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Los lapsos procesales, hacen plena garantía en el proceso, de que el mismo se tramitará de conformidad con las disposiciones legales, y de que cada parte tendrá la misma oportunidad para ejercer su derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva. Los mismos están orientados a mantener un orden dentro del proceso, y a que el mismo se desenvuelva en igualdad de condiciones para las partes.

Surge la necesidad de identificar la manera de computar los lapsos procesales, ya que en ciertas ocasiones las partes se ven afectadas en el proceso, por actuaciones extemporáneas, o por lapsos que corrieron fatalmente y no fueron interrumpidos en su debido momento, ya sea por inactividad de las partes o por desconocimiento de la forma en computar.

Si bien es cierto, la normas adjetivas venezolanas, establecen de forma taxativa lo relacionado a los lapsos procesales que han de cumplirse en un proceso bien sea de naturaleza, civil, penal, laboral, agrario, contencioso administrativo entre otras; existen ciertas actuaciones en las que los abogados litigantes no saben con exactitud si deben computarse siguiendo las reglas de días de despacho o por el contrario si debe hacerse bajo la figura de días continuos.

A los fines ilustrativos y con carácter vinculante, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante

Sentencia Nº 319 de Sala Constitucional, Expediente Nº 00-1435 de fecha 09/03/2001, estableció que:

“De forma que, será la naturaleza de las actuaciones procesales las que distinguirán si el cómputo del término o lapso se realizará por días calendarios continuos sin atender a las excepciones previstas en el artículo in comento, o, si por el contrario, deberán hacerse únicamente en función de que el tribunal despache. En virtud, de que esta Sala considera que el ejercicio oportuno de los derechos adjetivos que les asiste a las partes en un proceso -oportunidad que sólo puede verificarse si el tribunal despacha- forma parte de la esfera esencial del derecho a la defensa y al debido proceso. Por lo cual, si la naturaleza del acto procesal implica, que para que se cumpla cabalmente el derecho a la defensa y al debido proceso, éste deba ser realizado exclusivamente cuando el tribunal despache, en virtud de que sólo así las partes pueden tener acceso al expediente o al juez para ejercer oportunamente -entiéndase de forma eficaz- su derecho a la defensa, indudablemente que los términos o lapsos procesales para la realización de tales actos se computarán en función de aquellos días en que el tribunal acuerde despachar. En consecuencia, estima esta Sala que la aplicación del artículo 197, y como tal, el considerar para el cómputo de los términos o lapsos los días en que efectivamente despache el tribunal, no puede obedecer a que se esté ante un lapso o término largo o corto, sino en atención a que el acto procesal de que se trate involucre o de alguna manera afecte el derecho a la defensa de las partes; en contraposición a aquellos que con su transcurrir no lo involucren”

 Conforme a las disposiciones de la sala, y al criterio vinculante ut supra señalado, se tiene lo siguiente:

Solamente son computables por días calendarios consecutivos:

Los siguientes lapsos o términos a los cuales se refieren el vigente Código de Procedimiento Civil:

  • Los referidos a años o a meses a los cuales alude el artículo 199;
  • El del artículo 231 por preceptuarlo así expresamente dicha norma;
  • El del artículo 251 referente al único diferimiento para la publicación de la sentencia; los de la perención de la instancia previstos en el artículo 267;
  • El consagrado en el artículo 317 para la formalización del recurso de casación; los establecidos en los artículos 318 y 319 relativos a la sustanciación y decisión del recurso de casación
  • El del artículo 335; el de la oportunidad de dictar sentencia previsto en el artículo 515; los establecidos para dictar sentencia interlocutoria o definitiva de segunda instancia prefijados en el artículo 521;
  • El del parágrafo cuarto del artículo 614; y los de los artículos 756 y 757 referentes a los actos reconciliatorios en el procedimiento de divorcio o de la separación de cuerpos.

La situación excepcional del cómputo por días calendarios consecutivos, respecto de los lapsos que se cumplen en la Sala con motivo del Recurso de Casación, además de obedecer a centenaria tradición ha sido establecida dada la competencia del Tribunal en todo el Territorio Nacional y en obsequio de partes y litigantes con domicilio distinto a Caracas, sede del mismo.

En todos estos casos, de los lapsos por días consecutivos anteriormente especificados, es aplicable la previsión del artículo 200 del Código de Procedimiento Civil. Estima la Sala que en los supuestos excepcionales enumerados, el cómputo debe efectuarse por días calendarios consecutivos, por cuanto se trata de lapsos o términos de mayor duración y se impone aquí, como es lógico, el principio de la celeridad procesal, otorgándose un (1) día adicional cuando el lapso o término venza en día en que no se acuerde despachar para ser consecuente con el texto del artículo 200 del Código de Procedimiento Civil.

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La teoría del delito emplea el método dogmático, consistente en identificar y sistematizar, a partir de los preceptos generales que establecen las bases fundamentales del Derecho Penal en un ordenamiento determinado, los elementos que son necesarios para afirmar la existencia de un hecho delictivo y determinar su relativa gravedad. De este modo, la teoría del delito constituye un “sistema”, una ordenación categorizada y secuenciada de todos los requisitos cuya concurrencia es necesario constatar para mantener que un sujeto cometió un delito.

– Teoría del delito desde el punto de vista de su utilidad

Desde el punto de vista de su utilidad, podría decirse que la teoría del delito constituye una “herramienta” de la que se sirve el penalista para resolver, a partir de ese sistema, los problemas específicos que plantea la aplicación de los concretos delitos o faltas. Así, por ejemplo, a la hora de determinar si se ha cometido un homicidio, conforme a lo dispuesto en el artículo 405 del Código Penal (“El que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con la pena de…”) no nos basta con constatar que “A mató a B”, pues aún será preciso comprobar cómo fue el comportamiento de A (acción y omisión), cómo se produjo la muerte (relación de causalidad e imputación objetiva), con qué intención actuó A (dolo e imprudencia), si el hecho es antijurídico (causas de justificación), si A es culpable (imputabilidad, conocimiento de la antijuricidad del hecho), etc.

