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Introducción

La ley procesal civil venezolana establece una serie de medidas de protección, si vale el termino decirse así denominado como, medidas precautelativas, asegurativas o bien provisionales, esta medida contenida por el legislador procesal venezolano tiene como fundamento esencial, que la parte que resultase vencedora en el litigio no quede burlada en su derecho ejercido por la parte perdidosa, quedando una sentencia si bien firme, pero sin sustento para poder ejecutarla.

Es por ello que surge el propósito de consagrar en la ley procesal civil mecanismos de protección, bien sea las medidas cautelares nominales, es decir aquellas previstas de forma taxativa en la ley, así como también las medidas cautelares innominales, vale decir aquellas dictadas por el Juez, de acuerdo al caso concreto. Cabe señalar que este medio de protección alcanza no solo en materia de derecho procesal civil sino además a la jurisdicción contencioso administrativa venezolana, como sistema de protección judicial tanto de los ciudadanos como de los órganos y entes de la Administración.

Ahora bien, este tipo de medidas cautelares demandan una serie de requisitos, los cuales son necesarios para que sean acordadas, es decir requieren de mucha entidad e importancia probatoria, así como también hay que tener en cuenta la complejidad que tienen, en muy particular las medidas cautelares innominadas, en el momento que el Juez considere admitirlas, dado que estas últimas son tan complejas, en cuanto a su admisión, pues pueden, moldear, rozar el fondo del fallo, un ejemplo de ello es la medida cautelar por excelencia denominada, la suspensión de los efectos del acto administrativo.

En este sentido, el presente ensayo, presentado como requisito fundamental para optar al título de Abogado, va a dirigida a analizar, los requisitos de procedencia de las medidas cautelares innominadas en el recurso contencioso administrativo venezolano, desarrollando así de manera conceptual, con base en las consideraciones de los diversos autores nacionales y extranjeros, así como del desarrollo jurisprudencial del máximo Tribunal Supremo de Justicia, señalando al final del abordaje del tema las conclusiones pertinentes que se arrojaron del mismo.

Antecedentes y Aspectos de las Medidas Cautelares Innominadas en el Derecho Venezolano

El Código de Procedimiento Civil, (CPC, 1990) Da cabida, específicamente el artículo 588, parágrafo primero, a las medidas cautelares innominales denominadas también como medidas atípicas, estableciendo en dicho el artículo el legislador lo siguiente:

Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

Ahora bien, Calvo (2013), en base al citado artículo, pone en claro la distinción que hay entre las medidas cautelares nominales, vale decir las previstas de forma taxativa en la ley procesal venezolana como los es el secuestro, embargo y la prohibición de enajenar y gravar, en contraposición con las medidas cautelares innominales o atípicas las cuales quedan a la creatividad del sentenciador previo cumplimiento claro está de una serie de requisitos necesarios para su admisión, es por ello que expone lo siguiente:

Discute la Doctrina, si estas medidas cautelares innominadas no constituyen una clase distinta de las otras medidas cautelares y sólo son un complemento para asegurar la eficacia de estas ultimas, o si, por lo contrario, las providencias innominadas son diferentes de las medidas preventivas de embargo, secuestro y prohibición de enajenar y grabar.

Nos inclinamos a la segunda hipótesis, en efecto, la jurisprudencia ha dejado en claro que las medidas innominadas no pueden ser utilizadas para extender las facultades del Juez en lo atinente a la aplicación de las medidas cautelares del 588 CPC, cuyas causales están establecidas de manera taxativa. (p. 596).

Ahora bien, para entrar analizar concretamente acerca de los antecedentes de las medidas cautelares innominadas, resulta necesario definir tal figura, a tales efectos Rengel. (2007) las define como: “aquellas no previstas en la Ley, que puede dictar el juez según su prudente arbitrio, antes o durante el curso del proceso”. (p. 396).

Calvo (2013), expresa, “(…) son las que puede dictar el Juez, de acuerdo al caso concreto cuando lo que se persigue, es el aseguramiento de las resultas de aquellas demandas que no buscan la satisfacción de obligaciones dinerarias o la restitución de algún bien”. (p. 602).

En base a los antecedentes de las medidas cautelares innominadas. Morales (2008), refiere que: “Algunos autores que se han dedicado al tema de estudio de las medidas cautelares innominadas, refieren históricamente el caso narrado por Piero Calamandrei, en torno a la actriz agraviada por el ingenio decorativo de un pintor parisién”. (p. 508)

La citada autora expone, una narración de los hechos que motivaron a la parte accionante, a no solo ejercer la acción civil en contra de su adversario, sino además a criterio de la autora la primera medida cautelar innominada en la época, al solicitar la parte demandante, vale decir la actriz agraviada, una medida cautelar innominada, al solicitar mientras dure el litigio y ante la demora del mismo, la orden de cubrir provisionalmente el trozo del fresco que reproducía su imagen en una pose obscena, para evitar ser reconocida por el público al visitar el inmueble.

Esta referencia histórica, independientemente de que el maestro italiano en su obra no reseña la solución que los Tribunales Franceses dieron a este caso, obviamente muestra la insuficiencia para ese momento del desarrollo doctrinal y legislativo de las cautelas en cuanto al aseguramiento de los derechos; pero lo cierto es que, evidentemente existía la seguridad de que el daño ocasionado continuaría, mientras no se tomará las medidas al menos provisionales para evitar que continuara; y hasta que efectivamente pudiera evitarse mediante una decisión judicial. (p. 508).

Ahora bien, a raíz de la reforma realizada al CPC, se le incorporó, como se ha indicado en líneas anteriores, un abanico de opciones mucho más amplio en cuanto a la protección cautelar innominal se refiere, en distinción de las medidas cautelares nominales, las cuales nacen con el fin de asegurar las resultas de las demandas que no persiguen la satisfacción de obligaciones de contenido dinerario o bien la restitución de algún bien.

