EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD ADMINISTRATIVO

Publicado: agosto 15, 2014 en ADMINISTRATIVO
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El procedimiento administrativo en Venezuela se encuentra contenido básicamente en la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo, ahora bien para poder llegar a esa Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo lo primero que tenemos que tener conciencia es que la administración pública así como todo el Estado cuando actúa, actúa sujeto al principio de legalidad, es decir, que todas las actuaciones de la administración pública se encuentran sujetas a lo establecido en la ley, y si no está establecida una determinada competencia en la ley sencillamente no se puede llevar a cabo, es decir, la administración pública solo puede realizar aquello que le es permitido expresamente por la ley, aquello para lo que tiene competencia y está autorizado por la ley. Si no tiene una competencia previa establecida por la ley, el funcionario no puede actuar.

Ese principio de legalidad tal como lo conocemos hoy día en Venezuela no siempre fue de esa manera; si funcionario de la administración pública dicta un acto, debemos verificar es si ese acto lo esta dictando conforme a derecho, es decir, si el era el competente para dictar ese acto, y si lo podía dictar con las características que lo dictó y para eso tenemos que revisar la ley.

La ley tiene dos sentidos, un sentido lato y un sentido estricto:

La ley en sentido estricto es solamente aquel acto que emana del parlamento, es decir, de la asamblea nacional a nivel nacional, de los Estados es decir, del correspondiente órgano legislativo y Estadal y de los Municipios. Es aquel acto que emana del poder legislativo nacional, estadal o municipal siguiendo las formalidades establecidas para dictar ese acto y que sea considerado ley. Se considera ley exclusivamente lo que emana del parlamento, siguiendo el procedimiento establecido en la constitución o en los instrumentos jurídicos que establezcan las formalidades y los pasos que hay que seguir para dictar una ley.

En la actualidad las competencias del funcionario público no solamente están establecidas en la ley en sentido formal, las competencias de los funcionarios públicos pueden estar establecidas por un reglamento que no son leyes, son actos normativos de rango sub legal, dictados por el poder ejecutivo.

Cuando decimos en la actualidad que la administración pública cuando actúa está sujeta a la ley no esta sujeta solamente a la ley formal sino a la ley en sentido lato, es decir, la ley, entendiendo como bloque de legalidad que esta conformado por la constitución, por la ley, por los reglamentos y por cualquier otro tipo de acto  normativo que se dicte aquí en la república de Venezuela, en cualquiera de ellos se le pueden dar atribuciones a la administración pública.

Eso no siempre fue así, el principio de legalidad ha evolucionado.

  1. – Desarrollo:

Absolutismo

Cuando no había poderes, no había división. El Monarca tomaba una decisión y contra esa decisión no había control y él mismo la ejecutaba y si alguien se oponía el sencillamente ejecutaba la sentencia y no necesariamente esa facultad estaba escrita en ningún sitio, porque como el monarca era un enviado de los Dioses, era la representación de Dios en la tierra, podía hacer lo que le parecía sin mayores limitaciones entonces realmente en la época absolutista nos encontramos con un monarca con amplísimos poderes sin ningún tipo de limitación. El monarca cuando actuaba no revisaba una ley, ni una constitución ya que sencillamente no había.

Estado de Derecho (liberal burgués)

El principio de legalidad nace en la Revolución Francesa, es decir, en el denominado Estado de Derecho, Estado Liberal Burgués. La Revolución Francesa trajo a colación 4 grandes principios de derecho administrativo:

La Soberanía de Estado.

Principio de Separación de Poderes.

Principio de Respeto de los Derechos Humanos.

Principio de Legalidad.

La Revolución Francesa se dedica a atacar lo que era un vicio del Absolutismo, limitar el poder del monarca. Todos esos principios son limites al poder.

Francia:

Conformidad con la ley, en Francia el Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial podían actuar siempre y cuando lo hicieran de conformidad con la Ley. Es decir, si el poder ejecutivo quería actuar tenía que revisar la ley emanada del parlamento, para verificar si podía actuar si tenía esa competencia que iba a ejercer.