– Elementos que conforman el sistema de la teoría del delito

Todos esos elementos (acción, tipicidad, antijuricidad, culpabilidad, etc.) constituyen los “ladrillos” a partir de los cuales se construye el sistema de la teoría del delito, que debe ser coherente para cumplir adecuadamente su función principal en la práctica jurídica: resolver problemas específicos de aplicación. Por ello, la teoría del delito debe edificarse a partir de los cimientos que proporcionan las mismas normas penales, pues de nada serviría el sistema si fuera contradictorio con lo que disponen los textos legales vigentes; por las mismas razones, no deben existir contradicciones internas al propio sistema, pues éstas podrían debilitar o incluso derrumbar todo el edificio sistemático.

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A propósito de una reciente experiencia que tuve en la instalación de una audiencia preliminar donde la contraparte a través de una diligencia solicitó al Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución que conoció y admitió la demanda, la orden del despacho saneador en esta fase inicial del proceso en búsqueda de que la misma fuese inadmitida, lo que me obligó a profundizar en el tema y compartirlo con ustedes por esta vía.

En primer lugar, se define la institución de despacho saneador como un mecanismo procesal que el legislador ha otorgado al Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución para la erradicación de vicios procesales o defectos que alteren el normal curso del proceso, éste como institución depurativa de la demanda en el procedimiento laboral venezolano como instrumento al servicio de la justicia que viene a sanear el líbelo de la demanda para así lograr remitir una pretensión cumplidora con los extremos de la ley ante el Juez de juicio y lograr un proceso satisfactorio.

Como se ha dicho, si bien el despacho saneador en una sola institución procesal éste se da en dos grandes momentos, en la etapa primigenia del proceso antes de la admisibilidad de la demanda y en una segunda oportunidad una vez concluida la audiencia preliminar, definidos por la doctrina como el despacho saneador de apertura y de clausura, respectivamente. El primero se encuentra establecido en el artículo 124 de la LOPTRA, el cual establece:

“Si el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, comprueba que el escrito libelar cumple con los requisitos exigidos en el artículo anterior, procederá a la admisión de la demanda, dentro de los dos (2) días hábiles siguientes a su recibo. En caso contrario, ordenará al solicitante, con su apercibimiento de perención, que corrija el libelo de la demanda, dentro del lapso de los dos (2) días hábiles siguientes a la fecha de la notificación que a tal fin se le practique.”

El artículo que precede establece que el Juez encargado de pronunciarse sobre la admisión de la demanda quién es el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, tiene la obligación de revisar exhaustivamente el libelo, de manera que compruebe que éste lleno los extremos exigidos por el legislador en el artículo 123, y de no cumplirlos podrá utilizar el mecanismo procesal del despacho saneador de apertura para ordenarle a la parte actora la subsanación de aquellos vicios procesales que observare en la demanda, dentro del lapso de los dos días hábiles siguientes a la fecha de su notificación, a fin de garantizar un proceso célere y lograr la justicia.

El despacho saneador de apertura, también se conoce como el despacho saneador aplicado “In Limine Litis” qué, de acuerdo a la sentencia nro. 469 de fecha 02 de junio de 2004 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, éste tiene como objeto vigilar y erradicar las impurezas que afecten el desarrollo del proceso, atendiendo a los principios de celeridad procesal y economía procesal.

Se reconoce la ardua labor del Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución de actuar como un supervisor del escrito libelar, de resguardar que éste no atente contra la moral y las buenas costumbres o no sea contraria a la ley y el orden público, puesto que si bien lo que se pretende es una pronta respuesta a la pretensión incoada ante su autoridad, siempre teniendo éste en cuenta la prohibición de suplir defensas a las partes, en el sentido de no poder atender y sugerir a la parte actora o a la parte demandada la alegación de nuevos conceptos que desvían la finalidad intrínseca del despacho saneador de apertura, la cual es, como ya se ha dejado claro, corregir vicios que se han evidenciado en el escrito libelar.

Por otro lado, surge también ante la negativa de conciliación el despacho saneador de clausura, éste se encuentra fundamentado en el artículo 134 de la LOPTRA, el cual establece:

“Si no fuera posible la conciliación, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá, a través del despacho saneador, resolver en forma oral todos los vicios procesales que pudiere detectar, sea de oficio o a petición de parte, todo lo cual reducirá en un acta.”

Es decir, una vez concluida la audiencia preliminar sin un resultado positivo a través de la utilización de medios alternativos a la resolución del proceso como lo es la conciliación entre las partes, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución tendrá una segunda oportunidad para corregir algún vicio procesal, sea de oficio o a petición de parte, que haya pasado inadvertido en el despacho saneador de apertura para que el líbelo de la demanda, pueda ser dirigida al Juez de juicio de una manera clara, precisa y libre de vicios que puedan entorpecer el posterior desarrollo del proceso.

El maestro Ricardo Henríquez La Roche sostiene que al término de la audiencia preliminar el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución antes de pasar a la etapa de contestación y de remisión de la demanda al Juez de Juicio, deberá resolver todos los vicios que observare o que las partes les advirtieren, todo ello de forma oral por cuanto se encuentra aún dentro de la audiencia preliminar, en concordancia con el artículo 134 de la LOPTRA, a los fines de evitar reposiciones inútiles o fallas en la fase de juicio.

