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Capítulo IV

De los Contratos

Artículo 24. El contrato de arrendamiento contendrá, al menos, las especificaciones físicas del inmueble arrendado y de la edificación que lo contiene; la duración será mínima de un (01) año, excepto cuando la actividad a desarrollar esté enmarcada en temporadas específicas, entonces el lapso podrá ser menor, no pudiendo ajustar el canon de arrendamiento si se diera continuidad o prórroga, a menos que supere un año, de acuerdo a lo establecido en el artículo 33 del presente Decreto Ley; el valor del inmueble, el canon de arrendamiento y la modalidad de cálculo adoptada; las obligaciones del arrendador y del arrendatario. Además, deberá señalar expresamente su apego a las consideraciones establecidas en este Decreto Ley.

Concatenaciones. Arts. 1.133, 1.141, 1.159, 1.160, 1.167,n1.579, 1.580, 1.581, 1.600, 1.614,1.615 CC; 12, 15, 243, 859-880 CPC; 11, 12, 33, 34 LAI; 1, 3, 5, 21, 32, 38, 45, 50, 51, 58, 77, 94, 96 LRCAV; 6 (4), 7, 24, 26, 32, 33, 40, 41 (8, 12) LAC.

Doctrina. El texto de la ley nos permite hacer estas aseveraciones sobre su contenido: a) De modo anómalo la ley no señala su contenido obligatorio, sino lo mínimo que ha de contener el contrato arrendaticio comercial. Usualmente el legislador señala el contenido obligatorio e indica de manera residual la libertad para estipular otras obligaciones. En está ley se lee “…contendrá al menos…”, lo cual en materia inquilinaria, regida expresamente por el principio de la irrenunciabilidad de los derechos del arrendatario (art. 7) parece extraño; b) Ha de señalar la identificación física del inmueble arrendado y del que le contenga, si éste fuera el caso. Eso impone el señalamiento de linderos, medidas, tipo de construcción y sus materiales; c) El valor (económico) del inmueble arrendado, y caso de acogimiento del primer y tercer supuesto del artículo 32 (sistemas de determinación y establecimiento del canon) el del inmueble que le contiene; d) indicación de otras obligaciones que pacten los contratantes (verbigracia, contratación de un seguro que proteja al inmueble en caso de daños a la estructura u ocupantes; reglas de uso en caso de ser un centro comercial, sobre horarios y seguridad, -ver regla general y excepción prevista en el numeral 8 del artículo 41-, etc.); e) Expreso acogimiento de la reglamentación obligatorio previsto en la ley.

El profesor Emilio J. Urbina Mendoza en su obra La Teoría de la Interpretación de los Contratos y la Jurisprudencia Venezolana, cuando en su recapitulación del Capítulo I, analiza el rol de los contratos en los tiempos que corren, hace las siguientes consideraciones[1]:

“…la irrupción de un Estado más intervencionista, derogará temporalmente cualquier libertad omnímoda para contratar. El contrato sufrirá un eclipse jurídico en la medida que el estado social de Derecho desplaza los últimos reductos del liberalismo decimonónico, degradación que se complicó con los procesos de decodificación progresiva. De fuente pasará a ser tratado como un acto sometido a la voluntad del legislador. Dicha interdicción ampliará los poderes de interpretación de los jueces, extendiéndose más allá de la voluntad declarada o real de los contratantes.” (Cursivas del texto citado, subrayados nuestros).

En este mismo sentido en ensayo del autor itálico Vincenzo Roppo denominado “El Contrato del Dos Mil[2], traducido al español por la profesora venezolana de la Universidad Externado de Colombia Milagros Koteich, se hacen estas reflexiones: “La irrupción de la leyes especiales como fuente cada vez más importante del derecho de los contratos significa descodificación; significa surgimiento al margen de un código (civil) en retirada, de microsistemas extra código; significa nuevo protagonismo de los tipos contractuales, en detrimento del “contrato en general”, y creciente dificultad para reconstruir en este cuadro de fragmentación cada vez más mercado, una significativa de la unidad de la figura contractual,

Significa en fin -por lo menos para quien ve en estos procesos algún riesgo de efectos descontrolados e indeseables- el trabajo en aras de la recodificación, de la recomposición de los fragmentos, de la recuperación de la figura y del régimen contractual a un nivel superior de generalidad ” (Paréntesis y subrayados nuestros).

