ESTADO ACTUAL Y NUEVAS PERSPECTIVAS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Publicado: noviembre 16, 2015 en ADMINISTRATIVO
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El derecho administrativo es de reciente creación, en efecto, su elaboración parte, propiamente, del último cuarto del siglo XIX y, por tanto, podemos decir, que esta disciplina nació con el Estado de Derecho.

Ahora bien, cuando el derecho administrativo hubo de llevar a cabo la formulación sistemática de sus conceptos, de sus instituciones, no pudo sino acudir al derecho civil, poseedor ya entonces de una milenaria tradición técnicamente depurada, sin embargo, podemos admitir que gracias a la construcción post-revolucionaria y sobre todo a la aportación napoleónica, la Administración Pública tuvo en Francia su propio derecho: el derecho administrativo, sin desconocer, por supuesto, que la Administración se ha servido y se sirve en ocasiones del derecho civil.

En efecto, el derecho civil, por siglos, ha constituido el derecho común de la ciencia jurídica e incluso vanguardia importante de la teoría general del derecho, por tanto, esta situación hace que el derecho administrativo se encuentre ante una circunstancia de no haber superado la antigua fuerza atractiva del derecho civil.

Por consiguiente, debemos dejar constancia de un hecho innegable: el empleo del derecho privado por la Administración. De hecho, su presencia debe reconocerse, incluso, en aquellos casos en que la Administración actualiza y lleva a cabo su propia actividad específica, esto es la actividad pública. Además, el hecho de que los conceptos centrales en torno a los que se ha verificado la construcción sistemática del derecho administrativo no sean referibles al derecho privado, no es obstáculo para que una serie de sus instituciones y de sus conceptos se hayan desarrollado conforme al esquema que éste último facilitó al derecho administrativo. Al respecto, señala el catedrático español Ramón Parada, que la existencia de un régimen de derecho administrativo, es decir, de unas normas específicamente destinadas a regir la organización y la actividad de las Administraciones Públicas y un orden jurisdiccional propio -la jurisdicción contencioso-administrativa- no es un obstáculo para que aquéllas puedan sujetarse en el cumplimiento de sus fines al derecho privado.

En efecto, durante el siglo pasado, en el que justamente está naciendo en Francia y en España el moderno derecho administrativo, la sujeción de las Administraciones Públicas al derecho privado y la consecuencia que conlleva los litigios a la jurisdicción civil, se ve como una excepción al fuero y privilegios que comporta la existencia en favor de aquéllas de una jurisdicción especial: la contencioso-administrativa. Dichas excepciones tienen una doble justificación; la primera, de carácter político; y, la segunda, de índole doctrinal.

Con respecto a la justificación de naturaleza política, que todavía subsiste plenamente en el derecho francés, es la consideración de los jueces ordinarios como guardianes de las libertades y derechos fundamentales, y entre ellos el de la propiedad, por lo que las cuestiones o litigios sobre la propiedad se les atribuyeron con exclusión en todo caso de la jurisdicción administrativa y su derecho, lo que constituye una cesión parcial a las reivindicaciones del liberalismo del siglo XIX. En cuanto a la justificación de carácter doctrinal, señala el prenombrado autor, que afirmará la doble naturaleza de la Administración, que actuaría bien como poder, bien como persona jurídica, explicándose en este último caso, la sumisión de la misma al derecho privado y a los jueces civiles.

Sin embargo, en la actualidad, la aplicación e invocación del derecho privado es por razones de eficacia. En efecto, en el campo de la organización y de la contratación, las Administraciones Públicas han obtenido de la ley la facultad de optar por el derecho privado y huir de su propio derecho considerado poco dúctil y eficaz por sus excesivos controles para las cada vez más numerosas actividades pública.

Por tanto, siempre ha habido una interaplicación del derecho administrativo y del derecho privado a la Administración Pública, sin embargo, el problema ha sido establecer cuáles son los campos de regulación que sólo pertenecen al derecho administrativo, si es que los hay y, hasta qué punto la aplicación del derecho privado a la Administración constituye realmente una fuga de ésta del derecho administrativo.

De hecho, hoy en día preocupa cada vez más a los estudiosos del derecho administrativo el fenómeno denominado “huida del derecho público o privatización del derecho público” o, incluso “huida al derecho privado. En efecto, desde hace algún tiempo, la doctrina administrativa viene denunciando el referido fenómeno, debido a la tendencia, de forma cada vez más acentuada, por parte de un número creciente de organizaciones administrativas de someterse a las normas del derecho privado, desligándose de esta manera de las leyes administrativas, con la finalidad encubierta de burlar los procedimientos administrativos y el control de la jurisdicción contencioso-administrativo.