Estas medidas son de gran importancia, pues puede haber un caso en concreto previamente no establecido por ley, que el órgano jurisdiccional debe evitar que se materialice el daño. La tutela judicial efectiva, implica la efectividad en el tiempo y el ejercicio de un derecho, es por ello que no posible concebir que el legislador dicte una ley en el 2016, para aplicarla en el 2018, cuando la materialización del daño fue en el 2014. Siendo entonces que el legislador consagra este tipo de medidas, las cuales facultan al juez a dictar una medida no establecida por rango legal pero siempre y cuando cumpla con los supuestos establecidos en los artículos 585 y 588 del CPC y que sea concreta para evitar la materialización de ese presunto daño.

Un ejemplo claro sobre esto, es la sentencia N° 260, expediente N° AA70-E-2015-000146, dictada por la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 29/12/2015, en la que dicha Sala admitió el recurso contencioso electoral, ejercido con amparo cautelar, ordenando la suspensión de efectos de los actos de totalización, adjudicación y proclamación emanados de los órganos subordinados del Consejo Nacional Electoral respecto de los candidatos electos por voto uninominal, voto lista y representación indígena en el proceso electoral realizado el 6 de diciembre de 2015 en el estado Amazonas para elección de diputados a la Asamblea Nacional.

En consecuencia, se ordena de forma provisional e inmediata la suspensión de efectos de los actos de totalización, adjudicación y proclamación emanados de los órganos subordinados del Consejo Nacional Electoral respecto de los candidatos electos por voto uninominal, voto lista y representación indígena en el proceso electoral realizado el 6 de diciembre de 2015 en el estado Amazonas para elección de diputados y diputadas a la Asamblea Nacional, hasta que se dicte sentencia definitiva en la presente causa. Así se decide.

Finalmente, visto el decreto del amparo cautelar solicitado resulta inoficioso realizar pronunciamiento respecto de la medida cautelar de suspensión de efectos. Así se decide.

De la lectura de la citada sentencia, se evidencia que se dicta una medida cautelar innominada,  en el ejercicio de una potestad que realmente tiene la Sala Electoral, ahora bien, la medida cautelar innominada en este caso es contraria al estado de derecho, porque se debió haber dictado una medida cautelar que ordene la investigación; y deje investidos a los diputados de Amazonas en sus cargos, hasta que se llegue al fondo de la pretensión, pues el  punto determinante de la investigación es respetar la voluntad del pueblo de Amazonas, nótese además lo complejo de la admisión de la medida cautelar innominada, pues toco el fondo del fallo.

En este sentido, es por eso que las medidas cautelares innominadas pueden sobre pasar el juicio en sí mismo y esa es una limitante de las cautelares innominadas, dado que cuando se dicta una cautelar lo que se persigue es evitar la materialización de un daño o evitar en la medida de las posibilidades que se incremente ese daño, pero no se puede pronunciar, emitir juicio de opinión, criterio dictamen con respecto al fondo de la Litis. En la sentencia el accionante esta solicitando que los diputados electos dejen serlo, es por ello que el expediente quedó en inacción, pues la pretensión del accionante fue alcanzada con la medida.

Procedencia de las Medidas Cautelares Innominadas en el Recurso Contencioso Administrativo Venezolano

Dentro de los poderes especiales que posee el juez contencioso administrativo, está el poder que éste tiene para suspender los efectos del acto administrativo impugnado, sin embargo, este poder cautelar no debe limitarse a dicha suspensión contra actos administrativos, sino que el juzgador tendrá la facultad de dictar todas aquellas medidas que considere pertinentes con la finalidad de garantizar la ejecución de la sentencia definitiva, e incluso para lograr restituir la situación jurídica subjetiva lesionada in limini litis por la actividad de la administración, sea cual sea la acción que se intente. La exposición de motivos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV, 1999) dispone:

La legislación deberá dotar al juez contencioso administrativo de todo el poder cautelar necesario para decretar de oficio o a instancia de parte, cualquier tipo de medida cautelar que fuere necesaria para garantizar la tutela judicial efectiva de los administrados y el restablecimiento de sus situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso de que se trate, bien sea a través de la suspensión de los efectos del acto administrativo correspondiente, o a través de órdenes de hacer o no hacer, incluyendo el pago de sumas de dinero, que se impongan a la administración dependiendo del caso concreto.

De igual manera y con el objeto de hacer efectiva la tutela judicial de los administrados y garantizar su derecho de libre acceso a la justicia, la ley orgánica deberá eliminar la carga que tienen los administrados de agotar la vía administrativa antes de interponer el recurso contencioso administrativo de nulidad, lo cual debe quedar como una opción a elección del interesado, pero no como un requisito de cumplimiento obligatorio. Aunado a ello, la legislación deberá establecer expresamente que en caso de que un acto administrativo estuviere viciado de inconstitucionalidad o de algún vicio que acarree su nulidad absoluta, no operará en modo alguno, el plazo de caducidad para el ejercicio del recurso contencioso administrativo de nulidad.

Es importante resaltar que las medidas cautelares no son necesariamente procedentes en sede jurisdiccional, sino que estas también, tienen su cabida en sede administrativa, es decir pueden ser dictadas en sede administrativa, cuando así resulten procedentes. Esto sí con referencia única y exclusivamente a aquellas de rango nominal, cabe señalar a aquellas establecidas propiamente por la ley, es por ello que tomando como referencia un ejemplo claro en el artículo 90 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (LEFP, 2002), se establece lo siguiente:

Cuando para realizar una investigación judicial o administrativa fuere conveniente, a los fines de la misma, suspender a un funcionario o funcionaria público, la suspensión será con goce de sueldo y tendrá una duración hasta de sesenta días continuos, lapso que podrá ser prorrogado por una sola vez.

La suspensión con goce de sueldo terminará por revocatoria de la medida, por decisión de sobreseimiento, por absolución en la averiguación o por imposición de una sanción.

El articulo ante citado, se refiere a una medida cautelar en sede administrativa de rango nominal, resulta evidente como en este tipo de providencia la Administración ha evitado la posibilidad de dictar medidas innominadas, para que no sean declaradas ilegales, dado que las medidas cautelares innominadas son propiamente dictadas por el organismo jurisdiccional, es por ello que en sede administrativa, la Administración recorta por el principio de legalidad aquellas competencias que no están previamente establecidas por ley, siendo así que busca en la medida de lo posible suprimir al máximo cualquier medida cautelar en sede administrativa para no incurrir en ilegalidad, o en usurpación de funciones violatorias al principio de legalidad.

