CLAUS ROXIN: DOGMÁTICA JURÍDICOPENAL Y POLÍTICA CRIMINAL

Publicado: marzo 12, 2014 en INFORMACION DOCTRINAL
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“Si por consiguiente las valoraciones políticocriminales fundamentan el sistema del Derecho penal y la interpretación de sus categorías, necesariamente se plantea la cuestión de la relación entre dogmática jurídico penal y política criminal. Tradicionalmente se plantean dichas disciplinas más bien en una relación recíproca antagónica.
El categórico aforismo de Liszt: “El Derecho penal es la barrera infranqueable de la política criminal” sigue influyendo hasta hoy. Sin embargo, esa conocida frase aparece en Von Liszt como respuesta a la cuestión de si la “osada nueva construcción de la política criminal”, introducida por la escuela sociológica del Derecho penal no tendría que llevar a derruir “ese despreciado edificio de intrincados conceptos que denominamos Derecho penal” y a sustituirlo por esta única frase: “todo ser humano peligroso para la comunidad debe ser inocuizado en interés de la colectividad todo el tiempo que sea necesario”. Y entonces Liszt, por razones propias del Estado de Derecho liberal, opone frente a esa concepción la idea del Derecho penal como “Carta magna del delincuente” y como baluarte del ciudadano contra el “Leviatán del Estado”.
Lo correcto de esa idea con toda seguridad es que la tensión entre la lucha preventiva contra el delito y la salvaguarda liberal de la libertad constituye un problema que actualmente tiene una importancia no inferior a la que tenía en tiempos de Liszt. Pero la que está superada es la hipótesis de que en esa tensión se expresa una contraposición entre política criminal y Derecho penal: pues el principio “NULLUM CRIMEN SINE LEGE” es un postulado político-criminal no menor que la exigencia de combatir con éxito el delito; y no sólo es un elemento de la prevención general sino que la propia limitación jurídica del IUS PUNIENDI  es también un objetivo importante de la política criminal de un Estado de Derecho. Por tanto, de la elaboración sistemática de exigencias del Estado de Derecho no se puede obtener ningún argumento a favor de la contraposición entre Derecho penal y política criminal o en contra de la sistematización conforme a puntos de vista rectores de política criminal.
Ahora bien, también se puede llegar a la tesis de que el pensamiento dogmático penal y el políticocriminal están estrictamente separados si se considera — lo que es correcto como punto de partida — como objeto de la dogmática jurídicopenal el Derecho vigente (el Derecho tal como es), y en cambio como objeto de la política criminal la configuración deseable del Derecho (el Derecho como debería ser). Dogmática y pensamiento sistemático serán entonces formas de la hermenéutica, o sea de la interpretación comprensiva de un texto previamente dado, mientras que la política criminal se preocupará de desarrollar e imponer nuevas concepciones de los fines jurídico-penales.
Pero de ese modo se exagera la diferencia (ciertamente existente) entre dogmática y política criminal. En efecto, la aplicación del Derecho es, como ya sabemos), mucho más que la aplicación, subsumible en el procedimiento de conclusión lógica, de una ley ya determinada en sus detalles; más bien es la concreción del marco de la regulación legal, y en la elaboración creadora (o sea, desarrollo y sistematización) de las finalidades legislativas ella misma es política criminal revestida del manto de la dogmática. Por tanto, la misión interpretativa de la dogmática requiere ya una sistematización bajo aspectos teleológico-políticocriminales.
En consecuencia, el Derecho como es y el Derecho como debería ser no son aspectos contrapuestos en la medida en que lo que hay que elaborar interpretativamente como Derecho vigente supone el resultado de la ulterior reflexión que hay que efectuar sobre las concepciones y finalidades del legislador. El dogmático (sea científico o juez) debe por tanto argumentar político-criminalmente como el legislador; en cierto modo tiene que acabar de dibujar en todos sus detalles la imagen o modelo del Derecho vigente que el legislador sólo puede trazar a grandes rasgos.
Sin embargo, eso no significa que la política criminal dogmática y la legislativa tengan las mismas competencias; dicha hipótesis equipararía al juez con el legislador e infringiría el principio de división de poderes y de legalidad. Por el contrario, la dogmática (incluyendo la sistemática de la teoría general del delito) tiene que ejercer política criminal en el marco de la ley, es decir dentro de los límites de la interpretación. Por ello choca en la interpretación del Derecho vigente con las dos barreras que ya conocemos: no puede sustituir las concepciones y finalidades del legislador por las suyas, y tampoco puede, allí donde en la Parte general rige el límite del tenor literal del principio de legalidad, procurar imponer el fin de la ley en contra de un tenor literal opuesto a ello. Ambas cosas precisan una breve explicación.