Vista las dos oportunidades que se pueda ordenar el despacho saneador, resalta la diferencia que radica entre el despacho saneador de apertura y el despacho saneador de clausura, a diferencia del despacho saneador de apertura el cual es netamente de oficio, el despacho saneador de clausura puede ser propuesto a solicitud de parte, igualmente, el despacho saneador de apertura establece una sanción por la parte en el caso de que ésta no corrija los vicios procesales de la demanda mientras que en el despacho saneador de clausura no existe sanción alguna para las partes puesto que los vicios procesales han pasado inadvertidos por parte del Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución.

En conclusión, la parte demandada no podrá solicitar al Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución que ordene el despacho saneador de apertura, no antes de la admisión de la demanda mucho menos solicitar que la misma sea inadmitida porque siendo así, el Juez actuaría como si estuviese frente a la oposición de una cuestión previa y estas no son admitidas en el proceso laboral venezolano, por lo tanto el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución no está facultado por la ley para decidir el fondo de la causa, ya que su función es primordialmente mediar en la audiencia preliminar. En cambio, una vez admitida la demanda y terminado el debate de la audiencia preliminar con una negativa de las partes a conciliar, el Juez puede ordenar el despacho saneador de clausura, a solicitud de parte o de oficio, en los puntos que considere necesario para que la parte actora corrija el escrito libelar sin alterar el fondo de la pretensión, sin un lapso establecido para hacerlo y por ende sin sanción de perención.

Atentamente;

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A. SOBRE LAS ANTINOMIAS Y LOS CONFLICTOS CONSTITUCIONALES.
 
Siempre que haya una norma que prohíba algo y otra norma que permita hacer algo, se hablara de antinomias de una norma; hablemos entonces de las formas de resolver las antinomias ya sea por medio del criterio jerárquico, cronológico o especial.
 
PRIETO SANCHÍS habla sobre el criterio de especialidad siendo este uno de los criterios clásicos para resolverla, es uno de los más importantes, pero este no puede rellenar siempre o saciar todo el ordenamiento jurídico. El profesor PRIETO SANCHÍS, habla de las antinomias contingentes o en concreto que se refiere a las obligaciones superpuestas, por lo que el sujeto esta llamado al cumplimiento de ambas, pero que en la práctica es imposible realizar ambas.
 
Por ejemplo: una persona va a una entrevista de trabajo y al momento de ir le ocurre un percance, se accidenta, y al accidentarse va con un amigo suyo en el asiento de al lado, y este está herido, por lo que la pregunta sería ¿Qué debo hacer? Voy a a la entrevista de trabajo o llevo a mi amigo a un hospital, por lo que debo de incumplir alguna de las dos obligaciones, por lo que en la práctica es casi imposible tomar las dos.
 
Esta es diferente a las antinomias en abstracto.
 
Por ejemplo: Está prohibido el aborto o se permite el aborto terapéutico (antinomia en abstracto)
 
Es aquí donde la ponderación entra, por lo que es necesaria para la determinación de la medida o grado de cumplimiento del principio que resulta exigible en cada caso depende de distintas circunstancias, estos principios no carecen de condición de aplicación.
 
Póngase de ejemplo: el principio de igualdad que debe ser contenida racionalmente, sino se justifica racionalmente, después parcialmente será injustificada por lo tanto desigual, entonces se puede ver por medio de las condiciones fácticas, cuando un caso debe ser tratado igualmente o desigualmente, por lo que siempre habría de razón de sopesar o ponderar los tratos, porque hay caso en común pero no todo es igual.
 
Según PRIETO SANCHÍS las antinomias se caracterizan por:
 
  • Por que o bien no existe una superposición de los supuestos de hechos de las normas, de manera que es imposible catalogar en abstracto los casos de posible conflicto, como ocurre con la igualdad o con los derechos fundamentales, o bien aun cuando pudieran identificarse, las condiciones de aplicación, se trata de mandatos que ordenan observar una conducta en la mayor medida posible siendo así que la determinación de lo exigible depende de la concurrencia de otros principios o mandatos.
  • Porque dada la naturaleza constitucional de los principios en conflicto y el propio carácter de estos últimos, las antinomias no puede resolverse mediante la declaración de invalidez de alguna de las normas, pero tampoco concibiendo una de ellas como excepción permanente de la otra.
  • Porque en consecuencia, cuando en la práctica se produce una de estas contradicciones la solución puede consistir bien en el triunfo de una de las normas, bien en la búsqueda de una solución que procure satisfacer a ambas, pero sin que pueda pretenderse que en otros casos de conflictos el resultado haya de ser el mismo.
 
Dicho por PRIETO SANCHÍS en una sociedad pueden “vivir” o pueden relacionarse todos los principios, por ejemplo el de honor y de libertad de expresión, una cosa es que esta no puede resolverse solo por medio de la declaración de invalidez ni por el criterio de especialidad, para eso existe la: —“PONDERACIÓN”—.
 
La clasificación hecha por ALF ROSS sobre la tipología de antinomias conocidas como parcial/parcial, total/total y total/parcial estas producen una superposición (parcial-total), de sus condiciones de aplicación, pero esto no ocurre con los principios, por lo que RICARDO GUASTINI habla sobre las tipología de estas antinomias en su libro los principios del derecho positivo, por lo que tiene razón en una parte con relación con los principios estriba en que no se produce en todos los casos de aplicación.
 
Cuando hablamos del ejemplo anteriormente mencionado referente a la libertad de expresión versus el derecho al honor, piénsese en el caso alemán del “Titanic”, tenemos que tener en cuenta que nos encontramos ante un conflicto de rango fundamental constitucional que no significa que siempre vaya a prevalecer un principio más que otro, siempre dependerá a las situaciones fácticas del caso . En suma, los principios se diferencian de las reglas, porque nunca son mutuamente excluyentes en el plano abstracto, porque si llegaran a hacerlo se convertirían en reglas (nunca son invalidadas; solo son ponderadas como su nombre lo indica para casos específicos, por lo que no hay una regla única o cláusula de excepción); en cambio, con los principios, cada caso la situación puede versar depende de la situación fáctica.
 
