Archivos para abril, 2017

Nos pareció de vital importancia esta Resolución pues son numerosos los casos que plantean como inquietud que “los hijos no me dejaron declarar el fallecimiento de mi pareja” o “en el Registro me dijeron que yo no podía figurar como concubina de mi pareja fallecida por no tener la sentencia que así me reconozca”, pues bien, estos problemas se acabaron, pues, conforme a Resolución N° 161219-274, (Gaceta Oficial Nº 41.094 del 13 de Febrero de 2017), se dejó sin efecto, la exigencia de presentación en copia fotostática tanto de la Declaración de Unión Estable de Hecho, como del Acta de Matrimonio, como del Acta de Nacimiento, cuando se quiere dejar establecido que el de cujus (fallecido) era casado o mantenía unión estable de hecho, o había dejado descendientes, pues el bien a tutelar es el derecho a inscribir/declarar, la defunción.

No obstante, el valor probatorio que se desprenderá del Acta de Defunción, es solo a los efectos de la declaración del fallecimiento, pues tanto los vínculos por afinidad (concubinato o matrimonio), como la filiación ascendentes (padres) o descendientes (hijos), tendrán su medios de pruebas legales, a saber y a títulos ejemplificativo, las respectivas Actas emanadas del Registro Civil. Citamos a continuación y textualmente la resolución en comento, (Tomado del blog FSN):

“Resolución N° 161219-274, mediante la cual se resuelve, entre otros, dejar sin efecto la exigencia de la copia fotostática de los siguientes documentos: Acta de matrimonio o de unión estable de hecho, cuando se declare que el (la) fallecido (a) era casado (a) o mantenía una unión de hecho. Acta de nacimiento de los hijos cuando se declare que el (la) fallecido (a) tenía hijos. República Bolivariana De Venezuela. Poder Electoral. Consejo Nacional Electoral. RESOLUCIÓN No. 161219-274. Caracas, 19 de diciembre de 2016. El Consejo Nacional Electoral en ejercicio de las atribuciones conferidas en el artículo 293 numeral 7 de la CRBV, en concordancia con el artículo 33 numeral 16 de la Ley Orgánica del Poder Electoral y los artículos 22, 23 y 30, de la LORC dicta la siguiente:

CONSIDERANDO: Que el Consejo Nacional Electoral debe garantizar a través de las Oficinas o Unidades de Registro Civil a nivel nacional la inscripción inmediata y oportuna de los hechos y actos jurídicos correspondientes al estado civil de las personas;

CONSIDERANDO: Que el Registro Civil es un servicio público de carácter esencial, que se sustenta en los principios de eficacia administrativa, accesibilidad, celeridad, gratuidad y que debe aplicarse la simplificación de los trámites administrativos en toda su actividad y en las diligencias y actuaciones que solicitan los particulares en todas sus Oficinas y Unidades de Registro Civil, a fin de mejorar su eficacia, eficiencia, pertinencia, utilidad, celeridad y funcionalidad;

CONSIDERANDO: Que la LORC, su Reglamento N° 1 y el Instructivo relativo a los Criterios Únicos de Rectificación de Actas y Cambio de Nombres en Sede Administrativa, estipulan el hecho vital de la defunción como el suceso de carácter biológico que determina el fallecimiento de una persona, susceptible de ser registrado civilmente; siendo el Acta de Defunción el documento demostrativo por excelencia de este hecho vital .

CONSIDERANDO: Que el artículo 130 de la LORC, establece entre los elementos esenciales del acta de defunción:la identificación del cónyuge o persona con la que el fallecido o fallecida mantuvo unión estable de hecho, sobreviviente o premuerto; así como la identificación de los ascendientes y de todos sus descendientes con la especificación de los fallecidos y de los que vivieren, y si son niños, niñas o adolescentes, sin que deba exigirse el documento que acredita dichos vínculos, para poder cumplir con el asentamiento registral correspondiente;

CONSIDERANDO: Que el artículo 128 de la LORC establece que el “Certificado de defunción o Forma EV-14” es el instrumento indispensable sine qua non para la declaración de la defunción por parte de las personas obligadas a declarar el hecho;

CONSIDERANDO: Que es imperante modificar el Manual de Procedimientos de las Oficinas y Unidades de Registro Civil, aprobado por el Consejo Nacional Electoral el 15 de marzo de 2013, específicamente en el Asunto 10 al 10.4 “De la Defunción”, donde se señala: “10.4. Requisitos para la inscripción de la defunción: Copia fotostática del acta de matrimonio o de unión estable de hecho, cuando se declare que el (la) fallecido (a) era casado o mantenía unión estable de hecho; Copia fotostática del acta de nacimiento de los hijos, cuando se declare que el (la) fallecido (a) tenía hijos.”; requisitos no exigidos por la LORC y su Reglamento N° 1.

RESUELVE:

PRIMERO: Dejar sin efecto la exigencia de la copia fotostática de los siguientes documentos: .- Acta de matrimonio o de unión estable de hecho, cuando se declare que el (la) fallecido (a) era casado (a) o mantenía una unión estable de hecho. .- Acta de nacimiento de los hijos, cuando se declare que el (la) fallecido (a) tenía hijos. Requisitos exigidos para declarar la defunción, y contenidos en el punto 10.4 del Manual de Procedimientos de las Oficinas y Unidades de Registro Civil, de fecha 15 de marzo de 2013.

SEGUNDO: Se ordena a los Registradores y Registradoras Civiles, y a los funcionarios y funcionarias que prestan servicio en las Oficinas y Unidades de Registro Civil a nivel nacional y en las Oficinas Regionales Electorales, que deben acatar las instrucciones señaladas en el resuelve Primero, por lo que deberán abstenerse de solicitar tales requisitos, a partir de la fecha de publicación de la presente Resolución.