Básicamente, la causa que está detrás de la decisión de huir hacia formas y técnicas de derecho privado es la convicción de que la buena marcha de determinadas actividades públicas -especialmente las de carácter económico- requiere de unas organizaciones con cierta autonomía, que se rijan por criterios de tipo empresarial y que se responsabilicen directamente de los resultados de su actividad. En este sentido, el uso del derecho privado por la Administración es una consecuencia del aumento de sus funciones y, en especial, de la asunción por parte del Estado de la iniciativa en la actividad económica con la finalidad de crear un tejido industrial o para la prestación de servicios públicos y, esto, por supuesto, ha obligado a modificar la forma y el régimen jurídico de la Administración para adaptarla a sus nuevas funciones. Por ello, el ordenamiento jurídico privado parece a priori el más apropiado.

En efecto, se piensa que los procedimientos administrativos ordinarios son rígidos e inadecuados para regular determinadas actividades de la Administración, que los contínuos controles e intervenciones que implica el derecho público restan eficacia a la acción administrativa, que la regulación pública de los contratos y de los procedimientos administrativos de selección de contratistas, con sus principios de concurrencia y publicidad, son perjudiciales cuando de lo que se trata es de contratar flexiblemente y con quien sea más interesante de acuerdo con criterios empresariales.

Por consiguiente, la huida al derecho privado viene motivada por la inutilidad de la Administración, tal como está configurada, para servir al interés general .

Por otra parte, la doctrina administrativa  ha señalado que la crisis del derecho administrativo ha sido influenciada por el neoliberalismo económico o, quizás por la ineficacia demostrada en la gestión de algunos servicios públicos y, por ende, la Administración se ha visto obligada a retirarse de algunos ámbitos que le habían estado siempre reservados. De hecho, nos estamos refiriendo al proceso de privatización, que, en todo caso, es una decisión política adoptada para el fortalecimiento del Estado, con la finalidad de redefinir el papel del aparato estatal, que sea más eficiente, más eficaz y que esté concentrado en las tareas que le son inherentes, por ello, el proceso de privatización se orienta en devolver a la comunidad sus propios cometidos, es decir, que el referido proceso supone una delimitación de los campos propios del Estado y de la sociedad, devolviendo a cada uno sus responsabilidades y descargando al Estado de la pesada carga de ser empresario y autoridad a la vez.

En este sentido, la razón que justifica a esta política es la necesidad de reordenar las funciones del Estado, para lograr una organización que le permita asumir debidamente las funciones que le son propias e indelegables, sin la perturbación que ocasiona la realización de otras actividades que bien pueden ser asumidas por los particulares.

Al respecto, en opinión del profesor Brewer-Carías, en este proceso no hay ninguna huida de la Administración del derecho administrativo, sino una devolución al sector privado de actividades que le serían propias mediante una reducción del sector público.

No obstante, debemos destacar, por una parte, que la aplicación de normas de derecho civil, mercantil o laboral a la actividad administrativa, no se desvincula del todo de su naturaleza pública que le sigue “como la sombra al cuerpo” y le impone determinados comportamientos ajenos al derecho privado, consistentes en la observación de ciertos procedimientos de derecho administrativo. Por otra parte, que este fenómeno de la huida del derecho administrativo no ha significado una reducción del intervencionismo administrativo, puesto que la actividad de la Administración crece cada día más en su vertiente de policía en el sentido más tradicional del término, es decir, la actividad de limitación y la actividad sancionadora. En efecto, la policía administrativa es la actividad del Estado mediante la cual se garantiza el ejercicio de los derechos y libertades y el mantenimiento del orden público y social, lo cual implica, siempre, para lograr dicho objetivo, la posibilidad tanto de limitación o restricción de la actividad de los particulares como del uso de la fuerza coactiva.

Por tanto, si bien, en principio, desde el siglo pasado en el que justamente está naciendo en Francia el moderno derecho administrativo, la sujeción de las Administraciones Públicas al derecho privado y a la jurisdicción civil se ve como una excepción al fuero de la jurisdicción administrativa, ya en este siglo, la aplicación del derecho privado se ve como una posibilidad para la realización de actividades industriales y comerciales.

En consecuencia, el derecho administrativo es un “derecho mudable”, por cuanto vive en permanente transformación. De hecho, la aparición de nuevos cometidos estatales lo mantienen en permanente desarrollo, así como los nuevos intereses sociales que demanda la comunidad y cuya satisfacción corre a cargo del Estado. En este sentido, esta rama jurídica en el moderno Estado industrial, comercial e intervencionista, ha aceptado someterse al derecho privado, en ocasiones para establecer un equilibrio jurídico, por motivos de interés social, o bien con la finalidad de privatizar empresas que prestan servicios público.

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