De la vinculación de la dogmática a las finalidades políticocriminales del  legislador se deriva p.ej. que en el desarrollo de los principios ordenadores que en las colisiones de intereses deciden sobre la utilidad o nocividad social y con ello sobre la antijuridicidad de una conducta, lo decisivo son los principios deducibles del ordenamiento jurídico, y no las concepciones valorativas personales del intérprete. E igualmente sucede en la categoría de la responsabilidad, si se la interpreta y sistematiza según los puntos de vista políticocriminales de la teoría de los fines de la pena, que no depende de las opiniones que tenga el científico o el juez sobre los fines de la pena, sino que hay que tomar como base los objetivos que se pueden extraer de las causas de exculpación expresamente descritas en la ley y de los aspectos jurídicoconstitucionales que en su caso las informan.
Pero por otra parte esa vinculación le permite también a una dogmática que argumente político-criminalmente la libertad de elaborar nuevas perspectivas; pues precisamente en la Parte general el legislador ha regulado muchas materias sólo con rasgos vagos o no las ha regulado en absoluto, por lo que aquí la transformación de los principios rectores del Derecho penal en Derecho aplicable se ha dejado casi por completo en manos de la dogmática. Además, incluso los principios que rigen al legislador frecuentemente son algo de lo que éste, que no es una persona individual, no ha llegado a ser consciente, sino que sólo pueden obtenerse de la interpretación de múltiples preceptos concretos y han de ser expuestos a la luz del conocimiento.
Del mismo modo que a veces el intérprete puede entender mejor un texto literario que el propio autor, también puede a menudo el científico o el juez instruir al legislador sobre los principios que se desprenden de sus normas, pero que él mismo no ha tenido presentes con claridad. Así p.ej. el desarrollo del estado de necesidad supralegal fue un producto de la dogmática creadora que, aunque se mantenía dentro del marco de la ley, ha hecho posibles soluciones de conflictos sociales que no había imaginado el legislador.
Los límites de lo dogmáticamente admisible se traspasan en cambio cuando se elige una solución por razones políticocriminales —por muy loables que sean— para eludir una finalidad legislativa que se considera equivocada. Un conocido ejemplo de ello es la rigidez de la pena de reclusión perpetua con la que se castiga el asesinato, que los tribunales consideran (¡con razón!) que en algunos casos es demasiado dura y políticocriminalmente equivocada. Y por eso en ocasiones han interpretado la ley calificando sólo como complicidad pese a haberse cometido de propia mano el asesinato, para poder aplicar un marco penal atenuado. Ello da lugar sin duda a un resultado deseable, pero es dogmáticamente incorrecto, puesto que quien “comete… por sí mismo” el hecho es autor no sólo según el tenor literal del § 25 I, sino también según el sentido de la autoría como tipicidad.
La ilegal transformación en una complicidad supone en definitiva una corrección de la (incorrecta) decisión sobre el marco penal adoptada en el § 211 por el legislador, corrección que le está vedada al juez. En un caso así a la dogmática sólo le queda el recurso de apelar al legislador. Y la solución adoptada posteriormente por BGHSt 30, 105 ss., de acudir al marco penal atenuado del § 49 I 1 ante la falta de proporcionalidad de la pena de prisión perpetua, que excede de la medida de la culpabilidad, también está expuesta a similares reparos; pues, aun en el hipotético caso de que fuera inconstitucional la pena de prisión perpetua, el juez no puede usurpar el lugar del legislador fijando autónomamente nuevos marcos penales. La solución correcta habría consistido en interpretar el tipo del § 211 restrictivamente y de un modo adecuado al principio de culpabilidad.
Algo similar sucede respecto de la segunda vinculación a la que está sometida una dogmática y sistemática orientada políticocriminalmente: el límite del tenor literal, que dentro de su ámbito de vigencia tampoco se puede traspasar cuando el mismo se oponga a la realización de los objetivos legales. Así lo pone de manifiesto el caso —utilizado ya varias veces como ejemplo— de la suposición errónea del dolo del autor. Teleológicamente lo correcto en un caso así sería no absolver, sino castigar por participación; pero el tenor literal de la ley, que ahora requiere inequívocamente el dolo del autor, lo prohíbe. De todos modos, la dogmática tiene aquí el cometido de mostrar que otra solución distinta sería correcta según las concepciones y finalidades del legislador; pero lo que no puede es dar como si fuera Derecho vigente lo que ella considera correcto.”[1][2]

[1] Roxin, Claus, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Editorial CIVITAS, Madrid, 1997, pp. 223 a 227.
[2] BGHSt: Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen (Sentencias del Tribunal Supremo Federal en materia penal).
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comentarios
  1. Jesús Morales dice:

    Exelente material.

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