes”, específicamente en su artículo 21, estableció:

 “Artículo 21. Todas las personas son iguales ante la ley, y en consecuencia:

1.- No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.

2.- La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”.

De la norma parcialmente transcrita se evidencia en un primer momento su concepción formal, en términos de igualdad de los sujetos jurídicos ante la ley. Esta concepción, si bien es concebida como una abolición de los privilegios para el liberalismo burgués en la época de la Revolución Francesa, señala Álvarez Conde que “el principio de igualdad liberal, que tiene su correlato en la consideración de la ley como una norma de carácter general, no va a suponer un cambio sustancial en el orden social, pues continúan manteniéndose las estructuras desigualitarias, implicando tan solo la abolición de privilegios y el establecimiento de la igual eficacia de la ley frente a todos, tesis que conduce a la supresión de los llamados cuerpos intermedios , acomodándose perfectamente en la concepción burguesa sobre las relaciones entre el Estado y la sociedad. Nuestra Regulación constitucional no responde, como así ha reconocido nuestra jurisprudencia constitucional, a este planteamiento liberal del principio de la igualdad, sino que éste debe ser concebido dentro de las coordenadas del Estado social y democrático de derecho, lo cual plantea indubitablemente el problema de su relación con la igualdad material (…)”.

En este orden de ideas, se advierte tal como lo expuso la Sala que la igualdad, en el Texto Constitucional ha sido recogida o concebida en sus dos vertientes, la igualdad formal ante la ley, y la igualdad material, que implica la garantía de generar un conjunto de condiciones a los efectos de que ésta se haga real y efectiva, mediante la adopción de medidas positivas a favor de personas o grupos de personas que puedan ser discriminados, marginados o vulnerados de manera de promover una equiparación entre los mismos.

Así, se puede apreciar que el desarrollo de esta Sala ha sido prolijo en cuanto su objeto y ámbito de aplicación, de que se dé igual trato a quienes estén en un plano de igualdad jurídica, según el análisis de razonabilidad y justicia en la norma que lleven a determinar si se justifica o no el trato igual o bien el trato desigual, así como sus excepciones y, la relevancia y racionalidad en la posible desigualdad de trato. Al efecto, en sentencia n.° 898/2002, se dispuso:

“b) El referido artículo [21 de la Constitución] establece que todas las personas son iguales ante la ley, lo que explica que no se permitan discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.

Pueden reconocerse tres modalidades del derecho a la igualdad: a) igualdad como generalización, que rechaza los privilegios, al vincular a todos los ciudadanos a unas normas generales que no admiten distingos; se relaciona con el conocido principio de que la norma jurídica regula las categorías de sujetos y de situaciones, para las cuales existe una misma respuesta por parte del Derecho; b) igualdad de procedimiento o igualdad procesal, que supone la sanción de reglas de solución de conflictos, iguales para todos, previas e imparciales; y c) igualdad de trato, que implica atender igualmente a los iguales. Sucede, no obstante, que respecto a un mismo supuesto de hecho puedan darse diferencias en los elementos que lo conforman, lo que daría lugar a la aplicación de consecuencias jurídicas diferentes según que las distinciones sean relevantes para justificar un trato desigual (la igualdad como diferenciación) o irrelevantes, en cuyo caso se dará un trato igual (la igualdad como equiparación).

La igualdad como equiparación rechaza, como quedó dicho, la discriminación fundada en criterios de diferenciación considerados irrelevantes. El anotado rechazo se funda mayormente en criterios razonables, formados a través del tiempo y asumidos como tales por la ética pública en un momento determinado.

En cambio, la igualdad como diferenciación toma en cuenta las diferencias que existen entre hechos aparentemente similares, para -en función igualadora-, dar un trato diferenciado. Aquí no se aplican criterios abstractos, como en el caso anterior, sino que se imponen criterios valorativos o de razonabilidad, con el fin de ponderar si las diferencias advertidas justifican el trato desigual. Póngase por caso las políticas que siguen ciertas Universidades de admitir estudiantes sin que tengan que cumplir ciertos requisitos que sí se exigen a los demás estudiantes, por el hecho de provenir de algunas zonas del país; o las normas que imponen que en determinados organismos estén representadas minorías en un número mínimo, no obstante que por los procedimientos ordinarios de elección tal cuota sería inalcanzable, léase: representación indígena en el parlamento. Estos ejemplos intentan ilustrar acerca de hechos o situaciones que justifican un trato diferenciado a supuestos de hecho en principio similares (cf. el tema de las políticas de la “acción afirmativa” y la “discriminación a la inversa” en Richard A. Watson, vid. Democracia Americana. Logros y Perspectivas, México, Noriega Editores, 1989, trad. de Ricardo Calvet Pérez, p. 552).