TERCERO: Se exhorta a los demás órganos, entes e instituciones de la Administración Pública o Privada, a valorar las Actas de Defunción única y exclusivamente como documento demostrativo del fallecimiento de una persona, en el entendido de que existen actas de registro civil demostrativas de la filiación por consanguinidad o afinidad con la persona fallecida. Asimismo, tampoco deberá exigirse a los familiares la rectificación del acta de defunción que tenga por objeto modificar, incluir o excluir datos de los ascendientes y/o descendientes de la persona cuya defunción quedó inscrita, así como del cónyuge y de la unida o unido en unión estable de hecho. Resolución aprobada por el Consejo Nacional Electoral, en sesión celebrada en fecha 19 de diciembre de 2016.”

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Tema: Amparo constitucional
Materia: Derecho Constitucional
Asunto: Trámite especial dispuesto en el artículo 35 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios para las cuestiones previas de falta de jurisdicción del juez o de incompetencia, debe aplicarse igualmente para aquellos casos en los cuales se alega la litispendencia.

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Dispone la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (LOPPM, 2010) que el Alcalde deberá rendir cuentas de su gestión.

En efecto, ante el Concejo Municipal deberá presentarla en el segundo mes siguiente a la finalización de cada ejercicio económico financiero de su mandato, el Informe de Gestión y ante la Contraloría Municipal, la Cuenta que deberá incluir informe detallado de las obligaciones impagadas o morosas de los contribuyentes.

El ejercicio económico financiero – de conformidad con la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público (2015) – inicia el primero de enero y finaliza el treinta y uno de diciembre de ese mismo año.

Establece la LOPMM que, pasados treinta días consecutivos de la oportunidad fijada para la presentación de la rendición de cuentas sobre su gestión o de las prórrogas concedidas por el Concejo Municipal o por la Contraloría Municipal, según sea el caso, sin que el Alcalde haya cumplido tal obligación en la forma prevista, se abre la posibilidad de declaratoria de falta grave por omisión de cumplimiento de los deberes que le impone el cargo, pudiendo requerirse la intervención del Ministerio Público.

Permite la Ley en cuestión que, ante este escenario, también cualquier ciudadano pueda acudir ante el Ministerio Público o la Contraloría General de la República e interponer la correspondiente denuncia.

Como quiera que el Concejo Municipal tenga asignada la competencia de ejercer función de control sobre el Ejecutivo Local, podría darse el caso que lo presentado por el Alcalde no satisfaga a los legisladores, lo que podría dar pie a un conflicto de autoridades.  Obviamente, esto presupondría afectar la gestión regular de las competencias de órganos y entes locales, no beneficiándose de ello las comunidades a quienes deben servir.

En la actualidad no es dable a los concejales instar a un proceso destitutorio del alcalde por cuanto atenta contra el carácter comicial de origen para poder acceder al cargo. De hecho, el Máximo Tribunal tiene como antecedentes la desaplicación de normas de la hoy derogada Ley Orgánica del Régimen Municipal, sustituyéndose por las de participación – no solamente las previstas por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV, 1999), sino también por la LOPPM, la Ley Orgánica del Poder Electoral (2002) y la Ley de Procesos Electorales (2009).

Estando comprendido el alcalde dentro de los cargos de elección popular y, por ende, implica – según la CRBV – que es de mandato revocable, solamente procedería la vía electoral a través de consulta refrendaria. Distinto es el caso de producirse muerte, renuncia, interdicción o detención judicial, por ejemplo.

Cabe formular un planteamiento cuando se está ante el escenario que la Contraloría Municipal o la General de la República conozca de una denuncia sobre este tema, ¿Podría promover la destitución del Alcalde habida cuenta que no goza del privilegio de inmunidad?

La Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y Sistema Nacional de Control Fiscal (LOCGR, 2010), le establece al Contralor General de la República la posibilidad para inhabilitar el desempeño de funciones públicas, lo que recuerda la opinión pública por sonados casos con centimetraje en medios de comunicación y de polémicas decisiones judiciales que no vienen al caso.

La jurisprudencia se ha pronunciado en torno a destituciones hechas por el Órgano Contralor en legisladores, quienes si la poseen. En lo que este autor ha leído se ha concluido – en estos funcionarios – que no es posible porque habría que gestionar por otras vías, siendo la consulta refrendaria una de ellas.

Ahora bien, luego de sustanciado y decidido el trámite por la Contraloría General, como bien lo establece la LOCGR, determinada la responsabilidad administrativa por haber lesión patrimonial, puede remitirse al Ministerio Público para que éste desarrolle sus competencias desde la perspectiva delictual.

Las responsabilidades a que hace mención la CRBV son independientes una de otras y se tramitan por los procedimientos establecidos en el ordenamiento jurídico.

Se sugiere al lector dar un vistazo a otros artículos de este autor denominados “Municipio y Poder Popular”, “La Justicia de Paz Comunal”, “Organización y Gestión Municipal”, “De las Competencias Municipales”, “Medios de Gestión”,” De los medios de participación”, “Municipio y Presupuesto”, “Municipio y Planificación”, “Los CLPP en la Ley Orgánica del año 2010”, “Los Consejos Comunales según su Ley Orgánica del año 2009”, “El Consejo Federal de Gobierno”, “La Contraloría Social”, “La Contraloría Municipal”, ”Municipio y Servicios Públicos”, “Municipio y Gestión Integral de la Basura”, “Las Empresas Municipales”, “Los Bienes Municipales”, “Las Ordenanzas y su ubicación en el ordenamiento jurídico”, “Municipio y Ley Orgánica de Gestión Comunitaria”, entre otros, que pueden ser encontrados en www.eduardolarasalazarabogadoblogspot.com para obtener mayor información sobre lo aquí tratado.

