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Nuestro querido y apreciado Amigo EDGAR DARÍO NÚÑEZ ALCÁNTARA nos aporta este importantisimo material sobre la Ley de Regulación del Arrendamiento para uso Comercial, que con la ética profesional que lo caracteriza nos regala este buen material.

A lo largo de la lectura de este material nos enseñara, el logro de un aprendizaje capaz de #CONSULTA COMENTARIOS A LA LEY DE REGULACIÓN DEL ARRENDAMIENTO PARA EL USO COMERCIAL POR @nunezalcantara #TUBLOG #JURIDICOproporcionar a los estudiantes, abogados y publico en general la posibilidad de aprender como primer orden.

El profesor  EDGAR DARÍO NÚÑEZ ALCÁNTARA en este punto nos facilita el aprendizaje necesario sobre la Ley de Regulación del Arrendamiento para uso Comercial para así de esta forma estar preparado a resolver problemas, analizar la realidad críticamente y transformarla, aprender a hacer,  y por último aprender a descubrir el conocimiento de una manera amena, interesante y motivadora.

Aquí les dejamos este excelente material para su descarga…

 

COMENTARIOS A LA LEY DE REGULACIÓN DEL ARRENDAMIENTO PARA EL USO COMERCIAL.

 

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En este artículo tocaremos, muy brevemente pero en forma muy específica la tan conocida institución de Autorización de Viaje a un menor de edad, por vía judicial.

PROCESO A SEGUIR: Una vez otorgada la autorización o negada la misma, la sentencia que la acuerde o no, merece cosa juzgada y el fallo que se dicte no tendrá casación. Le serán aplicables las normas procedimentales del proceso de guarda, ya que en el fondo lo discutido pertenece a elementos de la guarda, cual es la custodia y vigilancia del menor.

OPOSICION DEL OTRO PROGENITOR: Quien se opone no debe basar sus razones en motivaciones caprichosas, no debe tratarse de simples desacuerdos entre las partes sobre aspectos del contenido de la guarda, (para esto hay un proceso especial en el 359).  Las razones deben ser de peso, por ejemplo el posible desarraigo, el temor de una modificación a la guarda que, conforme al  363 LOPNNA se sustancia por el proceso previsto para la jurisdicción voluntaria del artículo 511 y siguientes (procedimiento especial de alimentos y guarda).

¿QUIENES LA PUEDEN SOLICITAR?: En el artículo 393 de la LOPNNA encontramos la respuesta:

1) El padre que quiere que el hijo viaje, ante la negativa de consentimiento del otro sobre el viaje.

2) El padre que no quiere que el hijo viaje, ante la posibilidad de separación del hijo del sitio donde vive.

3) El propio adolescente que quiere viajar, ante la negativa o el desacuerdo del o de los padres que pueden otorgar el permiso.

4) El representante del menor (tutor). Por tratarse de un proceso contencioso, hay que citar a la contraparte del solicitante, a los fines de garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa (garantías constitucionales).

¿QUE DEBEMOS PROBRAR?: Como Abogados debemos llevar al ánimo del juzgador la convicción que el menor regresará efectivamente a la esfera del otro padre. Lo que no obsta para que el juez pueda requerir, a través de un auto para mejor proveer, pruebas al padre interesado, respecto a las condiciones de estancia del menor durante su viaje, la condición legal del menor que viaje y de su acompañante, la dirección donde estará el menor durante el viaje, los medios de comunicación con el progenitor que queda en el país, y todo lo que le permita formarse una idea completa de las condiciones del viaje que se pretenda autorizar, por ejemplo solicitar la exhibición de visas, cartas de invitación u otros documentos.

SENTENCIA JUDICIAL: La motivación de la sentencia está en los artículos 75 y 76 CRBV. El juzgador deberá oír a los padres y al menor, ponderar la necesidad y utilidad del viaje, tener especial cuidado que el menor no sea desarraigado de su familia, ni que sea desnacionalizado al separarlo física e intelectualmente del país donde habita su familia o parte de ella. En su sentencia el juez puede imponer condiciones para el viaje, a fin de garantizarle al padre que queda en el país la accesibilidad a su menor hijo, como las facilidades tecnológicas que ofrece el hoy mundo globalizado, para comunicarse con él y que de haber incumplimiento puede entenderse como traslado o retención ilícita del menor a tenor de lo establecido en el artículo 3 del Convenio de La Haya, con las consecuencias que esto implica. (más…)

El concepto de acción ha experimentado una evolución en buena parte paralela a la experimentada por la propia teoría del delito.