Sin embargo, la determinación de qué hechos o elementos se estiman relevantes, y, por lo tanto, causa justificada de un trato desigual a supuestos de hecho a primera vista similares, como en el caso del personal docente de una Universidad, de donde la ley excluye a los profesores instructores de participar en la elección de las autoridades de la respectiva facultad a la que pertenecen, corresponde al parlamento, en razón de la potestad propia (política legislativa) de discrecionalidad -no de arbitrariedad-, que tiene su origen en el mandato democrático que le ha sido conferido.

Al juez, por otra parte, desde la premisa de que el legislador es el primer intérprete de la Constitución –de allí que le esté vedado invadir la esfera de las opciones políticas que el legislador tiene reservadas-, le corresponde ponderar si la definición o calificación que el legislador haga de las situaciones de facto o las relaciones de vida que deben ser tratadas de forma igual o desigual, no vacíe de contenido el derecho fundamental que se denuncie como conculcado. Respecto a la anotada prohibición de arbitrariedad o irrazonabilidad dos son las vías que se han ensayado para examinar una denuncia en estos términos: a) una primera, juzga si el criterio utilizado carece de una suficiente base material para proceder al tratamiento diferenciado; o b) a través de un criterio negativo, que sirve para fundamentar la censura solamente en aquellos casos de desigualdad flagrante e intolerable. La Sala estima que su juicio, en estos casos, exige la determinación de si el contenido del derecho fundamental de que se trate ha sido o no desconocido, y ello supone un análisis de si el criterio diferenciador es razonable, esto es, si es tolerable por el ordenamiento constitucional. Luego, cumplida esta fase, el juez se abstendrá de controlar si el legislador, en un caso concreto, ha encontrado la solución más adecuada al fin buscado, o la más razonable o más justa, ya que de lo contrario se estaría inmiscuyendo en la mencionada discrecionalidad legislativa (cf. la contribución de Luis Nunes de Almeida a la obra colectiva Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el Legislador en la Europa Actual, Tecnos, pp. 227-230)”.

En idénticos términos, la Sala mediante sentencias nros. 536/2000, 1197/2000, 898/2002, 2121/2003, 3242/2003, 2413/2004, 190/2008 y 1342/2012, ha venido estableciendo los supuestos jurisprudenciales de igualdad en la ley y ante la ley, así como el necesario análisis sobre la razonabilidad y proporcionalidad en la diferencia de trato cuando no se tratan de supuestos iguales y/o la igualdad o desigualdad natural fundamentada en cuotas de participación para equiparar éstas o como reconocimiento a la minorías.

En este último punto, debemos destacar sentencia de esta Sala n.° 1342 del 9 de octubre de 2012, donde con ocasión a la acción de inconstitucionalidad ejercida contra el artículo 845 del Código Civil, se expuso:

 “En relación con el referido enunciado esta Sala ha dejado establecido respecto a la violación de esta norma que ‘…la cláusula de igualdad ante la ley, no prohíbe que se le confiera un trato desigual a un ciudadano o grupo de ciudadanos, siempre y cuando se den las siguientes condiciones: a) que los ciudadanos o colectivos se encuentren real y efectivamente en distintas situaciones de hecho; b) que el trato desigual persiga una finalidad específica; c) que la finalidad buscada sea razonable, es decir, que la misma sea admisible desde la perspectiva de los derechos y principio constitucionales; y d) que la relación sea proporcionada, es decir, que la consecuencia jurídica que constituye el trato desigual no guarde una absoluta desproporción con las circunstancias de hecho y la finalidad que la justifica. Si concurren las condiciones antes señaladas, el trato desigual será admisible y por ello constitutivo de una diferenciación constitucionalmente legítima’ (sentencia Núm. 2.413 del 13 de octubre de 2012, caso: Manuel Enrique Peña Mendoza) (sic).

De otra parte, ha señalado la Sala, con ocasión de excluir la posibilidad de consentir desigualdades, sobre la base de supuestos distintos, cuando se trata de tutelar valores diversos e importantes para la sociedad, considerados por el Legislador, lo siguiente:  

‘…observa la Sala que, la incorporación de estos factores subjetivos por parte del legislador, se constituye en un mecanismo que busca fomentar el estímulo al desarrollo, desempeño y reconocimiento profesional del funcionario del servicio exterior en el ejercicio de sus funciones, abriendo la posibilidad de obtener una pensión de jubilación justa y acorde con las condiciones particulares de cada funcionario de manera individual.