Y asimismo el profesor de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad de Carabobo, Rafael Roversi Thomas, quien[3] en su ensayo “Teoría Sistémica del Contrato” nos hace estas conclusiones:

“El asunto de las redes contractuales apenas aflora en el mundo del Derecho Civil, pero lo hace de una manera avasallante. Si bien cuestiona conceptos clásicos, aporta soluciones a los problemas planteados por esa nueva realidad. Consideramos importante hacer estos planteamientos: 1. Es indispensable una regulación normativa que no trate el asunto de manera aislada o circunstancial, sino de manera específica. Las Facultades de Derecho y los Colegios de Abogados deben influir en esa dirección. 2. Quienes formamos parte del denominado “sistema de justicia” debemos digerir y aceptar esta nueva realidad jurídica. Sólo su estudio y ejercicio cotidiano permitirá ir formando los principios de su eventual doctrina general. 3. Debemos tener la amplitud mental necesaria para cuestionar, de manera razonable, los paradigmas del derecho y comprender que este se mueve en un mundo que cambia aceleradamente. La teoría Sistémica del Contrato, cuestionadora, abre un mundo de oportunidades jurídicas”. (Negrillas nuestras).

Derecho comparado. El Código Civil del Reino de España data del 24 de julio de 1889, y en su contenido podemos ver una versión del arriendo connatural a las ideas liberales que dominaban al mundo occidental y que dan fisonomía a la institución, sujeta hoy día a los embates de los conceptos de una sociedad democrática, de un estado social y democrático de derecho, como prevé la Constitución del Estado Español[4]. Entre otras reglas que rigen el arriendo destacamos las siguientes:

“Artículo 1.542. El arrendamiento puede ser de cosas, o de obras o servicios”.

“Artículo 1.543. En el arrendamiento de cosas, una de las partes se obliga a dar a la otra el goce o uso de una cosa por tiempo determinado y precio cierto”.

“Artículo 1.544 En el arrendamiento de obras o servicios, una de las partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar a la otra un servicio por precio cierto”. “Artículo 1.545. Los bienes fungibles que se consumen con el uso no pueden ser materia de este contrato”.

“Artículo 1.546. Se llama arrendador al que se obliga a ceder el uso de la cosa, ejecutar la obra o prestar el servicio; y arrendatario al que adquiere el uso de la cosa o el derecho a la obra o servicio que se obliga a pagar”.

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La Actio libera in causa o la acción libre en la causa; es una figura dentro del elemento de la culpabilidad, que se estudia dentro del tema de imputabilidad.
Figura que nace históricamente con SANTO TOMÁS DE AQUINO y con PUFENDORF posteriormente y siendo utilizados en la posguerra. La actio libera in causa es uno de los temas críticos de hoy en el derecho penal, ya que lo que interesa es saber si el sujeto posee o no la capacidad suficiente para ser considerado culpable, todo dependiendo eso sí, de la comisión del delito.
El código alemán no tolera mucho esta figura y dice que el que dolosamente o culposamente se pone en situación de inimputabilidad en dicha situación comete un delito. El código español no expresa directamente esta figura, pero si habla de esta inimputabilidad para ser usada para delinquir. Aquí el problema suscita como cuestión problemática de hoy en el derecho criminal; lo cual se pregunta si una persona puede responder o no.
Miremos el siguiente ejemplo:
El sujeto que se embriaga para estar en un estado de inimputabilidad y en ese estado aprovechar y darle una paliza a un sujeto cualquiera.
Muchos doctrinantes afirman en castigar este hecho como lesiones dolosas o lesiones imprudentes; una doctrina afirma que habría que ver si el mismo hecho lo hubiera cometido el hombre sin el estado de embriaguez (sobrio), para ver que hubiere pasado, por lo que dicen que no saben si en verdad pasaría lo mismo por cuestiones ajenas al sujeto, a lo que el suceso también se hubiere cometido.
Algunos autores hablan de esta acción como un estado similar al de la autoría mediata y también se habla de una tentativa que comienza con la colocación de la propia persona en estado de inimputabilidad (embriaguez);lo que se dice es que el sujeto sería el mismo instrumento, igual en lo que pasa con la autoría mediata y a partir de esta inimputabilidad se le saldría de las manos. La tentativa aquí utilizada en esta acción sería la de la tentativa acabada, porque el sujeto ya ha encontrado su propio resultado que sería el de estar ebrio, pues es claro decir que solo poniéndose dolosamente en estado de inimputabilidad (embriaguez), se dispone el sujeto al hecho y entra en el estado de tentativa.
Así mismo cuando se habla de tentativa de esta acción o figura; también se puede hablar al mismo tiempo de concurso, puede suceder cuando el sujeto comete en estado de embriaguez un hecho distinto a aquel al que habría dirigido; su dolo en estado de sobriedad, en tal caso para terminar se dice que la tentativa de esta acción se halla en concurso ideal, si el sujeto comete en embriaguez además del hecho proyectado del estado sobrio. (vale decir que cuando hablamos de concurso ideal nos referimos a una acción y pluralidad de delitos).