Es por ello que las medidas cautelares en sede administrativa, son en su mayoría de rango nominal, por el principio de legalidad, atributivo de competencia, siendo más propias las medidas cautelares innominadas en sede jurisdiccional, dado que no requiere de principio de legalidad para dictarlas, pues la propia naturaleza del acto permite al órgano jurisdiccional dictar la medida que el considere necesario para resarcir o evitar el daño, es decir en sede administrativa, sólo se puede hacer lo que por ley se tiene permitido, mas no en sede judicial en la que se abre un abanico de opciones mucho más amplio que son las medidas cautelares nominales; y las medidas cautelares innominadas.

Ahora bien, el procedimiento correspondiente a la tramitación de las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo venezolano, no se encontraba desarrollado en las disposiciones de la LOTSJD, sino que sólo mencionaban las medidas cautelares aplicables en el referido proceso jurisdiccional y el poder cautelar del juez. En consecuencia, hasta la vigencia de LOJCA, no existía un iter procesal específico en texto legal En este sentido, la LOJCA, dispone y configura en los artículos 104 y siguientes el procedimiento común de las medidas cautelares en los siguientes términos:

A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.

Este artículo reproduce en buena parte lo dispuesto en el artículo 19 parágrafo 11 de la LOTSJD, tal como lo expone Espinoza (2010), aun cuando ella no lo disponía expresamente, la jurisprudencia consideró exigible la verificación del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es por ello que en la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 01 de diciembre de 2.009, expediente N° 09-1269 se dispuso:

En atención a ello, se aprecia que la proporcionalidad de la medida adoptada, se encuentra justificada en la prevalencia de salvaguardar una posible afectación del sector económico, no solo ante el riesgo de la posibilidad de delitos económicos como la legitimación de capitales, a través de la compra indiscriminada de acciones bancarias sin limitación ni autorización previa, sino ante la posibilidad de la intervención en el mercado nacional de capitales extranjeros en contravención a la ley, ya que sin la verificación previa de los condicionamientos establecidos en la ley, el mencionado artículo constituye una forma de evadir los postulados legales y constitucionales en materia económica, pudiéndose causar terribles riesgos para el sector bancario, en atención a las múltiples operaciones mercantiles en entidades financieras en la actualidad, lo cual es un hecho notorio y comunicacional, por lo que se aprecia, que las presentes medidas cautelares, lejos de constituir una decisión anticipativa del fondo de la causa, en virtud que contra las mismas pueden los terceros interesados ejercer los correspondientes recursos, tienen por objeto satisfacer a un número indeterminado de ciudadanos ahorristas o inversores- que pueden resultar afectados por las posibles violaciones subterfugias del  mercado. Así se decide.

En cuanto a los requisitos de procedencia de las medidas cautelares innominadas, Espinoza y Rivas (2.010), expresan que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justica ha establecido que, la procedencia de cualquier medida cautelar está condicionada al cumplimiento concurrente de tres requisitos que han de cumplirse para que sea acordada, exponiéndolo en los siguientes términos:

La Sala Político Administrativa ha establecida que, la procedencia de cualquier medida cautelar está condicionada al cumplimiento concurrente de tres requisitos, cuales son 1) Que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger (fumus boni iuris), 2) Que haya riesgo de que quede ilusoria  la ejecución del fallo (periculum in mora), 3) Que éste presente el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni)

Es por ello que la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia manifestó en sentencia  reciente y en cuyo expediente 2015-258, de fecha 17 de  septiembre de 2015, que para que procediera una medida cautelar innominada o atípica, deben cumplirse los requisitos establecidos en los artículos 585 y 588 en su Parágrafo Primero del CPC, es decir el periculum in mora, fumus bonis iuris y periculum in damni, añadiendo además que estos deben ser concurrentes, coetáneos, toda vez que de no cumplirse con alguno de ellos, no podría decretarse la medida  cautelar innominada o medida  cautelar atípica , es por lo que resulta necesario el establecimiento de tales requisitos y que además estos se presenten de forma concurrente.

Ahora bien en base a las consideraciones anteriormente descritas se concluye que, las medidas cautelares innominadas o medidas cautelares a diferencia de las nominadas es que las segundas se encuentran expresamente previstas en el ordenamiento jurídico, mientras que las primeras constituyen un instrumento procesal a través del cual el órgano jurisdiccional adopta las medidas cautelares que en su criterio resultan necesarias y pertinentes para garantizar la efectividad de la sentencia definitiva, contra los males que pueden surgir por el transcurso del tiempo en perjuicio de una de las partes, resguardando de forma efectiva los derechos de las partes y satisfaciendo los derechos del victorioso en la Litis.

En base a lo expresado en líneas anteriores se ha indicado que los requisitos o extremos exigidos por el CPC, para las procedencia de las medidas cautelares innominadas, son tres: fumus boni iuris, periculum in mora y periculum in dammi, con la condición que estos sean concurrentes, es decir que existan los tres, ahora bien la circunstancia de que sean concurrentes no implica que exista un cuarto requisito, para que el juez pueda dictar la medida cautelar, pues la existencia aislada de alguno o falta de algunos de ellos ocasionaría la negativa de su decreto, por lo que constituyen entonces una carga de la parte demostrar la existencia concurrente de los tres requisitos antes mencionados para que esta sea acordada.

De la disposición antes mencionada, se desprende que basta únicamente el cumplimiento de  los  requisitos  establecidos  en  el  artículo 585 CPC,  aunado  al  cumplimiento  del requisito  especial,  consagrado  en  el  parágrafo  primero  del  artículo 588 del citado código, para que el juez pueda decretar cualquier providencia cautelar calificada por lo doctrina como innominada, orientadas éstas a resguardar los derechos sometidos a litigios, bien evitando la ocurrencia  de  una  lesión  a  dichos  derechos  o  hacer  cesar  la  continuidad  de  la  misma  si  ya  ésta  hubiere ocurrido.