Lo cual no contraría el derecho a la igualdad entre los funcionarios del Servicio Exterior previsto en la Constitución, y que la Sala ha expuesto en los términos siguientes en su sentencia N° 266 del 17 de febrero de 2006 (caso: José Ramón Mendoza Ríos), en la cual señaló ‘(…) que el principio de igualdad implica un trato igual para quienes se encuentren en situación de igualdad -igualdad como equiparación-, y un trato desigual para quienes se encuentren en situación de desigualdad -igualdad como diferenciación- (vid. sentencia n° 898/2002, del 13 de mayo). En este último supuesto, para lograr justificar el divergente tratamiento que se pretenda aplicar, el establecimiento de las diferencias debe ser llevado a cabo con base en motivos objetivos, razonables y congruentes.

De lo anterior se desprende que no resulta correcto conferirle un tratamiento desigual a supuestos fácticos que ostenten un contenido semejante y que posean un marco jurídico equiparable, pero debe aclararse que igualdad no constituye sinónimo de identidad, por lo que también sería violatorio del principio de igualdad darle un tratamiento igualitario a supuestos que sean distintos (vid. GUI MORI, Tomás. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL ÍNTEGRA 1981-2001. Tomo I. Editorial Bosch. Barcelona, 2002, p. 332). Lo que podría resumirse en dos conclusiones: ‘No asimilar a los distintos, y no establecer diferencias entre los iguales’. (Omissis)

‘Tomando en consideración esta última afirmación, debe señalarse que dos de las modalidades más básicas de este principio son, en primer lugar, el principio de igualdad ante la ley strictu sensu, también denominado principio de igualdad en la ley o igualdad normativa, el cual constituye una interdicción a todas aquellas discriminaciones que tengan su origen directo en las normas jurídicas, de lo cual se colige que dicho postulado se encuentra dirigido a los autores de las normas, es decir, al órgano legislativo; y en segundo término, el principio de igualdad en la aplicación de la ley o igualdad judicial, el cual constituye la piedra de tranca a toda discriminación que se pretenda materializar en la aplicación de las normas jurídicas por parte de los tribunales de la República, siendo que este segundo principio se encuentra destinado a los órganos encargados de la aplicación de la Ley (vid. GUI MORI. Ob. Cit., p. 331)’.

‘A mayor abundamiento, y con especial referencia al principio de igualdad normativa, resulta necesario señalar que el mismo constituye un mecanismo de defensa en manos del ciudadano frente a las posibles discriminaciones que pudiera sufrir por obra del Poder Legislativo, e implica la prohibición de que en los principales actos de esta rama del poder público -a saber, en las leyes- se establezcan discriminaciones. Siendo así, el órgano legislativo se encuentra en la obligación de respetar el principio de igualdad, toda vez que su incumplimiento es susceptible de conllevar a la movilización del aparataje de la justicia constitucional, a los fines de que sea emitido un pronunciamiento que apunte a catalogar como inconstitucional la ley correspondiente, sea en el caso concreto a través de la aplicación del control difuso de la constitucionalidad, o de forma abstracta mediante la motorización del control concentrado de la constitucionalidad’. (Destacado de la Sala).

Así pues la norma impugnada, lejos de imponer criterios de desigualdad jurídica, tiende a fomentar el principio de igualdad que debe existir entre los funcionarios adscritos al Servicio Exterior.

Con base en los criterios doctrinales expuestos, es evidente que el artículo 68 de la Ley del Servicio Exterior no se encuentra viciado de nulidad, por cuanto no infringe lo dispuesto en el artículo 21 de la Constitución; y así se declara’ (…).

En este sentido, considera la Sala –que comparte el criterio de las representaciones de la Procuraduría General de la República y de la Asamblea Nacional- que el fin teleológico de la norma impugnada, sólo aplicable a las sucesiones testamentarias, es la de proteger a los hijos del primer matrimonio del de cujus, que ha contraído ulteriores nupcias, ‘contra una posible extralimitación testamentaria del causante’, frente a la posibilidad de alguna manipulación del cónyuge supérstite.

Estima la Sala que no se trata de una discriminación como la planteada por la recurrente, en el sentido de querer favorecer al cónyuge en primeras nupcias, la interpretación que hay que darle es la de procurar la protección de los hijos del padre o madre fallecido, no creando ventajas frente a éstos a quien no les une vínculo alguno, por ello ha establecido el legislador una incapacidad parcial o limitada, que en definitiva permitiría al cónyuge sobreviviente heredar, pero no más de lo que tendría el menos favorecido de los hijos del causante, como se establece en los casos de sucesiones ab-intestato. Donde el cónyuge no sólo no hereda más que los hijos sino que hereda en igual proporción. Es decir, que como tal es una limitación como otras previstas en el mismo Código con la finalidad de dirigir una herencia de la manera más coherente y justa”.

