LAS FORMAS DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA Y EL USO DEL DERECHO PRIVADO

Publicado: febrero 16, 2015 en ADMINISTRATIVO
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Dentro de los parámetros que impone el título de la ponencia que comentamos, el punto de partida debe situarse en el campo de las formas de la actividad administrativa. En la doctrina no ha habido acuerdo en torno al criterio de clasificación de las formas en que se manifiesta dicha actividad; así, a la clásica división tripartita de la actividad administrativa en actividad de policía, fomento y servicio público, propuesta por Jordana de Pozas, la doctrina contemporánea ha reconocido otras modalidades, no reconducibles a las anteriormente señaladas, que son manifestación de otras materias que ha otorgado el ordenamiento jurídico a la Administración, tales como la actividad administrativa sancionadora, la actividad arbitral y la actividad de gestión económica (también llamada industrial o de producción de bienes). La aplicación del Derecho privado en las actividades de la Administración se presenta con mayor o menor fuerza en algunos sectores, en la medida que los instrumentos de ese ordenamiento sean idóneos y apropiados para la consecución de los fines y necesidades que la Administración está llamada a satisfacer; en ese sentido, es evidente que el uso de los instrumentos de Derecho privado tiene menor preponderancia en actividades como las de policía o sancionadora en comparación con otras, como la de gestión económica. El grado de intensidad en la utilización de dichos instrumentos dependerá de la posibilidad efectiva de que la Administración pueda llevar adelante sus cometidos y dar soluciones a los problemas planteados desprovista de potestades administrativas, en un plano de igualdad con los administrados.

El asunto fue tratado en Venezuela hace algún tiempo por el profesor Gonzalo Pérez Luciani quien había señalado, como una tipología dentro de las formas de la actividad administrativa, aquella realizada con medios de Derecho privado, apuntando que «Las Administraciones modernas, en una propensión siempre creciente, vienen dotadas de medios de derecho público para atender al cuidado de intereses públicos, pero al mismo tiempo y también con la misma propensión, con medios de Derecho privado, para ser utilizados alternativamente con aquellos […]». De otra parte, a nivel de la doctrina extranjera se había venido discutiendo desde hace tiempo el fenómeno de la huida de la Administración al Derecho privado, poniendo de relieve el creciente uso de fórmulas organizativas propias del Derecho privado en el ámbito de la Administración. El tema también fue planteado por el profesor Brewer-Carías en estas mismas Jornadas, hace tres años, quien lejos de observar una huida puso de relieve la reacción recuperadora del Derecho administrativo venezolano y la progresiva publicización de campos de actividad que en su origen estaban sólo reguladas por el Derecho privado.

La presencia y el uso de instrumentos de Derecho privado hoy en día por la Administración Pública en Venezuela, como ocurre en la mayoría de los sistemas administrativos en el mundo, es un hecho que puede ser constatado por cualquier estudioso de la materia. Sin embargo, en Venezuela no existe un régimen general de Derecho administrativo privado, es decir, una normativa de Derecho público que regule los ámbitos privados de la actuación administrativa en la que se articulen las nociones de interés público, control y garantías fundamentales con las actuaciones administrativas. Con ello de ninguna manera sugerimos que la Administración pública venezolana actúe al margen de dichos principios, sino que ha sido la propia práctica administrativa y la labor pretoriana de los jueces de la jurisdicción contencioso-administrativa, quienes han dado sentido a la actividad administrativa en el ámbito privado. De ahí que se haga necesario recoger, con algún sentido de comunidad entre ellos, dichos principios orientadores a fin de dar un marco jurídico más o menos acabado para el uso de los instrumentos de Derecho privado por la Administración.

El tema no es nuevo entre nosotros; ya desde hace mucho tiempo, académicos, practicantes del Derecho administrativo y la propia Administración pública han reclamado a nuestros legisladores la falta de regulación legal de áreas en las que hay una concurrencia del ordenamiento jurídico público con el privado a fin de prevenir que ambos puedan solaparse.

No obstante, es lo cierto que el imperio del principio de la legalidad impone a la Administración limitaciones a la hora de escoger el régimen jurídico al cual debe someterse; la doctrina ha señalado que tal determinación sólo puede hacerse con vista a tres elementos fundamentales: lo que disponga la ley o los actos de rango sublegal aplicables, el interés público y la naturaleza del negocio jurídico o actividad que se va a ejecutar. Estos tres elementos se convierten en límites a la actividad administrativa privada y serán siempre de ineludible observancia.

1.1. Legalidad de la actividad administrativa privada

La observancia del principio de la legalidad administrativa, presupuesto básico e indispensable de toda actuación administrativa, tiene plena vigencia en el ámbito de las incursiones de la Administración en el campo del Derecho privado. El principio de la legalidad encuadra dentro de uno más extenso, que forma parte de las bases del Estado venezolano: el estado de Derecho. La vigencia del estado de Derecho se concreta en la estricta sujeción de la Administración y, en general, de todos lo órganos del Poder Público al denominado bloque de la legalidad, a ese conjunto de normas formales y sustanciales, escritas y no escritas que integran nuestro ordenamiento jurídico.

