LA NATURALEZA DEL TIPO PENAL WENSEL

Publicado: mayo 13, 2015 en INFORMACION DOCTRINAL
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Todo delito es un acontecimiento individual-temporal. Pero el tipo legal abarca todos los delitos individuales de la misma clase. Por tanto, debe prescindir conceptualmente de las características puramente individuales de los delitos reales; debe ser “abstracto”. Todo tipo jurídico es una generalización de casos individuales posibles. Estas generalizaciones pueden tener distintos grados. Así, se podría resumir todo el derecho penal en el más amplio tipo: quien se comporta de modo groseramente contrario a la sociedad, será penado.

Para la generalización hay dos reglas de lógica: cuanto mayor es la generalización, tanto más comprensivo y sin lagunas es el tipo, pero también tanto más difuso y falto de contenido, y, sobre todo, tanto menos apropiado para una aplicación homogénea del derecho. Inversamente: cuanto menor es la generalización, tanto más real y plástico es el tipo, pero también tanto más limitado .y con lagunas.

En la relación del derecho don estas reglas lógicas, se abre una profunda diferencia entre e1 derecho penal por un lado y las demás ramas del derecho por el otro. Mientras que en las demás ramas del derecho, la generalización de los preceptos jurídicos puede ser aplicada en forma relativamente amplia, el derecho penal debe conformarse con una generalización relativamente limitada. Debe describir lo injusto decisivo del hecho a través de acciones típicas, vale decir, generales, pero, sin embargo, reales plásticas; lo injusto del derecho penal debe ser “típico”, en el sentido destacado. El análisis de la estructura de valor de lo injusto penal, ha demostrado que el disvalor primario y general de todos los hechos punibles, es disvalor de acción; éste no es solamente origen, sino también fundamento esencial de la medida de la pena. En cambio, en el derecho civil, la acción delictuosa es solamente presupuesto del derecho de indemnización del daño, no su fundamento de medición; éste se mide a menudo, solamente según la extensión del daño causado.

Por eso, en el derecho civil, la clase específica de lo injusto de acción es relativamente indiferente, y no precisa ser descrita en forma concreta-típica; puede ser presupuesto de un derecho de indemnización de daños. Además, la eficaz estructuración del derecho penal, requiere la adecuación típica de lo injusto. El veredicto ético-social del fallo del juez penal, y su intervención profunda en la vida, libertad y honor de los hombres, exigen garantías jurídicas, fundamentalmente más firmes que otras ramas del derecho (inversamente, aquellas intervenciones deben quedar reservadas sólo al derecho penal). Si el principio nulla pena sine lege no ha de quedar en una mera fórmula, sino que debe dársele un sentido práctico, entonces el derecho penal no debe dejar el núcleo de lo injusto del hecho a instancias extralegales -sea al sano sentimiento del pueblo, a las buenas costumbres o al bien moral-, sino que él mismo debe describirlo concretamente, vale decir, debe ser derecho penal “sustancial”.

El derecho civil puede vincular el derecho de indemnización de daño al mero daño “contrario a las costumbres” pero una prescripción análoga de carácter penal general sería incompatible con el principio de la determinación de la punibilidad. El derecho tutelar puede restringir el poder de los padres en el caso de peligro del bienestar “espiritual y moral” de los hijos menores, prever vigilancia protectora y educación previsora, pero una prescripción penal contra el peligro del bien moral, carece de la precisión legal necesaria para determinar las conductas punibles.

La estructura particular de los tipos, es tarea del legislador. Él no precisa dar siempre descripciones detalladas, y puede valerse de conceptos plásticos de la conciencia popular, en caso de que describan claramente lo injusto decisivo del hecho; así, p. ej., el “adulterio”, en el 172, que es, según la conciencia popular, solamente el coito extramarital de uno de los cónyuges (RG., 70-173).

La idea de la tipicidad rige en el sentido destacado, naturalmente, sólo para la fundamentación de la pena, y no para la exclusión de pena.

Derecho Penal Parte General. Hans Wensel. Paginas 59-61. Editorial. Roque Palma Editores. Obra Traducida por Fontán Balestra. 1956

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