Delimitado a grandes rasgos la concepción de la cláusula de igualdad establecida en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe esta Sala verificar si en el presente caso, resulta contrario al Texto Constitucional la disposición contenida en el artículo 57 del Código Civil, el cual dispone:

 “Artículo 57.- La mujer no puede contraer válidamente matrimonio sino después de diez (10) meses contados a partir de la anulación o disolución del anterior matrimonio, excepto en el caso de que antes de dicho lapso haya ocurrido el parto o produzca evidencia médica documentada de la cual resulte que no está embarazada”.

 Al efecto, como se expuso al inicio de la presente motivación, la representación de la Defensoría del Pueblo, alega en su escrito de nulidad que la mencionada norma establece unas condiciones más gravosas y limitativas para la celebración de segundas nupcias a la mujer respecto al hombre, las cuales contrarían los postulados constitucionales establecidos en los artículos 21 y 77 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este orden de ideas, se advierte que la igualdad no prohíbe que se le confiera un trato desigual a un ciudadano o grupo de ciudadanos, sino que tales diferenciaciones se funden en cuestiones valorativas, desproporcionadas o injustas fundadas en razón de “(…) la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona (…)”, o cuando pudiendo existir las mismas con fundamento en elementos naturales como el sexo, como ocurre en el supuesto de autos, las mismas resulten carentes de racionalidad y proporcionalidad, y no se ajusten a i) la situación real y efectiva de la situación de hecho, ii) la finalidad específica de la desigualdad, iii) la racionalidad de la finalidad desde la perspectiva de los derechos y principios constitucionales; y iv) la proporcionalidad en la ponderación en la desigualdad observada es decir, que la consecuencia jurídica que constituye el trato desigual no guarde una absoluta desproporción con las circunstancias de hecho y la finalidad que la justifica (Vid. Sentencia de esta Sala n.° 2413 del 13 de octubre de 2004, caso: “Manuel Enrique Peña Mendoza”, criterio reiterado en fallo n.° 1342/2012).

             En este contexto, la labor de la jurisdicción constitucional tiene por objeto velar si la norma cuestionada se ajusta a los principios y derechos constitucionales, y siendo acorde su consagración con el Texto Constitucional, si la misma es justificada y proporcional a los efectos de otorgar una mayor justicia acorde con el derecho, la libertad personal, la igualdad y la dignidad humana, es decir, en el caso concreto donde se alega la violación al derecho a la igualdad debe determinarse si la desigualdad observada no crea un perjuicio proporcionalmente mayor al fin obtenido o planificado ha obtener, cuestión a la cual es proclive el legislador al establecer condiciones desiguales con fundamento en acciones positivas (Discriminación positiva).

             Es de destacar que cierto sector del historicismo ciertamente, ha calificado a las sociedades latinoamericanas como sistemas en los cuales la mujer fue vista en sus orígenes de manera infravalorada, siendo el desarrollo educacional, cultural y social de ésta lo que le ha permitido en nuestra sociedad venezolana obtener condiciones estables y similares al hombre, en comparación con otras, ubicándosele actualmente en un plano superpuesto de reconocimiento en función de su papel trascendental de la creación y sustento de la sociedad; así como a la sabiduría ética y filosófica del cuidado femenino superpuesto a la condición imaginaria de la debilidad física y psicológica en función del género (Vid. V.V.A.A., Diotima. Mettere al mondo il mondo. Oggeto e oggettivitá alla luce della differenza sessuale; La Tartaruga eduzioni, Milan 1990, citado Francesca Gargallo, Ideas Feministas latinoamericanas, Fundación Editorial el perro y la rana, 2006, pp. 69-71).

             Así recientemente, se ha admitido y desarrollado esa diferenciación no solo en cuanto al sexo sino a una concepción más amplia como lo es el género, en virtud de que adicionalmente a la diferencia biológica existencial entre ambos sexos existe una diferencia de actitud en cuanto al trato relativo a una u otro, en función de la feminidad –ética del cuidado- o masculinidad (Vid. L. Nuño Gómez, Mujeres al borde del siglo XXI: nuevo papel para la mujer en Mujeres: de lo privado a lo público, Madrid, Edit. Tecnos, 1999, p. 187, citado por Andrés Ollero, Discriminación por razón de sexo, CEPC, 1999, p. 76).