La vigencia del citado principio se manifiesta no sólo en la necesidad de que haya una previsión legislativa que autorice a la Administración para auxiliarse de los instrumentos de Derecho privado, sino en la aplicación de ciertas disposiciones administrativas cuya inobservancia haría ineficaz el acto o negocio jurídico privado. Las nociones de capacidad jurídica y representación suficiente, propias del Derecho privado, se ven sustituidas por la de competencia: la del órgano para comprometer a la Administración y la del funcionario para actuar. La posición personal de los funcionarios públicos entraña consecuencias en orden a la modificación del régimen de determinados medios de prueba, como la confesión; la necesidad de una previsión presupuestaria en los casos en que deba producirse una erogación por la Administración; la sujeción de las operaciones al régimen de control fiscal y a los procedimientos para la selección de contratistas, aún para algunas contrataciones que no están reguladas por un régimen prepoderante de Derecho público, también son algunos ejemplos de la imposibilidad para la Administración de sustraerse por completo del régimen jurídico que le es propio: el Derecho administrativo.

 1.2. El interés público en la actividad administrativa privada

En el campo del derecho público la idea de interés público o general se sitúa como factor motivador y condicionante de toda acción que implique el ejercicio de potestades administrativas.

Como factor motivador, debe tenerse en cuenta que la Administración es recipiendaria de potestades no en provecho propio sino en el de la colectividad, en favor de lo que genéricamente denominamos interés público. En ese sentido, la facultad otorgada a la Administración de acudir al ordenamiento privado, al régimen jurídico de los particulares para desarrollar sus funciones es conferida sobre la base, precisamente, de que tal proceder es idóneo para garantizar la adecuada satisfacción de las necesidades colectivas (el interés público). Se trata de un interés que atiende a la colectividad en general, a un número indeterminado de individuos cuya esfera jurídica se ve afectada por la actividad de la administración. Lo público, como acertadamente lo expresa Fraga Pittaluga, no deriva del hecho de que sea invocado por una persona jurídico-pública; antes bien, es su radicación en la colectividad, en un conjunto de individuos identificados por una aspiración común, lo que le da tal carácter. Como condicionante, el ejercicio de las potestades administrativas sólo puede darse para alcanzar los fines concretamente previstos por el legislador y no otros, de modo que, aún cuando venga a justificarse una actuación administrativa por apreciarse que la misma responde a un interés público, tal cuestión deberá medirse verificando se dicha se corresponde con las finalidades previstas en la ley.

No obstante, no debe confundirse el interés público con que obra la Administración con la cualidad con que debe concurrir la Administración en sus relaciones con los particulares. Al tratar el régimen de la actividad administrativa de Derecho privado, la voluntad de la Administración se escinde en dos manifestaciones distintas: en primer lugar, la voluntad unilateral de acudir al derecho privado y, en segundo lugar, la ejecución del acto precedente, la concreción efectiva del acto o negocio de Derecho privado. La primera manifestación tiene un carácter preparatorio e interna de la Administración, mientras que la segunda es externa y materializa la vinculación de aquélla con el ordenamiento privado.

La actividad administrativa de Derecho privado se rige por el principio según el cual adoptado un cierto procedimiento jurídico por la Administración para la consecución de su fin, debe seguir rigurosamente las disposiciones que lo regulan; siendo que el interés público no es causa objetiva de los institutos de Derecho privado, cuando la Administración ejerce su actividad con arreglo a ese ordenamiento, no puede invocar el interés público para modificar o substituir sin más, a su arbitrio, la disciplina de Derecho privado que libremente ha elegido: la sujeción al Derecho privado entraña para la Administración la renuncia a deducir el interés público como causa del acto o negocio jurídico privado.

El interés público, por tanto, queda circunscrito al ámbito interno de la Administración, al acto administrativo preliminar que proyecta la realización del acto o negocio de Derecho privado. Ello no implica sin embargo, que si la Administración por circunstancias sobrevenidas considera que el interés público es contrario a la subsistencia de la relación jurídica nacida del acto o negocio jurídico privado, no pueda hacer valer este interés público: la Administración, por el contrario, siempre tiene a su disposición un medio unilateral, coercitivo de hacer prevalecer el interés público cuando esté en conflicto con intereses o derechos privados, cual es la extinción de esos derechos mediante oportuna y justa indemnización.

1.3. La naturaleza de la actividad administrativa

Es tarea del legislador determinar qué actividades de la Administración pueden ser sometidas a un régimen de Derecho privado y cuales permanecerán dentro del Derecho público. Sin embargo, dicha tarea no puede ser el resultado de una evaluación empírica; más allá de los beneficios inmediatos y de la relación costo-beneficio que pueda argumentarse a favor de una u otra posición deben considerarse la naturaleza de la actividad administrativa y, en concreto, la convergencia de tres factores: el carácter no esencial del régimen de Derecho público, la equivalencia de resultados y la conveniencia.