En otra oportunidad se tocarán otros aspectos relacionados con el tema. (más…)

Tema: Constitucionalidad de leyes
Materia: Derecho Constitucional
Asunto: Consulta de la Constitucionalidad del Carácter Orgánico de la Ley. Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia. Reserva de ley orgánica. Derechos constitucionales. Principio favor libertatis.

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1.- Planteamiento.

El presente análisis, inspirado por  la tendencia de interpretar el derecho procesal desde una óptica constitucionalista, que concibe el trámite de proposición, admisión, evacuación y la apreciación de los medios probatorios, como manifiesta expresión de los derechos fundamentales integrantes de la tutela judicial efectiva y del debido proceso, de la concepción de éste último, como instrumento fundamental para la realización de la justicia y la proscripción de sacrificar la justicia por la omisión de formalidades no esenciales, tiene como uno de sus bastiones, que todo ello se efectúe bajo pautas hermenéuticas que implican, la valoración conjunta de todo el acervo probatorio, que permita determinar si las partes han acreditado suficientemente sus afirmaciones y si se ha logrado producir en el juez, la certeza y convicción respecto de las cuestiones controvertidas que servirán de fundamento a su decisión, entendiendo esta labor apreciativa como una misión que va mucho más allá de efectuar  un examen exegético de la normativa legal, de revisar las posiciones doctrinarias y jurisprudenciales, o de fundarla en percepciones meramente subjetivas.

Bajo estas premisas, se plantea aquí un giro copernicano en la categorización y valoración como documentos privados emanados de terceros dadas hasta la fecha, tanto por la jurisprudencia como por la más calificada doctrina a los informes, certificados, y/o constancias expedidas por profesionales que ejercen la medicina de manera particular, con la intención de proponer la revisión y reconducción de tal postura, la cual no pocas veces se ha traducido en solución injusta del caso e impulsado también por la recurrencia o cotidianidad con la que son producidas dichas instrumentales en nuestro foro en juicios donde se pretenden sean condenadas indemnizaciones y resarcimientos de daños materiales y morales con motivo de accidentes o enfermedades profesionales, convirtiéndose en una valiosa e inagotable fuente probatoria destinada a acreditar las afirmaciones, hechos y demás datos circundantes, tales como: sintomatología, diagnósticos, opiniones, tratamientos terapéuticos y farmacológicos aplicados, evolución y demás aspectos relacionados con el paciente, teniendo en cuenta que generalmente son expedidos anticipadamente al juicio, redactados en el contexto de la asistencia facultativa y que pueden aparecer como pruebas directas o indirectas, esto es, para corroborar las afirmaciones formuladas por las partes o bien para apoyar o complementar los otros medios de convicción, sin dejar de tener presente que se trata de medios demostrativos diferentes, que de alguna manera devienen complementarios.

2.- Valoración de Pruebas en la Jurisdicción Laboral.

Como parte del caudal argumentativo de esta interpretación, debe reiterarse que los jueces obtienen su convencimiento de los medios probatorios,[1] los cuales tienen por finalidad acreditar las circunstancias que sirven de fundamento fáctico a las pretensiones y defensas propuestas por las partes, vale decir, producir certeza respecto a los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones.

En esta materia la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece un sistema numerus apertus, al consagrar que son medios de prueba admisibles en juicio aquellos por ella establecidos, los previstos en el Código de Procedimiento Civil, en el Código Civil y en otras leyes de la República, excluyendo solo las pruebas de posiciones juradas y de juramento decisorio, agregando que, las partes pueden también valerse de cualquier otro no prohibido expresamente que consideren conducente a la demostración de sus pretensiones, promoviéndose y evacuándose de la forma en ella preceptuada, disponiendo además que, ante cualquier imprevisión, se aplicarán por analogía las disposiciones relativas a los medios de pruebas semejantes contemplados en la legislación adjetiva y sustantiva ordinaria, o en su defecto, en la forma que señale el juez, con la advertencia de que, sólo se apreciarán las pruebas incorporadas al mismo, conforme a su normativa.

Se consagra también en este texto procesal especial que, en caso de dudas sobre la apreciación de los hechos y ante cualquier incertidumbre, disyuntiva o dilema en lo que a las pruebas en particular concierne, debe escoger el juez la valoración más favorable al trabajador y en cuanto al tratamiento valorativo de los medios probatorios, preceptúa que todos deben ser apreciados conforme a la sana crítica.

En tal sentido, vale la pena destacar que la Sala de Casación Social en decisión N° 818 de fecha 26 de julio de 2005 precisó que, bajo el imperio de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, éste es el régimen de valoración conforme al cual, los juzgadores tienen libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de experiencia que sean aplicables al caso y que debe ser empleada al apreciar todo tipo de medio probatorio, aun cuando tenga asignada una tarifa legal en otras leyes, como ocurre por ejemplo con la prueba de instrumento público e instrumento privado; criterio éste que ratificó en pronunciamiento N° 1354 del 4 de diciembre de 2012, empleando los mismos fundamentos, es decir, el juez debe guiarse de inferencias racionales y coherentes que le permitan dar cimientos sólidos a su decisión y a partir de allí formarse convicción respecto al hecho o hechos controvertidos, por cuanto este método permite analizar la prueba con criterios mucho más objetivos, de mayor amplitud y más apegados a la realidad.

Debe diferenciarse el entorno particular anterior, del propio en la esfera de la jurisdicción ordinaria, según el cual, a tenor del artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, el juez deberá apreciar el mérito de la prueba según las reglas de la sana critica, a menos que exista una regla legal expresa para ello, es decir, que en el contexto común, la sana crítica, es un régimen interpretativo que opera en sustitución o ante la falta de indicación o tasación de un medio probatorio en especial, es decir, su aplicación está condicionada a que no haya o no exista una regla legal expresa para estimar una probanza en específico.