– LA CONCEPCIÓN CAUSAL DE LA ACCIÓN SURGIÓ A FINALES DEL SIGLO XIX Y FUE LA POSICIÓN PREDOMINANTE EN LA DOCTRINA HASTA BIEN ENTRADO EL SIGLO XX

Este concepto causal-naturalista constituyó el pilar fundamental sobre el que se elaboraron autores como Von Liszt el esquema clásico del delito. En dicho esquema la acción era concebida como un movimiento corporal provocado por un impulso de la voluntad que causa una modificación del mundo exterior. El elemento fundamental de tal definición era la “causalidad”, dado que el “impulso de la voluntad” sólo interesaba como causa del movimiento corporal, siendo indiferente cuál fuera el contenido de dicha voluntad y si se dirigía o no a realizar el hecho. Para el concepto causal de acción es irrelevante, por ejemplo, si el movimiento corporal va dirigido a matar a una persona, o a espantar una abeja; lo único trascendente es si ha o no causado una modificación del mundo exterior.

Este concepto encontraba importantes escollos a la hora de explicar la omisión, en la medida en que un “no hacer” no es de ningún modo un movimiento corporal, y por lo tanto no puede provocar (causar) ninguna modificación del mundo exterior.

– CON EL NEOKANTISMO SE HACE YA EVIDENTE QUE EN DERECHO PENAL NO ES SUFICIENTE “OBSERVAR Y DESCRIBIR LOS HECHOS” COMO SI SE TRATARA DE FENÓMENOS NATURALES, SINO QUE ES NECESARIO ADEMÁS “COMPRENDER Y VALORAR EL SENTIDO DE LOS HECHOS”, ESPECIALMENTE SI SE TRATA DE HECHOS HUMANOS

Es en este momento cuando se abandona el término “acción” y empieza a hablarse del primer elemento de la teoría del delito como “conducta humana” (Mezger), lo que permite incluir en el concepto también las omisiones. No obstante, esta concepción neoclásica seguía siendo causal, en la medida en que sigue poniendo el acento en la causación de un resultado: la conducta que lo provoca ha de estar guiada por la voluntad, pero el contenido de dicha voluntad es a estos efectos irrelevante, y sólo es analizada a propósito de la culpabilidad.

– OTRO CAMBIO METODOLÓGICO (LA APLICACIÓN DEL MÉTODO FENOMENOLÓGICO Y ONTOLÓGICO AL DERECHO PENAL) PROVOCÓ EL SURGIMIENTO DEL FINALISMO, DE LA MANO DE LA CONCEPCIÓN FINAL DE ACCIÓN

Welzel puso de manifiesto que lo que caracteriza a la conducta humana frente a las fuerzas de la naturaleza o las acciones de otros animales no es lo que causa, sino la finalidad que la guía (esto es, al dirigirse a una meta previamente seleccionada). A diferencia de otros procesos naturales, que también son causales pero “actúan” de modo ciego, la acción humana es “vidente”, pues persigue un objetivo.

La finalidad por tanto es tan esencial en el concepto de acción como el de la causalidad, y por ello sería absurdo relegar el análisis del contenido de esa finalidad (o voluntad) a la culpabilidad, pues así se vaciaría de contenido a la propia acción. La consecuencia fundamental de este enfoque es, como se sabe, el adelante del análisis del dolo y la imprudencia a un momento anterior al de la culpabilidad: si el delito es una acción típica y antijurídica, la antijuricidad debe recaer no sólo sobre el resultado sino también sobre la propia (finalidad) de la acción, de modo que ya en esta sede debe diferenciarse entre acciones dolosas e imprudentes. De este modo Welzel cambió completamente los pilares básicos del causalismo, caracterizado por la diferenciación entre antijuricidad y culpabilidad como referidas, respectivamente, a las partes objetiva y subjetiva del hecho. Por ello puede afirmarse que el debate entre el concepto causalista y finalista de acción es en gran medida un debate sobre cuál es el papel del desvalor de acción y el desvalor de resultado en el concepto de delito.

Con todo, lo cierto es que el concepto final de acción en su formulación más estricta presentaba ciertos problemas a la hora de explicar de forma satisfactoria una de las formas de conducta humana relevantes para el Derecho penal más comunes: los comportamientos imprudentes, dado que en éstos la finalidad aparece completamente desconectada del resultado causado (la finalidad del sujeto que actúa con culpa de ningún modo va dirigida a la producción del hecho típico).

