LA EXCLUSIÓN DE LAS MERAS INMORALIDADES DEL DERECHO PENAL EN ROXIN

Publicado: junio 20, 2014 en INFORMACION DOCTRINAL
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“El primer punto afecta al Derecho penal sexual. En este campo hasta el año 1969, con la tipificación de la homosexualidad entre adultos (§ 175 v. a.), la sodomía (§ 175 b v. a.), la alcahuetería (§ 180 a v. a.), la difusión de pornografía (§ 184 v. a.) y conductas similares, estaban penadas también acciones que ciertamente se consideran inmorales de modo general, pero que, si son realizadas por personas adultas y en caso de participación de varios con recíproco acuerdo y sin molestar a otros, no menoscaban ni “derechos” individuales ni “bienes” en el sentido de estados vulnerables, protegibles y valiosos.

En ellas falta una “real causalidad lesiva”; y por ello, según esta teoría sólo pueden entenderse como infracciones contra “conceptos generales” como la moral, pero no como lesiones de bienes jurídicos. Durante mucho tiempo constituyó un tema principal de la polémica políticocriminal la cuestión de si se puede lícitamente castigar tales acciones meramente inmorales, pero no lesivas de bienes jurídicos.

El Proyecto de StGB, que había presentado en 1962 el Gobierno federal (el denominado P 1962), aducía p.ej. expresamente a favor su mantenimiento de la punibilidad de la homosexualidad, que no está excluido “conminar penalmente determinados casos de conducta especialmente reprobable éticamente y vergonzosa según la convicción común, aunque con el hecho no se lesione ningún bien jurídico directamente determinable”. Frente a esto, el “Proyecto Alternativo de Código Penal” (= PA; cfr. § 4, nm. 20 ss.), presentado en 1966 por catorce catedráticos, precisaba de modo programático en el § 2: “penas y medidas sirven para la protección de los bienes jurídicos” y consecuentemente abogaba por la impunidad de acciones meramente inmorales, pero no lesivas para los derechos de nadie, y con ello por una amplia liberalización del Derecho penal sexual.

En la subsiguiente reforma se ha impuesto ampliamente el punto de vista del dogma del bien jurídico. La primera y la cuarta Ley de reforma del Derecho penal, de 25-6-1969 y de 23-11-1973, han reducido la punibilidad en ese campo en lo sustancial a lesiones de la libertad individual y a infracciones frente a menores. De modo característico, el título 13 de la Parte especial, que antes llevaba la rúbrica “Delitos graves y menos graves contra la moralidad”, ahora sólo se llama: “Delitos contra la autodeterminación sexual”.”[1] [2]

[1] Roxin, Claus, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Editorial CIVITAS, Madrid, 1997, pp. 52 y 53.

[2] StGB: Strafgesetzbuch (Código Penal), según la versión promulgada el 10-3-1987 (BGBl. I, 945)

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