Es muy importante resaltar nuevamente la complejidad que tiene este tipo de medida que al momento de ser acordada; pues cuando se solicita la cautelar en la jurisdicción contenciosa administrativa, lo efectos que ella origina al ser decretada no es más que la suspensión de los efectos del acto, no que lo anule sino que suspenda los efectos de ese acto, ahora bien esa suspensión de los efectos del acto lo hace el juez con la corroboración de tres aspectos antes mencionados el periculum in mora, fumus bonis iuris y el periculum in dammi, es decir peligro en la demora, el humo en el derecho, y el peligro del daño 585 y 588 del CPC, debe el Juez contencioso verificar la existencia de ambos supuestos para pronunciarse con respecto a la medida cautelar.

La LOJCA, refiere que el juez contencioso puede decretar medidas de oficio, siendo en la práctica muy poco visto que una medida cautelar sea decretada de oficio decretada, salvo casos exenciónales, es por ello que, si la solicitud de una medida cautelar innominada al juez contencioso administrativo no está bien fundamentada, es decir con buenas tesis argumentativa el juez no se va a pronunciar. La ley lo faculta le entrega una disposición normativa, pero es muy difícil en materia contencioso ver al juez de oficio dictando una medida cautelar. Esto de las medidas cautelares en cuanto a su decreto es lo que lo hace que sean un tanto complejas pues esa medida cautelar toca, moldea, roza, delinea el fondo, dada la posible identidad del tema debatido.

En este sentido Espinoza y Rivas (2010), en referencia al fundamento de la medida cautelar en cuanto al prejuzgar sobre la definitiva o bien a fijar un criterio anticipado sobre el fondo al dictar la medida cautelar innominado, exponen sus criterios en los siguientes términos:

En nuestro criterio, la densidad o detalle del análisis del problema debatido, no constituye realmente una limitación para el juez. Nada impide que el examen de los requisitos de procedencia de la medida cautelar, el juez realice un análisis exhaustivo, cuya estructura y detalle resulten similares al contenido en la sentencia de fondo.

Por el contrario, todo pronunciamiento cautelar –bien sea en sede judicial o en sede administrativa- constituye inevitablemente un prejuzgamiento de la cuestión de fondo que se plantea, apreciándose ésta de una manera anticipativa y provisional que se justifica en el derecho constitucional que tiene toda persona de recibir una tutela judicial efectiva (CSCA 10/11/2008 Expediente N° AP42-R-2008-001459. (p.541)

Conclusión

De todo lo expuesto en el presente ensayo, partiendo de la premisa general, que las Medidas Cautelares de manera general y en específico a las Innominadas, se concluye que estas surgen debido al poder cautelar que genera y otorga el legislador a los operadores de justicia, pueden indicarse a título conclusivo las siguientes consideraciones. En virtud de la reforma de Código de Procedimiento Civil; surge por primera vez la posibilidad de hacer uso de las medidas cautelares innominadas, en el ordenamiento jurídico patrio.

En Venezuela ha sido voluntad del legislador dejar al ingenio de las partes en un litigio, el tipo y alcance de ciertas medidas cautelares, a las cuales denomina la doctrina como innominadas o atípicas, todo ello en aras de preservar y resguardar los derechos, cuando aquellas medidas expresamente determinadas en el ordenamiento jurídico no sean idóneas o suficientes para lograr tal resguardo.

Sin embargo, esta libertad no puede entenderse como plena e ilimitada, pues en determinado momento podría resultar desproporcionado en perjuicio de la parte contra quien se pretenda el decreto de una medida, es por lo cual, el mismo legislador ha querido establecer, una facultad o poder especial a los jueces, para que sean éstos quien tomen la decisión final sobre la medida innominada solicitada, y por ende dicten la providencia donde se acuerde la misma, en los casos que lo consideren, o por el contrario nieguen la misma si la estiman desajustada a derecho.

Ahora bien luego de una profunda investigación y análisis, se puede inferir que son tres los requisitos necesarios para la procedencia de las providencias cautelares innominadas, es decir como primer requisito el fumus boni iuris, como segundo requisito periculum, como tercer  requisito in mora periculum in damni y como cuarto requisito su concurrencia, pues estos cuatro requerimientos de carácter concurrente, deben materializarse o verificarse, para que el juez pueda dictar o acordar  la medida cautelar, pues la existencia aislada de alguno o falta de algunos de ellos ocasionaría la negativa de su decreto.

Referencias Bibliográficas

Calvo, E. (2013). Código de Procedimiento Civil de Venezuela Comentado y Concordado. Ediciones Libra. Venezuela – Caracas.

Código de Procedimiento Civil. Gaceta Oficial N° 4.209 del 18 de septiembre de 1.990 N° 39.264 del 15 de septiembre de 2.009

Constitución de la República Bolivariana de Venezuela Gaceta Oficial N°5.908 Extraordinario del 19 de febrero de 2.009 con la enmienda N° 1 de fecha 15 de febrero de 2.009.

Espinoza, A. y Rivas, J. (2010) Comentarios a la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Instituto de Estudios Constitucionales IEC. Fundación Estudios de Derecho Administrativo FUNEDA. Venezuela – Caracas.

Morales, E. (2008). Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas Nº 4, 2008. ISSN 1856-7878, consultada el 03 de abril de 2018, en la World Wide Web:  http://servicio.bc.uc.edu.ve/derecho/revista/4-2008/art23.pdf

Ley del Estatuto de la Función Pública. Gaceta Oficial No. 37.522 de fecha 06 de septiembre de 2002

Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (2010). Gaceta Oficial   de la República Bolivariana de Venezuela, 39.451, junio 22, 2010.

Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (2004). Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, 37.942, marzo 20, 2004.

