EL DELITO COMO ACCIÓN ANTIJURÍDICA

Publicado: febrero 3, 2016 en INFORMACION DOCTRINAL
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Para ser delito, la acción típica debe ser antijurídica. Según Beling, esto no ocurre siempre y, por lo tanto, es necesario distinguir entre la tipicidad y la antijuricidad. Esta la concibe de modo meramente formal, como relación de contrariedad con el Ordenamiento jurídico; la acción antijurídica es la acción incorrecta en sentido jurídico. Partiendo de la concepción del Derecho como poder heterónomo (als heteronome Lebensmacht), aquel autor consideraba que el requisito de la antijuricidad de la acción no debe sustituirse por otros elementos extra-jurídicos, ni por consideraciones subjetivas como la dañosidad o la peligrosidad social, la contradicción con la cultura, o la inmoralidad. Y tampoco puede ser entendido en estos sentidos.  Pese a reconocer que normalmente el delito es una acción socialmente dañosa o peligrosa, Beling consideraba que esto no es algo conceptualmente necesario y que la toma en consideración de aquellos parámetros, además de suponer una confusión entre el ideal de la legislación y la esencia del producto legislativo, hace desaparecer la necesaria seguridad en la determinación de las acciones delictivas. Igual que ocurría con la tipicidad, el concepto de antijuricidad que propone es un concepto esencialmente formal. Beling no admite que pueda sustituirse por un concepto material, ni que dependa de consideraciones materiales que se añadan al aspecto formal. La perspectiva que adopta es meramente inductiva: se limita a afirmar que la acción punible debe ser una acción antijurídica, y que cuando el Estado declara punible una acción expresa del modo más decidido posible que no la aprueba y que contradice el Ordenamiento jurídico. Se pone así de manifiesto la influencia del método positivista en su construcción dogmática y la importancia que este autor concedía a la seguridad jurídica.

Aunque Beling admitía que en la punibilidad reconocemos inductivamente la antijuricidad, consideraba que, desde el punto de vista lógico, la antijuricidad es el prius y la punibilidad el posterius y, por lo tanto, la punibilidad no puede afirmarse hasta que no hayamos determinado la antijuricidad de la acción. Desde esta perspectiva, Beling aborda la cuestión que Frank y otros autores habían suscitado sobre si la antijuricidad debía entenderse como un elemento positivo del concepto de delito, o su ausencia debía entenderse como un elemento negativo. Beling considera que, desde un punto de vista lógico, es lo mismo afirmar que no concurre una acción punible cuando el hecho no es antijurídico, que afirmar que sólo se da una acción punible cuando el hecho es antijurídico. Entre ambas afirmaciones no hay una diferencia objetiva. Desde la perspectiva del Derecho material no se deriva ninguna consecuencia de concebir la ausencia de antijuricidad como un elemento negativo. Sólo en el ámbito del Derecho procesal puede tener alguna relevancia esta cuestión, lo cual es incluso discutible en el Derecho procesal penal. Ya se trate de elementos constitutivos del delito de carácter “positivo” o “negativo”, el supuesto de hecho que se imputa al procesado siempre debe ser probado de forma positiva. Por esta razón, Beling afirma que la concepción de la antijuricidad como condición negativa no se distingue en nada de su concepción como condición positiva. En su opinión, cuando Frank considera que la antijuricidad no pertenece al concepto de delito y su ausencia es un elemento negativo del supuesto de hecho, mezcla la cuestión relativa a la consideración de la antijuricidad como presupuesto necesario para la existencia de un delito, y la cuestión relativa a la necesidad de que concurran otros presupuestos especiales, además de los previstos en el tipo, para afirmar la antijuricidad de la conducta. En relación con esta última cuestión, Beling admite que cuando la ley penal no destaca expressis verbis el elemento de la antijuricidad (v. gr. en los delitos de homicidio), la punibilidad de la conducta se da, en principio, por sobrentendida, de modo que la acción sólo dejará de ser punible cuando concurran circunstancias especiales que excluyen la antijuricidad. Sin embargo, esto no es obstáculo para que resulte necesario concebir el delito como acción antijurídica y sea correcto afirmar, de forma abreviada, que “el delito es injusto”. Lo que Beling rechaza es la opinión de aquellos autores que consideran que, desde el punto de vista sustantivo, la esencia del delito es el “injusto”. Esto ha llevado a considerar que el Derecho penal es, por decirlo de algún modo, un fragmento de un gran “Derecho del injusto” (“Unrechtsrecht”) y la teoría del Derecho penal debe partir de la cuestión previa acerca de lo que puede ser “injusto”, esto es, de si sólo puede ser “injusto” la acción del hombre, o también pueden serlo estados y sucesos que no constituyan acciones. Frente a este tipo de planteamientos que parten de la consideración del injusto como algo sustantivo, Beling afirma que para la construcción del concepto de delito es indiferente si un estado, o sucesos que no constituyen acciones, pueden designarse per se como antijurídicos. Lo único que importa es determinar cuándo puede designarse una acción como antijurídica; sólo dentro de este contexto cabe preguntarse si la consideración de una acción como antijurídica debe fijarse únicamente en la propia acción o también puede fijarse en el “estado antijurídico” al que aquélla se dirige. En relación con esta cuestión, Beling reconoce que para determinar si alguien ha cometido un delito sólo interesa un aspecto de la teoría de la antijuricidad: aquel que hace referencia a la antijuricidad de la actuación del hombre, la antinormatividad, la antijuricidad “subjetiva”. Pero también con relación a un estado o un suceso que no constituye una acción puede decirse –y el propio Derecho positivo lo hace– que es antijurídico y, en ocasiones, es a partir de esta antijuricidad “objetiva” como se obtiene, por vía interpretativa, la norma relativa a la acción que produce o se dirige a la producción de aquel estado. En este sentido, Beling distinguía entre, por un lado, las “normas directas”, que declaran inadmisible la acción que caracterizan, y, por otro lado, las “normas o proposiciones mediatas”, que se refieren a meros estados o sucesos inadmisibles sin definir más exactamente la propia acción, de modo que es inadmisible toda acción que se presenta en una relación causal con aquél. En cualquier caso, lo que Beling subraya es que no debe perderse de vista el carácter adjetivo del injusto y que no es la causalidad, sino un juicio jurídico de valor (ein juristisches Werturteil) lo que determina el carácter de un hecho como “injusto”.

El Tipo Penal en Beling y los Neokantianos. Sergi Cardenal Motraveta. Barcelona 2002.  Pag 40- 45. España

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