Vinculación positiva, en esta etapa en Francia se consideraba que el Parlamento era el único que podía asignar esas competencias, por ello el concepto de Ley era Ley en sentido estricto, entonces se consideraba ley todo instrumento normativo que emanará del parlamento. Era impensable que a través de un reglamento se le otorgaran competencias a los poderes. (eso se denominaba vinculación positiva, porque para que un funcionario supiera si tenía determinada competencia y para que los administrados conocieran si ese funcionario era competente tenían que revisar las leyes que había dictado la Asamblea Francesa).

La ley como era vista en Francia era estricta y la ley informal era aquella que emanaba de la Asamblea exclusivamente.

Ley en sentido estricto, el principio de legalidad era demasiado rígido, pues únicamente se podían otorgar competencias a través de leyes formales emanadas del parlamento. Esta rigidez ocasiono un problema porque solamente el funcionario podía actuar si previamente había una ley que lo habilitara para ello, si había un tema que atender simplemente no podían atenderlo hasta que el parlamento dictara una ley en esa materia y señalara cual era el funcionario competente para ello.

Evolución de la ley en sentido lato: bloque, se empezó a considerar que cuando se hablara de este principio la ley no solamente fuese la que emana del parlamento, sino que ley comprenda en forma amplia todo acto normativo, y se incluyen los reglamentos, es decir, se paso a considerar a la ley en sentido lato para la asignación de competencias de los funcionarios. Y así fue evolucionando ese principio, dejando de lado la rigidez extrema que lo caracterizaba.

En Venezuela el funcionario público únicamente puede actuar de conformidad con la Ley.

Alemania:

Compatibilidad con la ley, se presentaba la situación que la actuación de la administración pública tenía que ser compatible con la ley.

Vinculación negativa, ellos observaron cual era el problema que existía en Francia y consideraron que esa situación de Francia era demasiado rígida por lo que establecieron el principio de legalidad pero bajo otra orientación y señalan que los funcionarios públicos podían llevar a cabo todo tipo de actuación a menos que este expresamente prohibido por la ley (esto se denomina vinculación negativa).

Límite externo dado por las prohibiciones, la vinculación negativa era un límite externo que tenían los funcionarios. Esos límites externos venían dados por las prohibiciones de la ley.

Problemas de la posición, esta posición también tuvo un problema que era que los funcionarios públicos, mientras no existiera una prohibición en la ley, podían actuar en forma discrecional, realizar cualquier tipo de actividad de manera amplísima y sin ningún tipo de limitación, lo que significaba que cualquier actuación que ellos adoptaran aun cuando afectara a los particulares, el particular no podía reclamarle nada al funcionario porque el funcionario estaba actuando conforme al principio de legalidad alemana.

Posición ecléctica, actos con eficacia ablatoria, no ablatoria:

Esto generó una tesis ecléctica que señala que hay que distinguir entre actos con eficacia ablatoria y actos con eficacia no ablatoria.

Los actos ablatorios son actos administrativos que establecen cargas, obligaciones para los administrados, limita sus derechos.

Los actos no ablatorios son actos que le conceden derechos a los administrados, amplía sus derechos. (se solicita un permiso para construir y lo conceden, eso es un acto con eficacia no ablatoria.

La posición ecléctica consiste en que se señala que depende del acto, si el funcionario va a dictar un acto con eficacia ablatoria esa competencia deberá estar expresamente contenida en la ley, es decir, utilizan el criterio de los Franceses, en cambio si son actos con eficacia no ablatoria el funcionario no podrá actuar sin tener la competencia expresamente establecida en la ley.

Cual es el problema que puede existir un acto que a su vez sea ablatorio y no ablatorio (si la administración pública decide realizar unos juegos en el municipio, este es con eficacia no ablatoria, ahora si la administración señala que todos los funcionarios están obligados a acudir y vestirse de azul, eficacia ablatoria), ese será un acto con eficacia no ablatoria y ablatoria a la vez.

