Principios Del Derecho Penal Mínimo, Para Una Teoría De Los Derechos Humanos Como Objeto y Limite De La Ley Penal

Publicado: abril 7, 2014 en INFORMACION DOCTRINAL
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Alessandro Baratta.

“La tarea que me he propuesto en estas páginas es la de realizar una articulación programática de la idea de la mínima intervención penal como idea-guía para una política penal a corto y mediano plazo. La adopción de esta idea pretende ser una respuesta a la cuestión acerca de los requisitos mínimos de respeto de los derechos humanos en la ley penal.
El concepto de los derechos humanos asume, en este caso, una doble función.
  • En primer lugar, una función negativa concerniente a los límites de la intervención penal.
  • En segundo lugar, una función positiva, respecto de la definición del objeto, posible, pero no necesario, de la tutela por medio del derecho pena.
Un concepto histórico-social de los derechos humanos ofrece, en ambas funciones, el instrumento teórico más adecuado para la estrategia de la máxima contención de la violencia punitiva, que actualmente constituye el momento prioritario de una política alternativa del control social.
La orientación hacia tal estrategia puede derivar también de los resultados hasta ahora alcanzados, en el ámbito de las ciencias histórico-sociales y de la criminología crítica, en el análisis de los sistemas punitivos en sus manifestaciones empíricas, en su organización y en sus funciones reales.
Los principales resultados pueden resumirse en las siguientes proposiciones:
a) la pena, especialmente en sus manifestaciones más drásticas, que tienen por objeto la esfera de la libertad personal y de la incolumidad física de los individuos, es violencia institucional, esto es, limitación de derechos y represión de necesidades reales fundamentales de los individuos, mediante la acción legal o ilegal de los funcionarios del poder legítimo o del poder de facto en una sociedad.
b) Los órganos que actúan en los distintos niveles de organización de la justicia penal (legislador, policía, ministerio público, jueces, órganos de ejecución) no representan ni tutelan intereses comunes a todos los miembros de la sociedad, sino, prevalentemente, intereses de grupos minoritarios dominantes y socialmente privilegiados. Sin embargo, en un nivel más alto de abstracción, el sistema punitivo se presenta como un subsistema funcional de la producción material e ideológica (legitimación) del sistema social global, es decir, de las relaciones de poder y de propiedad existentes, más que como instrumento de tutela de intereses y derechos particulares de los individuos.
c) El funcionamiento de la justicia penal es altamente selectivo, ya sea en lo que respecta a la protección otorgada a los bienes y los intereses, o bien en lo que concierne al proceso de criminalización y al reclutamiento de la clientela del sistema (la denominada población criminal). Todo ello está dirigido casi exclusivamente contra las clases populares y, en particular, contra los grupos sociales más débiles, como lo evidencia la composición social de la población carcelaria, a pesar de que los comportamientos socialmente negativos estén distribuidos en todos los estratos sociales, y de que las violaciones más graves a los derechos humanos ocurran por obra de individuos pertenecientes a los grupos dominantes o que forman parte de organismos estatales u organizaciones económicas privadas, legales o ilegales (A. BARATTA, 1986, 10 s.).
d) El sistema punitivo produce más problemas de cuantos pretende resolver. En lugar de componer conflictos, los reprime y, a menudo, éstos mismos adquieren un carácter más grave en su propio contexto originario; o también por efecto de la intervención penal, pueden surgir conflictos nuevos en el mismo o en otros contextos.
e) El sistema punitivo, por su estructura organizativa y por el modo en que funciona, es absolutamente inadecuado para desenvolver las funciones socialmente útiles declaradas en su discurso oficial, funciones que son centrales a la ideología de la defensa social y a las teorías utilitarias de la pena.
Si nos referimos, en particular, a la cárcel como pena principal y caracterizante de los sistemas penales modernos, correspondería, en primera instancia, comprobar el fracaso histórico de esta institución frente a sus principales funciones declaradas: contener y combatir la criminalidad, resocializar al condenado, defender intereses elementales de los individuos y de la comunidad.
Sin embargo, en una consideración más profunda, estudiando la institución carcelaria desde el punto de vista de sus funciones reales, se comprueba más bien que éstas han sido históricamente desenvueltas con éxito. En efecto, rechazando la hipótesis irracional de la ausencia de conexiones funcionales entre esta institución y la sociedad, el análisis científico ha puesto en evidencia funciones reales distintas y opuestas a aquéllas declaradas y que, por tanto, explican su sobrevivencia histórica (M. FOUCAULT, 1975).
La institución sirve, ante todo, para diferenciar y administrar una parte de los conflictos existentes en la sociedad como “criminalidad”, es decir, como un problema social ligado a las características personales de los individuos particularmente peligrosos, lo cual requiere una respuesta institucional de naturaleza técnica, esto es, la pena o el tratamiento del desviado. En segundo término, la cárcel sirve para la producción y reproducción de los “delincuentes”, es decir, de una pequeña población reclutada, dentro de aquélla mucho más amplia de los infractores, en las franjas más débiles y marginales de la sociedad. Por último, la cárcel sirve para representar como normales las relaciones de desigualdad existentes en la sociedad y para su reproducción material e ideológica.
En una economía política de la pena, el sistema punitivo se presenta, pues, no como violencia inútil, sino como violencia útil, desde el punto de vista de la reproducción del sistema social existente y, por tanto, del interés de quienes detentan del poder, para el mantenimiento de las relaciones de producción y de distribución desigual de los recursos.
En consecuencia, el sistema punitivo aparece, en un análisis científico, como un soporte importante de la violencia estructural y, si concebimos ésta en su acepción más vasta, de la injusticia social, reprimiendo las necesidades reales de la mayor parte de los individuos, las que, habida cuenta del desarrollo alcanzado por las fuerzas productivas de la sociedad,podrían, empero, ser satisfechas si las relaciones sociales de propiedad y de poder fuesen distintas y más justas (J. GALTUNG, 1975, 755 ss.).
 La lucha por la contención de la violencia estructural es la misma lucha que por la afirmación de los derechos humanos. En efecto, en una concepción histórico-social, éstos asumen un contenido idéntico al de las necesidades reales históricamente determinadas (A. BARATTA, 1987; E. R. ZAFFARONI, 1985a). Se desprenden de aquí dos consecuencias:
  • la primera es que una política de contención de la violencia punitiva es realista sólo si se la inscribe en el movimiento para la afirmación de los derechos humanos y de la justicia social. Pues, en definitiva, no se puede aislar la violencia, concebida como violencia institucional, de la violencia estructural y de la injusticia de las relaciones de propiedad y de poder, sin perder el contexto material e ideal de la lucha por la transformación del sistema penal, reduciéndola a una batalla sin salida ni perspectivas de éxito (E. GARCÍA MÉNDEZ, 1985).
  • La segunda consecuencia es que las posibilidades de utilizar de modo alternativo los instrumentos tradicionales de la justicia penal para la defensa de los derechos humanos son sumamente limitadas.
No obstante, el concepto de derechos humanos, en la doble función antes indicada, continúa siendo el fundamento más adecuado para la estrategia de la mínima intervención penal y para su articulación programática en el cuadro de una política alternativa del control social.”[1]


[1] Alessandro Baratta, «Criminología y Sistema Penal (Compilación in memoriam)», Editorial B de F, Buenos Aires, 2004, pp. 299 y ss.
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