ORIGEN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Publicado: noviembre 9, 2015 en ADMINISTRATIVO
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La doctrina administrativa ha sostenido que para la creación y existencia del derecho administrativo se requiere la concurrencia de dos condiciones o principios, a saber, la existencia de una Administración suficientemente desarrollada y la aceptación del principio según el cual la Administración, rama del ejecutivo, está sometida a la ley. Por consiguiente, a través de estos dos principios hacen posible y necesaria la creación del derecho administrativo y, por tal razón, la doctrina ha afirmado que Francia fue el primer país que reunió estos dos elementos fundamentales que hicieron posible la creación de este disciplina.

En efecto, su origen próximo lo encontramos en la época inmediatamente posterior a la Revolución Francesa, sin embargo, podemos encontrar algunos antecedentes en la época de la Monarquía.

Época de la Monarquía.

Puede decirse que el derecho público existe como tal desde que existe la civilización, ya que por muy simples que fueran los sistemas políticos siempre han necesitado de normas que rijan las relaciones entre el poder y los súbditos. Pero a pesar de ello y de que las garantías judiciales alcanzaron ya en el Antiguo Régimen un notable estado de desarrollo, no puede hablarse todavía en esta época de derecho administrativo porque no existe aún la Administración Pública. Además, es muy difícil hablar en esta época de una justicia administrativa, aunque, ya entonces, existían órganos contenciosos y recursos en materia administrativa; la realidad de los hechos exige rechazar su carácter jurisdiccional puesto que lo que se trataba era de crear una especie de tribunal dependiente del Rey que presentara los súbditos la apariencia de la justicia sin aplicarla en realidad.

Por tanto, no existe una conciencia unitaria de la Administración y, mucho menos, un derecho que regule su actuación ni una jurisdicción unitaria que conozca de sus actos, lo que sólo será posible tras la Revolución Francesa.

No obstante, debemos mencionar, que en esta época ya se conocen algunos tribunales especializados en asuntos administrativos. Por ejemplo las Cámaras de Cuentas, jurisdicciones para problemas de aguas y bosques y la Corte de Monedas. Sin embargo, no se podía hablar aún de la existencia de un derecho administrativo ni de una jurisdicción administrativa, por cuanto las actividades de estos organismos estaban regidas por el principio de la soberanía del Monarca, que implicaba, a su vez, que “toda justicia emana del Rey”.

Es decir, estos tribunales más que juzgar a la Administración, lo que hacían era defender los intereses de ésta, los cuales, a su vez, eran los del Rey. Además, eran organismos dependientes del Rey, hasta el punto que éste podía en cualquier momento asumir la competencia en relación con algún litigio, para ser fallado directamente por él. En definitiva, estos tribunales, en los asuntos muy limitados que conocían juzgaban en nombre del Rey, no en nombre de la comunidad.

Época de la Revolución Francesa

La mayoría de los autores que se han enfrentado con el estudio de la elaboración histórica del derecho administrativo, entiende que esta rama del derecho nace de la Revolución Francesa. En efecto, la Revolución Francesa fue una revolución política, social y económica, sobre la cual se va a construir el Estado de Derecho y el liberalismo. De hecho, por una parte, significa el fin del Estado Absoluto; la organización política que se va a encontrar va a tener poderes limitados, no sólo porque el Estado se va a encontrar separado en sus poderes para realizar el adecuado balance y contrapeso entre ellos, sino porque el poder legislativo y a través de él, la ley, va a tener la supremacía. Frente al poder personal y arbitrario existente con anterioridad, el gobierno por y en virtud de las leyes va a prevalecer, y de ahí la sumisión del Estado al Derecho y al Principio de la Legalidad . Y, por otra parte, la Revolución Francesa formula los principios de la filosofía política que permanecerán como base de toda la elaboración ulterior: la primacía de la ley, la separación de las autoridades administrativas y judiciales, el liberalismo político, la igualdad de los ciudadanos ante la Administración y el liberalismo económico. De esta ideología, algunos componentes se han esfumado, pero la mayoría han guardado su autoridad; ellos proveen al derecho administrativo, de lo esencial en sus principios generales.

Por ende, de la Revolución Francesa surge y se irá desarrollando el derecho administrativo, con distintos ritmos y con diversos matices, según los países, como una construcción paralela e inseparable de la del Estado de Derecho.