Por otro lado debe resaltarse especialmente, la carga que tienen los accionantes de cumplir los requisitos libelares impuestos cuando reclaman indemnizaciones por enfermedades o accidentes profesionales, entre otros, indicar la naturaleza del accidente o enfermedad, el tratamiento médico o clínico, el centro asistencial donde lo recibe o recibió, la naturaleza y las consecuencias probables de la lesión que padece o padeció, circunstancias éstas que necesariamente deben estar acreditadas por certificados, informes  o constancias, que no pocas veces emanan de profesionales de la medicina que ejercen de manera privada.

3.- Del Ejercicio Profesional del Médico.

A los fines de escudriñar la verdadera entraña como medio de persuasión de las instrumentales bajo análisis, se debe tomar en cuenta que la actuación del médico está contenida en un estatuto especial que regula todo lo concerniente a la prestación de sus servicios, el cual dispone que para ejercer esta profesión se requiere poseer el título de doctor en ciencias médicas, médico cirujano o médico integral comunitario expedido por una universidad venezolana, inscribir el título correspondiente de conformidad con la ley en una oficina de Registro Público y en el Colegio de Médicos u otra organización médico-gremial, previéndose también que ninguna institución de asistencia médica, pública o privada, podrá funcionar sin autorización del Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de salud, debiéndose regir por los reglamentos y normas que éste dicte y cumplir igualmente, con las demás disposiciones formales para poder anunciar su ejercicio profesional en general y observar siempre una conducta guiada por patrones de probidad, justicia y dignidad.

Preceptúa también este compendio normativo que, el ejercicio de los profesionales de la medicina comprende la prestación de atención preventivo-curativa a la población, mediante acciones encaminadas a promocionar la salud, prevenir enfermedades, reducir los factores de riesgo, diagnóstico precoz, tratamiento oportuno, restitución de la salud y rehabilitación física o psico-social de las personas en los ámbitos familiar, comunitario, laboral y escolar; así como también la determinación de las causas de muerte; el peritaje, asesoramiento médico-forense, la investigación y la docencia en las ciencias médicas.

A los fines que aquí interesa destacar, hay que hacer especial mención al artículo 35 de la Ley del Ejercicio de la Medicina cuando establece que los profesionales están autorizados para certificar aquellos hechos que comprueben en el ejercicio de su ocupación, en la forma y condiciones previstas en las disposiciones reglamentarias de dicha ley.

Según la definición del Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia, 22a ed, 2001, el vocablo «certificar», entre sus acepciones tiene:

  1. tr. Asegurar, afirmar, dar por cierto algo; 2. … 3. Hacer constar por escrito una realidad de hecho por quien tenga fe pública o atribución para ello; 4. Fijar, señalar con certeza.

La facultad o potestad que detentan ex lege[2]  tales profesionales para «certificar» o dejar constancia de las actuaciones en el ejercicio de su ministerio, los cataloga o distingue como «expertos» de una empresa o institución, sin discriminar si es pública o privada, por lo que no le está dado al intérprete hacerlo.

Esta legitimidad para expedir las certificaciones indicadas supra es corroborada con la letra del artículo 102 de su lex artis cuando preceptúa que estos profesionales infringen la misma cuando firmen récipes en blanco o expidan «certificaciones» falsas con el propósito de burlar las leyes o para favorecer el incumplimiento de las obligaciones laborales.

Conviene agregar también que, según el Código de Deontología Médica, aprobado durante la LXXVI Reunión Extraordinaria de la Asamblea de la Federación Médica Venezolana, realizada en Caracas el 20 de marzo de 1985, el certificado médico es un documento destinado a acreditar el nacimiento, la realización de un acto médico, el estado de salud o enfermedad o el fallecimiento de una persona. Su emisión implica responsabilidad moral y legal quien lo expide, debe ceñirse exactamente a la verdad y debe indicar los fines a que está destinado.

4.- Naturaleza Jurídica:

Se plantean interesantes interrogantes ¿Cuál es la verdadera naturaleza jurídica de los informes, certificaciones y constancias expedidas por profesionales de la medicina en su ejercicio particular o privado como medios probatorios? vale decir ¿Son documentos privados? ¿Son experticias realizadas extra litem y su contenido es el de un informe pericial? ¿Pueden ser entendidas como pruebas científicas? o ¿Pueden ser clasificadas como pruebas libres? ¿Tiene justificación jurídica que se le conceda diferente valor a los informes suscritos por un médico en una institución pública de otros que pudiera hacer el mismo u otro profesional de la medicina en la esfera de su ejercicio privado?

a.- ¿Documento Privado emanado de Terceros?

Situados en un andamiaje donde se cataloguen estos instrumentos como documentos privados emanados de terceros, cabe resaltar algunos aspectos importantes que pueden haber contribuido a tal consideración. Tradicionalmente los pronunciamientos doctrinarios y judiciales en tal sentido han sido contestes en afirmar que, la concesión del valor probatorio a los mismos está condicionado a la comparecencia que deben hacer sus suscribientes ante el Tribunal para que, a través de la prueba testimonial convaliden o ratifiquen su contenido, vale decir, el otorgamiento de eficacia probatoria a tales instrumentos está sujeto al cumplimiento de una formalidad, que consiste en la evacuación de otra diligencia procesal complementaria o adicional, mediante la prueba testimonial, conforme a lo indicado en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, y más propiamente, en la jurisdicción laboral, de acuerdo con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En lo que a esto concierne, es imperativo apuntar en primer término que, el artículo 46 de la Ley del Ejercicio de la Medicina dispone que todo aquello que llegare a conocimiento del médico con motivo o en razón de su ejercicio, no podrá darse a conocer y constituye el secreto médico, el cual es inherente al servicio de la medicina y se impone para la protección del paciente, el amparo y salvaguarda del honor del médico y de la dignidad de la ciencia, es inviolable y el profesional está en la obligación de guardarlo.

