LA TEORÍA RETRIBUTIVA DE IMMANUEL KANT

Publicado: septiembre 16, 2015 en APUNTES
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KANT se refiere al problema de la pena en diversas obras, pero lo trata de manera expresa en la primera parte de La metafísica dei costumi, la dedicada a la Rechtslehre más precisamente en la parte reservada al derecho público, en el ámbito de la doctrina del Estado. Están las premisas para el tratamiento de la pena en términos de institución jurídica pero, como podremos constatar, las cosas resultaron de otra manera. KANT define el derecho penal como “el derecho que tiene el soberano, respecto de aquel que es su sujeto, de infligirle una pena cuando se ha hecho culpable de un delito“; esta fórmula, si bien connotada por la presencia del principio de culpabilidad, se prestaba todavía a especificaciones teóricas diversificadas. Pero un poco más adelante KANT define el alcance unilateral del principio de culpabilidad, entendido en el significado absoluto de fundamento de la pena, negándole a la sanción penal legitimación en el persiguimiento de cualquier objetivo “sea en provecho del delincuente mismo, sea en provecho de la sociedad, pero ella (la pena) siempre se le debe infligir sólo porque él ha cometido un delito”. Esta característica se reitera cuando KANT pasa a la definición de la ley penal; él introduce con notable desenvoltura, en el ámbito de la doctrina del derecho, la más típica expresión de la ley moral: el imperativo categórico, esa figura que caracterizará en el curso del tiempo el formalismo de la moral kantiana. “La ley penal es un imperativo categórico, y guay del que se insinúa en las espiras tortuosas del eudemonismo en busca de alguna ventaja”.

En efecto, según un modo común a los sostenedores de una teoría penal absoluta, vienen a confundirse inopinadamente perspectivas éticas y jurídicas, con implicaciones muy peligrosas respecto de la tutela de la libertad individual. En KANT -que había realizado con admirable claridad la distinción entre legalidad y moralidad y, por ende, entre derecho y moral- es muy clara esta confusión de los dos planos respecto de la teoría de la retribución. Así como lo es, en este contexto, la subrepticia introducción en la realidad fenoménica de algunas categorías, como la libertad de determinaciones causales o la autonomía, reservadas por KANT mismo a la realidad nouménica, la trascendente.

Todo ello da vida a una aporía de fondo de la concepción penal retributiva, de la que probablemente no se hayan dado cuenta, en el plano teórico, los sostenedores de esa idea, pero que habrían podido advertir dadas las consecuencias catastróficas en el plano de los resultados de una pena jurídica entendida como mera imposición de un castigo.

El principio para determinar especie y grado de la pena es para KANT la Vergeltung, en la forma de ius talionis, entendido como un sistema que sirve para punir al que delinque según su “malignidad interna”, olvidando que por ser la pena una institución jurídica, eran los aspectos exteriores del accionar delictivo los que podían y debían tomarse en consideración. Tanto más que en otra sede significativa, la Crítica de la razón pura, se había teorizado la imposibilidad de conocer, en la realidad fenoménica, la auténtica moralidad íntima de nuestras acciones.

La elección retributiva era inflexible en KANT y, en efecto, la misma pena de muerte era considerada obligatoria para el asesino y sus cómplices, así como para “el autor de otro delito público que sólo la muerte puede expiar”, pero a excepción de los delitos perpetrados por el soberano infiel respecto de los ciudadanos: con referencia al soberano, a diferencia de su discípulo FEUERBACH, KANT no admite el derecho de resistencia por parte de los ciudadanos.

En este punto, KANT introduce el famoso pasaje -que representa en cierto sentido el slogan de su teoría penal-de la isla a punto de ser abandonada por los habitantes, en el cual sintetiza todo su rigorismo, en una prosa de efecto seguro pero carente de contenidos desde el punto de vista lógico y humano: “aun cuando la sociedad civil se disolviese con el consenso de todos sus miembros (por ejemplo, si un pueblo que habita una isla se decidiera a separarse y disgregarse por todo el mundo), el último asesino que se hallara en la cárcel debería ser ajusticiado primero, a fin de que cada uno lleve la pena de su conducta y la sangre derramada no recaiga sobre el pueblo que no ha reivindicado esa función: porque ese pueblo podría ser considerado cómplice de esa violación pública de la justicia” . De ahí la descontada polémica respecto de los argumentos abolicionistas de BECCARIA