Rengel, R (2007) Tratado de Derecho Procesal Civil venezolano. Séptima Edición. Impreso por Altolitho. Venezuela-Caracas

Sentencia de Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente AA70-E-2015-000146, 29 de Diciembre de 2015, consultada el 15 de diciembre de 2017, en la World Wide Web:  http://www.2001.com.ve/en-la-agenda/120222/tsj-publico-sentencia-completa-de-impugnaciones-a-diputados-de-amazonas.html

Sentencia de Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente 2015-258, 17 de Septiembre de 2015, consultada el 20 de diciembre de 2017, en la World Wide Web:   http://arbitrajeccc.org/arbitraje/wp-content/uploads/2016/08/SCC-TSJ-N%C2%B0RC-495-8.8.2016-INGISERCA-C.A.-vs-PIRELLI-DE-VENEZUELA-C.A..pdf (más…)

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En Sentencia de la Sala Constitucional del 30/11/2016 se analizó el tema bajo estudio, el cual resumiremos en nuestra forma acostumbrada.ANTECEDENTES“A” quien vive en el exterior, solicitó Fijación de Régimen De Convivencia Familiar, con Medida Provisional De Régimen De Convivencia Familiar. El Tribunal de la causa en primera instancia abrió cuaderno de medidas y se acordaron las siguientes: -Régimen de convivencia familiar provisional en el que el menor compartiera con “A” en el territorio nacional sin pernoctas, durante el periodo que “A” se encuentre en el país; -Negó el régimen de convivencia familiar internacional y como consecuencia de ello la autorización de viaje; -Ordenó a los progenitores asistir a un curso de fortalecimiento familiar. Se apela de la anterior sentencia y el Tribunal Superior X del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional en sentencia declaró: “…Se autoriza al menor a viajar en compañía de “A” al Reino de España, desde el día 1/12/ 2016 con retorno a Venezuela el día 07/01/2017a fin que el menor reciba diagnostico médico por los especialistas que requiera de acuerdo a su estado de salud, tratamiento, recomendaciones y medicinas y/o cualquier otro que sea necesario, cuyos gastos deberán ser costeados en su totalidad por “A”…”, contra esta sentencia se interpuso Acción de Amparo. ALEGATOS EN AMPARO“B” alega en el Amparo: Que el menor nació con una condición médica que ha sido difícil tratar. Que “A” se mantiene viviendo en el exterior y no ha cumplido con los deberes que le impone la Responsabilidad de Crianza,  no ha estado separado de “B” por un período superior a una semana y que al acordar el Tribunal Agraviante la autorización de viaje, se está violando y vulnerando todo el equilibrio emocional del menor, máxime cuando él ha sido diagnosticado clínicamente con ansiedad aguda y asiste semanalmente a consulta con psicoterapeuta en la que manifiesta sentir terror por “A” y no quererse separar más de “B”; por lo que separar al menor de “B”  y dejarlo bajo el cuidado  de “A”, a quien él ni conoce, le causaría un daño psicológico terrible, que insiste en que el fijar un período tan largo de tiempo de convivencia realmente resulta lesivo para la posibilidad de estabilidad emocional del menor, que la autorización acordada por el Tribunal agraviante se constituye un grave daño para el menor, y está lejos de estar inspirada en el bienestar e interés superior de este, que la fuente primaria de información para que cualquier medico aquí en Venezuela o en cualquier parte del mundo, sepa, entienda y se informe exactamente cuál  es la condición de salud del menor solo puede suministrarlo “B”, pues ha sido la única persona que ha estado al cuidado y haciéndole seguimiento a los progresos en los tratamientos de salud del menor. Solicita se decrete Medida Cautelar De Suspensión De Efectos Del Fallo que otorgó la autorizaciónLA SALA CONSTITUCIONAL: Insiste en el carácter instrumental de las medidas cautelares dado que están estatuidas para precaver las resultas del juicio o evitar daños irreparables, en Sentencia del 24 de marzo de 2000 (caso: Corporación L’ Hotels, C.A.) se estableció, respecto de la solicitud de medidas cautelares dentro de juicios de amparo constitucional, que el peticionante no está obligado a probar la existencia del fumus boni iuris ni del periculum in morasino que, dada la celeridad y brevedad que caracterizan al proceso de amparo constitucional, depende únicamente del sano criterio del juez acordar o no tales medidas, tomando en consideración las circunstancias particulares del caso sometido a su examen. En el caso de autos, esta Sala estima que de los hechos expuestos por el accionante, así como del análisis de las actas procesales, se evidencia la existencia de un fundado temor de que las presuntas violaciones constitucionales denunciadas puedan causar lesiones graves o de difícil reparación a sus derechos constitucionales para el momento de dictar la sentencia definitiva en el proceso de amparo, de modo que dicho fallo perdería eficacia, resultando ilusoria su ejecución, situación que amerita la utilización por parte de esta Sala Constitucional de sus amplios poderes cautelares, por lo cual declara procedente la medida solicitada y, como consecuencia de ello, suspende la autorización de viaje otorgada por el Tribunal Superior. Como ha quedado expuesto, bajo circunstancias debidamente motivadas, que en todo caso, el juzgador ponderará, se puede revocar y/o suspender una Autorización de Viaje al Exterior otorgada a menor de edad. (más…)

La inspección judicial, conocida también como “inspección ocular”, consiste en la percepción personal y directa por el Juez, de  personas, cosas, documentos o situaciones de hecho que no se pueda o no sea fácil acreditar de otra manera y constituyan objeto de prueba en el proceso. Es un medio de prueba directo e inmediato, porque la percepción del Juez recae cobre el hecho que se quiere probar.

En ese sentido, de conformidad con lo señalado en el artículo 1.428 del Código Civil (en adelante CC)  el reconocimiento o inspección ocular sirve para “(…) hacer constar las circunstancias o el estado de los lugares o de las cosas que no se pueda o no sea fácil acreditar de otra manera sin extenderse a apreciaciones que necesiten conocimientos periciales”.