En el modelo liberal burgués que impusieron los revolucionarios de 1789 estaban los principios y, por tanto, el germen de lo que hoy llamamos derecho administrativo, aunque no el derecho administrativo entero y cabalmente construido.

En este sentido, autores franceses tales como Hauriou, Duguit y Weil, alemanes como Mayer y Merkl e, italianos como Santi Romano, Zanobini y Giannini, comparten la opinión de que el derecho administrativo nace de la Revolución Francesa. Asimismo, el tratadista español García de Enterría ha formulado y defendido esta tesis, afirmando que no sólo el derecho administrativo sino todo el derecho público contemporáneo ha surgido de ahí .

En efecto, al triunfar la Revolución se produjo una circunstancia histórica que se convirtió en el fundamento de la jurisdicción administrativa e indirectamente del mismo derecho administrativo. Esa circunstancia de tipo histórico fue la desconfianza de los hombres de la revolución hacia los Tribunales o Parlamentos Judiciales que eran los organismos encargados de administrar justicia en la época anterior.

De hecho, en los últimos tiempos de la Monarquía, estos parlamentos se habían convertido en verdaderos obstáculos a la política y decisiones del Rey, pues se idearon mecanismos para no aplicar las decisiones cuando las consideraban improcedentes. En estas condiciones, los nuevos gobernantes temieron que los parlamentos llegaran igualmente a entrabar la nueva política surgida de la Revolución. Además la teoría de la tridivisión del poder en ramas separadas e independientes, hizo pensar que las labores jurisdiccionales debían estar completamente alejadas de la administración. En consecuencia, mediante textos de carácter legal se prohibió a los jueces inmiscuirse en los asuntos de la administración.

Así, la Ley 16-24 de agosto de 1790, estableció que “las funciones judiciales son y continuarán siendo separadas de las funciones administrativas. Los jueces no podrán, bajo pena de prevaricato, inmiscuirse de ninguna manera en las operaciones de los cuerpos administrativos, ni citar ante ellos los funcionarios de la administración por razón de sus funciones”.

Asimismo, el Código Penal de 1791 da al principio una garantía penal, al tipificar como delito la inmisión de los jueces en la acción administrativa.

Igualmente, este principio fue elevado a categoría constitucional, mediante la Constitución francesa de 1791 (Título III, Capítulo V, artículo 3º), la cual determinó expresamente que “los tribunales no pueden inmiscuirse en el ejercicio del poder legislativo, o suspender la ejecución de las leyes, ni en las funciones administrativas, o citar ante ellos los funcionarios de la administración por razón de sus funciones”.

Sin embargo, esta prohibición tenía graves secuelas desde el punto de vista de la ideología política propia de la Revolución, ya que implicaba que la Administración no tendría un juez que juzgara su conducta, lo cual podría traer como fácil consecuencia la arbitrariedad, quedando así fundamentalmente desvirtuado el principio de legalidad, uno de los pilares de la nueva ideología política, según el cual la Administración debía someter su actividad al ordenamiento jurídico. Al no existir un juez o autoridad ante quien pudieran dirigirse los gobernados en caso de considerar que la Administración estaba actuando ilegalmente, este principio quedaba como un simple enunciado teórico.

Ante esta situación negativa, se pensó que la manera de remediar la referida irregularidad podría consistir en que los particulares presentaran sus reclamaciones ante la misma Administración. Es decir, se estableció la institución de la administración-juez, según la cual, las reclamaciones contra la Administración eran resueltas por ella misma. Fue así como, mediante la Constitución de 1799, fundamentalmente obra de Napoleón, se creó el Consejo de Estado como una imitación, en algunos aspectos, del antiguo Consejo del Rey.

Existe casi unanimidad en la doctrina administrativa, al señalar que los aportes filosóficos y políticos de la Revolución Francesa son fundamentales en la estructura y orientación del Consejo de Estado y de los Tribunales Administrativos de Francia y del mundo. Sin embargo, si bien el Consejo de Estado es a menudo presentado, como obra napoleónica, es necesario decir que el nombre y sus funciones vienen del antiguo régimen, pero fue Napoleón quien supo dar a esta institución un espíritu nuevo y renovado.

