LA «CULPABILIDAD,. COMO «NO CULPABILIDAD»

Publicado: mayo 11, 2016 en INFORMACION DOCTRINAL
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En definitiva, la cuestión que hoy nos plantea la culpabilidad no tiene solución: Si no sabemos para qué se pena, no podemos saber cómo penar y la expresión «culpabilidad» no ha hecho más que dar un nombre a una disputa teórica. Esta disputa oculta una disputa de dogmas, que son las diferentes teorías de la pena. Los dogmas de la pena no tienen contenido real, pues son meras construcciones jurídicas que legitiman una práctica burocrático-judicial Ningún dato de realidad social confirma que la pena cumpla alguna función preventiva general o especial. Por el contrario, los datos sociales indican que el poder punitivo tiene efecto reproductor. Como la pena se construye conceptualmente fuera de todo dato de realidad, una tendencia pretende construir una culpabilidad a la medida de los requerimientos de sus dogmas elegidos sin ningún contacto con los datos antropológicos. Eso, en definitiva, es una renuncia a la culpabilidad, por el camino de su reemplazo por la ficción.

Una culpabilidad a la medida de la prevención general, positiva o negativa, o de la prevención especial, es una «no culpabilidad». La juridización total del contenido de la culpabilidad es la negación de la esencia de la misma y también la negación de la esencia del concepto del derecho, entendido como un orden normativo dirigido a personas, o sea, a entes responsables por capaces de determinarse conforme a sentido.

Creemos que esto no es más que otra prueba de que el discurso jurídico-penal legitimante no es compatible con las ideas angulares del jushumanismo. La aislada propuesta de abandonar la culpabilidad para reemplazarla por un «principio de proporcionalidad» tiene la virtud de ser más sincera en este planteo, pero deja la situación tal  como la había hallado.

La clave explicativa de esto radica en que la práctica punitiva no es racional y en que el ejercicio de poder penal es un puro ejercicio de poder que no es susceptible de legitimación. La pretensión de legitimar una práctica de poder irracional no puede menos que ignorar los datos de realidad que no son susceptibles de comprenderse en términos racionales. En el injusto, el discurso jurídico-penal puede mantenerse sobre carriles menos irracionales y generar mayores acuerdos, porque la teoría del injusto cumple la función de individualizar y circunscribir conflictos, pero cuando se trata de particularizar el conflicto en profundidad respecto de un autor concreto y decidirlo, como el modelo penal no permite resolverlo (dado que le falta una de las partes del conflicto, que nunca logró reemplazar satisfactoriamente el soberano), su racionalidad se quiebra. La ficción básica de solución que proviene de la «confiscación» del conflicto (expulsión de la víctima) impide la entrada de los datos de la realidad, hasta el punto de llevarle a renunciar a un dato elemental del derecho, esto es, a apartar al hombre como persona.

La crisis de la culpabilidad es el resultado del fracaso del discurso jurídico-penal en su empresa por legitimar un ejercicio de poder sustancialmente irracional y que se asienta sobre una ficción de solución de conflictos.

Su insuficiencia explicativa no es más que una muestra  de la imposibilidad de su empresa: no puede ignorar por mucho tiempo más la realidad, porque ha llegado al extremo de negar al propio derecho.

Es imposible salvar el concepto del derecho mediante la afirmación de que las cosas no son como los penalistas dicen que son, pero los efectos penales son como no son.

Hacia un realismo jurídico penal marginal. Eugenio Raúll Zaffaroni. Monte Avila Editores Latinoamericana. 1 Edición Pag 101-102 . Venezuela

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