Visto lo anterior, a continuación les remitimos un listado de los pasos a seguir para la valoración de este tipo de prueba:

  1. Objeto de la prueba: son las personas, cosas, lugares, documentos o situaciones; aquellos que interesan para la decisión de la causa, es decir, aquellos hechos que directa o indirectamente, en forma principal o accesoria, puedan tener alguna relación con la materia debatida en el proceso.
  2. Promoción: puede ser promovida por cualquiera de las partes o por el Juez cuando éste lo considere oportuno, de conformidad con el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil (en adelante CPC)[i].
  3. Oportunidad de promoción: tanto cuando es promovida por las partes como en el caso de que sea promovida de oficio por el Juez, se acuerda cuando no se pueda o no sea fácil acreditar de otra manera la situación de hecho objeto de la inspección.

En ese sentido, el Juez puede promoverla de oficio concluido el lapso probatorio o para mejor proveer, después de presentados los informes. Sin embargo, si las partes no la han promovido, el Juez puede acordarla si al considera oportuna o necesaria para su propio esclarecimiento de circunstancias de hecho que constituyan objeto de prueba en el proceso.

  1. Admisión: promovida la inspección judicial por la parte, el Juez puede negarle la admisión cuando ésta aparezca manifiestamente ilegal o impertinente. Igualmente, al momento de proveer sobre la admisión de la prueba, el Juez puede rechazarla si encuentra evidencia que el hecho puede ser demostrado por otro medio de prueba distinto.
  2. Los prácticos: para llevar a cabo la inspección judicial, el Juez concurrirá con el Secretario o quien haga sus veces y uno o más prácticos de su elección cuando sea necesario. Igualmente, las partes, sus representantes o apoderados podrán concurrir al acto, conforme a lo señalado en el artículo 473 del CPC.
  1. Acta de inspección: al practicar la prueba de inspección judicial, el Juez deberá extender en el acta la relación de lo practicado, sin avanzar opinión ni formular apreciaciones. Asimismo, el Juez podrá ordenar la reproducción del acta por cualquiera de los medios, instrumentos o procedimientos conocidos, todo ello conforme al artículo 475 del CPC[ii].
  2. Valor probatorio: sana crítica. En ese sentido, su valor probatorio deviene de la fe que merece el funcionario judicial al dejar constancia de los hechos que estén a la vista, siempre que haya sido promovida y evacuada oportunamente.

Fuentes consultadas:

  • Código de Procedimiento Civil, publicado en la Gaceta Oficial N° 4.209 extraordinario de fecha 18 septiembre 1990.
  • Código Civil venezolano, publicado en la Gaceta Oficial N° 2.990 extraordinario de fecha 26 de julio de 1982.
  • Rengel–Romberg, Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, tomo IV, Caracas, 2007, Edición Paredes.

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La Sentencia de la Sala Constitucional de fecha: 27/07/2006, No. 1456, constituye hasta ahora la “Sentencia Líder” en este tema, ya que a nivel legislativo, no tenemos previsión al respecto. Ciertamente, se impone la necesidad de traducir a nivel legal, la realidad fáctica que existe en nuestro país respecto a las miles de personas que, imposibilitadas de concebir y/o gestar por medios naturales (relación sexual), acuden a estos medios  alternativos científicos y modernos para cristalizar su deseo de tener hijos, bien sea, a través de lo que llamamos en términos coloquiales “vientre en alquiler” o “donación de semen u óvulos”.

La problemática estriba en determinar, básicamente, a quién deberá asignársele la maternidad o paternidad. En este artículo nos limitaremos al tema de “donante de semen fallecido”, ya que en este sentido se ha pronunciado nuestro máximo Tribunal, dejando los otros casos a examen un vez que le sean remitidos a éste. Resumiremos de nuestro modo acostumbrado la sentencia en comento.

LOS HECHOS: el causante (difunto) X, antes de morir, deja su semen con la expectativa legítima, y reiterada en documentos privados y en hechos públicos y notorios, incluso comunicacionales, y consensuada con su esposa Y de poder engendrar vida, y así intentar la concepción y gestación del hijo tan ansiado, por lo que acordaron someterse a un proceso de inseminación artificial o asistida y por ende, a la utilización de los métodos más apropiados para conservar la muestra espermática de X, que como consecuencia de la enfermedad que padecía y que causó su muerte…, debía someterse a tratamiento médico mediante RADIOTERAPIA, lo cual comprometería su fertilidad (como en efecto ocurrió), por lo cual por recomendación facultativa del médico tratante se procedió a preservar su líquido seminal…con ocasión de la negativa del GRUPO MÉDICO DE FERTILIDAD, C.A. del Z, de realizar…una “inseminación artificial” con la muestra espermática de X, interpusieron una acción de amparo constitucional.

LA SALA CONSTITUCIONAL SEÑALA QUE DEBE ENTENDERSE POR REPRODUCCIÓN ASISTIDA:…no existe en Venezuela legislación al respecto (salvo la referencia que hace el artículo 204 del Código Civil),  y, por supuesto, la que hace el artículo 127 de la Constitución, al establecer que “…El Estado protegerá el ambiente, la diversidad biológica, los recursos genéticos, los procesos ecológicos, los parques nacionales y monumentos naturales y demás áreas de especial importancia ecológica. El genoma de los seres vivos no podrá ser patentado, y la ley que se refiera a los principios bioéticos regulará la materia”.

De allí que de este avance científico (reproducción asistida) se han derivado y se derivarán situaciones que deben ser protegidas y resueltas por esta Sala, a fin de evitar que los vacíos legales atenten contra derechos constitucionales de los ciudadanos…Así, la procreación humana con asistencia científica ha sido definida como “…al conjunto de técnicas médicas especiales que implican la ayuda profesional al acto conyugal con el fin de lograr la procreación de la especie humana, la obtención y utilización de gametos con tal finalidad, o la transferencia de embriones con el mismo fin”…

