EL SENTIDO DE LA PENA DEL PUNTO DE VISTA POLÍTICO-JURÍDICO.

Publicado: enero 23, 2017 en APUNTES
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La pena, como institución jurídica, es un sufrimiento, que el ordenamiento jurídico hace seguir a un determinado hecho ilícito para el autor de éste. (Punitur postquam peccatum est). Las llamadas teorías jurídicos- penales, investigan en qué sentido se justifica tal imposición de un sufrimiento por el Estado, desde el punto de vista de una doctrina valorativa del derecho (de lege ferenda).

La llamada dirección clásica ve la esencia de la pena en la retribución de la ilicitud culpable. Punitur quia peccatum est. Teoría de la retribución

Dentro de las llamadas modernas escuelas (“sociológicas”) la dirección extrema desecha absolutamente la idea de retribución y concibe la pena exclusivamente como medio para que los castigados abandonen el camino de futuras lesiones jurídicas (sea ello en el sentido de la intimidación, del mejoramiento o de la innocuización). Punitur ne peccetur Teoría asegurativa o preventiva.

Las Teorías unificantes (sincréticas) aspiran a una pena que en sí unifique las ideas de retribución y seguridad.

Finalmente, a veces se afirma que la lucha de escuelas carece de importancia práctica, en cuanto todas coinciden en que la pena está destinada a la defensa social.

Esta última concepción descansa en un error, puesto que las medidas aplicables, en cuanto a su imposición y a su forma, están regidas de modo decisivo o por la retribución o por la prevención según el caso. No hay retribución posible contra aquel que aún no ha delinquido, aunque sea fácilmente reconocible que algo malo se propone; por el contrario, la idea asegurativa reclama una intervención también contra tales individuos (así cuando llega a descubrirse un plan delictivo por una involuntaria auto traición, por conocedores, o por pasos preparatorios que el individuo ha realizado para el hecho a cometerse). Por el contrario, para la retribución, basta el hecho cometido, aun cuando sea seguro que no amenazan nuevos hechos de parte del autor, a pesar de que en tales casos faltan los presupuestos para una intervención preventiva. Por otra parte, la retribución supone que el autor con el hecho se ha cargado con culpabilidad; en cambio, la seguridad funciona también contra el peligroso que precisamente por su incapacidad de culpa es peligroso (contra el alienado). En consecuencia, si en la retribución la gravedad de la medida aplicable está regida por la idea (deproporcionalidad) de que el autor reciba lo que por su hecho merece, a la seguridad, por el contrario, sólo le interesa disponerlo necesario para salvar el peligro, no importando que ello sea graveo leve para el individuo. Con esto, también cambia absolutamente el espíritu de la ejecución de la medida. Muéstrase así la “defensa social” como demasiado indeterminada y demasiado teórica para que pueda ser una directriz suficiente para las necesidades de la práctica legislativa y juris pericial. Considerada fundamentalmente, ella expresa sólo una meta que debe presidir todo el ordenamiento jurídico, y tórnase simple palabrería si no se define más adecuadamente el sentido específico de la pena (¿Qué es lo que debe defender y cómo?).

Se estrella también contra la diversidad de los resultados prácticos toda teoría unionista que quiera partir de una media unitaria, llamada “pena”, la cual debería tener la doble función de retribución y seguridad. ¿Con cuánto deberá “castigarse” al autor cuando su falta sea mínima, pero en cambio, su peligrosidad requiera medidas más severas? “La pena” en tal caso debería o bien elevarse, contraviniendo injustamente la idea de la retribución, o negar el principio de seguridad. Es cierto que la retribución y la seguridad pueden unirse entre sí, pero no de modo que de su mezcla resulte “la pena”.

Las puras teorías asegurativa (defensa social sin admisión de la idea retributiva) acentúan de modo meritorio que la organización de las profilaxis del delito es una tarea importantísima del Estado. Pero ellas no pisan en modo alguno el terreno del derecho penal. Los avances del poder público en la esfera jurídica de los individuos en gracia a la protección que mediante aquéllos se ejerce, contra las agresiones de los bienes jurídicos, ya se ejecuten por la policía o por otro órgano del Estado, tienen realmente puro carácter policial y asegurativo (de derecho administrativo). Llamarlos “penas” tampoco tiene sentido alguno, aun cuando el individuo haya cometido un delito, pues en la medida asegurativa, se trata solamente de proceder con motivo del hecho cometido y no se trata de una pena para el hecho.