Parecería, a primera vista, un discurso coherente, pero un orden doble de argumentos -uno inherente al sistema práctico kantiano, el otro que lo trasciende y se puede remitir a los principios del estado de derecho- explícita la inutilidad de la teoría retributiva en un contexto jurídico. Nos detendremos brevemente en una contradicción de fondo de la teoría penal kantiana que contiene in nuce todas las otras, atinentes a la función del derecho y del Estado y a la teoría de la libertad. Nos referimos a la indebida inserción de la problemática penal en el ámbito de la doctrina del imperativo categórico. Como hemos visto, KANT definió la ley penal como imperativo categórico y de ello derivó una teoría penal absolutamente ético-retributiva, el arquetipo de las teorías absolutas. Pero nos parece que la premisa, es decir, la identificación entre ley penal e imperativo categórico resulta en neto contraste con los mismos principios kantianos de la doctrina del imperativo y, por ende, torna improponible una teorización absoluta. KANT designó el imperativo categórico -a diferencia del hipotético- como “típico de la moralidad” y, en tanto expresión de la autonomía del sujeto, se impone de por sí, más allá de toda solicitación externa. Su presupuesto necesario para un verdadero cumplimiento es la libertad, donde es típica de la ley jurídica la posibilidad de la coerción, precisamente porque por definición su observancia se concibe para el logro de cualquier fin ligado a la personalidad individual.

Nos parece que, sobre la base de los postulados de la doctrina moral kantiana, es imposible y por lo tanto inexacto definir como imperativo categórico a una típica ley jurídica como la penal que, además, en el caso de su violación, implica sanciones gravísimas, incluso la muerte. Y ello por el simple motivo de que quedaría siempre por demostrar que fue el respeto de la ley en sí mismo elevado a máxima de la acción, como lo requeriría la doctrina del imperativo categórico, y no el temor de la pena prevista expresamente, lo que disuade al consocio de infringirla.

Pero en este caso, la norma penal -aparte de los problemas que de alguna manera surgirían para salvar el formalismo del imperativo categórico- para estar en armonía con este último, no debería prever ni sanciones ni juicios externos al sujeto, en cuanto la autonomía postula también el autojuicio. No es que tales procedimientos sean imposibles, sólo que no interesan al estado de derecho; este último, al contentarse con la legalidad del comportamiento exterior de los consocios, debe hacer referencia a estándares convencionales que no permiten gruesas oscilaciones conexas a las peculiaridades de los individuos: en otras palabras, la expiación, aparte de los problemas de verificación, puede ocurrir también en un instante o nunca, lo que constituye un obstáculo insuperable para una aceptable administración de la justicia penal. No han faltado tentativas de recuperación de la teoría kantiana para una dimensión jurídica de la relación punitiva; tentativas justificadas tal vez por algunas tomas de posición precríticas, pero, cuando nos detenemos en la elaboración madura, donde el problema penal es tratado ex profeso y no incidentalmente, surge de manera incontestable que para KANT la única pena posible es la que se aplica inflexiblemente en una perspectiva de retribución moral. Eso ha significado darle a la pena una dimensión estrictamente formalista, duramente metafísica, desde el momento en que ha sido planteada para la satisfacción de inescrutables exigencias abstractas de una justicia vengativa, que trascendía la problemática concreta, las posibilidades efectivas y la vida misma del ser humano común, es decir, de aquel que, debido a su naturaleza sensible, debía recurrir a pactos y acuerdos variados para sobrevivir en paz, como lo había reconocido el mismo KANT.

Ese diafragma denso entre el inquietante carácter celestial de la ley penal kantiana y la concreta vitalidad de los destinatarios de ella ha hecho de la Straftheoñe de KANT una construcción intelectual poco feliz, sin dimensión práctica alguna. Significa un paso atrás respecto de las concepciones iluministas, de las cuales surge una relación hombrenorma que de manera efectiva tiende al respeto de la humanidad presente en el delincuente, asegurando y garantizando los derechos fundamentales de la persona, mortificados en cambio en una concepción que veía en la pena la búsqueda de un equilibrio simple, pero a pesar de ello improponible, entre dos grandezas heterogéneas, incompatibles entre sí: el delito de un hombre y la imposición de un sufrimiento por parte de los órganos de la justicia estatal, como ya desde larga data fue puesto autorizadamente de relieve, entre otros, por HEGEL.

La doctrina penal kantiana dio origen, en el ámbito de la misma crítica, a dos corrientes contrastantes: una primera fue constituida por autores que aceptaron casi pasivamente la Strajlehre, en particular la ley penal como imperativo categórico y la retribución como criterio de la imposición. Alternativamente a esta orientación, se ubicó la parte más calificada de los penalistas propiamente dichos, madurados en el ámbito de la crítica, que lúcidamente individualizaron las contradicciones de la teoría penal de KANT y las superaron, sirviéndose precisamente de los instrumentos ofrecidos por la crítica jurídica, como la distinción entre derecho y moral, de los que derivaba el principio de la competencia exclusiva del derecho para las acciones externas; el principio de la finalidad del hombre, pero entendido como respeto de la personalidad aun de quien ha delinquido; de aquí una particular atención a la satisfacción de exigencias de proporción y de moderación en la aplicación concreta de las sanciones. Sobre estos presupuestos se elaboraron teorías relativas, es decir, tendientes al perseguimiento de un objetivo bien preciso, puesto más allá de la mera aplicación de un castigo.

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