LA TEORÍA DE LA RETRIBUCIÓN (TEORÍAS DE LA JUSTICIA Y DE LA EXPIACIÓN)

Publicado: julio 24, 2017 en INFORMACION DOCTRINAL
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La teoría de la retribución ve el sentido de la pena no en la persecución de alguna finalidad socialmente útil, sino que, por medio de la imposición de un mal, la culpabilidad que el autor carga sobre sí mismo como consecuencia de su hecho ¿ retribuida, compensada, expiada en forma justa. Se habla aquí de una teoría “absoluta”, porque para esta teoría el sentido de la pena es independiente de su efecto social, se “suelta” de él (del latín, absolutus = soltado). La concepción de la pena como una retribución compensadora es conocida, en su objeto, desde la antigüedad, y permanece vigente en la conciencia del lego, en cierta medida, como obvia: la pena debe ser justa, y esto presupone que en su duración e intensidad se corresponda con la gravedad del hecho dañoso, la pena compensa. Detrás de la teoría de la retribución se encuentra el antiguo principio del Talion -ojo por ojo, diente por diente-. Considerada también históricamente, describe el desarrollo de la pena en forma absolutamente correcta, en tanto en el transcurso del desarrollo de las culturas, la pena estatal reemplazó a la venganza privada y a las luchas entre familias y tribus, de tal modo que el derecho de retribución fue trasladado a una instancia de autoridad que procede mediante reglas formales, neutralmente, y así, logra la pacificación.

Pero lo que ha asegurado a la teoría de la retribución una influencia tan significativa durante tanto tiempo en la ciencia, no fue tanto su dignidad histórica o su plausibilidad en las teorías cotidianas, sino más bien su fundamentación por parte de la filosofía del idealismo alemán, cuya importancia para el desarrollo de la historia espiritual de nuestro derecho penal apenas si puede ser sobreestimada. Kant en la Metafísica de las costumbres (1798), intentó fundamentar las ideas de retribución y de justicia como leyes inquebrantables, e imponerlas frente a todas las concepciones utilitaristas con gran agudeza, expreso lo siguiente:

“Tan asesinos son, por tanto, quienes han cometido el asesinato, o lo han ordenado, o han colaborado en él, y tantos son los que deben padecer también la muerte; esa es la voluntad dé la justicia como idea del poder judicial conforme leyes generales fundamentadas a priori”.

Y más adelante:

“La ley penal es un imperativo categórico”; aquel que por cualquier finalidad terrena libera “de la pena, o incluso de sólo una parte de ella” al autor del mal es llamado por Kant “desgracia”: “Pues si la justicia sucumbe, carece ya de todo valor que los hombres vivan sobre la tierra”. Efectivamente, para Kant la pena “debe ser” aun cuando el estado y la sociedad ya no existan; aun en el caso de que se disolvieran, para éL “el último asesino que se encontrara en prisión debería ser antes ejecutado, para que todos sepan lo que sus hechos valen, y para que la culpabilidad de la sangre no caiga sobre el pueblo que no insistió en su castigo”

Hegel, en su Filosofía del Derecho (1821), uno de los textos de filosofía del derecho más importantes hasta hoy, llega a conclusiones similares, cuando concibe al delito como negación del derecho, y a la pena, como la negación de la negación’, como “anulación del delito, que de otro modo sería válido”, y de este modo, como “restablecimiento del derecho” Dice:

“la superación del delito es el castigo, pues según el concepto, es lesión de la lesión”.

Se diferencia de Kant, según el objeto, en que reemplaza el principio del Talión, no realizable prácticamente, por la igualdad valorativa entre delito y pena, y de este modo luego fue como también se impuso la teoría de la retribución en los siguientes 150 años. En total coincidencia con Kant, sin embargo, tampoco Hegel reconoce finalidades de prevención, como el mejoramiento y la intimidación, como fines de la pena; en él se afirma:

“Es como si con la fundamentación de la pena en esta forma se levantara el palo contra un perro, y el hombre no es tratado según su honor y libertad, sino como un perro”

La ventaja de la teoría de la retribución reside en su fuerza de impresión socio-psicológica, y en que ofrece un principio de medida para la magnitud de la pena. Si la pena debe “corresponder” a la magnitud de la culpabilidad, está prohibido, de cualquier forma, ejemplificar mediante la imposición de una pena drástica en caso de una culpabilidad leve. La idea de retribución impone un límite al poder estatal, y en esta medida, cumple una función liberal, aseguradora de la libertad. Si bien no es posible determinar con precisión matemática qué pena se corresponde con la magnitud de la culpabilidad, con ayuda de las reglas de la individualización de la pena, y de una doctrina científicamente refinada de la individualización de la pena, es posible, con todo, lograr magnitudes de pena en alguna medida mensurables.

De todos modos, la teoría de la retribución hoy ya no es sostenible científicamente. Si tal como se mostró en parágrafos anteriores, la misión del derecho penal consiste en la protección subsidiaria de los bienes jurídicos, entonces, para el cumplimiento de esa tarea, no puede servirse de una pena que prescinda de toda finalidad social.

La idea de la retribución fomenta la pena también allí donde no es necesaria por razones de protección de los bienes jurídicos; pero en ese caso, la pena no sirve ya a las funciones del derecho penal y pierde legitimación social. Dicho de otro modo: el estado, como institución humana, no está capacitado ni legitimado para realizar la idea metafísica de justicia. La voluntad del ciudadano lo obliga al aseguramiento de la convivencia humana en paz y libertad; está limitado a esta tarea de protección. La idea de que se puede compensar o eliminar un mal mediante la imposición de otro mal (el sufrimiento de la pena) sólo es accesible a una creencia a la cual el estado no puede obligar a nadie, a partir de que él ya no deriva su poder de Dios sino del pueblo. La pena tampoco puede ser portadora únicamente de la creencia en una “culpabilidad” a ser retribuida; la culpabilidad individual está vinculada a la existencia del libre albedrío, el cual por ser incomprobable resulta inadecuado como único fundamento de la injerencia estatal.

DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA. Fin y justificación de la pena y de las medidas de seguridad. Claus Roxin. Editores El Puerto. Pág. 16-20  Argentina 1993.

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