Si bien en los últimos años la expropiación en Venezuela ha sido una figura que ha sido noticia constante, producto no solo de la cantidad de expropiaciones que se han llevado a cabo últimamente, sino sobre todo por la variedad de bienes que han sido privados del derecho de propiedad a sus titulares; no es menos cierto que dicha figura no es novedosa en el ordenamiento jurídico venezolano, sino por el contrario ha estado presente, con algunas variaciones, en casi todas las Constituciones que ha tenido el país en su historia republicana.

En este sentido, es necesario señalar que la inclusión de la figura de la expropiación en nuestras diversas Constituciones, ha sido cónsono con los diversos ordenamientos jurídicos extranjeros que han previsto en sus Constituciones y demás leyes, la protección integral al derecho de propiedad; así como también ha previsto a la figura de la expropiación, como una excepción al referido derecho, siempre y cuando concurran los requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico, los cuales son de obligatorio cumplimiento.

Expuesto lo anterior, estableceremos como ha sido el tratamiento que se le ha dado a la figura de la expropiación en nuestras diversas constituciones y a tal efecto, observamos lo siguiente:

a) La Expropiación en la Constitución de 1936

 Afirma la doctrina que fue en la Constitución de 1936, en la cual se le dio por primera vez rango constitucional a la expropiación como una de las limitaciones a las que podría estar sujeta la propiedad en aras del interés general. Así en su artículo 32 señaló lo siguiente:

Artículo 32.-La Nación garantiza a los venezolanos:

La inviolabilidad de la vida, sin que por ninguna ley ni por mandato de ninguna autoridad pueda establecerse ni aplicarse la pena de muerte;

La propiedad, que es inviolable, estando sujeta únicamente a las contribuciones legales. Sólo por causa de utilidad pública o social, mediante juicio contradictorio e indemnización previa, podrá ser declarada la expropiación de ella, de conformidad con la ley. Los propietarios estarán obligados a observar las disposiciones sobre Higiene Pública, conservación de bosques y aguas y otras, semejantes que establezcan las leyes en beneficio de la comunidad.

La ley, puede, por razón de interés nacional, establecer restricciones y prohibiciones especiales para la adquisición y transferencia de determinadas clases de propiedad, sea por su naturaleza o por su condición, o por su situación en el territorio. La Nación favorecerá la conservación y difusión de la mediana y de la pequeña propiedad rural, y podrá, mediante los trámites legales y previa indemnización, expropiar tierras no explotadas de dominio privado, para dividirlas o para enajenarlas en las condiciones que fije la ley”.

Del referido artículo, observamos como la Constitución de 1936 establecía que la propiedad solo estaba sujeta a las contribuciones legales y que solo por causa de utilidad pública o social podía ser decretada la expropiación, siempre y cuando mediare un juicio contradictorio y la indemnización previa.

 b) La Expropiación en la Constitución de 1947

Señala Brewer Carías (1979), que es durante la vigencia de la Constitución de 1947, que se estableció expresamente que la propiedad tiene un función social y que en razón de ella, esta sometida a contribuciones, restricciones y las obligaciones establecidas en la  Ley.

