LA LIBERALIZACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS EN VENEZUELA

Publicado: febrero 23, 2015 en ADMINISTRATIVO
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Venezuela no se ha mantenido aislada de esta transformación del servicio público, sino que ha sido receptora de las ideas liberales en boga en Europa, pero con ciertos matices propios de la ordenación de los servicios públicos en Venezuela, que lo diferencian de la regulación que de éstos se ha hecho en otros países.

El Estado venezolano no se ha caracterizado por tener una política liberalizadora de los servicios públicos, muy por el contrario, el modelo de Estado plasmado en la Constitución de 1999 evidencia su decidida intervención en la economía, pero no como un ente regulador y fiscalizador de las actividades económicas de los particulares, sino como un gestor de las mismas, lo cual es incompatible con el proceso liberalizador de los servicios públicos.

En efecto, la libertad económica no es un derecho absoluto, muy por el contrario aparece en la Constitución de 1999 como un derecho limitable por razones de interés social, es decir, el Estado puede disminuir y regular el ejercicio de dicho derecho dentro del marco de la planificación de su política económica orientada hacia el desarrollo integral del país.

Asimismo, conforme lo dispuesto en el artículo 299 del Texto Constitucional, el Estado, conjuntamente con la iniciativa privada, promoverá el desarrollo armónico de la economía nacional con el fin de generar fuentes de trabajo, alto valor agregado nacional, elevar el nivel de vida de la población, y garantizar el desarrollo sustentable de la economía.

Por su parte, los artículos 300 y 301 de nuestra Carta Magna disponen que el Estado podrá intervenir en la economía a través de empresas públicas, pudiendo además, conforme lo señalado en el artículo 302 de la Constitución, reservarse mediante la ley orgánica respectiva y por razones de conveniencia nacional, la actividad petrolera y otras industrias, explotaciones, servicios y bienes de interés público y carácter estratégico.

Además la exposición de motivos del texto constitucional señala que «(…) el Estado no está ausente, tiene un papel fundamental como ente regulador de la economía (…) En suma, se plantea un equilibrio entre el Estado y mercado, en razón de que el problema no es más Estado o menos Estado, sino un mejor estado y el mercado no es un fin en sí mismo, sino un medio para satisfacer las necesidades colecivas, ese equilibrio debe prevalecer entre productividad y solidaridad, entre eficiencia económica y justicia social, dando libertad a la iniciativa privada y preservando el interés colectivo (…)»

De la exposición de motivos de la Constitución y del propio texto constitucional se evidencia la ausencia de neutralidad económica del Texto Fundamental, pues favorece un determinado orden económico, en vez de partir de una base neutral a los fines de que sea el legislador quien lo configure. El modelo económico consagrado en la Constitución evidencia el carácter intervensionista del Estado venezolano, cuyo objetivo es el de participar en la economía como gestor de actividades económicas y no como regulador de dichas actividades.

A la Constitución no le corresponde el establecimiento de paradigmas económicos; el carácter mutable de las necesidades del Estado y la coyuntura económica justifican la neutralidad política de la Constitución. Ello se traduce en la imposibilidad de deducir de la letra de dicho Texto, modelo económico alguno o una orientación político-económica concreta, pues se entiende que éstas son tareas que están encomendadas al legislador, a quien corresponderá dar un sentido específico a los lineamientos establecidos en la Ley Fundamental.

La tesis de la neutralidad política excede la mera flexibilidad del régimen económico; la neutralidad debe entenderse como una clave interpretativa conforme a la cual, en primer lugar, la Constitución no determina ni prevé una garantía de modelo económico alguno; en segundo lugar, no deben establecerse juicios en relación con el modelo económico a partir de las disposiciones constitucionales y, en tercer lugar, existe una delegación a favor del legislador quien -atendiendo a las necesidades y a las circunstancias- dentro de los márgenes que la propia Constitución le ha impuesto, y sin más legitimación que la que deriva de su carácter de cuerpo colegiado elegido popularmente, debe establecer la orientación político-económica del Estado.