– UN PASO MÁS EN LA EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DEL ELEMENTO ACCIÓN VINO DE LA MANO DE JESCHECK, EL CUAL TRATA DE SUPERAR LOS PROBLEMAS QUE SUSCITA TANTO EL CAUSALISMO COMO EL FINALISMO CON SU CONCEPCIÓN SOCIAL DE LA ACCIÓN, QUE MÁS BIEN CONSTITUYE UN COMPLEMENTE DE LA TEORÍA FINALISTA

De acuerdo con la teoría social, es acción “todo comportamiento humano socialmente relevante”, y poseen dicha relevancia tanto las conductas verdaderamente finales (dolosas) como aquellas otras que se aparten de la finalidad socialmente esperada: en la imprudencia, porque el hecho causado podría haberse evitado mediante la conducción final del proceso; en la omisión, porque un comportamiento activo podría igualmente haber evitado el resultado. En definitiva, en la acción dolosa se desvalora por lo que se ha hecho, mientras que en la acción imprudente y en la omisión se desvalora por lo que se debería haber hecho.

Johan Cristhian  Salazar Rodríguez

Debemos comenzar por determinar que se entiende por Ley Orgánica y Ley Ordinaria. La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 203 dispone lo siguiente:

Artículo 203: Son leyes orgánicas las que así denomina esta Constitución; las que se dicten para organizar los poderes públicos o para desarrollar los derechos constitucionales y las que sirvan de marco normativo a otras leyes.

Mientras que las Leyes Ordinarias según Tosta (2012:67) “son aquellas leyes que sanciona la Asamblea Nacional como cuerpo legislador” y que no requiere mayor requisito para su puesta en vigencia, a diferencia de las orgánicas y las habilitantes.

Respecto a esta “jerarquización de las normas es indudable que sus orígenes se encuentran en la tesis kelseniana, donde las leyes se ven jerarquizadas de tal modo que  las de menor rango se subordinan a las de mayor rango y en donde todo el sistema jurídico se ve apoyado en una Norma Constitucional. La distinción y jerarquización de las normas dentro de un ordenamiento jurídico estatal tiene sus orígenes en la Constitución Francesa de 1958. Dicha jerarquización se manifiesta en la Constitución Venezolana de 1961, donde explícitamente explicaba la superioridad jerárquica de las leyes orgánicas sobre las ordinarias. A diferencia de la Constitución derogada, la Constitución vigente no establece expresamente la superioridad jerárquica de las Leyes Orgánicas. Respecto a esto  Tosta (2012:66) señala lo siguiente: “La Constitución de 1999 no establece expresamente lo relativo a la jerarquía, como si lo hacia la Constitución anterior, pero hay sentencia Nº 2.573, del 16.10.02, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que establece esta mayor jerarquía.

Dicho esto, en cuanto a la jerarquía superior de las leyes orgánicas cabe destacar que la sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la citada sentencia Nº 2.573 señala: “La Ley Orgánica ha sido considerada como una figura intermedia entre la Constitución y las leyes ordinarias, de tal manera que dentro del sistema de fuentes, ostenta un nivel jerárquico superior a las leyes ordinarias”. Además esta sentencia cita primero el texto Constitucional derogado de 1961, donde se establece que las leyes ordinarias dictadas en materias reguladas por leyes orgánicas quedarán sometida a estas, y argumenta al respecto que lo establecido en esta cita, si bien ha sido suprimido de la actual Constitución de 1999, contiene un principio de arraigo que debe sostenerse.

De esta forma la Sala Constitucional reintrodujo por vía de interpretación  el principio de superioridad jerárquica de las leyes orgánicas sobre las leyes ordinarias, principio suprimido expresamente  en la actual Constitución de 1999 y altamente debatido durante la vigencia de la Constitución de 1961 por la extinta Corte Suprema de Justicia. Este razonamiento del constituyente de 1999 al suprimir el principio de superioridad jerárquico según Peña Solís (2005) se debe a un razonamiento en base a un criterio material respecto a las leyes orgánicas. Es decir, se estableció que ciertas materias de importancia para la nación fuesen regidas por leyes orgánicas, aludiendo a un principio de competencia material y dejando a un lado el principio de superioridad jerárquica respecto a las leyes orgánicas sobre las ordinarias.

Es importante destacar que tanto las leyes orgánicas como las ordinarias sancionadas por la Asamblea Nacional son leyes nacionales, al considerar las leyes orgánicas superiores a las leyes ordinarias se colocarían a las primeras en un escalón entre la Constitución y las demás leyes nacionales, lo que llevaría a concluir que cualquier conflicto presentado entre una Ley Orgánica y cualquier otra ley debería resolverse aplicando la primera, la orgánica. Una posición como esta dejaría a un lado los principios de la actual Constitución en donde los conflictos entre normas deben resolverse a priori atendiendo al principio de competencia y no al principio jerárquico. Para la resolución de conflictos entre leyes nacionales Peña Solís (2005:120) señala lo siguiente: “debe tomarse el principio de competencia y dejar a un lado el principio de jerarquía normativa, tomando en cuenta las disposiciones contenidas en los artículos 103, 165 y 187 constitucional, en donde le fue asignada a un tipo de ley de forma exclusiva y excluyente (reserva), la materia regulada de manera diferente por los textos legislativos en conflicto”.