También aclara el autor que hay principios que pueden ser concebidos como reglas, pasa por ejemplo en el caso del principio de igualdad (legal) piénsese en el régimen establecido en Sudáfrica, por parte de la colonia inglesa con el llamado “apartheid” , (que este tenga un fundamento constitucional), en un país y que también se encuentre el principio de igualdad (constitucional) como valor fundamental aquí vernos claramente dos principios y dos reglas, por lo cual una debe ser excluida, subsumida, en caso de disputa.
 
B. JUICIO DE PONDERACIÓN
 
La mejor forma de solucionar conflictos entre principios es la llamada “ponderación”, se debe buscar la mejor solución, es un equilibrio que necesariamente se necesita un sacrificio parcial de un principio; entonces, la ponderación es un auxilio para resolver conflictos entre principios del mismo valor o jerarquía
 
Se ha criticado que esta fórmula de peso creada por ROBERT ALEXY sea hueca, por lo que puede parecer decepcionante; lo que dependería en sí de la satisfacción o cumplimiento del principio en pugna y a la inversa. El autor no lo considera hueca sino que es una forma infalible de pretender resolver las antinomias, por lo tanto no tiene relación de independencia o de jerarquía, sino de continuidad y efectos recíprocos, ya que los principios tienen la misma jerarquía de la constitución.
 
Con el juicio de ponderación solo se da una preferencia relativa al caso concreto que no excluye una solución diferente en otro caso, entonces se puede decir que la ponderación es el método alternativo de la subsunción; el problema en pugna es vital por lo que para el autor la ponderación le parece alternativo de la subsunción, ni mucho menos, porque hay casos donde no se utiliza la ponderación, ya que se puede recurrir a la subsunción, y en caso contrario al utilizar los principios de la subsunción quedan arrinconadas, pero sería útil ante que en un caso sea ponderado sea primero subsumido.
 
Por ejemplo, piénsese si en determinado caso la pena es desproporcionada, por lo que hay que subsumir, las veces que sea necesaria; la ponderación no elimina a la subsunción sino que contribuye a construir a la regla o la premisa mayor que la hace posible, la ponderación es una tarea judicial; el legislador no puede decir que el principio constitucional debe prevalecer sobre otro no podrá reglamentarlo jerárquicamente, porque esto es, repito, una tarea judicial.
 
Con la ponderación ocurre, resulta un procedimiento idóneo para resolver casos donde entran en juego principios tendencialmente contradictorios, se habla del legislador sobrevenidamente “adelanta”, en efecto una ley puede decidir que el principio constitucional se debe aplicar para tales casos, por lo que el juez debe de subsumir explícitamente, lo implícito reconocido por el legislador.
 
Se habla entonces de la ponderación hecha por el legislador, que si desplaza a la ponderación elaborada por el juez; la puede hacer sin que pueda cancelarse definitivamente en abstracto, lo que solo puede resolverse en concreto, la ponderación del legislador se puede argumentar desde el punto de vista de condición de aplicación descrito en la ley. En conclusión para el autor, entre mayor sea las condiciones fácticas, la condición de aplicación es más fácil de aplicar; resulta la ponderación por parte del Tribunal Constitucional; la ponderación ha sido objeto de trabajo, doctrina y jurisprudencia en España, por lo que ninguna sentencia se ha fijado con nitidez las exigencias que comprende la ponderación, por lo que el autor matiza y los resume en (4) cuatro pasos:
 
  • Que la medida enjuiciada presente tenga un fin constitucionalmente legítimo como fundamento de la interferencia en la esfera de otro principio o derecho, pues si no existe tal fin y la actuación pública es gratuita o si resulta ilegítimo desde la propia perspectiva constitucional, entonces no hay nada que ponderar porque falta uno de los términos de la comparación.
  • La máxima de la ponderación requiere acreditar la adecuación, aptitud o idoneidad de la medida de objeto de enjuiciamiento en orden a la protección o consecución de la finalidad expresada, si la intromisión en la esfera de un bien constitucional no persigue finalidad alguna o si se muestran del todo ineficaz para alcanzarla, ello es una razón para considerarla no justificada.
  • La intervención para un principio o derecho constitucional, esto debe de acreditarse que no existe otra medida que, obteniendo en términos semejantes la finalidad perseguida, resulte menos gravosa o restrictiva, ellos significa que si la satisfacción de un bien constitucional puede alcanzarse a través de una pluralidad de medidas o actuaciones, resulta exigible escoger aquella que menos perjuicios cause desde la óptica del otro principio o derecho en pugna.
  • La ponderación se completa con el llamado juicio de proporcionalidad en sentido estricto que en cierto modo, condensa todas las exigencias anteriores y encierra el núcleo de la ponderación, aplicable esta vez tanto a las interferencias públicas como a las conductas de los particulares, en pocas palabras, consiste en acreditar que existe un cierto equilibrio los beneficios que se obtiene con la medida limitadora o con la conducta de un particular en orden a la protección de un bien constitucional o a la consecución de un fin legítimo, y los daños o lesiones que de dicha medida o conducta, se derivan para el ejercicio de un derecho o para la satisfacción de otro bien o valor, aquí es donde propiamente rige la ponderación.
 
Se trata en suma, de determinar el peso definitivo que en el caso concreto tienen ambos principios; un peso definitivo que no coincide necesariamente con su peso abstracto, aun cuando aceptemos que este es diferente en cada principio, sino que se obtiene de esa valoración conjunta y relativa entre satisfacción y sacrificio.
 