La neutralidad política de la Constitución evita comprometer al Estado con unas específicas doctrinas económicas y con la garantía o imposición de las correspondientes concepciones acerca de la política de ordenación óptima o adecuada. No obstante, debe advertirse, esa neutralidad de la Constitución no implica en modo alguno la ausencia de bases jurídicas sobre las cuales pueda desarrollarse una economía; antes por el contrario, lo que hace es delegar en el legislador el desarrollo de dichas bases.

Lo que se persigue en definitiva con la neutralidad política del texto Constitucional es que pueda dotarse al estado de un instrumento que, además de dar espacio al legislador para que produzca leyes adecuadas a los requerimientos del grupo social, también pueda convertirse en un instrumento eficaz y predecible para asegurar los derechos fundamentales de los ciudadanos.

En el logro de ese objetivo fue exitoso el Constituyente de 1961, cuando optó por dejar «Cierta flexibilidad al legislador ordinario para resolver cuestiones e injertar modificaciones que correspondieran a las necesidades y a la experiencia de la República sin tener que apelar a una reforma constitucional»[.  Sin embargo, la Constitución de 1999 dista mucho de este concepto.

La política interventora del Estado venezolano en la economía, es contraria a la liberalización de los servicios públicos, en virtud de la cual el Estado, a los fines de incentivar la participación de los particulares en la prestación de los servicios públicos, debe abandonado su gestión, permitiendo a los entes privados su prestación en un régimen de libertad económica y libre competencia, interviniendo en el mercado sólo como regulador y fiscalizador de las actividades privadas en esos sectores liberalizados.

No obstante, a pesar del modelo socio-económico intervensionista del Estado venezolano consagrado en la Constitución de 1999, el legislador, consiente de la necesidad de adaptar el modelo tradicional de servicio público a la nueva realidad socio-económica imperante, que ha evidenciado que el Estado no ha sido competente para gestionar los servicios públicos, ha dictado una serie de instrumentos normativos tendientes a la liberalización de distintos sectores de la economía.

Así, fueron promulgadas distintas leyes que liberalizaron las actividades de telecomunicaciones, electricidad e hidrocarburos gaseosos, a los fines de promover la iniciativa privada en estos sectores, haciéndolos más competitivos y procurando que los usuarios se beneficiaran de servicios públicos de calidad. Ciertamente, puede asegurarse que se está produciendo en Venezuela un proceso de revisión de la intervención administrativa en la economía, tal vez no en sus planteamientos originales, sino más bien en sus consecuencias prácticas. Efectivamente, la promulgación de diversas leyes cuyo objeto es la liberalización económica, pone de manifiesto esta intención.

Para la realización de esta política liberalizadora del Estado Venezolano, el legislador se ha valido de tres técnicas específicas, a saber: la despublificación, la desregulación y la neo-regulación.

Así, en primer lugar, la despublificación se manifiesta en la derogación de la reserva que sobre determinado sector económico, se había declarado, por lo que como principio general, estaba excluida la intervención de los particulares, quienes sólo podían explotarla previa concesión. Ciertamente, la despublificación es uno de los valores fundamentales de la liberalización, pues es el instrumento que permite al particular participar libremente en actividades originalmente reservadas por Ley al estado, reserva que imponía la necesaria exclusión de la iniciativa privada en la actividad.

En segundo término, el legislador ha consagrado diversos principios para afianzar el ejercicio de la iniciativa privada en los sectores liberalizados a los fines de consolidar la vigencia del régimen de libertad económica a través de la desregulación, la cual persigue la racionalización de las regulaciones de la actividad liberalizada para llevarlas a su mínima expresión necesaria.