De tal forma que resulta incomprensible que la Sala Constitucional retome el principio de jerarquía normativa estableciendo que las leyes orgánicas son superiores a las demás, cuando en realidad las leyes orgánicas se rigen por un principio de competencia material, es decir, la Constitución estableció que ciertas materias de importancia nacional debían ser regidas exclusivamente por leyes orgánicas, y las diferencio de las leyes ordinarias al necesitar mayor consenso a la hora de su votación en el órgano parlamentario, sin establecer que estas ostentaran un mayor rango dentro del sistema de fuentes del ordenamiento venezolano. (más…)

Confundir un documento público con un documento privado es más que común, al punto que la confusión se da con mucha frecuencia incluso entre los propios Abogados y jueces. Analizaremos el tema desde la perspectiva de un Acta de Asamblea Extraordinaria de una compañía y supongamos que la referida acta aparece protocolizada por ante el Registro Mercantil de la jurisdicción, visada por Abogado, señala que el accionista “X” estaba presente en esa Asamblea y a través de ella, el accionista “Y” vendió un inmueble perteneciente a la compañía.

Pues bien, el accionista “X”, denuncia las irregularidades cometidas en la Asamblea pues alega que él no estaba presente en la misma y por tanto le falsificaron la firma. “X” denuncia el hecho ante la jurisdicción civil y penal, pues sostiene que no existe duda del pleno conocimiento que tenían los compradores, el vendedor y el Abogado redactor, que nunca estuvo en esa supuesta Asamblea por lo que no pudo haber firmado el acta, lo que la hace anulable.

En resumen señala que todas estas actuaciones constituyen tramites preparativos de un fraude, con el único fin de excluir el bien inmueble de la comunidad societaria. Por todo lo expuesto, en la vía civil acciona la Tacha por vía principal del documento público contentivo del Acta de Asamblea Extraordinaria. El accionista “Y”, Contesta la Demanda y señala que el Acta cuestionada no es un documento público, sino que es un documento privado, por lo que mal podría pretenderse que se declare la falsedad de un documento privado en base a las causales de tacha de falsedad que le son totalmente diferentes e incompatibles, por cuanto esas actas son levantadas durante la celebración de las asambleas de accionistas y estas asambleas, por lo general, no se celebran con la presencia de un notario o registrador o cualquier otro funcionario con otras facultades para dar fe pública de lo que ocurre en dichas asambleas, por lo que, salvo contadas excepciones todas las actas de asambleas de las empresas son documentos privados, (sentencia de la Sala de Casación Civil, del 26/05/2004 con ponencia del Dr. C.O.V., y sentencia del 05/12/2011 con ponencia del Dr. Libes de J.G.). ¿QUIEN OTORGA UNA ASAMBLEA DE COMPAÑÍA?: El otorgante del documento que se presenta a los efectos de su inscripción por ante un Registro Mercantil, es la persona que aparece suscribiendo la denominada hoja de presentación/participación del mismo, quien es la persona que comparece en la oportunidad fijada a tal efecto, para otorgar dicha hoja de presentación y los demás asientos correspondientes por ante el Registro Mercantil.

Por otro lado es muy frecuente que los accionistas faculten al Abogado para que presente el Acta ante el Registro Mercantil para su registro e inscripción, entonces, el otorgante será ese Abogado y no el accionista, por lo cual si el demandante pretende fundamentar su demanda de Tacha de Falsedad en la Causal 2da del artículo 1380 del CC (falsa la firma del otorgante del documento por ante el Registro Mercantil), alegando ser él el otorgante y no el Abogado estará incurriendo en error por cuanto en la participación no hay constancia que el actor haya  comparecido por ante el Registro Mercantil, a firmar acta alguna, lo cual implicaría que la situación planteada por el actor no encuadre dentro del supuesto de tacha de falsedad invocada.