Tiene superlativa importancia realzar en cuanto a la prueba testimonial, que el artículo 481 del Código de Procedimiento Civil, prevé que a pesar de ser obligatorio para toda persona hábil rendir testimonio, podrán excusarse, entre otros, quienes por su estado o profesión deben guardar secreto respecto del hecho de que se trate.

En este mismo sentido, vale como comentario referencial, la previsión contenida en el Código Orgánico Procesal Penal, cuando consagra a texto expreso en su artículo 224, respecto a la exención de declarar: No están obligados a declarar: 1º. … 2º. … 3º. … 4º. Los médicos cirujanos, farmacéuticos, enfermeras, pasantes de medicina y demás profesionales de la salud.

Aunado a ello, debe subrayarse que, a tenor del estatuto procesal civil ordinario, los parámetros según los cuales debe ser apreciado el testigo están tasados, a saber, el juez debe examinar si las deposiciones de los testigos concuerdan entre sí y con las demás pruebas, estimar cuidadosamente los motivos de sus declaraciones y la confianza que merezcan por su edad, vida y costumbres, por la profesión que ejerzan y demás circunstancias, desechando en la sentencia la declaración del testigo inhábil, o del que apareciere no haber dicho la verdad, ya por las contradicciones en que hubiere incurrido, o ya por otro motivo, aunque no hubiese sido tachado, debiendo expresar en su decisión el fundamento de tal determinación. ¿Cabe transmutar la esencia de la prueba testimonial a este requerimiento procesal para dar eficacia a las instrumentales en referencia? ¿Acaso en el patrón general pueden los testigos especular y hacer discernimientos o dictámenes de valor en su declaración?

Sin duda alguna, debe concluirse que, imponer y aplicar tal metodología hermenéutica a los medios probatorios bajo análisis, para poder ser apreciadas en juicio, configura una infracción al deber contenido en el precitado artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de hacer la valoración conforme a las reglas de la sana crítica y a los postulados constitucionales que consagran el proceso como un instrumento fundamental para la realización de la justicia y que ésta no se puede sacrificar por formalidades no esenciales.

Paralelamente, es fundamental entender que la documentación es la forma de constatar materialmente las actuaciones, percepciones, impresiones, opiniones, contratos y demás acuerdos entre los sujetos de derecho partícipes de una determinada relación o vinculación jurídica material o procesal, es la reseña tangible donde se manifiesta la voluntad negocial o aquella producida dentro del juicio.

Según Priscila Solano Castillo el documento puede presentarse con un doble carácter: probatorio y procesal, de ahí que se trate al documento como medio de prueba y como objeto de prueba. Conforme su entender no pueden incluirse entre los documentos en sentido propio los papeles que, durante el procedimiento certifican declaraciones o acontecimientos y que no son verdaderos documentos los que podrían llamarse documentos procesales, tales como las declaraciones de los testigos, los interrogatorios, y otros, pues en realidad se trata de la documentación de dichos actos;[3] tal exclusión -a criterio de quien suscribe- debe ser hecha también, respecto de aquellas certificaciones, informes o constancias médicas que se elaboran antes de instaurarse el proceso.

Es conveniente destacar también, la opinión construida en el contexto de la jurisdicción procesal penal de nuestro país, perfectamente aplicable en el proceso laboral, cuando señala en este sentido que, es importante aclarar que todas las pruebas son documentadas pero no todas son pruebas documentales y para graficar ello se señala que, todo el proceso está contenido en un «documento» o cúmulo de «documentos» que son las actas procesales que conforman el expediente y porque, aunque se realicen «audiencias orales»,[4] son muchas las actuaciones escrituradas, que son soporte físico del proceso, pero éstos son, simplemente y en todo caso, documentos procesales, más no documentos de pruebas o pruebas documentales.[5]

Con fines meramente ilustrativos y con el propósito de remarcar la distinción entre el contenido o esencia del medio probatorio y su forma documentada, bajo el proscenio de una interpretación analógica, resulta pertinente evocar la opinión del procesalista neogranadino Hernando Devis Echandía, al delimitar que una cosa es la inspección judicial y otra el acta que de la misma se elabora y firma, aclarando que aquélla es un medio de prueba del hecho examinado y ésta es el documento en que consta que se practicó tal diligencia y cuál fue su resultado, es decir, «la prueba de aquella prueba», son diferentes aunque se produzcan simultáneamente,  confiriéndole a esta acta el carácter de documento público por cuanto es elaborada por un funcionario público.[6]

Cambiando lo que deba cambiarse, para adecuarlo a la presente situación, condensa el tratamiento valorativo pertinente, la manera cómo deben ser apreciados y diferenciados los informes, constancias y certificaciones emanadas de médicos en el ejercicio libre de su profesión de los documentos que le sirven de continente.

b.- Dictamen Pericial.

Ubicados ahora, bajo el escenario de que las instrumentales sub análisis se asimilan en su esencia o naturaleza a la de un informe pericial o de expertos, conforme a la regla antes indicada de que las partes cuentan con la posibilidad de valerse de cualquier otro medio de convicción que consideren conducente a la demostración de sus pretensiones e invocando los señalamientos de carácter sustantivo hechos precedentemente, en cuanto al contenido de las instrumentales bajo análisis, se debe puntualizar que cuando en juicio se plantea la necesidad de realizar una experticia, por requerimiento de conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o para adquirir certeza sobre ellos, las partes podrán aportar al proceso el dictamen de peritos que posean los conocimientos correspondientes o solicitar, que se emita informe de experto designado por el tribunal.