C. PONDERACIÓN, DISCRECIONALIDAD Y DEMOCRACIA.
 
Cuando el juez pondera, está dentro de un margen valorativo de discrecionalidad, por lo que el juez ha de asumir el papel de diligente legislador buscando lo más apropiado, lo más proporcional posible; en fin, el juez, ni la sociedad tienen una moral objetiva consolidada o específica, por lo que el juez debe de resolver para situaciones concretas; “no quiere decir que sea arbitrario o irracional”. La constitución no dice que orden seguir jerárquicamente según los valores y derechos, por lo que la ponderación es una vinculación universal, directa de principios y derechos, que nos indica cuando hay un problema constitucional, que se deba hacer, con respecto al principio de universalización que opera como garantía última de racionalidad; el autor argumenta razones que debe de matizarse cuando ocurra el subjetivismo (arbitrariedad).
 
Según PRIETO SANCHÍS los jueces en sus fallos trabajan sobre el monto de la “ponderación”. Una ponderación no puede dar lugar a cualquier solución, por lo que hay que buscar siempre principios susceptibles de universalización. En resumen, la construcción de una regla susceptible de universalización y subsunción y la forma de producir una alteración en el orden de principios, da un carácter valorativo y discrecional para el juez; planteamiento que es atacado por el jurista español JUAN ANTONIO GARCÍA AMADO, entre muchos otros, que están en contra o en cierta forma en contra del modelo de la ponderación.
 
Aparecen entremezclados la legitimidad y la discrecionalidad, la primera permite el control judicial y la segunda permite la ponderación, por lo que el tribunal como “instancia autoritaria” invade las competencias del legislador en aumento de los peligros irracionales, la solución sería, según HABERMAS, la argumentación deontológica que para cada caso haya una solución única correcta, por lo que se concibe los derechos como principios mismos y no como valores, en suma para acudir a la ponderación no hay que porqué llegar a ciertas valoraciones de los principios. PRIETO SANCHÍS argumenta que esta crítica no debe ser tomada de tal forma ya que los principios que tengan más peso o menos peso, parecerá adecuado o inadecuado, dependiendo del caso en concreto. Entonces lo que busca la ponderación, es que la norma sea adecuada al caso concreto y no como afirma HABERMAS; la imposición más o menos arbitraria de un punto medio, la cuestión es buscar la universalización de las reglas para todos los casos análogos, lo que HABERMAS nunca satisface es su libro de «Facticidad y Validez» es que la ponderación sea un procedimiento irracional y arbitrario solo argumenta que no es la correcta para buscar la solución correcta.
 
JIMÉNEZ CAMPO, ergotiza en su libro llamado: «Derechos Fundamentales, Concepto y Garantías»; que la ponderación sugiere que toda intervención legislativa al menos en la esfera de los derechos requiere el respaldo de otro derecho o bien constitucional de modo que la legislación se reduciría a la exégesis de la constitución, habla el autor entonces que la ponderación debe girar en torno a las leyes.
 
PRIETO SANCHÍS, por lo que ha dicho muchas veces en sus escritos que el control abstracto de la leyes no es la actividad más idónea, para el desarrollo de la ponderación, por lo que parece perseguir el triunfo, que es la “racionalidad”, por lo que faltaría esto, al buscar la ponderación por medio de la legislación, lo que se busca más bien con esto son fines inconstitucionales; por lo que puede ser muy claramente a lo que ha dicho JIMÉNEZ CAMPO. Buscar la ponderación por medio del control abstracto de la ley, algo con que no está de acuerdo mucho PRIETO SANCHÍS, por lo que sí es cierto es que no es opositor de la ponderación, por lo que de la ponderación con respecto a la igualdad que arroja un juicio de razonabilidad y proporcionalidad.
 
Lo que ocurre al modo de ver de PRIETO SANCHÍS es precisamente en la ponderación de la ley, cuando los principios que entran en juego en la libertad configuran al legislador que opera siempre como argumento a favor de la conservación de la norma (no debería ser así), cabe decir entonces que la democracia y sus exigencias a respeto a la ley no solo queda sacrificada por la ponderación, sino que forma parte de la misma.
 
Tomando el juicio del autor, la ponderación desempeña un papel diferente cuando se usa en el juicio abstracto de las leyes y cuando sirve para resolver casos concretos por ejemplo, los conflictos entre derechos, lo que pretende buscar es la mayor satisfacción de un principio y menos sacrificio del otro, según el criterio de la proporcionalidad, por lo que se mira es el grado de cumplimiento del otro, entonces la misión del tribunal no sería entonces enmendar la labor legislativa desde la óptica de lo más plausible atribución de significado al documento constitucional, sino tan solo cierra el paso de las leyes manifiestamente irracionales, como lo sostiene FERRAJOLI la garantía jurisdiccional se debe de adecuar de acuerdo a los derechos fundamentales, es decir a favor de la constitución, por lo que es llamada constitución rematerializada, por lo que el juicio constitucional se da por dos consecuencias importantes:
 
En primer lugar, con independencia de la proporcionalidad puede declararse inválida una ley por lo que puede traducirse en una desaplicación, aunque sea constitucional la ley puede ser desplazada por la proporcionalidad para el caso.
 
En segundo lugar, la ponderación se ha convertido en un instrumento de justicia constitucional, por lo que es obvio no podrá declarar su invalidez, pero sostendrá la libertad merced para moverse dentro de la ponderación, pues como ya sabemos que detrás de una regla late siempre un principio y los principios son tendencialmente contradictorios.
 