Actual posición: posición francesa, hay sentido lato discrecionales explícitos:

La actual posición es la venezolana que señala que toda actuación de los funcionarios tiene que estar expresamente establecida en la ley y la ley en sentido lato (constitución, leyes, reglamentos, etc).

Si la ley establece que determinado director de deportes del ministerio de deporte tendrá la siguiente competencia “regir todas las actividades deportivas del municipio” y esto lo faculta de manera tácita a organizar juegos deportivos aunque no lo dice expresamente. Aquí se ve reflejado el principio de legalidad porque es imposible que el legislador se dedique a realizar un listado de todas las facultades una a una que tiene un funcionario equis.

Esta son competencias implícitas, es decir, aquellas que se deducen de otras competencias que si tiene el funcionario de forma expresa. La competencia implícita no es cualquier cosa que se le ocurra al funcionario (que el funcionario mande tapar los huecos de la vía para que la gente pueda realizar en buena forma el deporte sin contratiempos, eso no lo puede hacer, pues no guarda relación con la competencia atribuida por la ley).

Principio de Legalidad en la actualidad todas las competencias de los funcionarios deben estar establecidas en la ley salvo las potestades implícitas. Esto está contemplado en el art. 4 de la LOAP.

  1. – Concreción del principio de legalidad:

Otorgamiento de potestades (título de habilitación), el principio de legalidad en la actualidad se concreta con la asignación de potestades, es decir, las leyes establecen en su normativa potestades competencias para los funcionarios; las potestades son los poderes que tienen los funcionarios públicos para actuar, la norma se constituye en un ciclo que habilita al funcionario público para actuar en una determinada materia, si el funcionario no tiene ese titulo de habilitación sencillamente no puede actuar, (Ejemplo Art. 178 CRBV. competencia de los municipios).

El principio de legalidad de parte de la administración pública se concreta a través del otorgamiento de potestades: la administración pública realiza una actividad de policía, lleva a cabo una actividad prestacional (prestación de servicios públicos), etc. todas esas actividades todas esas potestades están regidas por el principio de legalidad, la administración pública no puede otorgar un subsidio si previamente no hay una ley, un reglamento o una norma que señale que puede otorgar ese subsidio.

Potestades administrativas (1º – constitutivos, 2º – cuando se ejercen recursos administrativos), La administración pública tiene potestades de primer grado y de segundo grado, (si se quiere construir en un terreno propio lo primero que se hace es una solicitud y se lleva a la autoridad competente, el funcionario va a abrir un procedimiento, va notificar a cualquier persona que él considere que puede estar interesado en conocer la materia, va a llevar a cabo el procedimiento con sus fases y finalmente va a dictar un acto administrativo, ese acto administrativo puede ser otorgándome el permiso o negándome el permiso o diciendo se le da el permiso pero no como lo pide si no con unas condiciones, esto es lo que se llama procedimiento constitutivo o de primer grado, es decir, es el procedimiento en que la administración pública se pronuncia por primera vez.

Si fue negada la solicitud o concedida de forma diferente, se procede a intentar un recurso administrativo (recurso de reconsideración, recurso jerárquico y el recurso extraordinario de revisión, este último por ser extraordinario se da en casos especiales). Cuando se ejerce el recurso de reconsideración, cuando se abre el procedimiento recursivo estamos en el procedimiento de segundo grado (autotutela reduplicativa de segundo grado).

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comentarios
  1. A mis amigos abogados, comparto con ustedes una reflexión sobre la “inexistencia” formal del RUPDAE exigido por la SUNDDE, un negativo precedente sobre la huida de las actuaciones de dicha entidad del Derecho Administrativo en Venezuela
    http://gerenciaytributos.blogspot.com/2014/08/un-rupdae-que-no-existe-pero-en-el-cual.html

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