No obstante esta diferenciación ciertamente admite excepciones, las cuales deben limitarse y restringirse a sus condiciones naturales, morfológicas y anatómicas en función del género y no a los prejuicios o a la crueldad -en ciertas ocasiones- del pensamiento humano, fundamentado éste en razones arbitrariamente de injusticia que profesan algunos seres humanos en función de estigmas sociales, morales, raciales, religiosos e incluso sexuales sin atender a la dignidad, a la libertad de pensamiento o a elementos de tolerancia, como bien lo expresa Eli Bartra cuando expone: “El feminismo (o los feminismos) representa el enfrentamiento con el sistema patriarcal, es la lucha por destruirlo; tiene su razón de ser porque persigue la transformación económica, política, social, ideológica, psíquica y sexual de las mujeres. Estos cambios buscan el mejoramiento, el enriquecimiento, pero a su vez significan un paso más en el proceso general de ‘humanización’ del ser humano. Es una lucha civilizatoria por excelencia, como lo es toda defensa de los derechos humanos; es una lucha contra la barbarie, la injusticia racional, la animalidad que manifiestan, aún hoy en día, unas personas sobre otras” (Vid. Eli Bartra; Tres décadas de neofeminismo en México, citado por Francesca Gargallo, Ideas Feministas latinoamericanas, ob. cit, p. 72).

Dichas diferencias, han atendido, de manera inverosímil al desarrollo hormonal, psíquico, sexual e incluso ideológico de las personas involucradas, diferenciaciones que incluso han abarcado el ámbito religioso, cuando éste es un elemento vinculado a las convicciones morales del ser humano y complementarias al desarrollo de su personalidad, propio de la libertad de conocimiento, lo cual no puede constituirse como un motivo de diferenciación y menos aún inculcarse o entronarse como un rasgo o factor argumentativo sobre la constitucionalidad de las normas sino solamente un elemento valorativo sobre los prejuicios subjetivos del legislador.

            Sin embargo, los elementos subjetivos del legislador sí deben atender a la condición anatómica del ser humano, no en cuanto a la capacidad de ejercicio de sus actividades, su desarrollo, o a la existencia de privilegios o medidas proteccionistas del Estado, en virtud de que no atienden a una diferenciación etérea o caprichosa; sino consustancial a ella, a su naturalidad y a su existencialidad (vgr. Maternidad).

En el caso concreto, esta Sala aprecia que la norma invocada como presuntamente inconstitucional establece en su contenido una regla y su consecuente excepción al género femenino para contraer matrimonio en protección a una condición ulterior que es la protección de la familia, derivada del establecimiento de un lapso temporal de diez meses para la celebración de nuevas nupcias contados a partir de la disolución o anulación del matrimonio anterior, no exigible al hombre para la posibilidad de contraer matrimonio válidamente.

Al efecto, debe reiterarse nuevamente el contenido de la norma impugnada para clarificar el supuesto de autos, que establece: “La mujer no puede contraer válidamente matrimonio sino después de diez (10) meses contados a partir de la anulación o disolución del anterior matrimonio, excepto en el caso de que antes de dicho lapso haya ocurrido el parto o produzca evidencia médica documentada de la cual resulte que no esté embarazada” (Subrayado de esta Sala).

            Del contenido del mencionado artículo se desprende claramente que se consagra una norma restrictiva al establecer un impedimento inicial basado en la temporalidad, que responde a la posibilidad de la mujer previamente casada a la espera de un lapso de diez meses a partir de la anulación o disolución del anterior matrimonio fundado en la existencia cierta de un embarazo, ya que constatada la ausencia de este no se constata el impedimento legislativo estipulado.

Por ello, se observa de manera preliminar que la misma norma contempla en si misma dos diferenciaciones respecto a la condición de su mismo género, en primer lugar, se consagra un impedimento para la mujer casada para la celebración de segundas nupcias que no opera para la mujer que quiera contraer matrimonio por primera vez, y en segundo lugar contempla una diferencia respecto al género masculino, al establecer un condicionamiento que no resulta exigible al hombre en igualdad de condiciones.

            Ciertamente, la precitada norma contiene una diferencia de trato que debe ser verificada en cuanto a su constitucionalidad, sin embargo, ésta contempla un supuesto excepcional el cual se encuentra claramente delimitado por el levantamiento del impedimento, siempre y cuando: i) antes del lapso de diez meses posteriormente a la anulación o disolución del matrimonio haya ocurrido el parto y ii) cuando produzca evidencia médica documentada de la cual resulte que no esté embarazada.

            En tal sentido, se aprecia del análisis de la norma que existe una regulación diferencial respecto a la mujer soltera, en virtud que, sobre ésta no coexiste un lapso para contraer matrimonio por cuanto no se constatan dos elementos condicionantes, el primero, es la anulación o disolución de un matrimonio previo, por lo que mal podría realizarse un test de igualdad cuando los supuestos parten de una disimilitud previa, en un primer supuesto por la condición del estado civil precedente y el segundo elemento, se constituye por cuanto no se genera la presunción de paternidad en protección del niño.