Es por eso que la racionalidad constituye un requisito exigible en la producción normativa, por lo que solo existe una sola noción de racionalidad y es aplicable tanto en la legislación como a la jurisdicción (la racionalidad estriba en los legisladores y en los jueces por lo que el criterio es utilizado como una noción única para el caso en concreto).
En resumen del escrito, ergotiza PRIETO SANCHÍS que el juicio de ponderación puede verse como una pieza esencial del NEOCONSTITUCIONALISMO, de un modelo de organización política que quiere representar un perfeccionamiento del Estado de derecho: a juicio de este, la ponderación garantiza en sí la racionalidad de las decisiones judiciales, por lo que debe de estar inclinado al legalismo y judicialismo para hallar un equilibrio entre ambos, para buscar la RACIONALIDAD, entre ambos, (en voz baja: aunque en el legislativo siempre se pierda).

En el desempeño de sus funciones, el órgano jurisdiccional competente necesita ocasionalmente auxiliarse de especialistas que, por sus específicos conocimientos, les puedan ilustrar sobre determinadas materias ajenas al concreto saber jurídico, entre ellos se encuentran los peritos caligráficos.

Ahora bien, es necesario recordar que la documentoscopía es una disciplina científica de la criminalística, que en principio es la encargada de realizar el estudio de la veracidad, falsificación o alteración de los documentos, y que además se subdivide en varias subdisciplinas científicas.

Pero antes de abordarlas hay que establecer una definición adecuada de los términos jurídicos a que se refieren en el presente artículo. De allí que sea necesario explicar que según sea el código penal del país la pena, los conceptos jurídicos y los actos considerados punibles serán distintos.

En Venezuela, por ejemplo, no existe distinción entre falsificación y alteración, otros países como Argentina: falsificar significa realizar una copia total o reproducción de algo verdadero o auténtico, mientras que adulterar supone alterar, modificar, transformar algo ya existente; la transformación debe ser material, ya sea suprimiendo, reemplazando, o sea agregando algo.

 En términos generales tenemos que:

  • Alterar: es “Cualquier mutación, ocultación desfiguración de la verdad y de la realidad que produce la nulidad de los actos jurídicos según las leyes civiles o sancionada como delito en los códigos penales”. En Venezuela: la alteración es indistinta de la falsificación.
  • Falsificar: “Hacer o fabricar una cosa falsa, que solo aparente ser real”
  • Falsarius (del latín): “es el equivalente al falsificador, falseador, la persona quien realiza la falsificación.”
  • Veracidad (En término jurídico): “Se encuentra vinculado con la autenticidad de un hecho.” Y para efectos de este tema, será concebido como la autenticidad en todo aquello que concierna a la realización de un documento, partiendo de la redacción y firma hasta las personas involucradas (falsiarius, personas afectadas y cualquier otro que se vea involucrado en el proceso).
  • Matriz: “Modelo del que se reproduce la copia”, puede ser directa o indirecta. La matriz directa: aquella que es original; La matriz indirecta seria: la copia de una original.

Tipos de falsificaciones:

Sin imitación: No hay copia pues se carece de modelo o sea no se imita una firma auténtica, por ende, entre ésta y las originales no hay ningún tipo de parecido.

Con imitación: Se copia la firma o el texto auténtico (conocido como matriz) tratando de conseguir el mayor parecido posible, aplicando diversos métodos de reproducción, a saber: por calco o copia a mano alzada, de memoria o practicada.

Subcategorias:

Montiel, establece una serie de subdisciplinas que se involucran en el proceso de investigación, a saber:

Caligrafía: escritura elegante o bella.

Grafoscopía: escritura moderna.

Grafometría: medición de la escritura.

Paleografía: escritura antigua.

Diplomática: documento antiguo.

Criptografía: cifrado o descifrado de signos o claves secretas.

Taquigrafía: escritura manual rápida.

Estenografía: escritura mecanográfica rápida.

A la vez Montiel exceptúa de estas disciplinas la Grafología por ser un “Método para identificar el carácter y/o personalidad de una persona, a partir del estudio de la escritura“, recordemos pues que la criminalística esta basada en los indicios y evidencias físicas, lo psíquico entonces escapa de ello. (más…)

El derecho material del control judicial en lo que se ejerce las distintas jurisdicciones, que son comprobar que las leyes estén de acuerdo con su contenido en los preceptos constitucionales; el tribunal en acto de conocer y proteger todo lo referente a una ordenación social y económica, esto es que el Tribunal de Reich y el Tribunal de USA tengan una similitud en este sentido al imperio de la ley, los jueces son protectores de una parte de la constitución el derecho de control judicial asumida por el tribunal supremo solo tiene por consiguiente los caracteres de todo el derecho de control judicial ejercido por los tribunales sentenciadores en solo ración de una competencia ocasional a una sentencia jurídica; la diferencia del tribunal alemán con el tribunal americano es que este último defiende los principios generales, que protege el orden social y económico existente.

Una segunda opción que se plantea a los tribunales se trata de determinar hasta que punto es posible otorgar al juez una cierta libertad de movimientos, solo entonces se puede decir de estos tribunales que existe un protector de la constitución conforme al espíritu de las instituciones, ya que los tribunales ejercen el derecho de control judicial accesorio y difuso que no pueden ser declarados protectores de la constitución; una serie de entidades administrativas por el mero hecho de que su defensa de la constitución puede llevarse a cabo con menores peligros que en el caso de cualquier otro organismo entre criterios de menor riesgo, puedan servir de fundamento a ningún protector de la constitución.

El autor afirma que la justicia en aquello que hace un juez independiente basta sostener todos los pleitos constitucionales por lo que la organización constitucional se convierte en un cosmos de engaños, ficciones. Fue allí el problema de ser el protector el tribunal constitucional; una ley no puede ser protectora de otra ley, la ley del más débil no puede proteger o garantizar a otra que sea más sólida.