QUE ES DOCUMENTO PUBLICO: El instrumento autenticado no constituye documento público, ya que la formalidad de la autenticación no lo convierte en este tipo de documentos, como tampoco el registro le comunica tal naturaleza. Todo documento que nace privado -aun cuando sea registrado- siempre seguirá siendo privado, pues la formalidad de registro solamente lo hace oponible a terceros; por el contrario, el documento público es sustanciado por el funcionario con competencia para ello. Documento Público no es Documento Autenticado. Documento Público (1.357 CC) es aquél que ha sido autorizado por el funcionario competente. La confusión reinante nace de los términos “público” o “auténtico” empleados por el legislador y que los intérpretes han asimilado, confundiendo el término “auténtico” con el término autenticado”. El “auténtico” es cuya autoría y redacción no puede ser discutida, sino por vía de tacha, mientras que el autenticado, puede ser tachado en su otorgamientoEl documento público o auténtico, está referido a su contenido, vale decir, el texto del documento que ha sido autorizado con las solemnidades legales por el funcionario competente, “autorizado” significa, que es el funcionario quien concibe o redacta el documento.

Los documentos redactados o creados por el funcionario competente son auténticos, vale decir, no hay duda de su autoría y de su validez. Mientras que, los documentos autenticados, -que no auténticos- son elaborados, concebidos o redactados por la parte interesada. En este tipo de documentos, el funcionario tan sólo interviene para dar fe del dicho de los otorgantes. El documento público  difiere del autenticado en lo siguiente: El documento autenticado nace siendo privado, al extremo de que el mismo es redactado o creado por el interesado -otorgante- y el hecho de autenticarse no le quita lo privado ni lo convierte en público y, en ese sentido, ha dicho la doctrina, y en esto ha sido unánime, que el documento que nace privado sigue siendo privado por siempre y jamás puede convertirse en público, vale decir, no modifica la sustancia de tal. La autenticación lo que hace es darle el efecto de público al otorgamiento, pero jamás al contenido del documentoEn tanto que el contenido de un documento público es redactado y creado por el funcionario.

El documento autenticado es redactado por el interesado y allí vierte lo que a él le interesa. El instrumento público contiene las menciones que indica la Ley y no lo que a las partes interese privadamente. En nuestro ejemplo, el Acta de Asamblea de Accionistas, se constituyó en sus inicios como un instrumento privado y la formalidad del registro del acta en cuestión solo le da la autenticidad de haber sido presentada ante un funcionario competente, mas NO fue otorgada en presencia de éste ni redactada por un funcionario investido de esas facultades. En consecuencia, dicha documental debe ser valorado como un Instrumento Privado, por cuanto el acta de asamblea nació siendo privada y seguirá siendo privada. La función de la autenticación lo que hace es darle el efecto de público al otorgamiento, pero jamás al contenido del documento.

OPINION DOCTRINARIA: El Dr. Jesús Eduardo Cabrera, expresó “todo documento público es auténtico, porque lo forma, o interviene en su formación un funcionario público facultado por la Ley para autorizarlo y dar certeza de los hechos jurídicos que él ha realizado, visto u oído; pero no todo documento auténtico es público, ya que existen aquellos formados únicamente por los particulares, que después de formados, sólo debido a la intervención a posteriori del funcionario, es que se obtiene certeza de quienes son sus autores y de que el acto se realizó”.

DOCUMENTOS PÚBLICOS ADMINISTRATIVOS: “…aquellos realizados por un funcionario competente actuando en el ejercicio de sus funciones, pero que no se refiere a negocios jurídicos de los particulares, sino que tratan de actuaciones de los referidos funcionarios que versan, bien sobre manifestaciones de voluntad del órgano administrativo que la suscribe, conformando la extensa gama de los actos constitutivos (concesiones, autorizaciones, habilitaciones, admisiones, suspensiones, sanciones, etc), o bien constituyen manifestaciones de certeza jurídica que son las declaraciones de ciencia y conocimiento, que a su vez, conforman la amplia gama de los actos declarativos (certificaciones, verificaciones, registros, etc.), y que por tener la firma de un funcionario administrativo están dotados de una presunción desvirtuable de veracidad y legitimidad de su contenido, en razón del principio de ejecutividad y ejecutoriedad que le atribuye el artículo 8 de la LOPA, y por tanto deben considerarse ciertos hasta prueba en contrario…”.

DOCUMENTOS CON CALIDAD DE AUTENTICOS: Algunas leyes venezolanas confieren expresamente la calidad de “auténticos” a documentos emanados de autoridades distintas de los registradores, jueces u otros funcionarios o empleados públicos, entre ellas, la Ley de Sello establece que merecen autenticidad los actos del Poder Público Nacional emanados de la Asamblea Nacional, de la Presidencia de la República, Ministerios, Gobernaciones de Estados, Procuraduría y Contraloría General de la República, Representantes Diplomáticos y Consulares y demás autoridades civiles, militares y administrativas. (Ley de Sellos G.O. Nº 25.393 del 28 de junio de 1957). En consecuencia, cuando el Presidente de la República, el Presidente de la Asamblea Nacional, algún Ministro, Gobernador de Estado, Procurador o Contralor General de la República, Representante Diplomático, Consular y Electoral y demás autoridades civiles, militares y administrativas, reproduzcan los actos del Poder Público Nacional, a través de documentos, se les confiere a éstos los atributos de autenticidad y fe pública antes referidos, por lo que deben ser calificados como documentos públicos administrativos.