En función de lo expuesto, debe esta Sala destacar que el artículo 77 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra la igualdad absoluta entre el hombre y la mujer, igualdad la cual debe equipararse a los requisitos para la celebración del matrimonio, en este sentido, expone la norma que: “Se protege el matrimonio entre un hombre y una mujer, fundado en el libre consentimiento y en la igualdad absoluta de los derechos y deberes de los cónyuges. Las uniones estables de hecho entre un hombre y una mujer que cumplan los requisitos establecidos en la ley producirán los mismos efectos que el matrimonio”.

Es de destacar, en consecuencia, que la norma establece una diferencia de trato no solo respecto de la mujer soltera en cuanto a la celebración de las nupcias, sino a una diferencia en cuanto al hombre, la cual atiende, en primer lugar, a una diferencia respecto al cónyuge masculino derivada del género y en segundo lugar, de la condición de la maternidad propia del sexo femenino.

Tal condición implica una infravaloración a la mujer derivada de la exigencia de un condicionamiento adicional al hombre, fundada en el estado de gravidez, el cual no puede constituirse como un impedimento para el ejercicio de sus derechos constitucionales, cuando tal limitación no deriva de una adecuación o protección constitucional que implique el mantenimiento de formulas vetustas al correspondiente y paulatino desarrollo de los avances científicos que permiten garantizar la protección e integralidad de la familia, para el conocimiento de la paternidad.

            En este escenario, resulta relevante destacar que admitir una pretendida discriminación fundada en el sexo y en la protección de la paternidad, la cual se encuentra garantizada por el artículo 201 del Código Civil, en la celebración de nuevas nupcias con fundamento en una limitación temporal implicaría admitir una desigualdad con fundamento en el reconocimiento voluntario que puede efectuar el padre y la madre, y el reconocimiento del derecho a la identidad del niño, niña y adolescente, el cual no se vería menoscabado por la celebración de nuevas nupcias de la madre sino en atención a los reconocimientos voluntarios y a las diferentes acciones judiciales establecidas en el ordenamiento jurídico.

En este sentido, cabe reiterar la reflexión realizada por esta Sala en sentencia n.° 1443/2008, en la cual se expuso: “Así pues, resultaría incomprensible admitir que el derecho ante el desarrollo científico actual que permite conocer en un alto grado de certeza la identidad genética de dos individuos, tal avance científico no se corresponda inversamente proporcional al desarrollo en forma directa del derecho, y que éste en definitiva involucione hacia un positivismo desacerbado, a partir del cual se niegue a determinados individuos, la calidad de personas y su verdadera identidad biológica”.

En tal sentido, igual referencia cabría admitir en el presente supuesto, que contempla la limitación temporal para garantizar el lapso de la presunción de paternidad lo cual no se compadece con el espíritu del legislador ni la naturaleza de la institución, ya que el reconocimiento de la identidad del niño no se vería afectada en función de la protección establecida en la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, y la protección de la identidad de la paternidad y maternidad establecida en el artículo 56, 75 y 76 del Texto Constitucional, que disponen:

“Artículo 56. Toda persona tiene derecho a un nombre propio, al apellido del padre y al de la madre, y a conocer la identidad de los mismos. El Estado garantizará el derecho a investigar la maternidad y la paternidad.

Toda persona tiene derecho a ser inscrita gratuitamente en el registro civil después de su nacimiento y a obtener documentos públicos que comprueben su identidad biológica, de conformidad con la ley. Éstos no contendrán mención alguna que califique la filiación.

 Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.

Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional” (Negrillas de esta Sala).

 Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.

El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria”.

Así, la diferenciación anotada en el artículo 57 del Código Civil se funda en motivos arbitrarios que no atiende a la equiparación entre ambos cónyuges en franco menoscabo de los artículos 21 y 77 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ni al protectorado de la familia, el cual se encuentra plenamente garantizado sin que ello implique un menoscabo en el núcleo esencial de los derechos de la madre por su sola condición biológica.

            El análisis de la igualdad con el núcleo esencial de los derechos afectados resulta indispensable por cuanto la igualdad es un derecho relacional, es decir, que su consagración o análisis implica un grado de comparación con el derecho involucrado y con los sujetos equiparados (Cfr. NINO, Carlos Santiago; “Introducción al análisis del Derecho”, Edit. Astrea, 2005), por cuanto la igualdad es a su vez un principio que regula o inspira el ejercicio a su vez de otros derechos sustantivos consagrados en el ordenamiento jurídico (Vid. F. Rubio Llorente, La forma del poder, CEPC, 1993, pp. 637-644).