Así, en su artículo 67, estableció lo siguiente:

Artículo 67. “En conformidad con la ley, sólo por causa de utilidad pública o de interés social, mediante sentencia firme y pago del precio, podrá ser declarada la expropiación de cualquier clase de bienes. Cuando se trate de expropiación de tierras destinadas a la realización de la Reforma Agraria, y de la expropiación de inmuebles con fines de ensanche y acondicionamiento de las poblaciones, el pago podrá ser diferido por tiempo determinado, previo otorgamiento de garantía suficiente, en conformidad con lo establecido en la ley”.

De esta forma, la Constitución de 1947 estableció claramente que la propiedad no era un derecho absoluto y que se encontraba claramente limitado por la utilidad pública y el interés social. De igual forma, estableció que la expropiación podría recaer sobre cualquier clase de bienes.

c) La expropiación en la Constitución de 1961

Señala Rafael Badell Madrid (2012), que la Constitución de 1961 “consagró un derecho de propiedad afectado a una función social que tiene que cumplir. La propiedad deja de ser absoluta dado que ningún derecho reconocido jurídicamente en el texto constitucional puede revestir tal carácter. No puede, por lo tanto, concebirse al derecho de propiedad como perpetuo, sino más bien como un derecho potencialmente precario, ya que por causa de utilidad pública o razones sociales, puede el Estado extinguirlo sin perjuicio de la correspondiente indemnización pecuniaria”. (p.30)

Así pues, la referida Constitución estableció en su artículo 101 lo siguiente:

Artículo. 101. Sólo por causa de utilidad pública o de interés social, mediante sentencia firme y pago de justa indemnización, podrá ser declarada la expropiación de cualquier clase de bienes. En la expropiación de inmuebles, con fines de reforma agraria o de ensanche y mejoramiento de poblaciones, y en los casos que por graves razones de interés nacional determine la ley, podrá establecerse el diferimiento del pago por tiempo determinado o su cancelación parcial mediante la emisión de bonos de aceptación obligatoria, con garantía suficiente.

De lo anterior, se desprende que efectivamente la Constitución de 1961 continuó con la evolución de sus antecesoras, reconociendo las limitaciones del derecho de propiedad producto de la utilidad pública y del interés social; e incorporando el pago de la justa indemnización.

 d) La expropiación en la Constitución de 1999

En primer lugar, es necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo 115 la Constitución Nacional de 1999, la cual establece lo siguiente:

Artículo 115: “Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes. La propiedad estará sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o de interés general. Sólo por causa de utilidad pública o interés social, mediante sentencia firme y pago oportuno de justa indemnización, podrá ser declarada la expropiación de cualquier clase de bienes…”.

Del referido artículo, se desprende la intención que tuvo el constituyentista de salvaguardar y proteger el derecho de propiedad en un sentido amplio, es decir resguardando el uso, el goce, el disfrute y la disposición de los bienes por parte de los particulares, sin mas limitaciones que las establecidas en Ley  con fines de utilidad pública o interés general.

En este sentido, Ortiz-Alvarez (2012), señaló que la garantía al derecho de propiedad “puede ser afectada legítimamente por razones de concretas interés general, sea por medio de las llamadas limitaciones legales a la propiedad (contribuciones, restricciones y otras obligaciones) e incluso por medio de una transmisión coactiva de la propiedad, la cual se materializa a través de la figura de la expropiación”.

En el mismo sentido, se hace necesario traer a colación lo dispuesto en la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública y Social, la cual estableció en su artículo 2 lo siguiente:

Artículo 2: “La expropiación es una institución de Derecho Público, mediante la cual el Estado actúa en beneficio de una causa de utilidad publica o de interés social, con la finalidad de obtener la transferencia forzosa del derecho de propiedad o algún otro derecho de los particulares, a su patrimonio, mediante sentencia firme y pago oportuno de justa indemnización”.

Del artículo anteriormente transcrito, se observa con meridiana claridad que la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública y Social, siguiendo los lineamientos constitucionales, definió a la figura de la expropiación como una institución de Derecho Público y estableció las normas generales de la misma.

