EL TIPO SUBJETIVO. EL DOLO COMO ELEMENTO DE LA ACCIÓN FINALISTA

Publicado: junio 10, 2015 en APUNTES
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La esencia del dolo

Toda acción consciente es llevada por la decisión de acción, es decir, por la conciencia de lo que se quiere -el elemento intelectual-, y la decisión de querer realizarlo -el elemento volitivo-. Ambos elementos juntos, como factores creadores de una acción real Constituyen el dolo. La acción objetiva es la ejecución finalista del dolo. Esta ejecución puede quedar detenida en su estadio inicial: en la tentativa; aquí el dolo va más allá de lo alcanzado. Cuando la decisión del hecho es ejecutada finalistamente hasta su terminación, estamos ante el hecho consumado. Aquí, todo el hecho, no es sólo dolosamente querido, sino también dolosamente realizado. El dolo es en toda su extensión, un elemento finalista de la acción.

El dolo, como mera decisión de un hecho, es penalmente irrelevante, ya que el derecho penal no puede.

Clases de dolo.

El dolo como voluntad de hecho significa, por tanto, voluntad de concreción. “Querer” no quiere decir, en  derecho penal, querer “tener” o “alcanzar” (en el sentido de lo aspirado), sino querer “concretar”. Quien incendia su casa para obtener la suma del seguro, solamente quiere “tener” el dinero. La destrucción de la casa, como medio necesario, quizá la lamenta mucho; lo mismo que la destrucción del mobiliario o, eventualmente, la muerte de una habitante paralítica, de la cual sabe que ha de perder la vida en el incendio. Y, sin embargo, ha querido concretar la destrucción de la casa, la destrucción del mobiliario y la muerte de la mujer.

En el complejo total que debe realizar el autor para alcanzar su meta, las más de las veces es aspirada solamente una parte, precisamente la meta. Lo demás debe realizarlo como circunstancia acompañante necesaria: también esto está sujeto a la voluntad de concreción. Por ello el dolo del hecho comprende a todo lo que se extiende la voluntad de concreción, es decir, no solamente la meta aspirada, sino también los medios necesarios y las consecuencias secundarias.

Tradicionalmente se distingue:

  1. a) El dolo directo (dolus directus). Comprende todo lo que, el autor previó como consecuencia necesaria de su hacer, indiferentemente de si fue deseado o no deseado por él.
  2. b) El llamado dolo condicionado (dolus eventualis). El nombre conduce a errores: no se trata de una voluntad de hecho eventual (condicionada) sino de una voluntad no condicionada para el hecho, que se extiende a cosas que posiblemente (eventualmente) se producirán.

El querer condicionado, es decir, indeciso en absoluto, no es todavía ningún dolo.

Si el autor sabe, en el ejemplo antes mencionado del incendio, que la mujer perderá la vida con seguridad, entonces actúa con dolo directo (con voluntad de concreción de consecuencias secundarias que se producen con seguridad). Si sólo lo cree posible, pero quiere realizar el incendio también en ese caso, obra con dolus euentualis (la voluntad de concreción de consecuencias posibles), es decir, quiere el hecho incondicionalmente, aun cuando tengan que presentarse ciertas consecuencias secundarias punibles con ello se distingue el dolus eventualis de la culpa conciente.

En el dolus eventualis, el autor quiere el hecho incondicionalmente, también para el caso de que se presenten como posibles consecuencias penales secundarias.

En la culpa consciente actúa en la esperanza de que evitará la consecuencia criminal representada como posible, o sea, como si la circunstancia representada como posible no existiera. Aquí falta la voluntad incondicional de concreción del hecho, que abarca también las posibles consecuencias típicas secundarias. Para la cuestión de la prueba, extraordinariamente difícil en estos casos, presta buenos servicios la llamada segunda fórmula de FRANK: se debe suponer la voluntad incondicional del hecho, si para la formación de voluntad del autor fue indiferente que se representara la consecuencia antijurídica como segura o solamente como posible; con otras palabras, el autor se dijo: “sea así o de otro modo, llegue a ser así o de otro modo. Ejemplo: un peón ha causado un incendio, porque entró en un galpón de heno con un cigarro encendido, por lo que fue consciente de su acción. Si él había confiado en que no se originara ningún incendio, entonces actuó (conscientemente) culposamente. En cambio, si estaba conforme con la consecuencia posible (p. ej., porque se había peleado con el patrón), entonces habría acarreado el incendio con dolus eventualis. Hay que tener presente siempre, que puede existir dolus eventualis solamente cuando el autor fue realmente conciente de las consecuencias posibles. Si no ha pensado en absoluto en ellas, habiéndolas podido conocer, actúa solamente (inconcientemente) culposamente, pero nunca con dolus eventuales.

La opinión aquí defendida -teoría del asentimiento es la seguida por la jurisprudencia y la literatura, sobre la base de la voluntad de concreción. En oposición a ella, la llamada teoría de las probabilidades distingue el dolus eventualis de la culpa consciente a través del mayor número de probabilidades de producción del resultado, representado por el autor. Por eso debe suponer, en el ejemplo anterior, en todos los casos, dolo, a consecuencia del alto grado de probabilidad consciente del autor.

En contra de esa opinión debe señalarse que descuida el elemento volitivo del dolo, en favor del intelectual. Ciertamente, la magnitud de la probabilidad de la producción del resultado, que el autor calculó, puede ser uno de los indicios de que había tomado de “yapa” el resultado posible.

Según ello se resuelve el caso de LACMANN de, la señorita del puesto de tiro al blanco: por una apuesta, h quiere sacar de un tiro una esfera de vidrio de la mano de la señorita y pega en la mano. Si el autor creía evitar el resultado por su puntería, entonces actuó culposamente; en cambio, si lo dejó librado a su suerte, es decir, a la casualidad, actuó dolosamente, pues él quiso el hecho (el tiro) incondicionalmente, también si el resultado había de llegar a ser otro que el deseado por él.

Donde la ley pena un actuar “doloso”, a secas, el dolo comprende también el dolus eventualis. A diferencia de ello, la exigencia de un actuar “contra su mejor saber” (wider besseres Wissen), exige un conocimiento positivo del autor; por tanto, dolo, con exclusión del dolus eventuales. En cambio, la ley emplea el término “a sabiendas” en diversos sentidos. En leyes más antiguas (más o menos hasta 1925) significa, las más de las veces, “doloso”, con inclusión del dolus eventualis; en las leyes recientes, en cambio, significa solamente el dolo directo.

c) Ningún dolus subsequens. Como el dolo es el elemento final de la acción, debe existir en el momento de la comisión del hecho; no existe un dolo posterior (dolus subsequens).

Derecho Penal Parte General. Hans Wensel. Paginas 73-77. Editorial. Roque Palma Editores. Obra Traducida por Fontán Balestra. 1956

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