El presidente de Reich como defensor de la constitución

Debemos de hallarnos en un poder neutral cuando hablamos de presidente revestidos de una pluralidad de atribuciones que tenga el carácter de organizar el funcionamiento constitucional en sus diversos poderes.

Por esta causa de la atribución neutral al presidente, es enlazarlo dentro de un poder equilibrado, estas pre rogatorias que posee el jefe de estudio en el que posee atribuciones tales como el indulto, nombramientos de ministros y funcionarios, por lo que lo ideal es que este jefe de Estado tenga una posición neutral, reguladora, tutelar; figura que ha sido fundada en la tradición de la estructura política romana (todos los jefes de Estado se han situado detrás de sus ministros sin necesidad de perder su autoridad). Al presidente o canciller del Reich que es elegido por el pueblo está dotado con atribuciones que le hacen independientes de los órganos legislativos, aunque dependan de la confianza del parlamento, por lo que tienen una independencia frente al Reichstag

En un estado de coalición de partidos da lugar al que el canciller del Reich se sienta con intensidad de una persona que con una visión general abarque todo el conjunto, es por eso que el presidente del Reich actúa con una potencia mediadora sin que el presidente no se podría dar lugar a una unidad completa, por lo que el canciller del Reich va a ser el intermediario entre el parlamento y el gobierno. El presidente del Reich según la constitución de Weimar en la época, el canciller poseía un poder neutral mediador regulador y neutral (ya antes mencionado). De lo cual poseía una importancia específica en el derecho constitucional que podría ampliarse en el ámbito general de la teoría política y amplia cause al Estado en su conjunto. Esta neutralidad debe de estar frente a los métodos de integración funcional (elecciones, votaciones y coaliciones).

Los intereses y pasiones partidistas se compensan mutuamente y crean un equilibrio con la particularidad de que un tercero neutral (el canciller) con el espíritu de la objetividad sea justo y equitativo, de colaborar con el triunfo de la razón, trata de evitar todos los impedimentos que se oponen a la auto conciliación por lo que el mediador neutral (el canciller) dirige los debates y formula las propuestas.

Se dice que el representante de la nación entera es un órgano individual y el parlamento es un órgano y el Estado es un organismo por lo que la neutralidad es importante dentro del presidente, y la hora que es elegido por la nación entera por lo que hablamos de independencia ya sea independencia del juez, independencia del funcionario profesional, de los funcionarios judiciales, independencia del presidente y también de los miembros del tribunal de Reich por lo que entonces la independencia del presidente en un Estado es democrático constitucional, tal como la de Weimar debe de estar asegurado por las elecciones realizadas por el pueblo alemán entero.

Sería muy oportuno requerir que los cargos de un tribunal de tal género solo fueran provistos o presupuestos del presidente que solo pudiera completarse por medio del método de la cooptación por lo que el protector de la constitución como se ha dicho constantemente por el autor siempre debe ser independiente y políticamente neutral, según este.

La independencia del juez no es suficiente por lo que su función solo sería delimitar y asegurar dentro de un sistema estatal ordenado todo esto sujeto a la ley, por lo que se tiende a confundir los términos neutralización, despolitización y eliminación de la política de partidos por lo que también hay que conocer de las inmovilidades, inmunidades e incompatibilidades. Por lo que esto último el autor dice incompatibilidad va a tener con el diputado del Reichstag, por lo que se va a expresar la independencia del sistema de plebiscitos, pues es una independencia política pero no apolítica. Las incompatibilidades de los miembros constitucionales quieren evitar los riesgos de una contaminación política.

El presidente teniendo la superioridad con referencia a los demás órganos se halla en todo el centro del sistema constituido sobre fundamentos plebiscitarios de neutralidad e independencia. Por lo que se puede decir con seguridad en que la constitución de Weimar tiene ya un protector de la constitución a saber que es e presidente del Reich junto con su independencia frente a los demás órganos como conciliador titular y moderado de sus derechos.

Por lo que el presidente del Reich tiene por objeto el orden político como conjunto de Estado como garante del sistema constitucional y del funcionamiento de las instancias supremas del Reich, por lo que tiene abstracciones especiales que le hace tener defensa activa que proteja a la constitución nacional. El presidente está obligado a salvaguardar la constitución nacional según el artículo 42 (Constitución de Weimar) debe proteger todos esos preceptos implícitos que se encuentran sumergidos dentro de la constitución. El presidente del Reich es elegido por el pueblo frente a sus atribuciones, es la de disolver el Reichstag, y la de promover un plebiscito que son por naturaleza “apelación de pueblos”.

Haciendo el presidente del Reich centro de un sistema de instituciones y atribuciones tanto plebiscitario como neutralizador en el orden de los partidos políticos la vigente constitución de Reich tarta de crear partiendo del principio precisamente democrático un contra peso al pluralismo de los grupos sociales y económicos del poder y de garantizar la unidad del pueblo como conjunto político. Por lo que presupone la nación alemana entera como una unidad pata para la acción de un modo directo y no por intermedio de las organizaciones o grupos sociales una unidad que pueda expresar su voluntad y orientarse e imponerse en los momentos decisivos pluralistas por lo que esta constitución procura especialmente dar a la autoridad del presidente posibilidades para anularse de modo directo con esta voluntad política del conjunto del pueblo alemán para proceder a consecuencia como protector y quedarían de la unidad constitucional y de la integridad de la nación, sobre el éxito de este intento se ha de fundamentar la existencia y la permanencia prolongada del actual Estado alemán.

Críticas al Tribunal de Justicia del Reich.