LAS MODALIDADES DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA: a)   Inseminación artificial homóloga: el semen del compañero se hace llegar al óvulo por medios artificiales y el óvulo es fecundado dentro del útero materno. b)  Inseminación artificial heteróloga: semen de donante; como en el anterior el semen se lleva artificialmente hasta el óvulo y lo fecunda en el interior del útero. c)   Fecundación “in vitro” homóloga: consiste en la fecundación del óvulo en el laboratorio, en un medio artificialmente creado;  con posterior transferencia al  útero, (con semen de persona conocida). d)  Fecundación “in vitro” con semen de donante: es indiferente la situación de la mujer (casada o soltera); su óvulo es fecundado con semen de donante anónimo y luego transferido a su útero. e)   Fecundación “in vitro” con donación de óvulos: el semen puede ser del marido o de un donante anónimo; lo fundamental es que también el óvulo es de otra mujer distinta de aquella en quien se implanta después de la fecundación; se da a luz un ser al que únicamente se ha gestado. f)    Transferencia intratubárica de gametos en mujeres con obstrucción de trompas, se realiza en vivo, introduciendo los gametos más allá de la obstrucción, para que  se realice la fecundación y el cigoto continúe su ulterior desarrollo en su medio natural. g)   Transferencia nuclear: en mujeres con defectos citoplasmáticos de óvulos; es muy parecida a la técnica utilizada en la clonación animal y consiste en introducir el núcleo celular de ovocitos de la mujer  en los óvulos de las donantes, a los que se les ha quitado el núcleo. El óvulo ya puede ser fertilizado bien de forma natural si se introduce de nuevo en el útero o in Vitro”… Como se desprende del documento cursante al folio 73 de la pieza principal, a la ciudadana Y, se decidió someterla a “fertilización  In Vitro con el semen congelado…” de su esposo…

FECUNDACIÓN IN VITRO:… es “…el proceso por el cual los óvulos, obtenidos por aspiración de folículos estimulados, son fertilizados con espermatozoides, fuera del cuerpo humano. Los resultantes zigotos/embriones son cultivados en condiciones controladas en una incubadora por un par de días y luego los embriones son transferidos al útero materno. Este es el procedimiento que se conoce coloquialmente como ‘bebé probeta’…”…De allí que el sistema de reproducción asistida planteado por el Grupo Médico de Fertilidad C.A. a los Sres. X y Y fue la conocida como procreación artificial homóloga, es decir, la que se lleva a cabo con el semen del marido; distinta a la heteróloga, que se efectúa con semen de un donante; por lo general anónimo…

DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN EN CASO DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA:… Desde el punto de vista jurídico, esa fecundación in vitro homóloga no presenta problemas en la determinación de la filiación del hijo nacido por dicho método, toda vez que es utilizada por dos personas capaces y con su consentimiento, a diferencia de la heteróloga, en la cual se tiende a atribuir una paternidad distinta de la biológica, pues como ya se apuntó interviene un donante anónimo, y tendrá importancia el hecho de que la mujer esté soltera o casada; pues en este último supuesto la paternidad debe atribuírsele al marido y la filiación es matrimonial (artículo 204 del Código Civil), pero en el caso de la soltera  el hijo tiene el carácter de extramatrimonial y, en principio nadie podrá ser legalmente su padre, salvo que lo haga por adopción. Este último supuesto trae muchas interrogantes pues podría darse el caso de intereses contrapuestos del donante en cuanto a su identidad, la cual está en anonimato en los Bancos de Donación, con el derecho constitucional que tiene todo niño de conocer a sus padres  Como antes se apuntó, no existe en el país regulación expresa sobre el tema de la reproducción asistida, mucho menos sobre la fecundación de una mujer viuda, con semen crioconservado de su esposo fallecido…

Se pregunta la Sala, ¿y es que no puede entonces existir inseminación artificial ni fecundación in Vitro post mortem?… Sin embargo, a nivel del Código Civil venezolano, surge una dificultad legal en este caso,  para establecer la filiación paterna del hijo que pudiera nacer, que no fue concebido durante el matrimonio (artículo 201 del Código Civil), sino cuando el vínculo se había roto, aunque la esperma fue recolectada durante el matrimonio. Se trata de una situación no prevista en el Código Civil, pero que a juicio de la Sala, no puede convertirse en un traba para que el producto de la inseminación post mortem, no goce de sus derechos de conocer a sus padres, y llevar sus apellidos. En casos como éstos (inseminación post mortem), donde consta la existencia del semen, así como de quien emana y el estado civil de los sujetos involucrados en la inseminación, por razones de seguridad jurídica se hace necesario una orden judicial al respecto, de manera que constatados esos extremos, se declare la filiación paterna del concebido en estas circunstancias y se ordene su inscripción en el registro civil con tal filiación, ajustado a lo dispuesto en el artículo 235 del Código Civil.

Al fin y al cabo se trata de una filiación producto de un matrimonio, producida por estas técnicas aplicadas post mortem, pero donde el nacido es hijo del marido de la madre, a menos que tal paternidad sea desconocida por sus herederos mediante juicio al respecto…La inseminación artificial está contemplada someramente en el artículo 204 del Código Civil, y dicha norma impide al marido desconocer al hijo, si ha autorizado la inseminación artificial de la mujer, así no sea de él el semen. En este sentido, la novedosa Ley española 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, en su artículo 8, numeral 1, dispone en torno a la determinación legal de la filiación, que: “1. Ni la mujer progenitora ni el marido, cuando hayan prestado su consentimiento formal, previo y expreso a determinada fecundación con contribución de donante o donantes, podrán impugnar la filiación matrimonial del hijo nacido como consecuencia de tal fecundación”.Estando prevista en el artículo 204 del Código Civil la inseminación artificial, y siendo posible que ella tenga lugar entre esposos, después de la muerte de uno de los cónyuges, y siempre que la cónyuge no contraiga matrimonio antes del alumbramiento, la filiación del nacido por esta técnica, se reconocerá conforme a lo expuesto, y así se declara.Igualmente tal filiación quedará establecida si se trata de una inseminación artificial que utiliza semen u óvulos de personas sin impedimentos para contraer matrimonio, pero entre quienes no hay vínculo matrimonial, siempre que conste la existencia del semen o los óvulos, de quienes emanan, y la manifestación de voluntad de que ese semen se utilice para fecundar por inseminación artificial homóloga o fecundación in Vitro homóloga, al óvulo de persona determinada que aceptó. 

