EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE LO INJUSTO DE LOS TIPOS DOLOSOS EN LA DOGMÁTICA

Publicado: enero 9, 2017 en INFORMACION DOCTRINAL
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La dogmática del derecho penal intentó comprender, primero, el concepto de lo injusto, partiendo de la distinción:”objetivo-subjetivo”. A lo injusto debían pertenecer, exclusivamente, los caracteres objetivos, externos, de la acción, mientras que los elementos subjetivos, anímicos, debían constituir la “culpabilidad”. El fundamento doctrinal de esta concepción era suministrado por la doctrina de la acción causal, que separaba tajantemente la acción, como un mero proceso causal externo, del contenido subjetivo de la voluntad; de este modo se incluyó todo lo “externo” en la antijuridicidad y todo lo “interno” en la culpabilidad.

Esta separación se vio aun apoyada dogmáticamente por la confusión existente en torno al sentido de la “objetividad” de la antijuridicidad. Dado que la antijuridicidad es, según opinión admitida, un juicio desvalorativo “objetivo” (=general), era fácil que surgiera la creencia errónea de que lo injusto (la acción antijurídica) tenía que ser concebido de un modo puramente objetivo, pero en el sentido, completamente diferente, de algo que pertenece exclusivamente al mundo exterior.

Al referirse (supuestamente) la antijuridicidad al proceso causal externo, la doctrina dominante tuvo que concebir lo injusto, materialmente, como lesión o peligro de un bien jurídico; la culpabilidad aparecía, al contrario, como la relación subjetiva-anímica entre el autor y el resultado.

Con el descubrimiento de los elementos subjetivos delo injusto se produjo una honda fisura en esta separación, aparentemente tan clara, de lo externo y lo interno, lo objetivo y lo subjetivo, y en la asignación de lo “externo” a lo injusto y de lo “interno” a la culpabilidad. Se advirtió que en muchos tipos, lo injusto no puede ser concebido de un modo puramente objetivo, sino que está también constituido por determinados elementos subjetivos-anímicos. Lo injusto específico del hurto (art. 242), frente a la perturbación arbitraria de la posesión, prohibida en el derecho civil, no se agota en el simple apoderamiento objetivo de una cosa ajena, sino que sólo el ánimo de lucro convierte al apoderamiento en un hurto. La “apropiación” en el delito de apropiación indebida, revela aún más claramente que la acción típica no puede ser comprendida, en absoluto, sin la tendencia subjetiva de la voluntad, que anima el acontecer externo.

Con este descubrimiento se había abierto una grieta profunda en el sistema anterior, de la concepción puramente “objetiva” de lo injusto. Esta grieta no indujo, sin embargo, ala opinión dominante a revisar afondo la doctrina tradicional de la acción y de lo injusto, sino que siguió partiendo de la consideración de que lo injusto se refiere “regularmente a la conducta exterior (objetiva, corporal)” (MEZGER) y que los elementos subjetivos de lo injusto representan, po rello, sólo “excepciones de la regla”.

Al examinar los tipos penales, en busca de elementos subjetivos de lo injusto, se advirtió, además, que en la tentativa el dolo es uno de ellos. En efecto, en la tentativa, desde un punto de vista puramente “objetivo”, es decir, sin atender a la resolución de voluntad del autor, no es posible saber qué tipo es el que concurre. Si alguien hace un disparo, que pasa junto a otro, este proceso causal externo puede ser una tentativa de asesinato, una tentativa de lesiones corporales, o un disparo en lugar prohibido, según cuál sea el dolo del autor.

El dolo es, sin duda alguna, un elemento del tipo, sin el cual no puede ser constatada la tipicidad del acontecer externo. El dolo es ya, por ello, según la doctrina dominante, un elemento subjetivo de lo injusto en la tentativa”.

La consecuencia lógica de ello debería ser que si el dolo pertenece al tipoy no sólo a la culpabilidad en la tentativa, tiene que conservarla misma función cuando la tentativa pase al estadio de la consumación. ¿Cómo podría depender de que el disparo dé o no en el blanco, el que el dolo sea un elemento de lo injusto o de la culpabilidad? La corrección de esta conclusión se puede demostrar, además, de modo inmediato en los tipos de los delitos consumados: si alguien hiere mortalmente a otro depende exclusivamente de la existencia y contenido del dolo el que haya realizado el tipo del homicidio doloso, el de las lesiones corporales con resultado de muerte, o el del homicidio culposo. El dolo se nos presenta aquí necesariamente como un elemento constitutivo del tipo. En ambos casos se llega, pues, a la conclusión, de que el dolo no es sólo un elemento de la culpabilidad, sino que es ya un elemento constitutivo del tipo.

Sólo así es posible insertar, además, en el tipo, consentido y sin dificultad, los elementos subjetivos de lo injusto. Un ánimo de lucro no puede darse en una lesión causal, ciega, de la posesión, sino sólo en una acción final de apoderamiento. Un ánimo de lucro sería absolutamente incompatible con una lesión puramente causal de un bien jurídico. La doctrina dominante se ve también obligada, por ello, por necesidad lógica, a reconocer al dolo como elemento subjetivo de lo injusto de todos los tipos dolosos.

MAESTROS DEL DERECHO PENAL. El Nuevo Sistema del Derecho Penal. Hans Welzel. Editorial Buenos Aires  Pag 97- 105   República Argentina 2004

 

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