En este orden de ideas, y congruente con la protección de la paternidad y la maternidad, debe destacarse que el derecho a la identidad biológica se encuentra plenamente garantizado dentro del sistema constitucional venezolano, al efecto, cabe citar sentencia de esta Sala n.° 1443/2008, en la cual se dispuso:

“El primero de los artículos -56- consagra el derecho a la identidad de los ciudadanos, derecho el cual se considera inherente a la persona humana  y del cual no se puede prescindir, lo cual genera paralelamente una obligación al Estado, consistente en el deber de asegurar una identidad legal, la cual debería coincidir con la identidad biológica, todo ello con la finalidad de otorgar a todo ciudadano un elemento diferenciador con respecto a los integrantes de una sociedad, el cual se interrelaciona y se desarrolla con el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad.

Derecho éste, el cual no se agota en su relación con los demás ciudadanos, sino que aun se internaliza más en el desarrollo y conocimiento de cada hombre, constituyéndose en un presupuesto indispensable del aseguramiento del derecho a la vida, sin el cual no puede concebirse al hombre. Así pues, la identidad personal es ser uno mismo, representado con sus propios caracteres y sus propias acciones, constituyendo la misma verdad de la persona. 

Conviene destacar en tal sentido, que el hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo, su persona y la consagración de sus derechos intrínsecos y personalísimos son inviolables. Ello así los derechos de la personalidad, dentro de los cuales debe incluirse el derecho a la identidad, son esenciales para ese respeto de la condición humana.

En este sentido, debe destacarse que el artículo 4 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece una obligación general del Estado de adoptar todas las medidas administrativas, legales y judiciales que sean necesarias y apropiadas para asegurar a todos los niños y adolescentes el pleno disfrute de sus derechos y garantías, entre los cuales se encuentra el derecho a la identidad.

Es por estas razones que el Estado se encuentra obligado no sólo en el plano nacional sino internacionalmente, en diversos tratados internacionales suscritos y ratificados por Venezuela, a garantizar el respeto y resguardo del derecho a la identidad, como implícito al desarrollo del ser humano dentro de la sociedad y como elemento definidor de su conducta y desarrollo individual, consagrados los mismos en los artículos 19 de la Convención Americana de los Derechos Humanos, 24.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el Principio 3° de la Asamblea General de las Naciones Unidas, así como en los artículos 16, 17, 18, 19, 21 y 22 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En este sentido, este derecho -identidad- lleva aparejado el derecho al nombre el cual se encuentra configurado por dos elementos, el nombre de pila y el apellido de los padres, el primero es disponible por sus representantes, ya que son éstos los que establecen el nombre ante las autoridades civiles correspondientes, no obstante, el nombre de familia o apellido, es el que tiene un arraigo histórico y generacional, ya que éste es el único que legalmente se transmite sucesivamente a sus descendientes, siendo el mismo únicamente mutable por vía de declaración judicial.

En virtud de dicha obligación, y de la importancia del resguardo del derecho de identidad de los ciudadanos, así como la protección integral de la paternidad y maternidad, es que el Código Civil consagra en su artículo 201, una presunción iuris tantum, para que en virtud del reconocimiento de los hijos concebidos dentro del matrimonio, éstos sean considerados como hijos del cónyuge de la madre.

…omissis…

Dicha presunción tiene íncita una finalidad social de protección al hijo y de la institución familiar, ya que, ante la posible falta de parentesco paterno, por no ser su padre el cónyuge de la madre sino hijo de una pareja extramatrimonial y su falta de reconocimiento voluntario por parte del padre biológico, la legislación patria establece una protección al niño de gozar inmediatamente al momento de su nacimiento una identidad legal, plena y expedita.

Al efecto, respecto al mantenimiento y justificación de la presunción de paternidad matrimonial, y a los meros efectos ilustrativos, debe destacarse sentencia del Tribunal Constitucional Español N° 138/2005, en la cual dispuso, brevemente: “[h]istóricamente los problemas de la determinación de la filiación, particularmente en cuanto a la paternidad (mater semper certa est), han tenido su razón de ser en la naturaleza íntima de las relaciones causantes del nacimiento y en la dificultad de saber de qué relación concreta, si las hubo con diferentes varones, derivó la gestación y el nacimiento correspondiente. Ello ha justificado, en beneficio de la madre y del hijo, el juego de presunciones legales, entre ellas la de paternidad matrimonial (pater is quem nuptiae demonstrant) y las restricciones probatorias que han caracterizado al Derecho de filiación”.

Sin embargo, ello no restringe el derecho del marido ni el derecho del padre biológico de intentar la acción de desconocimiento judicial o la acción de inquisición de paternidad, según sea el caso, ante los órganos jurisdiccionales competentes. En atención a lo expuesto, se plantea una interrogante, ante el supuesto de que ambos se atribuyan la paternidad del niño ¿qué identidad debe prevalecer si la biológica o la legal?.