III. Pena es textualmente retribución (es retribución in malam partem, así como “premio” lo es in bonam partem). La idea de retribución imprime su sello en los derechos penales existentes. Cuando en la historia jurídica universal la pena sustituyó a la venganza, no surgió en lugar de la retribución algo distinto, sino que sólo en lugar de la retribución instintiva, ilimitada y apasionada nación una retribución perfeccionada (“objetivada”).

La justificación de la retribución se encontró primeramente en que el delito reclama puramente por sí mismo una reacción. De la idea del derecho fluye inmediatamente el postulado de la “abolición de lo ilícito”, y la pena sería precisamente tal abolición. Nada importan “el fin” y la “utilidad”. Teorías llamadas absolutas (teoría de la retribución divina, STAHL; de la retribución lógico-dialéctica, HEGEL; de la retribución estética, HERBART; de la retribución moral, KANT, 1788; de una retribución específicamente jurídica, KANT,1797). Estas concepciones puramente idealistas excedían los fines que el Estado y el ordenamiento jurídico terreno han de servir El Estado, al actuar como sujeto retribuyente, necesita una legitimación basada en adecuados principios político-realistas.

Esta concepción político-realista (social-unitaria) correspondió, en principio, a las teorías asegurativas, que de este modo, se contrapusieron a las teorías absolutas de la retribución, como “teorías relativas”. Pero ellas cometieron el error (prescindiendo de que las medidas de seguridad no son penas, arriba II) de no saber vincular la idea de finalidad con la retribución justa.

Esta vinculación surge de considerar que el Estado, castigándolo que según su entender es ilícito, concuerda con la idea de retribución dominante en el pueblo (JORGE JELLINEK, compensación psico-social) y así conserva su autoridad, mientras que la omisión de la pena testimoniaría desorden y menosprecio del poder público, y con ello indirectamente se pondría en peligro el ordenamiento protegido por el Estado. La retribución está siempre y necesariamente entre las facultades del Estado, toda vez que éste no puede carecer de aquélla para alcanzar el fin de su autoafirmación. Punitur quia peccatum est, ne respublica detrimentum auctoritatis capiat. No es del caso que la pena tenga o no el efecto de que el individuo castigado no cometa después ningún otro delito; aun no concurriendo esa eficacia, la pena cumple su fin por medio de su efecto sustentador de la autoridad (efecto de “prevención general”).

  1. En este sentido se ha afirmado cada vez más la ciencia del presente (“dirección neoclásica”).De ahí surgen las siguientes líneas directrices para la legislación:
  2. Es preciso un código penal que comprenda la pena, en el sentido corriente, como retribución de la ilicitud culpable, ello es, que la gravedad de la pena mantenga relación con la gravedad del hecho; pero que, por otro parte, se consideren impunes o se castiguen con pena menor que la merecida ciertos hechos punibles, en cuanto ello sea compatible con el mantenimiento de la autoridad del Estado.
  3. Al lado de esto, la reglamentación jurídica de un sistema de medidas de seguridad contra individuos peligrosos, medidas que no se calculen vinculándolas a los presupuestos de la pena, ni proporcionando la gravedad del hecho que eventualmente haya cometido.
  4. Cuando concurran las condiciones necesarias para la pena y la medida de seguridad (hecho cometido y peligrosidad), deben arbitrarse, en cuanto sea posible, medidas que basten igualmente para la función punitiva y la asegurativa; debe utilizarse la ejecución penal poniéndola a un tiempo al servicio de influencias educativas; deben evitarse aquellas penas que influyen desfavorablemente sobre el individuo, en el sentido del principio asegurador.

En cuanto el principio asegurativo exija una medida más enérgica que la que consienta el principio retributivo, anexión de medidas de seguridad a la pena (p. ej., contra sujetos de voluntad débil, que por causa de su débil voluntad sólo merecen penas mínimas; pero cuya debilidad precisamente hace temer que su peligrosidad exceda el término de la condena penal).

BELING. Ernest Esquema Del Derecho Penal, La Doctrina del Tipo. Librería El Foro. Pag 21-25  República Argentina 2002

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