El término Consejo de Estado engloba todas las formaciones que constituían el Consejo del Rey, es decir, que es ante todo un Consejo de Gobierno. En efecto, en el sistema antiguo, el Consejo del Rey era una institución asesora, un órgano de consulta del Gobierno en asuntos políticos y administrativos, lo cual es explicable, pues la Monarquía lo utilizaba para acertar en la toma de sus decisiones. En este sentido, podemos resumir las características del antiguo régimen, en lo que respecta al Consejo del Rey, en los siguientes términos:

  • Auxiliar al Monarca, con sus luces y consejos;
  • Colaborar con el Gobierno en el desempeño de sus poderes, sobre todo en aquellos asuntos que no eran de conocimiento de los tribunales ordinarios;
  • Su competencia era asesora;
  • La elección de los Consejeros. Inicialmente, se escogían entre las grandes personalidades: nobles y prelados, hasta el reinado de Luis XII. En el reinado de Luis XIV, el Consejo comienza a profesionalizarse y son llamados los juristas y expertos en leyes.
  • El Consejo es un órgano consultivo de los Reyes en materia de gobierno y administración;
  • El Consejo del Rey realiza una función jurisdiccional indirecta, es decir administra justicia, cuando el Rey así lo autoriza, y lo hace en nombre de la Monarquía .

Sin embargo, con la Revolución Francesa cambió todo el sistema monárquico. El Consejo del Rey fue privado de sus poderes judiciales por la Ley 27 de noviembre de 1790 que los transfirió al Tribunal de Casación. Posteriormente, la Ley 27 de abril de 1791 suprime el Consejo del Rey y organiza en forma embrionaria una especie de Estado y un Consejo de Ministros al cual confía el examen y dificultad de los asuntos de competencia del ejecutivo. No obstante, la experiencia de varios años comprobó que una justicia administrada por hombres dedicados a la actividad política dejaba mucho que desear, lo cual provocó que en el año de 1799 se creara a inspiración de NAPOLEON BONAPARTE el Consejo de Estado con independencia de los otros organismos del Estado.

El Consejo de Estado creado a inspiración de Napoleón conocía de todos los asuntos encomendados al antiguo Consejo del Rey y se distinguían sus funciones contenciosas, de consulta y de casación, además, de preparar los proyectos de decisiones que debía tomar el Jefe de Estado.

Por otra parte, en la misma época, se crearon en los departamentos los Consejos de Prefectura con la función de asesorar al prefecto (gobernador) en la misma forma que el Consejo de Estado lo hacía respecto del Jefe de Estado.

Ahora bien, la creación del Consejo de Estado y de los Consejos de Prefectura como organismos asesores del jefe del poder ejecutivo, implicaba que no tenían un carácter jurisdiccional, sino que hacían parte de aquél. Es decir, que en materia de conflictos administrativos se presentaba el fenómeno de la “justicia retenida”, en el sentido de que si bien los organismos asesores estudiaban el caso y proponían la solución, el jefe del ejecutivo “retenía” el poder de tomar propiamente esa decisión. Esta justicia retenida permanece hasta el año de 1872, con una breve interrupción desde 1849 hasta 1852, en donde empieza realmente una etapa de florecimiento para el derecho administrativo, con la llamada justicia delegada.

Sin embargo, esta situación fue evolucionando lenta pero progresivamente. En efecto, en 1806 se creó dentro del Consejo de Estado una comisión contenciosa, con el fin de separar la asesoría en materia de conflictos de todos los demás aspectos que conocía ese organismo, es decir, que se instituyó una Comisión Contenciosa encargada de centralizar todos los asuntos contenciosos que eran presentados al Consejo de Estado. Por tanto, el Consejo de Estado fue adquiriendo una importancia tal, que empezó a ser mirado como una institución cada día más respetable. Fue así como en un momento dado, a pesar de que la justicia administrativa seguía retenida en manos del jefe del ejecutivo, empezó a considerarse que en la práctica quien administraba justicia era el Consejo de Estado, pues aquél se limitaba a firmar las soluciones a los conflictos que éste le proponía. Es decir, a pesar de que teóricamente el Consejo de Estado no tenía el poder de decidir, en la práctica sus puntos de vista eran los que se imponían.

Ese auge del Consejo de Estado trajo como consecuencia el que mediante Ley del 24 de mayo de 1872, se le reconociera carácter jurisdiccional y se instalara el sistema de justicia delegada.

