Zaffaroni y la Utópica Legitimidad del Sistema Penal.

Publicado: octubre 7, 2013 en INFORMACION DOCTRINAL
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“El sistema penal es una compleja manifestación del poder social. Por legitimidad del mismo entendemos la característica que le otorgaría su racionalidad. El poder social no es algo estático, que se “tiene”, sino algo que se ejerce -un ejercicio- y el sistema penal quiere mostrarse como un ejercicio de poder planificado racionalmente.
La construcción teórica o discursiva que pretende explicar esa planificación es el discurso jurídico-penal (que también puede llamarse “saber penal” y otros designan más formalmente como “ciencia penal” o “del derecho penal”). Si ese discurso jurídico-penal fuese racional y el sistema penal operase conforme al mismo, el sistema penal sería legitimo.
Sin embargo, la expresión “racionalidad” requiere siempre una precisión, por su alta equivocidad. El uso abusivo que se ha hecho de la misma nos obliga a prescindir aquí de la totalidad de la discusión al respecto, para reducir el concepto de racionalidad con que trabajamos en este caso:
a) a la coherencia interna del discurso jurídico-penal;
b)a su valor de verdad en cuanto a la operatividad social.
El discurso jurídico penal sería racional si fuese coherente y verdadero.
Cabe precisar que no creemos que la coherencia interna del discurso jurídico-penal se agote en su no contradicción completividad lógica, sino que también requiere una fundamentación antropológica básica con la cual debe permanecer en relación de no contradicción, puesto que si el derecho sirve al hombre -y no a la inversa- la planificación del ejercicio de poder del sistema penal debe presuponer esta antropología filosófica básica u ontología regional del hombre.
En el momento actual, esta afirmación en el plano jurídico no implica una remisión libre al tembladeral de la metafísica y de lo opinable, aunque subsista un enorme campo abierto a la discusión. Por sobre este ámbito discutible, es innegable que existe una positivización jurídica mínima de esa antropología, materializada en los más altos documentos producidos por la comunidad jurídica internacional en materia de Derechos Humanos.
La consagración positiva de una ontología regional del hombre (que bien pude llamarse antropología jurídica iushumanista), impone la consideración del hombre como persona.
Por persona debe entenderse la calidad que proviene de la capacidad de autodeterminarse conforme a un sentido (capacidad que puede ser real o potencial e incluso limitarse a la reunión de los caracteres físicos básicos de quienes pueden ejercerla). Persona es el actor -la máscara del teatro griego-, el protagonista central de la tragedia de quien decide acerca de lo “bueno” y de lo “malo”.
La fundamentación antropológica permite un nivel de crítica a la coherencia interna del discurso jurídico-penal; el otro, obviamente, es la no contradicción de sus enunciados entre sí. Resulta claro que se niega la coherencia interna del discurso jurídico-penal cuando se esgrimen argumentos tales como “así lo dice la ley”, “lo hace porque el legislador lo quiere”, etc. Son expresiones frecuentemente usadas en nuestra región que implican la abierta confesión del fracaso de cualquier tentativa de construcción racional y, por ende, legitimadora del ejercicio de poder del sistema penal.
Pero la racionalidad del discurso jurídico-penal no puede agotarse en su coherencia interna. Aunque resulte difícil imaginarlo -dada la interdependencia recíproca de los extremos configuradores de la racionalidad- podría pensarse en un discurso jurídico-penal que, pese a estar antropológicamente fundado y a respetar la regla de no contradicción no fuese racional porque su realización social fuese imposible o totalmente diferente de su programación. La proyección social efectiva de la planificación explicitada en el discurso jurídico-penal debe ser mínimamente verdadera, o sea, realizarse en considerable medida.
El discurso jurídico-penal se elabora sobre un texto legal, explicitando mediante los enunciados de la “dogmática” la justificación y el alcance de una planificación en la forma de “deber ser”, o sea, como un “ser” que “no es”, pero que “debe ser” o, lo que es lo mismo, como un ser “que aún no es”. Para que ese discurso sea socialmente verdadero, requiere dos niveles de “verdad social” :
a) uno abstracto, valorado conforme a la experiencia social, de acuerdo con e! cual la planificación criminalizante pueda considerarse como el medio adecuado para la obtención de los fines propuestos (no sería socialmente verdadero un discurso jurídico-penal que pretendiese justificar la tipificación de la fabricación de caramelos de dulce de leche entre los delitos contra la vida);
b) otro concreto, que debe exigir que los grupos humanos que integran el sistema penal operen sobre la realidad conforme a las pautas planificadoras señaladas por el discurso jurídico-penal (no es socialmente verdadero un discurso jurídico-penal cuando las agencias policiales, judiciales, del ministerio público, los medios masivos de comunicación social, etc., contemplan pasivamente el homicidio de miles de habitantes).
El nivel “abstracto” del requisito de verdad social podría llamarse adecuación de medio a fin, en tanto que el nivel “concreto” podría denominarse adecuación operativa mínima conforme a la planificación. El discurso jurídico-penal que no satisface a ambos es socialmente falso, porque se desvirtúa como planificación (deber ser) de un ser que aún no es para convertirse en un ser que nunca será, o sea que engaña, ilusiona o alucina.
El discurso jurídico-penal no puede desentenderse del “ser” y refugiarse o aislarse en el “deber ser”, porque para que ese “deber ser” sea un “ser que aún no es” debe reparar en el devenir posible del ser, pues de lo contrario lo convierte en un ser que jamás será, o sea, en un embuste. De allí que el discurso jurídico-penal socialmente falso sea también perverso: se tuerce y retuerce, alucinando un ejercicio de poder que oculta o perturba la percepción del verdadero ejercicio de poder.
En nuestro margen es absolutamente insostenible la racionalidad del discurso jurídico-penal, puesto que no cumplimenta ninguno de los requisitos de legitimidad que hemos señalado, en forma mucho más evidente que en los países centrales.
La quiebra de la racionalidad del discurso jurídico-penal arrastra consigo -como sombra inseparable- la pretendida legitimidad del ejercicio de poder de las agencias de nuestros sistemas, penales. Es hoy incontestable que la racionalidad del discurso jurídico-penal tradicional y la consiguiente legitimidad del sistema penal se han vuelto “utópicas” y “atemporales”: no se realizarán en ningún lugar ni en ningún tiempo.”[1]

[1] Eugenio Raúl Zaffaroni, En busca de las Penas Perdidas, Deslegitimación Dogmática Jurídico-penal, Editorial Ediar, Buenos Aires, 1998, pp. 20-24.

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