LA PREVENCIÓN ESPECIAL EN LA ELABORACIÓN DE KAN VON GROLMAN

Publicado: noviembre 4, 2015 en INFORMACION DOCTRINAL
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La teoría social preventiva de la pena fue sostenida inicialmente, en el contexto histórico que estamos examinando, por Cari Christoph STÜBEL, que luego adhirió a la concepción general preventiva de FEUERBACH para llegar, al fin, a una teorización que recuperaba algunos aspectos significativos de la prevención especial.

Fue Karl GROLMAN, otro penalista muy autorizado, de extracción kantiana, a la par de FEUERBACH y del mismo STÜBEL, el que proporcionó una completa elaboración de la idea de prevención especial. A diferencia de FEUERBACH quien, aun sosteniendo una concepción profundamente diferente de la kantiana nunca había criticado de manera abierta la elaboración del maestro, GROLMAN retomó algunas objeciones planteadas por FICHTE y reelaboradas luego por SCHOPENHAUER  y, sin términos medios, definió la teoría retributiva de KANT como “una aberración del grande, pero no por ello infalible viejo”. A pesar de este neto distanciamiento de la teorización penal absoluta de KANT, GROLMAN fue un auténtico y coherente intérprete de la crítica jurídica; en efecto, al igual que FEUERBACH, colocó en la base de su especulación los principios de separación entre derecho y moral, de tutela de la dignidad del hombre, con la consiguiente competencia del derecho para las acciones externas, y del respeto de la personalidad aun para el que delinque, “a fin de que, con la intención de hacer valer el derecho, no se cometa la más grave injusticia”.

En la elaboración de su teoría penal, GROLMAN parte del presupuesto, de tipo iusnaturalista. de la preexistencia, respecto de los derechos derivados del pacto social, de un natural derecho de defensa, correspondiente a cada ser humano, contra los atentados a la libertad, derivados de actividades delictivas. Ese derecho de defensa general se articula en el derecho de legítima defensa, en el derecho de resarcimiento del daño y, en fin, en el “derecho de impedir la ofensa amenazada Derecho de seguridad y de prevención”.

El hombre, en efecto, tiene un derecho de coerción para el mantenimiento de su situación jurídicamente apreciada y, por lo tanto, también tiene “un derecho a los medios necesarios para ese fin” . El derecho de prevención está estrechamente vinculado con la amenaza de una ofensa injusta; para GROLMAN, esa amenaza asume su forma más evidente en el delito ya cometido, en cuanto el delincuente, con su delito, ha demostrado ser un individuo no razonable, porque adopta como máxima de sus acciones la satisfacción de sus exigencias personales de orden sensible, en lugar del respeto del derecho ajeno, por lo cual resulta sumamente probable, respecto de lo posible del ser humano en general, la reiteración de acciones delictivas por parte suya. “Entonces, si el delito o su tentativa contienen una concreta amenaza de futuras violaciones, es lícito influir en el delincuente de tal manera que se lo induzca a no llevar a cabo su amenaza (es decir, que se elimine el estímulo que provoca el delito)”.

Esa influencia, según GROLMAN, se obtiene mediante la intimidación individual concreta que deriva de la aplicación de un mal o, en el caso de un frustrado efecto intimidatorio de ella, poniendo al sujeto en la imposibilidad física de realizar su amenaza. “El mal infligido para intimidar o para hacer imposibles probables delitos se llama pena. La aplicación, punición”. Como fundamento del derecho punitivo, dirigido al futuro, Grolman no concibe otro que el original derecho a la prevención, que en la sociedad civil deviene Criminalrecht (derecho criminal) constituido por Criminalgesetze (normas criminales) que indican ámbito, límites y presupuestos del derecho punitivo. El ejercicio de este derecho corresponde exclusivamente al Estado quien, para GROLMAN, deberá uniformarlo a los siguientes criterios: ante todo, la aplicación de una pena sólo deberá cumplirse en los casos de absoluta imposibilidad de otra medida que incida menos sobre la libertad individual -se trata, en esencia, de lo que, con terminología moderna, se ha definido como principio de subsidiariedad del derecho penal- y únicamente en consecuencia de hechos delictivos cometidos culpablemente.

Además, debe asegurarse la conformidad de la pena a su fin preventivo, lo cual -también por el respeto a la dignidad del hombre- significaba evitar las habituales crueldades inútiles. En fin, se debía observar la regla de razonable proporción entre la intensidad de la amenaza y la medida de la pena.

En la evaluación de la amenaza, es decir, del hecho cometido, GROLMAN le confirió una importancia notable a sus características subjetivas -como por otra parte se puede intuir por la equiparación, en línea de principio, entre tentativa y delito consumado-: en primer plano estaba, entonces, la personalidad del sujeto. Pero eso no significaba la intromisión de elementos de evaluación ética en el juicio de derecho; como en cambio sostuvo FEUERBACH en el curso de una polémica con GROLMAN, que quedó como un ejemplo en la historia del derecho penal por el valor de los contenidos y su corrección, aun en el curso de un debate a veces durísimo.

 En realidad, GROLMAN se esforzó por distinguir claramente -lográndolo de manera notable- la figura del juez de la conciencia, de la del juez penal estatal, al que le estaba reservada simplemente la investigación de la legalidad o no de una conducta, en referencia a las disposiciones de una ley jurídica como único criterio de “imputación de culpabilidad” de un hecho delictivo.

De esa formulación quedaba completamente excluida toda indebida evaluación de orden ético por parte de los órganos de la justicia estatal: “moralidad e inmoralidad -afirmaba GROLMAN- son para nosotros palabras completamente ajenas que pertenecen a la ética, no al derecho”.

Por otro lado, aparte de toda consideración, confirmando la aceptación grolmaniana de la distinción entre esfera jurídica y esfera moral, está el hecho de que la pena estatal, para GROLMAN, siempre debe golpear únicamente al autor de una verdadera violación de una ley jurídico-penal; lo cual, en la particular terminología grolmaniana, se expresa así: “sólo respecto de amenazas efectivas puede (.. .) la ley ordenar una pena. Respecto de pensamientos, no puede disponer ninguna”.

Estamos, entonces en el nullum crimen sine leg-ge\ tras la polémica con FEUERBACH, Karol GROLMAN llegará también al nulla poena sine legge, confiriendo así a su teoría también esa dimensión garantista plena, según los postulados del estado de derecho, a los que sin duda hacía referencia, como presupuestos de su pensamiento penal.

A propósito de la teoría social preventiva de GROLMAN, se debe señalar que no abarca los contenidos de la resocialización. Será necesario aguardar el fin del siglo XIX, en particular la teorización de Franz VON LISZT, para tener de la prevención especial una articulación compleja y comprensiva por un lado, aspectos de la intimidación individual y de la neutralización y, por el otro, de la resocialización. En todo caso, la elaboración grolmaniana puede considerarse, sin duda, como un natural antecedente autorizado de la más articulada teoría lisztiana.

El Derecho Penal Entre Ser y Valor. Sergio Moccia. Paginas 44-50. Editorial. Montevideo Editores. Obra Traducida por Antonio Bonanno. 2003.

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