Expuesto lo anterior, observamos que la figura de la expropiación en Venezuela ha estado presente en nuestras diversas Cartas Magnas y que ha evolucionado constantemente, hasta llegar al concepto que manejamos hoy en día, y el cual es válidamente reconocido no solo por los Tribunales de la República, sino también por la doctrina mas calificada nacional e internacionalmente.

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Antes de abordar sobre lo que es el estado de necesidad exculpante, debemos saber primero: ¿qué es el estado de necesidad? Como una condición de esta; y no es otra cosa que aquella situación o actuación que hace una persona para evitar un daño o una lesión superior o igual, ¿porqué superior o igual? Pues porque en el estado de necesidad se va a sacrificar un bien jurídico para proteger a otro bien jurídico de igual valor o superior que aquel, como es el caso de cortar la soga en la que están escalando algunos montañistas para así salvarse dos personas, y matarlas, ya que no pueden estar las cuatro personas en la misma soga. Y esto crea un estado de necesidad disculpante.
 
También está el caso en que dos personas se encuentren en una misma tabla o bote arrojado (caso de la tabla en ultramar) en en el mar por lo que solo se puede salvar una sola persona, a lo que decide la otra persona arrojarla para que esta muera; este es otro ejemplo de estado de necesidad exculpante (ver, también el caso de la cavernas de FULLER,), dentro de las tres formas que existen del estado de necesidad la que más se acomoda es la exculpante, las otras serían la que admite daño a los otros bienes jurídicos para salvaguardar una de mayor jerarquía (por lo que en todos estos casos se crea un criterio de ponderación de bienes jurídicos, al estilo de la proporcionalidad, que sería la exculpante), la otra teoría sería diferente a esta y a la exculpante, y que por lo cierto está muy discutida en el ámbito dogmático jurídico-penal; sucede cuando existe prevalencia de un bien jurídico que se lesiona y que es superior al que se protege.
 
En el estado de necesidad exculpante existe el principio de no exigibilidad de un comportamiento distinto (no exigibilidad de la conducta), por lo que se dice que se excluye la culpabilidad y no la antijuridicidad, pese al desvalor de resultado que existe por el daño de bienes de valores importantes.
 
Según el profesor ROXIN, la ponderación de la vida frente a otra vida no cabe generalmente, sería inadmisible la ponderación; no está bien sacrificar unos inocentes para salvar muchas otras, pero en en algunos casos esta discutida la ponderabilidad de la vida humana, que consiste que varias personas estando todas en peligro se le da muerte a una para sacrificar a las demás; para así prevenir que perezcan todas, como en el caso de los montañeros (caso de los montañistas), cuando uno cae en el vacío, pone en peligro a los otros, ya que no se es capaz de sostener (la soga), y para no caer juntos con los otros se corta la soga que lo sostiene matando de una vez a los montañeros que están abajo.
 
Algunos juristas como EBERHARD SCHMIDT admite la justificación cuando la víctima ya está marcada como en caso de los alpinistas y montañeros, o sea que está marcada por el destino como condenada a morir, pero no cuando el autor (sujeto agente), como el caso del médico que selecciona al paciente X para salvar al paciente Y, porque tiene más probabilidades de vida; aquí no estamos frente a esta situación exculpante; aquí la situación no es de escogencia, sino realmente de vida o muerte en instantes de segundos, por lo que aquí el autor no selecciona lo que debe hacer, lo hace o lo hace o moriría él y los demás, es un cálculo ponderador el que debe realizar el autor rápidamente.
 
El principio de matar a una persona aunque este perdida totalmente sigue siendo arbitrario, matar a un moribundo para salvarles la vida a otras personas con el objetivo de traspasarles los órganos, y dárselos al que lo necesita seria arbitrariedad; quitándole la vida a esta persona porque es una persona que es escoria para la sociedad, será irrelevante y funesto e iría en contra de los principios penales y constitucionales liberales por supuesto, el derecho penal no debe alentar estas tendencia de quebrantar los principios para imponer el derecho del más fuerte.