CONCLUSIONES: Los documentos públicos se caracterizan por ser autorizados y presenciados, con las solemnidades legales, por un registrador, juez u otro funcionario o empleado público, que tenga facultades para dar fe pública;  los privados por ser redactados y firmados por las partes interesadas, sin que intervenga ningún funcionario público, los cuales pueden adquirir luego autenticidad, si son reconocidos legal o judicialmente por sus autores; y los documentos administrativos por emanar de funcionarios de la Administración Pública, en el ejercicio de sus funciones, los cuales persiguen documentar las manifestaciones de voluntad o de certeza jurídica del órgano administrativo que la emite. La utilidad de esta diferenciación estriba no solo en el valor probatorio que el Juzgador en su sentencia podrá atribuirle a cada uno de ellos, sino también en el tipo de acciones civiles (simulaciones, tacha, nulidades, etc), o penales (uso de documento público o privado falso, delitos contra la fe pública, etc), que existen para desvirtuar o impugnar la validez de estos documentos. Estas diferencias podrán hacernos ganar o perder un juicio, por tanto no se trata solo de una cuestión semántica. (más…)

Sobre este cuestionamiento haré un breve análisis de la figura, en algunos autores y tomaremos como ejemplo el sencillo caso del homicidio.
 
Siempre hablamos de tentativa en la modalidad de dolo en primer género es decir, del directo; se ha tendido a excluir la punibilidad de la tentativa “culposa” sosteniéndose que se requería para la pena la producción del resultado típico, es decir la consumación. (Bacigalupo, Enrique (2009) Derecho Penal. Parte General. Buenos Aires: Hammurabi, p. 472). Se ha afirmado que la tentativa en los delitos dolosos se admiten siempre y cuando su ejecución sea susceptible de interrupción antes de la consumación y se den los requisitos en cada caso en concreto, de la misma forma afirma que en los delitos culposos no existe el propósito de cometer un determinado delito, pues porque no existen actos idóneos e inequívocamente dirigidos a realizarlo, ni mucho menos la intención de realizarlo, que son requisitos imprescindibles para poder predicarse la figura de la tentativa.
 
La tentativa no es compatible con el dolo eventual, sino que por el contrario la tentativa de homicidio requiere el dolo directo, ello es la acción específica de matar, y como el delito es doloso, sólo se admite esta clase de dolo. La tentativa exige intención directa.  Y es tanto más imposible que la tentativa culpable deba seriamente admitirse en Derecho penal, tentativa donde no concurre el dolo y el ánimo directo de dañar, por lo que hace falta uno de los requisitos de la tentativa, el propósito que es el dolo.
 
Así lo expresa FONTÁN BALESTRA:
 
“El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución…  la exigencia de que la acción se ejecute con el fin de cometer un delito determinado es inconcebible con el dolo eventual.  De modo que la necesidad del dolo no nos parece dudosa”. (Fontán Balestra, Carlos (1998). Tratado de Derecho Penal: Introducción y Parte General. Buenos Aires.: Abeledo Perrot)
 
Así de esta manera, la tentativa con dolo eventual de homicidio debe ser descartada toda vez que no está probada categóricamente la intención de matar, ya que para que se dé la tentativa de un delito se requiere la exigencia subjetiva del fin o intención de cometerlo, a título de dolo directo, quedando excluido en la tentativa el indeterminado y el eventual. Siguiendo esta posición dogmática que cuando no está debidamente acreditada la intención, ello es el dolo directo, la misma debe reputarse indeterminada, la expresión “con el fin de cometer un delito determinado” resulta incompatible con la eventualidad.
 
En definitiva, estamos en presencia de un caso donde la tentativa de homicidio es incompatible con el dolo eventual, en concordancia con nuestra postura, la tentativa no admite el llamado dolo eventual, al resultar el mismo incompatible con lo establecido por el legislador cuando establece la finalidad de cometer un delito determinado, y no la previsión de un posible resultado, tal la naturaleza de dicha clase de dolo. Y ahí podría radicar la razón de ser que la tentativa de homicidio exige su comisión con dolo directo, descartando por ende el dolo eventual.
 