La desregulación, en todo caso, no implica una supresión absoluta de regulaciones administrativas, pues la apertura del mercado y la vocación de incrementar la concurrencia dentro del mismo exigen fijar unas reglas del juego claras y que compensen las debilidades propias del mercado para auto regularse. Debe por tanto establecerse normas que autovinculen a los actores en el mercado y que se pueda exigir su cumplimiento.

Sin embargo, si bien es cierto que la Administración debe regular la economía, no debe dirigirla, pues su intervención en la economía debería limitarse al mantenimiento del orden económico pero con un sentido muy distinto al tradicionalmente perseguido, desde que se dirigen a proteger el interés general presente en el sector y la vigencia del mercado, lo cual es, precisamente, la tercera técnica utilizada por el legislador para la liberalización de actividades económicas: la neo-regulación.

La neo-regulación por tanto se diferencia del modelo regulatorio del servicio público tradicional, pues no tiene como objetivo el control de la actividad y de los operadores, sino que, por el contrario, trata de promover la competencia en los casos en los que ello sea posible y se limita a proteger los intereses de los usuarios  del servicio. Por  tanto, los aspectos fundamentales hacia donde debe orientarse la neo-regulación son dos: (i) garantizar la prestación presente y futura del servicio de que se trate y (ii) establecer los niveles adecuados en la relación calidad-precio. En la medida en que para obtener esos fines sea necesaria e imprescindible la intervención de la Administración en la actividad y en las decisiones empresariales, estará justificada este modelo de regulación o neo-regulación.

De allí que la liberalización deba ser entendida como la política a través de la cual el Estado fomenta la iniciativa privada y la libre competencia en actividades en las cuales se encontraba originalmente excluida o disminuida, despublificando la actividad y aplicando nuevas técnicas de regulación orientadas a la protección del interés público que subyace en estas actividades.

Ahora bien, la nota característica de las actividades liberalizadas es la vigencia de la libertad económica en dichas actividades y su prestación en régimen de libre competencia. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que en Venezuela no es una novedad la existencia de “servicios públicos” sometidos a la libertad económica y la libre competencia, sino que, por el contrario, es común que el Legislador califique ciertas actividades como “servicios públicos” sin contemplar su reserva al Estado, por lo cual, serían servicios públicos prestados en régimen de libre competencia.

Sobre este particular ya se había pronunciado la Sala Político Administrativa mediante decisión de fecha 18 de junio de 1998, caso Avensa, en la cual señaló que la libertad económica y la libre competencia son principios presentes, también, en los “servicios públicos”. Lo anterior, tampoco es una novedad en el Derecho Francés –J.I. Hernández- , «(…) creador del servicio público, en virtud de que a partir de la decisión del Consejo de Estado de fecha 23 de diciembre de 1921, caso Société Général d` armements, se aceptó la existencia de servicios públicos sometidos al régimen de Derecho Privado y de libre competencia, lo que imponía la necesidad de reformular el concepto de Derecho Administrativo.»

En tal sentido, sobre la base de las anteriores consideraciones nos dedicaremos a analizar la liberalización en tres sectores específicos de la economía en Venezuela: las telecomunicaciones, el sector eléctrico y los hidrocarburos gaseosos, las cuales son las actividades liberalizadas, que llevan el estandarte del nuevo servicio público en Venezuela.

LA LIBERALIZACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS EN VENEZUELA Conferencia dictada por Rafael Badell Madrid el 6 de Marzo de 2002, en el marco de las VI Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo “Allan Randolph Brewer-Carias”

Cf. Papier, J. Ley Fundamental y orden económico en Benda, Maihofer et al. “Manual de Derecho Constitucional”, Marcial Pons, Madrid, 1996, p. 562

Exposición de Motivos de la Constitución de 1961.

Hernández, José Ignacio, *Un ensayo sobre el Concepto de servicio público en el derecho venezolano”, consultado en original.

Hernández, José Ignacio, Intervención Económica y Liberalización de Servicios Esenciales en Venezuela, Revista de Derecho Administrativo No. 10, Editorial Sherwood, Caracas, Diciembre 2000.

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