En primer lugar, como señala Sosa Gómez, (i) es necesario que no existan graves razones para considerar que la actuación de carácter público sea esencial, es decir, que la ley no exija y presuma de manera terminante que en la consideración del ente público, se encuentre en primer plano un interés jurídico público que, por ende, exija el empleo de un instrumento de Derecho público. En segundo lugar, (ii) es necesario también que exista una equivalencia entre el medio de carácter público y el de carácter privado, esto es que el medio de derecho privado sea idóneo para la realización de fines públicos y que su uso sea susceptible de provocar los mismos resultados que se habrían obtenido de haber empleado medios de naturaleza pública. Por último, (iii) debe ser conveniente, es decir, debe existir un interés subjetivo, secundario, patrimonial en sentido lato, de que el uso de un instrumento de Derecho privado en vez de uno de Derecho público redundará en beneficio tanto para la Administración como para los particulares.

De otra parte, no debemos perder de vista que los negocios e instrumentos disciplinados por el Derecho privado que son susceptibles de ser empleados son sólo aquellos que pueden entrar dentro de sus funciones, por lo que deben excluirse aquellos conectados con las personas físicas. De ahí que, con razón, la doctrina haya afirmado que el derecho privado que resulta aplicable a la Administración no es el de los propietarios, sino el de los administradores.

En efecto, en el Derecho civil, y en general en el Derecho privado se reconoce una amplia libertad de acción a quienes usan y disponen de su propiedad. Sin embargo, siendo que la Administración gestiona bienes y fondos ajenos, su posición en el Derecho privado no puede equipararse a la de los propietarios, sino que «debe medirse por los raseros dispuestos para los mandatarios y los administradores de propiedades ajenas».

En el ámbito de los administrados la propiedad es la medida del ejercicio de la capacidad de obrar, pero en los casos en que la Administración acude al Derecho privado y deja a un lado el régimen de potestades que le atribuye la ley, su actuación se apoya en la capacidad de obrar que dimana de su competencia legal y del respectivo crédito presupuestario. Todos los órganos y entidades de la Administración son administradoras de caudales ajenos, de fondos y bienes de propiedad pública, lo cual -de plano- impide que, cuando actúan sometidos al Derecho privado, puedan ampararse en una libertad que los Códigos sólo reconocen a quienes arriesgan su propio patrimonio.

Las circunstancias anteriormente señaladas imponen la aplicación de los principios de responsabilidad y transparencia, lo cual nos lleva a un último aspecto que debemos destacar: la sujeción de las actividades privadas de la Administración al control. Sin control no hay responsabilidad, y el desenvolvimiento de la actividad administrativa en un régimen democrático apareja necesariamente la institución de mecanismos apropiados para asegurar que la actuación administrativa se mantenga dentro de los límites materiales, formales y teleológicos, establecidos en la ley.

El uso de los instrumentos del Derecho privado no anula los mecanismos de control inter-administrativos que el legislador ha establecido para asegurar la regularidad de la actividad administrativa. La Administración puede ser exonerada por el legislador de cumplir con las leyes administrativas, sin embargo no puede escapar de su condición de Administración y que aún cuando se someta formalmente al Derecho privado, siempre estará sujeta al ordenamiento jurídico administrativo, por lo que atañe al control de sus operaciones. Así ocurre en la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público (LOSPP), la cual considera patrimonio público aquel que corresponde a las sociedades en las cuales la República, los institutos autónomos, los establecimientos públicos y las demás personas de derecho público tengan participación igual o mayor al cincuenta por ciento del capital social y establece regulaciones especiales para los administradores de dicho patrimonio.

Asimismo, la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República (LOCGR) comprenden dentro de su ámbito de control a las sociedades mercantiles en las que la República, los Estados, los municipios, los institutos autónomos, establecimientos públicos y demás personas de Derecho público tuvieren participación en su capital social. Las potestades del órgano contralor se extienden, incluso, a las asociaciones civiles y las fundaciones (cf. art. 5° de a LOCGR). Ello obedece no sólo a que, como se anotó anteriormente, la Administración maneja caudales ajenos y, por tanto, deba responder por su uso; sino porque es la propia Constitución la que así lo dispone cuando le confiere rango constitucional a la Contraloría General de la República y a las contralorías estadales y municipales, para que ejerzan el control, la vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes, así como de las operaciones relativas a éstos, dentro de sus respectivos ámbitos. Se imponen también diversas limitaciones a dichas sociedades mercantiles en su administración; en tal sentido, para su endeudamiento y la elaboración de su presupuesto deberán regirse por las Leyes Orgánicas de Crédito Público (LORP) y de Régimen Presupuestario (LORP), respectivamente.

En adición a los controles administrativos, no se nos escapa el control que corresponde ejercer al Poder Judicial y, muy especialmente, a la jurisdicción contencioso-administrativa que, con rango constitucional, tiene a su cargo anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder, condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos; y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa (cf. art. 259 de la Constitución).

Más aún es previsible que, en el futuro, el avance en el proceso de integración subregional -ahora con impulso constitucional- pueda imponer nuevas limitaciones y controles a la Administración, aunque opere bajo formas de Derecho privado.

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