En atención a ello, previo a determinar con fundamento en los artículos constitucionales transcritos, sobre cuál identidad debe prevalecer y se encuentra garantizada en el Texto Constitucional, es necesario aclarar qué debe ser entendido por identidad biológica e identidad legal. En tal sentido, por identidad biológica debe entenderse aquélla sobre la cual existe un vínculo consanguíneo entre el progenitor, es decir, el ascendiente y su hijo. Adicional a ello, debe destacarse que es ésta la única que puede ser comprobada científicamente en un determinado procedimiento judicial.

Así pues, resultaría incomprensible admitir que el derecho ante el desarrollo científico actual que permite conocer en un alto grado de certeza la identidad genética de dos individuos, tal avance científico no se corresponda inversamente proporcional al desarrollo en forma directa del derecho, y que éste en definitiva involucione hacia un positivismo desacerbado, a partir del cual se niegue a determinados individuos, la calidad de personas y su verdadera identidad biológica.

En atención a ello, se debe destacar que es en la identidad de cada persona que se encuentra la específica verdad personal, que es el conocimiento de aquéllo que se es realmente, lo que el sujeto naturalmente anhela conocer y desentrañar. Ese derecho se encuentra mancillado cuando el acceso a la verdad biológica es obstruido o negado, por el simple formalismo de un positivismo exegético que no atiende a la realidad fáctica y jurídica de una nación, y que tampoco aprecia el efectivo desarrollo y garantía de los derechos constitucionales.

En tal sentido, se aprecia que la comprobación científica y real de la identidad biológica, tiene relevancia en dos escenarios, el primero se verifica en el interés social, en el que está involucrado el orden público, y tiene como objetivo esencial la averiguación de la verdad biológica; y el segundo en el interés privado de conocer su identidad genética y tener derecho a dicho conocimiento”.

 En este orden de ideas, cabe reiterar que la condición morfológica del género en este caso se ubica en un plano valorativo y formativo en los elementos comparativos entre el hombre y la mujer, al desplazar los elementos de igualdad y corresponsabilidad entre ambos contrayentes, al establecer exigencias y requisitos adicionales sobre el otro, fundados éstos en elementos que no se corresponden con la protección constitucional del derecho a la igualdad y a la protección de la identidad del niño, la cual se encuentra plenamente garantizada al encontrarse establecida la presunción de paternidad en el artículo 201 del Código Civil, al reconocimiento voluntario del niño o niña, conforme a las disposiciones consagradas en la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad (Gaceta Oficial n.° 38.773 del 20 de septiembre de 2007) o en la interposición de las acciones judiciales relevantes a la filiación, en caso de que exista contradicción entre la identidad biológica y la legal.

En consecuencia, se advierte que debe esta Sala declarar con lugar la presente acción de constitucionalidad, por contradecir palmariamente los artículos 21 y 77 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al establecer condicionamientos diferenciados en función del género y a la igualdad entre los cónyuges, por lo que congruente con los principios y derechos constitucionales establecidos en nuestro Texto Fundamental, cabe reiterar que la mujer no tiene ningún impedimento legal para la celebración de nuevas nupcias con posterioridad a la anulación o disolución del matrimonio anterior, en consecuencia, se declara la nulidad del artículo 57 del Código Civil. Así se decide.

Finalmente, en relación con los efectos de la decisión en el tiempo, esta Sala determina que esta sentencia tendrá efectos ex nunc. Así se decide.

 

V

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, declara CON LUGAR la acción de nulidad interpuesta por la ciudadana Gabriela del Mar Ramírez Pérez, en su condición de DEFENSORA DEL PUEBLO DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y los abogados Larry Devoe Márquez, Eneida Fernandes Da Silva y Zulay Arcia, en su condición de Director General de Servicios Jurídicos de la Defensoría del Pueblo, el primero de ellos, y las demás en su carácter de abogadas de la referida Dirección General de Servicios Jurídicos, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los nros. 93.897, 79.059 y 71.387, respectivamente; contra el artículo 57 del Código Civil, publicado en la Gaceta Oficial n.° 2.990 Extraordinario del 26 de julio de 1982.

SE ORDENA la publicación del texto íntegro de esta sentencia en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela y en la Gaceta Judicial de la República Bolivariana de Venezuela, con la siguiente mención en su sumario: “Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que declara la nulidad del artículo 57 del Código Civil”.

Publíquese y regístrese. Archívese el expediente.

http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Julio/953-16713-2013-10-0238.html

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comentarios
  1. Miguel Lira dice:

    Si de igualdad hablamos, igualdad debemos ejercer tanto hombre como mujer, basandonos en los articulos 21 y 77 de la C.R.B.V. Queda en evidencia la incostitucionalidad del articulo 57 cel C.C. Muy interesante esta publicacion.

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