La pericial se configura como un medio de prueba indirecto y de carácter científico, a través del cual se pretende lograr que el juez, que desconoce cierto campo del saber humano, pueda valorar y apreciar técnica o científicamente unos hechos que han sido aportados al proceso por otros medios probatorios y así, tenga conocimiento de su significación o alcance, siempre que tales conocimientos especiales sean útiles, provechosos u oportunos para comprobar algún hecho controvertido.[7]

Conforme a esta interpretación, la parte contra quien obran las instrumentales sub análisis puede ejercer su derecho a controlarlas o contradecirlas, bien sea impugnándolas a través de la tacha, por las causales consagradas en la legislación sustantiva ordinaria, por considerar que quien emite el dictamen no reúne las condiciones profesionales para ello, por estar en desacuerdo con los métodos o sistemas utilizados o con las conclusiones a que se haya llegado, pudiendo también  solicitar al juez que se aclaren o amplíen en los puntos que señale o pedir se practique una nueva. Bajo esta perspectiva, deben aplicarse las previsiones legales sustantivas y adjetivas de que los jueces no están obligados a seguir el dictamen de los expertos, si su convicción se opone a ello,[8] razonando los motivos de tal determinación, debiendo valorarlo, tal y como ya se ha dejado expuesto.

c.- ¿Prueba Pericial o Testimonial?

Comenta también la jurista costarricense Solano Castillo que, tradicionalmente se ha dicho que los documentos emanados de los profesionales de la medicina tienen existencia procesal como prueba documental o como prueba pericial; siendo los primeros, todos los documentos expedidos a solicitud de parte interesada, producto de la atención médica recibida y que los segundos, se extienden a solicitud del juzgador a los fines de aclarar determinadas cuestiones médicas. Enfatiza que, no todo documento tiene relevancia en el proceso, sino solamente los llamados «documentos probatorios», que bien pueden ser considerados como una especie del género documento y dentro de los cuales se pueden ubicar los certificados, informes o constancias médicas, acreditándoles como característica fundamental su capacidad de ser llevados al proceso y producir efectos jurídicos; por lo que la «forma» del documento no es en realidad lo que importa para efectos probatorios, sino más bien el «contenido» del mismo o lo que de él se pueda deducir, es decir, un documento es jurídicamente relevante en tanto y en cuanto sea representativo de hechos jurídicos significativos, como es el caso del registro médico, el cual aunque tenga defectos de diseño formal y contenga exámenes no necesariamente escritos, continúa produciendo efectos legales, porque es en su contenido donde reside el material probatorio importante.

Vale la pena hacer referencia abreviada al criterio expuesto por la Sala de Casación Civil de nuestro Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° 88 de fecha 25 de febrero de 2004 cuando, al apreciar un informe técnico o pericial extraprocesal, entre otras cosas, dejó expresado que, al no tratarse de un documento negocial emanado de tercero, contentivo de declaraciones de conocimiento y ser una valoración técnica emitida por expertos sobre hechos percibidos por ellos, las cuales constan por escrito en respuesta al requerimiento de una o ambas partes de forma anticipada al juicio, que sólo puede ser practicado por personas previamente autorizadas, por el hecho de estar documentadas, no cambia su esencia para adquirir la del medio que es capaz de representarlo históricamente, pues su naturaleza está determinada por las declaraciones de conocimiento que dicho instrumento contiene.

Este antecedente jurisprudencial, alegando la inexistencia de norma especial que regula su eficacia jurídica, tomó en consideración la opinión sostenida en la doctrina respecto de este tipo de dictámenes periciales rendidos sin intervención de un funcionario judicial, fuera del proceso, y sin diligencia previa, mediante encargo privado de la persona interesada y por experto escogido por ésta, citó el criterio sostenido por Devis Echandía, de acuerdo con el cual «…[e]ste dictamen vale como testimonio, en cuanto a la relación de hechos verificados por expertos en el desempeño del encargo privado, siempre que se entienda que debe ser ratificado, con las formalidades legales del testimonio judicial, en el curso del proceso, en cuyo caso tiene valor de testimonio técnico, y en modo alguno le otorga valor probatorio al dictamen extraprocesal…».[9]

Hizo alusión también a la opinión de Jesús Eduardo Cabrera Romero en este mismo sentido cuando sostiene que «[e]l dictamen extraprocesal escrito es un documento en sentido genérico, pero en particular, es una pericia, la cual para que tenga fuerza de tal, según el CPC, debe ser ordenada y evacuada en juicio, y sólo así el juez podrá valorarla por la sana crítica. Si estos dictámenes extraprocesales se pretenden hacer valer en una causa, a quienes los hicieron habrá que promoverlos como testigos, a fin de que los ratifiquen o no como parte de su testimonio… ».[10]

Para finalmente concluir la Sala de Casación Civil en esa ocasión, compartiendo los criterios doctrinales expresados y dejar sentado que el informe técnico o pericial es documento en sentido amplio y por esa razón debe ser ratificado en el juicio de conformidad con lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, en cuyo caso la prueba que se forma en el proceso es la testimonial, y en tal virtud, dicho informe queda comprendido en el testimonio, respecto del que las partes pueden interrogar y repreguntar; el contenido de éste pasa a integrar la prueba testimonial formada en el proceso, por lo que ambos -informe e interrogatorio- deben ser apreciados de acuerdo con lo previsto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil.

No debe pasar desapercibido que tal exégesis desnaturaliza los medios de persuasión involucrados, por cuanto, además de establecer como obligatorios patrones analíticos que no se corresponden con el contenido de estas instrumentales, que involucran declaraciones escritas de cuestiones técnicas o científicas que ni las partes, sus representantes, ni el juez pueden, en la generalidad de los casos, redargüir o contradecir, además de que, tal y como ya se dejó indicado, debe tenerse en cuenta la circunstancia de que los médicos pueden excusarse de rendir testimonio conforme a las disposiciones legales precedentemente indicadas.