Al respecto, debemos señalar, que la referida Ley convirtió al Consejo de Estado en un cuerpo judicial autónomo, pues le dio competencia para administrar justicia en forma independiente y en nombre del pueblo francés.

El carácter jurisdiccional quiere decir que se le reconoció como juez de la Administración y no ya como un simple cuerpo asesor de ella. Con la justicia delegada ya no era el jefe del ejecutivo quien tomaba las decisiones, sino que ellas correspondían directamente al Consejo de Estado, “en nombre del pueblo”. Igualmente, en ese momento se creó el Tribunal de Conflictos, con el fin de resolver las dudas que se presentaran en relación con la competencia entre los tribunales comunes y los tribunales administrativos. Es decir, se creó claramente el sistema de la “dualidad de jurisdicciones”, por cuanto la tercera rama del poder quedaba dividida en dos brazos independientes entre sí: la jurisdicción común, encargada de los litigios civiles y penales; y, la jurisdicción administrativa o contencioso-administrativa, encargada de los litigios de la Administración.

Sin embargo, la competencia que se le otorgó al Consejo de Estado fue de carácter especial y no general, lo cual significaba que sólo podía conocer de aquellos asuntos que expresamente le otorgara la ley y los demás asuntos seguían sometidos a la decisión de la misma Administración, bajo el sistema de la “administración-juez”. Pero el mismo Consejo de Estado puso fin a esta situación de limitación a su competencia, mediante el arrêt Cadot de 1889, con lo cual demostró definitivamente el poder jurídico que había adquirido a través del tiempo; allí se autoconfirió la competencia general en materia de litigios de la Administración, a pesar de que la ley sólo le confería una competencia especial.

Por otra parte, en 1873 se había producido el arrêt Blanco del Tribunal de Conflictos, en el cual se consagró clara y expresamente el principio consistente en que la Administración debe regirse por normas especiales diferentes de las aplicables a las relaciones entre los particulares, es decir, que asentó el principio de la autonomía del derecho administrativo. Asimismo, el referido fallo consagró el principio de la responsabilidad de la Administración con reglas distintas del derecho privado. E, igualmente, afirmó la autonomía del Consejo de Estado de Francia para administrar justicia en forma independiente, así como, la independencia de la jurisdicción contencioso-administrativa.

A partir de ese momento, el Consejo de Estado Francés continúa creando progresivamente los principios especiales aplicables a la actividad administrativa, con lo cual el derecho administrativo va adquiriendo cada día una conformación más clara y definida. Es el caso del arrêt Terrier del Consejo de Estado Francés, del año 1903, en el cual se exponen principios generales del derecho administrativo, especialmente, en lo relativo a la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa y la delimitación administrativa y judicial propiamente. De hecho, este fallo tiene un aporte doctrinario de gran valor, pues en él se enseña que la Administración puede obrar como persona de derecho público, pudiéndose ubicar voluntariamente en las condiciones de un particular.

Por consiguiente, la labor jurisprudencial del Consejo de Estado de Francia y del Tribunal de Conflictos, ha sido y es una fuente de gran valor para el derecho administrativo, de ella se han nutrido las doctrinas y muchos tribunales del mundo. En este sentido, ha afirmado uno de los más destacados administrativistas franceses que “sin la jurisprudencia del Consejo de Estado no habría derecho administrativo en Francia”, incluso, tanto es así, que se le ha considerado como guardián de los principios de la Revolución Francesa.

Asimismo, los aportes políticos y jurídicos de la Revolución Francesa, enmarcan el derecho administrativo, pues sus principios son desarrollados por el Consejo de Estado Francés, así como por la doctrina del derecho público que sufre dicha influencia.

Ahora bien, como hemos señalado ut supra, el derecho administrativo nace con la Revolución Francesa. Sin embargo, debemos destacar, que frente a esta concepción clásica y hasta ahora dominante, no han faltado autores -Alexis de Tocqueville, Gallego Anabitarte, Jean-Louis Mestre, Cannada Bartoli-, que han defendido la tesis contraria, afirmando que los límites al poder y la división del mismo son anteriores a la Revolución liberal de 1789; que el derecho administrativo existió en tiempos anteriores a esta fecha; y, que, por tanto, la instauración del denominado Estado de Derecho no es más que la continuidad de algo que ya existía.