Se ha hecho común en esta sociedad venezolana encontrarnos de frente con la extorsión, pero como dicen por allí: “la culpa no es del indio sino de quien lo hace compadre”. Al partir de la idea de que extorsión es: “la presión que un individuo ejerce sobre otro para forzarlo a actuar de un cierto modo”,  entendemos claramente  que: toda aquella situación cotidiana caracterizada por esa odiosa oleada de apremio y coacción a la que recurren muchas personas para lograr su cometido,  obligándonos a actuar del modo que les interesa, está indudablemente imbuidas de un cierto grado de extorsión, la cual pareciera ya formar parte de nuestro modo de vida.

Y es que, por ejemplo, no debería  –pero si puede y lo hace- un comerciante decirnos:  “esa mercancía defectuosa es la que me queda, si quiere la lleva o sino déjala allí.”;  “ tiene que comprar este producto para que pueda llevarse aquel otro, de lo contrario no llevará ninguno de los dos.”;  “si va a pagar con tarjeta de crédito debe pagar una comisión del 15%, o no podré despacharle nada.”;  “solo recibo efectivo, ¡ usted me dirá¡, no puedo hacer más nada.” O, verbigracia, un prestador de servicios: “aunque esta ruta cubre hasta Plaza Venezuela, llego hasta Parque Central, si quiere se monta o se queda.”; “la consulta de la psicóloga dura 60 minutos, pero hoy solo va atender media hora por el mismo precio, sin objeciones.”; “hoy  el nefrólogo atiende hasta las doce del mediodía, solo a los que les dé tiempo atender, si quieren esperan a ver si llegan,! ustedes dirán¡.”; “el servicio de internet se interrumpe porque se robaron los cables  y eso nos va llevar  unos seis meses repararlo, pueden esperar ese tiempo o contratar otro proveedor, no podemos hacer más nada”; “este estacionamiento cobra 10 mil Bs. Fijos, independientemente de que permanezcan 01 hora o toda la tarde, si no está de acuerdo, puede estacionar en la calle”.  Por supuesto, no podemos dejar atrás a trabajadores y patronos: “soy el dueño de la empresa y si no hace lo que te digo, te quedarás sin empleo.”;  “no voy a trabajar hoy, despídame si quiere, tengo inamovilidad.”

Y qué decir del  servidor público catalogado como el hombre nuevo:  “hoy se atiende hasta donde está el señor de camisa azul  y  pantalón blanco casual, los demás serán atendidos mañana por orden de llegada, ¿si quieren?.”; “esta copia de la cédula no  se  ve  muy  bien, traiga otra o se retira, ¡usted decide¡.”; “esta vez  la caja del Clap cuesta 18 mil,  independientemente que la vez anterior haya tenido otro precio, ¡no sé!, esa es la orden.”;  “la Fiscalía pide que se califique así los hechos, sino apelará con efecto suspensivo y listo, el procesado se calará ocho meses más de prisión.”; “el Juez solicita que admita los hechos, o de lo contrario este juicio será muy largo y tedioso, y permanecerá usted detenido hasta su finalización.”; “yo soy el Juez y le sugiero que desista, o declararé improcedente su solicitud.” En fin,  son innumerables los casos como estos en los cuales pudiéramos estar enfrentando una  amenaza, una imposición o una exigencia  cuya frase que la envuelve finaliza  en una  particular forma de extorsión; y lo más grave aún, estaríamos aceptándola de manera sumisa. Por ello, debemos colocarle rostro a ese trato cruel e inhumano que se ha convertido en nuestro enemigo silencioso, con el que hemos sido absoluta e inconscientemente permisivos, pero que trastoca nuestros valores y nos daña en la psiquis y en la moral, pues para nadie es un secreto que esta forma de encaminarnos hacia un rumbo que no deseamos, afecta nuestra psiquis perturbándola al hacernos pensar casi siempre con ira ¿ porqué tolero este trato?; y nos ataca en lo moral cuando nos sabemos humillados y callamos. Procedamos pues a identificar a ese semblante  sin  rostro que nos agobia y en lo adelante denominémoslo: EXTORSIÓN  SUGERIDA, en virtud de que la persona que nos presiona, al mismo tiempo nos insinúa, nos propone, nos indica y nos menciona lo que quiere que hagamos, buscando -y casi siempre logrando-  que caigamos en su trampa y nos conformemos con aquello que, de manera restringida y limitada, nos ofrece. Finalmente, es patente que la gente que echa mano de la extorsión sugerida desconoce la regla de interpretación que señala: “lo favorable debe ampliarse y lo odioso restringirse”, con la cual, sino se erradicaría esa procaz figura, por lo menos daríamos al traste con una buena parte de su desmedida utilización, ya que se ampliaría lo favorable para quien va dirigida la acción y, consecuencialmente, se restringiría esa otra parte, la antipática e infame, la que representa la sugerida extorsión, en pro del bien común.