En este estadio para comprobar lo desacertado de esta clásica interpretación, en cuanto se refiere a los informes, certificados, y/o constancias expedidas por profesionales que ejercen la medicina de manera particular o privada, amén de reiterar la afirmación de que los mismos no son documentos negociales, es pertinente ratificar también la distinción entre el perito o experto y el testigo, entre los cuales, doctrinariamente se encuentran semejanzas, pero simultáneamente marcadas distinciones, al margen de la consideración de la figura del «testigo experto» o «perito testigo», que según es reseñado por Keymer Ávila citando a Rengel Rombert y a Roberto Delgado, es una especie de híbrido entre ambas pruebas, pero que sin embargo es distinta a las dos y ha sido asumido como un testimonio calificado, ya que éste no realiza examen o peritación alguna.

Así, con el propósito de demarcar la diferencia antes apuntada, debe indicarse que la prueba testimonial consiste en relatar hechos que le constan a quien la rinde por haberlos presenciado o percibidos, es un conocimiento empírico, mientras que en la prueba de experticia se presenta un informe o dictamen que presupone un bagaje basado en conocimientos técnicos, artísticos o científicos donde se vierte una opinión sobre hechos acontecidos o por acontecer, vale decir, hechos pretéritos, presentes o futuros; por otro lado, las deposiciones testimoniales son narraciones de hechos, no pueden consistir en opiniones, no pueden contener juicios valorativos, mientras que los informes periciales son precisamente apreciaciones o evaluaciones técnicas motivadas sobre los datos, elementos o demás cuestiones fácticas a dilucidar en el proceso; el testigo declara siempre sobre sucesos extraprocesales, el experto aunque prima facie también lo hace, pudiera ser consultado sobre posibles o eventuales efectos o consecuencias de hechos ocurridos antes o durante el proceso; el experto puede ser reemplazado o sustituido por otro que reúna las condiciones, es fungible, mientras que los testigos no.

d.- ¿Pruebas Preconstituidas?

En otro orden de ideas, se ha dicho que las instrumentales bajo examen  deben ser consideradas como pruebas preconstituidas, vale decir, aquéllas elaboradas con vistas a un futuro proceso que no necesariamente se dará, pero que las partes las procuran como una medida de prevención, para aquellos casos en los cuales la litis se llegara a plantear efectivamente, los cuales constituyen un supuesto diferente al aquí analizado.

e.- ¿Pruebas Libres?

Ante el rechazo de toda la argumentación anterior con respecto a la naturaleza jurídica de los referidos medios probatorios, cabe proponer que los mismos sean considerados como «pruebas libres», cuyo know how (propuesta, promoción y evacuación) ya fue señalado precedentemente. En este supuesto, la valoración que a tales medios, como todos los demás, debe forzosamente estar circunscrita dentro de los parámetros de la sana critica.

4.- Otras Consideraciones.

¿Es justo que en un proceso donde se hayan promovido documentales emanadas de profesionales de la medicina que ejercen de manera privada o particular y sus suscribientes no hubieren comparecido al Tribunal a ratificar su valor fedatario, los mismos sean desechados siguiendo el errado patrón de valoración tasado en el Código de Procedimiento Civil y en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo? Esta inferencia, además de constituir un incumplimiento al desideratum constitucional de que el proceso es un instrumento sustancial o de primer orden para la consecución de la justicia, representa un claro desacato al lineamiento ordenado de valorar las pruebas según las reglas de la sana crítica y configura un incumplimiento por parte del juez de la carga mayor que le impone el artículo 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, como es la de inquirir la verdad por todos los medios de pruebas a su alcance y de intervenir en forma activa en el proceso, obligación ésta reforzada en el Artículo 156 eiusdem cuando señala que el Juez de Juicio podrá ordenar, a petición de parte o de oficio, la evacuación de cualquier otra prueba que considere necesaria para el mejor esclarecimiento de la verdad.

Como circunstancia concomitante a la posibilidad de excusarse que tienen los galenos, debe apuntarse que, es muy frecuente en la práctica judicial diaria, la incomparecencia a la convocatoria a la audiencia de juicio que se le hace a los médicos que expidieron los informes, constancias, certificaciones o récipes, ello por variadas razones, entre las cuales cabe mencionar: las complejas y múltiples ocupaciones que tienen estos profesionales, la dificultad para ubicarlos o trasladarlos a la sede judicial, tanto por las emergencias como por las consultas que éstos deben atender con prioridad a cualquier otra cosa, amén de cualquier otra circunstancia o causa imprevista o de fuerza mayor que pudiera presentárseles, ausencia ésta que no debe conducir al juez en ningún caso, a desechar tales instrumentos, mas aun si se tiene presente que, la normativa que prevé el supuesto de incomparecencia injustificada de los expertos privados a la audiencia de juicio, es entendida como un desacato a las órdenes del Tribunal y tiene como punición una multa de hasta diez unidades tributarias,[11] nunca que el contenido de su informe sea desestimado, lo cual evidencia un tratamiento sancionatorio totalmente diferente ante una misma conducta procesal.

A manera de conclusión, debe colegirse que los informes, certificados, y/o constancias expedidas por profesionales que ejercen la medicina de manera particular o privada que el actor introduce en el proceso laboral junto con el libelo o en la audiencia preliminar como instrumentales que acompaña en apoyo de su pretensión o, en su caso, el demandado en sustento de sus defensas, no deben ser apreciados o calificados como documentos privados emanados de terceros y en consecuencia, no pueden ser catalogados como aquellos a los que hace referencia el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo,  ergo, no debe imponerse la carga adicional de tener que ser ratificados por sus suscriptores en calidad de testigos, sino que deben ser considerados como auténticos dictámenes periciales y sometidos, como todos los medios probatorios en el ámbito jurisdiccional laboral, a una valoración inspirada en  las reglas de la sana crítica, de acuerdo con los principios generales de esta ley y no como una prueba tasada, sistema éste según el cual, la mesura que debe dar el juzgador a los medios probatorios viene delimitada por el valor o eficacia que le ha sido asignado previamente por una norma jurídica.