En efecto, esta tesis cuyo postulado es absolutamente contrario a la primera, en virtud de que niega categóricamente que el derecho administrativo haya surgido como una derivación o consecuencia de la Revolución Francesa, sostiene que el verdadero origen de dicha disciplina jurídica debe buscarse en el estadio anterior a la Revolución Francesa, esto es, en el Estado Moderno o “Antiguo Régimen”, ya que el examen del asunto en el contexto del desarrollo histórico de ambos períodos lo que revela, según los partidarios de esta postura doctrinaria, es la existencia de un proceso de continuidad y perfeccionamiento de las instituciones básicas del derecho administrativo durante la Revolución Francesa, precisamente porque habían surgido durante el período histórico correspondiente al Estado Moderno.

De modo, pues, que la tesis en comento postula como premisa fundamental que el derecho administrativo surgió en el “Antiguo Régimen”, en razón de que los principios como la división del poder así como los límites del mismo, ya estaban presentes en el referido régimen, por consiguiente, su aplicación es anterior a la fecha de inicio de la Revolución Francesa.

En este sentido, uno de los autores que es partidario de esta tesis es el español Gallego Anabitarte, quien siguiendo a Alexis de Tocqueville (L’Ancien Régime et la Révolution), afirma que en la Monarquía Francesa ya existía una jurisdicción de autoridades reales para asuntos públicos administrativos, semejante a la que será instaurada después de la Revolución.

Por otra parte, el autor francés Jean-Louis Mestre es partidario de la existencia de la autonomía del derecho administrativo durante el “Antiguo Régimen” porque, en su criterio, en ese período se aplicaban a la Administración verdaderas reglas de derecho, las cuales tenían una finalidad propia y resultaban sustancialmente distintas a las del derecho civil, debido a que esa finalidad consistía precisamente en colocarle límites al poder. Por tal razón, concluye, el referido autor, predicando la existencia de la disciplina, haciendo notar que los juristas del Estado Moderno, a pesar de que conocían sus principios y particularidades, desconocían, en cambio, la expresión “derecho administrativo”, la cual viene aparecer por primera vez en el siglo XIX.

Asimismo, el autor italiano Cannada Bartoli es partidario de la tesis en estudio, pero lo hace con importantes matizaciones, ya que si bien no admite totalmente, tampoco niega en forma absoluta, la influencia de la Revolución Francesa en el nacimiento del derecho administrativo. En efecto, sostiene que en realidad debe hablarse de una relación de continuidad entre lo ocurrido en el “Antiguo Régimen”, y lo que posteriormente sucede con el advenimiento de la Revolución, debido a que en el primero nace realmente la disciplina y en la segunda sus principios fundamentales.

Al respecto, la doctrina administrativa, sin desconocer el valor histórico de las investigaciones de los distintos autores partidarios de la tesis contraria a la concepción clásica, ha señalado que el derecho administrativo no surge de la nada, sino, precisamente, de la ruptura que la Revolución Francesa se proponía hacer del régimen establecido. En efecto, la historia del derecho administrativo se inicia a partir de la Revolución, pero va ciertamente precedida de una prehistoria determinante en muchos aspectos.

Asimismo, ha señalado el catedrático español García de Enterría, que la Administración y con ella el derecho administrativo (como disciplina jurídica singularizada) nace en el siglo XIX de la mano de los principios revolucionarios de legalidad y división de poderes, así como, de la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano.

En efecto, es en el siglo XIX y no antes cuando surge de una manera un tanto sorpresiva la poderosa Administración, que adviene porque ha absorbido todos los poderes que coexistían con el Rey absoluto, porque ha establecido la centralización y porque va a tener que organizar todo un vasto sistema de servicios públicos para hacer frente a la igualdad de condiciones que la Revolución instaura. Esta Administración va a tener que ser a partir de ahora, y ésta es una novedad formidable en la historia del derecho, una Administración legalizada, organizada desde la ley y cuya función es servir los intereses generales, pero dentro de los ámbitos que la ley de una manera previa le reserva. Pero, ocurre que al lado de la ley están los derechos fundamentales, los derechos del hombre y del ciudadano. En efecto, el ciudadano no es un simple destinatario de la acción administrativa, no es un simple instrumento del poder; está en el origen del poder. Por tanto, del cruce de esos dos principios, la legalidad de la Administración y posición del ciudadano como sujeto de derecho y de libertades, surgirá el derecho administrativo.

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