Para comenzar, hay que destacar que la antijuridicidad hace parte de unos de los elementos de la estructura del delito junto con la tipicidad y la culpabilidad.
La palabra antijuridicidad proviene del alemán rechtswidrigkeit que significa: “contrario al derecho”.
 
¿Qué es la antijuridicidad?
 
Un concepto sencillo corto lo definiría como aquel desvalor de acción y de resultado, que es contraria al ordenamiento jurídico de las normas penales.
 
Hoy en día, se ve una diferenciación en los códigos penales sobre antijuridicidad sabiendo que es una sola, la han clasificado en antijuridicidad formal y material entendiéndolo como:
 
Antijuridicidad formal: aquella que va en contrariedad al derecho y no de no estar circunstanciada por una causal de justificación
 
Antijuridicidad material: aquella conducta que lesiona o pone en peligro el bien jurídico tutelado, en este último hay que tener en cuenta que hay que proteger los bienes jurídicos más importantes (aquellos que son realmente graves) tomando de esto el carácter fragmentario, sacrificando algunos para proteger otros de mayor valor.
 
A quien se le debe la distinción de la antijuridicidad formal y material es al ilustre FRANK VON LISZT, que definió la antijuridicidad como la conducta socialmente dañosa, lo importante de la práctica de la antijuridicidad material es importante como lo afirma el profesor ROXIN ya que permite realizar graduaciones del injusto y permite solucionar problemas dogmáticos.
 
El profesor Roxin afirma que lo importante no es solo separar la antijuridicidad formal de la material, sino también de diferenciar la antijuridicidad del llamado injusto, lo que este último va a “graduar la gravedad de la infracción del derecho”, por lo que no va importar la antijuridicidad material sino la diferencia entre antijuridicidad e injusto por lo que debe ser graduable por medio del delito cometido.
 
Según ejemplos que dice el profesor ROXIN sobre si la antijuridicidad material se puede graduar, según la gravedad del delito, por lo que no se puede hacer con la antijuridicidad formal, por eso destaco una vez más la importancia de diferencia la antijuridicidad con el injusto, por lo que en mi opinión es importantísima esta diferencia por lo sirve para para medir la graduación de la dañosidad social lesiva de los bienes jurídicos , a continuación se desmarcara unos ejemplos para ver la diferencia que existe entre antijuridicidad formal y material:
 
En la antijuridicidad formal un hurto de 10.000.000 de pesos sería lo mismo que hurtar 100.000 pesos, viendo del punto de que se está infringiendo las normas (por lo que sería lo mismo) , también la infracción del hurto sería la misma infracción que la del homicidio
 
En cambio:
 
En la antijuridicidad material un hurto de 10.000.000 de bolívares supera al hurto de 100.000 de bolívares, y también la infracción del homicidio se va a ver con mucha más dañosidad que la del hurto, por lo que todo esto es importante para saber el grado de culpabilidad en que hay en esa graduación, este grado de culpabilidad va marcar otro elemento de la estructura del delito.
 