La propuesta de asumir esta perspectiva tiene la pretensión, de que una vez por todas se destierre el clásico tratamiento valorativo que como «documentos privados emanados de terceros que no son parte del proceso» hasta el presente se les ha conferido, en el entendido de que éstos últimos están referidos a instrumentales que develan otro tipo de declaración, tienen otro contenido que no es de naturaleza médica o asistencial.

Finalmente, es preciso destacar que de manera contrapuesta, la metodología para la evacuación y la apreciación de los dictámenes, certificaciones y/o informes emanados de médicos que laboran en hospitales y entidades públicas es total y absolutamente diferente. A este respecto, debe indicarse que, se les ha reconocido la naturaleza jurídica de documentos administrativos a tales instrumentos, toda vez que emanan de una institución cuya función es la de prestación de un servicio público, característica que le da el carácter en cuestión[12] y en tal razón no deben cumplir con ninguna otra formalidad o diligencia procesal adicional para ser estimadas. (más…)

Desde la evolución de la teoría del delito hacia el esquema finalista, Zu Dhona ocupa un sitial importantísimo, a pesar de la crítica de Welzel que señalo que fue “un dogmático que fundamentalmente todavía se encontraba adscrito a la teoría dominante” (Teoria Causalistica).

En otras palabras el conde Zu Dhona acepta la existencia del tipo objetivo y el tipo subjetivo. La antijuricidad y la culpabilidad son características del delito que se deben referir a la tipicidad. La antijuricidad es la valoración del tipo objetivo; la culpabilidad es la valoración del tipo subjetivo; para mayor concreción estableció lo siguiente:

“La concreción de un tipo legal únicamente acarrea la consecuencia jurídica de la pena, bajo un doble presupuesto: que la acción sea objeto de desaprobación por parte del orden jurídico y que pueda ser puesta en la cuenta de su autor. Según ello, el objeto del que no hemos ocupado…está sujeto a una doble valoración: la de las normas que determinan objetivamente el comportamiento humano, y la de las normas que deciden que la acción puede ser imputada a su autor. Antijuricidad y culpabilidad son los dos elementos del delito que deben unirse a la adecuación típica para que quede fundamentada la responsabilidad penal”

En otra parte de su obra dice “se puede decir que la antijuricidad está vinculada a la valoración del tipo objetivo, en tanto la culpabilidad lo está a la valoración del tipo subjetivo. La acción de matar a un hombre es antijurídica si contradice a las normas legales; pero, que podamos atribuir la culpabilidad del autor, depende de circunstancias que tienen su fundamento en las relaciones entre autor y su hecho”.

Dicho en forma breve se puede observar una distinción entre objeto de valoración y valoración del objeto. Antijuricidad y culpabilidad son valoraciones que recaen sobre objetos valorados: tipo objetivo y tipo subjetivo.

Señala Graf Zu Dhona que la culpabilidad debía agotarse en un juicio de reproche para el sujeto por la determinación de la voluntad que ha optado para una decisión contraria al deber de cuidado, a pesar de haberse podido determinar conforme a él, o sea, siéndole exigible: “La idea de la exigibilidad y la contrariedad al deber son idénticas, en el sentido que la infracción a las normas de derecho no puede tener validez como contraria al deber cuando ha dejado de ser exigible un actuar de acuerdo a la norma.

Por lo que se declara partidario de la teoría normativa de la culpabilidad y critica la teoría psicológica que situaba su esencia de la culpabilidad en la relación psicológica del autor con el hecho – a pesar de existir dolo, puede faltar la culpabilidad- en otras palabras Dhona señala que, la culpabilidad era una valoración que había que recaer sobre un objeto: el tipo subjetivo, y éste consiste en la existencia o no existencia del dolo.

En efecto habiendo reducido este autor la culpabilidad a un juicio de reproche y habiendo distinguido entre valoración y objeto de valoración, le correspondió a Welzel afirmar de la siguiente forma “si el dolo es lo valorado, no puede ser la valoración misma; si la culpabilidad es la valoración del dolo, el dolo no puede ser parte de la culpabilidad. La misma posición jurídica se encuentra en Bustos Ramírez, donde reconoce que el dolo hace parte de la valoración y expresa lo siguiente “seria justamente reconocer una antinomia: que el objeto de valoración, lo valorado, es decir, el conocimiento y querer del tipo objetivo y su valoración respectivas, están a un mismo nivel; seria unir y confundir dos aspectos totalmente diferentes.

En otras Palabras Graf Zu Dhona, que para mi entender es el padre de la teoría finalista expresa lo siguiente “porque la culpabilidad es la valoración del dolo, no puede el dolo ser, al mismo tiempo, parte de esta valoración”, o sea: no puede estar en un mismo plano lógico, la valoración y el objeto de la valoración. En otros términos, si el dolo no podía ser parte de la culpabilidad por esa objeción de carácter lógico ¿dónde ubicarlo? No puede quedar en el aire; había que ubicarlo en alguna parte de la estructura del delito ¿Dónde?

Después de todo ya planteado dichos términos de forma dificultosa. La posición de los normativistas como Frank y Goldschmt, lo habían ubicado en la culpabilidad, con la inconsistencia lógica que esto comportaba. Graf Zu Dhona, lo había ubicado en el injusto. Sin embargo Bustos Ramírez apoyando la tesis expresa lo siguiente “Dohna dio en forma muy clara y penetrante el argumento negativo, es decir, por qué el dolo no podía incluirse dentro de la culpabilidad; pero no pudo fundamentar el cambio al injusto, es decir, el argumento positivo, por qué el dolo es integrante del injusto (más…)