La dogmática cumple un papel fundamental o importante a la hora de escoger el abanico de respuestas que pueden aparecer en un caso, siendo relevante cualquier postura que se fundamente dogmáticamente, precisamente para eso es la dogmática y eso es lo que hace distinto el Derecho Penal de las otras ciencias y para eso se dejó abierto la posibilidad de tener la postura que más le venga en gana al estudioso del derecho penal.  Así que, dejo abierto la posibilidad de admitir también la tentativa en el dolo eventual, porque esta, es la postura mayoritaria, pero para nosotros el planteamiento es distinto, aunque también válido.
 
Así lo demuestra ROXIN, cuando distingue tres formas de dolo:
 
“La intención o propósito (dolus directus de primer grado), el dolo directo (dolus directus de segundo grado) y el dolo eventual (dolus eventualis), bajo el concepto de intención o propósito cae lo que el sujeto persigue; por el dolo directo (de segundo grado) son abarcadas todas las consecuencias que, aunque no las persigue, el sujeto prevé que se producirán con seguridad; y con dolo eventual actúa quien no persigue un resultado y tampoco lo prevé como seguro, sino que sólo prevé que es posible que se produzca, pero para el caso de su producción lo asume en su voluntad”.  Este autor sostiene que en las tres formas de dolo se emplea la descripción del dolo como saber y querer (conocimiento y voluntad) de todas las circunstancias del tipo legal.
 
RESPECTO AL DOLO EVENTUAL NOS DICE QUE:
 
“…EN EL DOLO EVENTUAL LA RELACIÓN EN LA QUE SE ENCUENTRAN ENTRE SÍ, EL SABER Y EL QUERER ES DISCUTIDA DESDE SU BASE: PERO EN CUALQUIER CASO, EL MISMO SE DISTINGUE DE LA INTENCIÓN EN QUE NO SE PERSIGUE EL RESULTADO Y POR TANTO EL LADO VOLITIVO ESTÁ CONFIGURADO MÁS DÉBILMENTE”. En esta reducción tanto del elemento intelectual como del volitivo se encuentra una disminución de la sustancia del dolo que, en los casos límites, aproxima muchísimo, haciéndolos ya apenas distinguibles, el dolus eventualis a la imprudencia consciente (Roxin, Claus (2008). Derecho Penal: Parte General, Fundamentos.  La Estructura de la Teoría del Delito. Madrid: Thomson Civitas, p. 415 ss).
 
En conclusión lo que quiero esgrimir con todo esto, como lo afirma BUSTOS RAMÍREZ.
 
La estructura del dolo eventual es la del delito culposo, precisamente porque su fundamento político criminal es totalmente diferente al de los delitos dolosos. En los delitos dolosos, el legislador castiga procesos dirigidos a afectar a bienes jurídicos. EN CAMBIO EN LOS DELITOS CULPOSOS CASTIGA PROCESOS DE ALTO RIESGO EN QUE NO SE HAN EJERCIDO LOS CUIDADOS REQUERIDOS, POR LO QUE LA ASIMILACIÓN DEL DOLO CON EL DOLO EVENTUAL SÓLO ES INTERPRETATIVO EN EL SENTIDO PUNITIVO, MÁS NO ESTRUCTURAL QUE ES LO IMPORTANTE (Bustos Ramírez, Juan (2006). Lecciones de Derecho Penal: Parte General. Madrid. Trotta, p. 315).
 
Así lo sigue confirmando el autor chileno llamado SANDOVAL FERNÁNDEZ[ donde afirma en su propio texto, concepto que comparto, donde en mayúscula reza: NO ES POSIBLE LA TENTATIVA CON DOLO EVENTUAL, porque tiene la misma estructura de la imprudencia.

Poco se habla en el ámbito jurídico cotidiano respecto a la Radicación de un juicio, incluso este concepto nos viene a colación rara vez cuando en los medios de prensa se hace mención a algún suceso de conmoción, y se denota el desconocimiento genérico del tema incluso por parte de los mismos periodistas y medios de comunicación, ahora bien ¿Sabemos de se trata la Radiación?. Primero que nada debemos recordar que es la Radicación, por lo que citamos: Se refiere a la acción de ubicación del sitio o lugar territorial donde corresponde por ley o por excepción celebrarse el juicio o acto procesal del mismo.

Como principio general del proceso penal, la competencia territorial para el conocimiento de un hecho punible está determinada por el lugar donde se haya consumado el delito, según lo establecido en el artículo 58 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya cita textual se hace a continuación… “Competencia Territorial” Artículo 58. La competencia territorial de los tribunales se determina por el lugar donde el delito o falta se haya consumado.

En caso de delito imperfecto será competente el del lugar en el que se haya ejecutado el último acto dirigido a la comisión del delito.