Ya para terminar, podemos decir que los desvalores de acción y de resultado son importantes para la construcción del concepto de antijuridicidad ya que están perfectamente ligadas entre sí porque lo que algunos autores toman a la antijuridicidad como una sola , definitivamente es cierto, pero por cuestiones de política criminal el legislador en algunos países tienden a separarlos para darle más importancia uno más que el otro, depende de la situación ya sea de acción o de resultado (subjetiva u objetiva como algunos autores lo establecen).
Se puede decir que en nuestro sistema acoje un sistema dualista, ya que el legislador tomó el desvalor resultado (objetiva) y un desvalor de acción (subjetiva), en la actualidad en el derecho penal moderno se tiende a prestar más atención a un desvalor de acción, más que el de resultado ya que se tiene mucho más en cuenta la tentativa, este dispositivo amplificador no era muy utilizado anteriormente, en cambio en el derecho tradicional se utilizó más el desvalor de resultado más que el de acción, por lo que lo delitos consumados fueron más importantes que la misma tentativa.

La gravedad de los medios que el Estado emplea en la represión del delito, la drástica intervención en los derechos más elementales y, por eso mismo, fundamentales de las personas, el carácter de ultima ratio que esta intervención tiene, imponen necesariamente la búsqueda de un principio que controle el poder punitivo estatal y que confine su aplicación dentro de límites que excluyan toda arbitrariedad y exceso por parte de los que ostentan o ejercen ese poder punitivo. Este principio, tradicionalmente designado con el nombre de “principio de legalidad”, establece que la intervención punitiva estatal, tanto al configurar el delito como al determinar, aplicar y ejecutar sus consecuencias, debe estar regida por el “imperio de la ley”, entendida ésta como expresión de la “voluntad general”. Y puesto que se refiere a la intervención del poder punitivo estatal se le puede llamar principio de intervención legalizada.

El principio de intervención legalizada, o de legalidad, sirve, pues, para evitar el ejercicio arbitrario e ilimitado del poder punitivo estatal. Aunque hoy se entienda como un principio fundamental del derecho penal, llegándose incluso a considerarlo como un principio del derecho natural o una consecuencia de la inviolabilidad de la dignidad de la persona humana, su reconocimiento ha supuesto un largo proceso, en ningún modo continuo, en el que se observan, junto al deseo de los ciudadanos por conseguir un mínimo de garantías frente al poder punitivo estatal, retrocesos y vueltas a sistemas absolutos y arbitrarios, cuando no a burlas descaradas en la práctica penal de algunos estados que, sin embargo, mantienen el principio de legalidad como “fachada formal” de su legislación penal positiva.

El principio de intervención legalizada supone, al mismo tiempo, un freno para una política penal demasiado pragmática que, decidida a acabar a toda costa con la criminalidad y movida por razones defensistas o resocializadoras demasiado radicales, sacrifique las garantías mínimas de los ciudadanos, imponiéndoles sanciones no previstas ni reguladas en ley alguna. En este sentido, debe decirse una vez más que “el fin no justifica los medios”. Una política penal mala, pero llevada a cabo con las garantías jurídicas mínimas, es preferible a una buena política penal realizada sin ningún tipo de control. La expresión tan gráfica de VON LISZT: “el derecho penal es la Magna Carta del delincuente”.

Es precisamente una consecuencia del principio de legalidad, pues por muy grave que sea un hecho, su autor sólo podrá ser castigado si ese hecho ha sido considerado previamente como delito por una ley y sólo con la pena prevista en esa ley, aplicada y ejecutada conforme también a dicha ley.

Debe aceptarse, por consiguiente, el riesgo de que, por una mala elaboración de la ley o por la enorme astucia de un delincuente, queden sin sanción acciones gravemente perturbadoras de la convivencia humana. Pero este riesgo es, por otra parte, bastante pequeño; en todo caso, es el precio que hay que pagar por la seguridad jurídica, requisito indispensable en una comunidad organizada.

De la vigencia del principio de intervención legalizada se derivan, para el derecho penal, una serie de consecuencias que relativizan todo su contenido y que lo distinguen del de las demás disciplinas jurídicas, tanto en orden a las fuentes, como a su interpretación, como a su elaboración científica.

En lo que sigue me voy a ocupar, en primer lugar, más detenidamente de la evolución y fundamento de este principio y, después, de sus consecuencias para el derecho penal. Todo ello abordado naturalmente desde el punto de vista de la legislación y práctica penal españolas, donde el principio de intervención legalizada ha encontrado siempre reconocimiento, si bien, a veces, de un modo más teórico que efectivo. (más…)