El Principio Nullan Poena Sine Lege y su Historia

Publicado: abril 8, 2015 en INFORMACION DOCTRINAL
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A una acción sólo puede imponérsele pena, cuando esa pena está legalmente determinada, antes de haber sido ejecutada la acción.

Esta disposición decía tres cosas: sólo una ley puede declarar una acción como delito (nullum crimen sine lege), y solamente una ley puede determinar para ella una pena (nulla poena sine lege), y ambas cosas, solamente antes de que haya sido ejecutada la acción (exclusión de la fuerza retroactiva de leyes penales que fundamentan o agravan la pena). Con ello se prohíbe la creación de tipos y determinación de penas extralegales, sea por analogía o por el derecho consuetudinario. De ambas fuentes jurídicas, la ley y el derecho consuetudinario, la ley tiene, en derecho penal, la primacía absoluta.

Mientras el principio nullum crimen sine lege exige la existencia previa del tipo de delito (admitiendo, no obstante, amenaza de penas absolutamente indeterminadas), el precepto nulla poena sine lege va todavía más lejos, y exige, además, una determinación legal de las consecuencias del delito, vale decir, amenaza de pena, al menos relativamente determinada en su naturaleza y límites. El art. 103 de la Carta fundamental de Bonn, contiene el primer principio (no el segundo), con las garantías aumentadas del derecho constitucional: “A una acción sólo puede imponérsele una pena, cuando la punibilidad está legalmente determinada, antes de haber sido ejecutada la acción”. Una pena ni siquiera relativamente determinada legalmente -según la clase y límites de la pena- en forma de multa de un monto ilimitado, es por lo tanto, admisible, según el derecho constitucional.

El principio nulla poena (nullum crimen) sine lege no es un principio del derecho romano. Ante todo fue ajeno a la época del imperio romano y al derecho de JUSTINIANO con sus Crimina extraordinaria y sus conceptos delictuales amplios, casi ilimitados. Tampoco corresponde al extremo derecho penal de voluntad romano, que regía para los delicta pública y no conocía distinción alguna entre preparación, tentativa y consumación, es decir, ninguna clase de tipicidad.

Fue desconocido también por el derecho Germano Alemán antiguo. Ciertamente se puede decir que se acerca más al derecho penal germano (como derecho penal de hecho), que al derecho penal romano de voluntad. Aquél aspiró siempre a tipos de delitos firmes y claros. Sin embargo, siempre se pudo penar de acuerdo con el derecho consuetudinario, ya que faltó el presupuesto del principio nulla pena sine lege: es decir, la legalidad estatal. Esto vale también para la Carta Magna de 1215.

El ordenamiento penal de CARLOS V supeditó el juez a la ley, por principio; sin embargo, admitió con cierta cautela también una punición extralegal. Sólo en la época de las luces, se impuso el principio nulla pena sine lege, en la lucha contra la arbitrariedad de los jueces y de la autoridad. Invocando la Magna Carta libertatum, fue proclamado en la Constitución norteamericana de 1774 y en la Declaración de los Derechos del Hombre, de 1789. Encontró su expresión en el Código Penal de José II de  1787 y en el Allgemeines Landrecht de 1794. La fórmula latina proviene de FEUERBACH (en su Lehrbuch de 1801).

En el siglo XIX fue incluida en el derecho penal de casi todos los Estados civilizados. Cierta excepción hace el derecho penal dinamarqués (también el nuevo C. P. dinamarqués, de 1930) en el sentido de que -como lo sostuvo también BINDING, Handbuch, ps. 17 y SS.- admite una punición análoga. Una posición especial la ocupa el derecho penal inglés, porque se basa solamente en parte en el derecho escrito -el statute law- y, en otra parte, sobre la tradición jurídica del juez -el common law-, que sin embargo, supedita fuertemente al juez al precedente de juicios anteriores.

El primer paso hacia una ruptura con la tradición del continente europeo -después de que Rusia había abolido ya en 1917 el principio nulla poena- lo dio la ley complementaria del 26 de junio de 1935. Ella posibilitó, al lado de la punición legal, también una pena extralegal, basada sobre el “sano sentimiento del pueblo”, supeditada, sin embargo, a la idea básica de una ley penal. De esta restricción importante se valió una parte considerable de la ciencia y de la práctica, para limitar en lo posible la aplicación del nuevo Principio. Contra esos esfuerzos actuó una corriente política, cada vez más intensa, que declaró el nuevo Principio, con su control a través de la idea básica legal, como una mera “etapa” en el camino hacia una “nueva creación del derecho, orientada por el nacional-socialismo, que surge inmediatamente del sano sentimiento del pueblo”.

Correspondiendo a ello, las leyes nacional-socialistas posteriores, en particular las de la época de la guerra (ordenanza contra enemigos del pueblo, contra crímenes cometidos con el empleo de violencia- y otros), fueron redactadas en forma tan amplia e indeterminada, que dieron lugar a una total “dirección” política de la jurisprudencia, especialmente después de 1942, a través de “cartas de jueces” e instrucciones individuales.

Derecho Penal Parte General. Hans Wensel, Traducido por Fontán Balestra 1956.

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