En las causas por delito continuado o permanente el conocimiento corresponderá al tribunal del lugar en el cual haya cesado la continuidad o permanencia o se haya cometido el último acto conocido del delito.

En las causas por delito o delito imperfecto cometidos en parte dentro del territorio nacional, será competente el tribunal del lugar donde se haya realizado total o parcialmente la acción u omisión o se haya verificado el resultado”.

La radicación constituye una excepción al principio de competencia territorial, pues excluye del conocimiento de una causa al tribunal que, en principio, tendría la facultad jurisdiccional para tramitarla, y ello con el propósito de atribuirla a otro órgano judicial de igual jerarquía en un Circuito Judicial Penal distinto, dada la necesidad de salvaguardar la correcta administración de justicia, apartándola de perturbaciones e influencias ajenas a la verdad procesal que incidan en el ánimo de los jueces o juezas a quienes les corresponde su juzgamiento.
La institución de la radicación permite garantizar la tutela judicial efectiva y la protección del derecho a obtener una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y con sujeción a los principios de idoneidad, transparencia e independencia del órgano que juzga, por cuanto previene cualquier hecho que pueda perturbar la función del órgano jurisdiccional que conoce del proceso, como los probables acontecimientos que coloquen en peligro el normal desarrollo del proceso judicial.

En este sentido, la primera causal que haría posible el ejercicio de la radicación del juicio penal es que la persona esté siendo enjuiciada por un delito grave, pero no solo un delito rodeado de circunstancias agravantes especificas; al respecto, debe prestarse atención es al origen de la violencia causada, es decir, que entre los elementos se encuentren hechos o circunstancias de mayor gravedad.

Por tal motivo, se considera de vital importancia para la interposición de la radicación debe existir una debida identificación de la instancia, describiéndose por su parte los elementos fácticos de modo, tiempo y lugar, que no es otra cosa que los hechos objeto de la polémica, aunado al señalamiento -desglosado- de las incidencias ocurridas en el curso de la causa, e indicar el estado en que pudiera encontrarse para ese momento el proceso.

Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado, lo siguiente:

“… La circunstancia de que (…) un juicio cause conmoción, alarma o escándalo público (…) puede (…) esta determinado por otros elementos: la naturaleza del delito, la gravedad del daño causado, la características de su comisión, por los sujetos activos y pasivos del delito…”. (Sentencia Nº 35 del 24 de febrero del 2006).
Siendo, este criterio ratificado:
“… la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo ‘(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos, la edad de uno y del otro, las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad (…)’.

(…) Por consiguiente, las adversas repercusiones del delito son lo que, en definitiva, incide ‘(…) en la buena marcha de la administración de justicia y en el seno de la comunidad a la cual alcanza su influencia (…)’ y lo que explica y justifica la radicación de un juicio (GF Nro. 55, p. 75)…”. (Sentencia Nº 663 del 9 de diciembre del 2008).

Es de nuestro criterio que en el entorno profesional a veces nos conseguimos abogados que emiten la opinión relajada que la figura de radicación es esgrimible con el simple argumento de que se trate de un caso de conmoción, o ser un derecho de simple petición, lo que es erróneo, pues este tema es complejo y no puede llevarse a cabo una radicación por mero trámite sin fundamentación judicial que la respalde. El juez superior debe justificar plenamente la relación intercriminis y el impacto de está en la sociedad, por la gravedad del daño y los vínculos entre ambos sujetos (activo y pasivo) dentro del hecho que haya causado la conmoción.

Pueden operar otras circunstancias como el nivel de influencia entre el imputado y los integrantes del órgano jurisdiccional de administración de justicia, tal como se puede desprender del reciente caso de presunta corrupción en el Circuito Judicial Penal del estado Aragua, donde la gran mayoría de los jueces terminaron inhibiéndose por tratarse de una colega imputada por los presuntos delitos atribuidos o precalificados y así salvaguardar la correcta aplicación de la justicia.

También nos hemos conseguido clientes que piensan que la radicación es un derecho del imputado y que este puede pedir la misma en cualquier estado del proceso cuando sienta que no le está garantizada la correcta aplicación de la justicia, por lo que el buen abogado debe saber explicar a su cliente y patrocinados, así como a los familiares del mismo que la Radicación no es un derecho, sino, una institución penal producto de diversas fórmulas que van de la mano con un complejo cúmulo de circunstancias y definiciones que se deben desprender de la naturaleza del caso y que de no poseerlas sería infranqueable intentar la activación de dicha figura, generándose una pérdida de tiempo que pudo haberse usado en el ejercicio de diligencias propias a la búsqueda de la verdad que exculpa al imputado.

Análisis e investigación:

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