LAS ETAPAS DE LA CONCRECIÓN DEL DELITO WENSEL

Publicado: julio 15, 2015 en INFORMACION DOCTRINAL
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Todo delito doloso es una concreción de voluntad. La concreción de voluntad puede quedar detenida en las etapas iníciales o puede llegar hasta la completa ejecución de la decisión de la acción. También el delito consumado, desde la decisión de la acción hasta la completa concreción, pasa por una sucesión continuada de etapas de concreciones parciales. ¿Cuándo comienza en esta serie el delito como acción merecedora de pena y cuando está alcanzado su contenido completo de delito?

1. La mera decisión de acción no es todavía punible: cogitationis poenam nemo patitur. Tampoco en el derecho penal de voluntad, la voluntad mala es penada como tal, sino solamente la voluntad mala que se concreta; esto, no solamente porque la mera voluntad no es todavía captable y porque la moralidad no puede ser impuesta, sino, también, por el abismo profundo que separa, al fin y al cabo, el pensamiento del hecho.

Se recuerda la confesión de GOETHE, según la cual con la imaginación podría haber cometido todos los delitos. La energía delictual no se muestra, pues, en el pensamiento delictual, sino en su trasformación en el hecho real. “La malicia se consuma recién en el hecho” (Othello, 11, l ) . El dolo es la voluntad de concreción y, por cierto, no solamente en el sentido de la voluntad que tiende a la concreción, sino también en el sentido de la voluntad apta para la concreción. La voluntad impotente es ningún dolo penalmente relevante. La clase de voluntad que es apta para la concreción del hecho, no surge de su contenido, sino del hecho real determinado por ella. Muy ampliamente en la dirección hacia un derecho penal del sentir.

2. Pero no todo hacer en que se trasforma la decisión mala es ya uN delito. Delito es la lesión socialmente intolerable que choca especialmente con el orden de la comunidad. No siempre se trasforma la decisión inmediatamente en tal comportamiento, sino que muchas veces antecede a este último un hacer que sólo prepara el hecho propiamente reprobable. P. ej., averiguar la oportunidad del delito, preparar los medios y cosas semejantes.

Quien, para falsificar un pagaré, se compra formularios de pagaré y la tinta y pluma apropiadas, trasforma, por cierto, su decisión ya en un hacer exterior, pero este hacer todavía no tiene color. Como tal no es todavía delito, contra el que se podría intervenir con pena; por una parte, porque objetivamente no choca con el orden social; por otra, ante todo, porque al detenerse en estas acciones preparatorias no se manifiesta todavía un poder delictual real de la voluntad, es decir, un dolo delictual.

Por eso las acciones preparatorias son, en principio, impunes, por su contenido delictual insuficiente y su escasa captabilidad real. Pueden resultar excepciones por obra del pensamiento de amparo lo más amplio posible de bienes especialmente importantes. Además, existen excepciones en la preparación de determinados instrumentos delictuales, con respecto a determinados autores peligrosos.

3. Un hacer punible se inicia, en principio, donde el autor comienza a ejecutar la acción ético socialmente intolerable misma, vale decir, en la tentativa. Como lo injusto punible no radica solamente en el acarreo de la lesión de un bien jurídico, sino, precisamente, en la índole de la comisión (en el disvalor de la acción) , que está descrita plásticamente en el tipo, así empieza el hacer merecedor de pena en la actividad con la cual comienza el autor para ejecutar inmediatamente la acción adecuada al tipo.

4. El delito consumado es siempre punible y en la medida máxima. En ello se debe distinguir entre consumación formal y material.

a) .Se determina cuando un delito está formalmente consumado, de acuerdo con el tipo penal. El delito está consumado con el cumplimiento completo del tipo. La ley enfoca la consumación dirigiéndose preponderantemente a la producción del resultado lesivo. Sin embargo, muchas veces, fija la consumación también ya antes, ya con la realización del acto de falsificación; aquí, como en otros casos, no pertenece al tipo objetivo, lo que interesa al autor, es decir, la obtención de las ventajas del delito u otros objetivos del delito.

Así, p. ej., el que el estafador consiga realmente la ventaja patrimonial aspirada, no pertenece ya a la consumación de la estafa.

b) Dentro de lo dicho, debe distinguirse la consumación formal de la material, que sólo se produce con la obtención del propósito delictual. La consumación material es importante para el problema de la participación, para el concurso ideal y para la prescripción.

5. Constituye un problema técnico legal el decidir si en la redacción de los tipos debe incluirse la tentativa en el tipo mismo, p. ej.: mediante la versión: “quien emprende…”. O si se deben formular, en principio, solamente los tipos de delito consumados, situando en una cláusula general, también bajo pena, la tentativa.

Este último camino es técnicamente más manuable e idiomáticamente más popular. En cambio no es un mero problema técnico:

a) si se pena la tentativa, en principio, en todos los delitos;

b) si la pena, por principio, del mismo modo que la consumación.

a) En el derecho vigente, la tentativa es punible, con carácter general, sólo en los crímenes; en los delitos, solamente cuando está expresamente indicado. En las contravenciones nunca.

b) Mientras que en el derecho penal alemán, hasta 1939, la tentativa tenía que ser penada, en todos los casos, más benignamente, desde entonces tentativa y consumación están, en principio, equiparadas en el margen de pena; sin embargo, la tentativa puede ser hoy penada más benignamente.

La posibilidad de una punición más benigna de la tentativa, encierra el pensamiento de que en el hecho, que queda detenido en la etapa de la tentativa, la fuerza delictual de la voluntad es, en principio, más débil que en la consumación del hecho. En este pensamiento se mezclan opiniones no racionales, profundamente arraigadas, según las cuales al hecho completo pertenece también el resultado: asesino es, pues, sólo quien realmente ha matado.

b) La concreción parcial de un delito culposo sólo es imaginable como peligro culpable de bienes jurídicos. No es punible, en principio, según el derecho vigente, únicamente en raros casos está puesto bajo pena el peligro culposo.

Derecho Penal Parte General. Hans Wensel. Paginas 189-193. Editorial. Roque Palma Editores. Obra Traducida por Fontán Balestra. 1956

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