Los jueces dentro del tribunal deberán ser inamovibles, el Tribunal Constitucional presta un contenido propio aun concepto plenamente impreso e ilimitado de cuestiones constitucionales recurriendo a meros precedentes y determinados de este modo por si mismo lo que es un litigio constitucional, esto significa que el tribunal de justicia constitucional se traza su propia competencia se le debe imponer límites a su competencia. El Tribunal Constitucional solo es competente para los litigios constitucionales que se plantean dentro de un territorio y no para el resto del país o del Reich, por lo que debe de servir el canciller o presidente.

El Tribunal Constitucional consiste en resolver de modo indiscutible las dudas referentes al contenido de un precepto constitucional lo que el tribunal realiza no es justicia sino una turbia asunción de legislación y labor de asesoramiento por lo que el tribunal debe de seguir un camino muy distinto. El Tribunal Constitucional solo podrá pronunciarse si es que se pronuncia cuando un modo manifiesto carezca de toda justificación intrínseca y cuando de dichas medidas pueda afirmarse con seguridad que contradicen la voluntad de los autores de la corte constitucional.

El Tribunal Constitucional solo se pronuncia contra transgresiones manifiestas individuales y seguras, si resulta precisamente lo contrario de una instancia llamada a resolver dudas e incertidumbres (por lo que sería escalofriante). El Tribunal Constitucional no puede resolver por el tribunal mismo, esperando que su propia práctica desarrolle a su arbitrio el concepto de litigio constitucional y la admisión de las partes si así fuera el protector se convertiría en dominador de la constitución.

El Tribunal Constitucional es una institución puramente federal debe resolverse conflictos que se dan entre Estados y que pueden comprometer la paz y la seguridad o la homogeneidad de la confederación  por lo que los tribunales solo resuelven para un Estado o varios pero no para la nación entera. Porque los litigios para la nación entera es entre el parlamento y el gobierno (canciller). Para los litigios para una nación solo puede ser resueltos por el gobierno por lo que hay un tribunal alguno para su resolución dentro de un terreno por lo que hay mera limitación territorial. Por lo que el tribunal no es un compañero alternativo del gobierno cabe considerarlo como subsidiario.

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Alessandro Baratta nace en Roma (Italia) el 06 de octubre de 1933 en una familia de músicos y allí estudió ciencias jurídicas y filosofía bajo la guía de Widar Cesarini Sforza, Emilio Betti, Tulio Ascarelli y Carlo Antoni. Se doctoró en 1957 en la Facultad de Derecho de la Universidad de Roma “La Sapienza” con una tesis en filosofía del Derecho dirigida por Cesarini Sforza y titulada “II pensiero filosofico-giuridico di Gustav Radbruch”.

Largo tiempo fue profesor de Filosofía en la Universidad de Saarland en Saarbruken, Alemania. También ha sido docente en Filosofía del Derecho en universidades italianas. Fundó las revistas “la cuestión criminal” y “de los delitos y las penas”. Ha sido coordinador de diversos proyectos de investigación en Alemania e Italia, también en América Central, y su obra es inabarcable. Se dedicó mucho a viajar para encontrarse con otras personas con quienes pudiera reflexionar y enseñar los temas de su interés. Se identificó mucho con Latinoamérica, donde dejó varios discípulos, participó como asesor para diversas reformas legislativas sobre menores infractores y sistema penitenciario; así como inspiro la formación del Círculo de estudios sobre criminología crítica de América Latina en 1985.

En América Latina, la Criminología crítica de Baratta encontró terreno particularmente fértil y sus estancias a partir de la mitad de los años setenta son innumerables. En torno a esta mitad de los años setenta, sin dejar de enseñar Filosofía del Derecho y teoría general del derecho, desplazó cada vez más sus intereses teóricos hacia la sociología del derecho y en particular hacia la sociología jurídico-penal, llegando a desarrollar junto a Detlef Krauss y otros esa “criminología crítica” con la que hoy suele ser identificado. Falleció el 25 de mayo del año 2002 en Saarbruken, Alemania.

La obra de Baratta es inabarcable, ha publicado en alemán, italiano y también en castellano. Respecto a las obras publicadas en castellano, mencionaremos algunas (las no incluidas aquí no son menos importantes) de sus tan apreciadas obras:

– “Criminología crítica y crítica del derecho penal. Introducción a la sociología jurídico-penal”. Méjico D.F. Siglo XXI 1986. Ha tenido una amplia repercusión, sobre todo en América Latina.

– “Integración-prevención: una ‘nueva’ fundamentación de la pena dentro de la teoría sistémica”, en revista Doctrina Penal, Buenos Aires, Depalma, año 8, 1985.

– “La legislación de emergencia y el pensamiento jurídico garantista en el proceso penal” (en colaboración con Michael Sibernagl), en revista Doctrina Penal, Buenos Aires, Depalma, año 8, 1985.

– “Principios del derecho penal mínimo. (Para una teoría de los derechos humanos como objeto y límite de la ley penal)” en revista Doctrina Penal, Buenos Aires, Depalma, año 10, 1987.

– “Resocialización o control social. Por un concepto crítico de ‘reintegración social’ del condenado”, en revista No hay derecho, Buenos Aires, Nº 3, 1991, y en Anuario del Instituto de Ciencias Penales y Criminológicas, Facultad de Derecho de la Universidad Central de Venezuela, Nº 13-14, 1995/1996.

– “Democracia y Derechos del Niño” en VV.AA El derecho y los chicos, (Bianchi, María del Carmen, comp.) Buenos Aires, Editorial Espacio, 1995.

– “El Estado de Derecho. Historia del concepto y problemática actual” en Sistema. Revista de Ciencias sociales, Madrid, Nº 17-18-1977.

– “Democracia, dogmática penal y criminología” en Anuario 1996. Facultad de ciencias jurídicas de la universidad de Antofagasta, Chile.

– “Viejas y nuevas estrategias en la legitimación del derecho penal” en revista poder y control, Barcelona. 1986.