REFERENCIA A LA DONACIÓN RETRIBUIDA Y A LOS CASOS DE MADRES SUBROGADAS: .. se observa que es una realidad la existencia de los llamados bancos de semen…hoy en día han permitido a muchas mujeres cumplir sus sueños de ser madres, la circunstancia de que a los donantes de semen le es garantizada la confidencialidad de sus datos (permanecer en el anonimato, véase como ejemplo el artículo 21.1 de la Ley 14/2006 de España sobre reproducción asistida) choca con el derecho que tiene todo hijo de conocer la identidad de sus progenitores; derechos ambos, el de procrear y el de conocer la identidad de los padres, consagrados en los textos constitucionales de muchos países, como el nuestro, y reconocidos por instrumentos internacionales como antes lo apuntó la Sala, la cual señala que ésta no es la oportunidad para decidir sobre este tema…La maternidad subrogada ha sido definida…como la práctica mediante la cual una mujer gesta o lleva en su vientre un niño para otra mujer, con la intención de entregárselo después que nazca”… Dicha referencia se hace sólo a título ilustrativo, pues mientras se dicte una ley que regule los principios bioéticos previstos en el artículo 127 de la Constitución, la Sala, ante la realidad y la cobertura constitucional que en esta materia debe existir, no quiere pasar por alto el hecho de que frente a la práctica de estas técnicas de reproducción asistida, por medio de donante de esperma, óvulo y/vientre, lo importante en todo caso es que en materia de filiación, se otorgue la paternidad y maternidad a quienes hayan manifestado y realmente tenido la voluntad procreacional, es decir, la voluntad y el afecto para tener su descendencia, y no a quienes han prestado un servicio para que esa reproducción asistida tenga éxito…

CAPACIDAD: …La capacidad jurídica o de goce es la aptitud para ser titular de deberes y derechos; mientras que la capacidad de obrar está referida a la posibilidad de realizar actos jurídicos por voluntad propia….En el presente caso, la actora tiene capacidad jurídica y de obrar como también la tuvo en vida su cónyuge fallecido…En el caso de autos, existe una clara aceptación de la receptora quien es la actora, lo que se discute justamente es la aceptación o no del donante, ciudadano X, respecto a lo cual se pronunciará en forma definitiva esta Sala más adelante.. 

FECUNDACIÓN NO CONSENTIDA:… lo planteado aquí está relacionado con la expresión o no del consentimiento del esposo de la actora para la práctica de la fecundación in Vitro, no es este un caso de hurto de semen, en el cual el hombre al cual éste pertenece desconoce las intenciones de la mujer, quien tiene relaciones sexuales para tomar la muestra (y lo hace valiéndose de los restos en un preservativo o por otra vía, o lo obtiene de una persona recién fallecida), como ha sucedido en la realidad, con el fin de practicarse una técnica de reproducción asistida sin el consentimiento de la persona de quien proviene el semen. A juicio de esta Sala, en estos supuestos hay que distinguir si se trata de un matrimonio o de quienes mantienen una relación concubinaria, de quien obtiene el semen de persona con quien tiene una relación ocasional. En los dos primeros supuestos hay filiación obligatoria, mientras que en el último hay que hacer otra distinción, quienes tienen sexo consensuado, corren el peligro de procrear, así se utilicen preservativos tanto por el hombre como por la mujer, que pueden fallar, y tal peligro sigue en pie si la mujer obtiene -en esta última situación- de alguna manera el semen del hombre. El hijo nacido de la inseminación con el semen recogido de manera artificiosa podrá reclamar la filiación que le corresponde y exigir de sus padres los derechos que le otorga el artículo 76 constitucional; al fin y al cabo él es el producto, así sea atípico, de una relación sexual. Distinta tiene que ser la situación si el semen es recogido fuera de una relación sexual personal de cualquier tipo, o los óvulos son hurtados del centro médico que los tenía, o son manipulados para que los fecunde persona distinta a la que escogió la mujer. Surge así una contradicción entre los derechos del niño que nacerá, de conocer y ser asistido por sus padres, y el de la dignidad del padre o madre timados por el ilegal uso del semen o los óvulos, cuyos derechos al desarrollo de la personalidad se ven afectados por un hijo no querido, y que por lo regular será rechazado. Violándosele a uno de los padres el derecho que le otorga el artículo 76 Constitucional, de decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que desea concebir. A juicio de esta Sala, en casos como éstos, donde por una actividad ilegítima de alguien, nace un hijo no deseado por alguno de los padres biológicos, con la carga psíquica contra el hijo, que implica su rechazo, debe armonizarse la posición del padre o madre defraudado, con los derechos del niño de conocer y ser asistido por sus padres.

En este otro plano no debería ser perjudicado totalmente el padre o la madre objeto de un fraude producto de la reproducción asistida, y por ello, la Sala si bien considera que constitucionalmente (y es de orden público), el hijo tiene el derecho de conocer a su padre biológico, incluso para poder informar a los médicos sobre sus antecedentes genéticos, así como el derecho de utilizar los apellidos del padre o la madre, para armonizar con los derechos violados al padre o a la madre (y hasta a ambos, si fuese el caso, como podría ocurrir si se utilizare un vientre prestado), considera que el así nacido carece de derechos alimentarios y sucesorales con respecto al progenitor, por ser producto de una manipulación indigna. En relación con la fecundación no consentida, merece la pena comentar que la Ley 599 de 2000 de Colombia (Código Penal), en su artículo 108 sanciona la muerte de un hijo fruto de acceso carnal violento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, de la siguiente forma:“…La madre que durante el nacimiento o dentro de los ocho (8) días siguientes matare a su hijo, fruto de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, o abusivo, o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, incurrirá en prisión de cuatro (4) a seis (6) años”… 

ANÁLISIS CONCRETO DEL AMPARO PROPUESTO:.. No ha sido controvertido el hecho de que los ciudadanos Y y su difunto esposo X, acudieron al Grupo Médico de Fertilidad C.A. Z, en fecha 5 de junio de 2003 con el fin de preservar muestra seminal del referido ciudadano, quien iba a ser sometido a tratamiento químico, por padecer de X…existe en autos documento posterior a la solicitud de criopreservación…en los términos siguientes:“…autorizo a la ciudadana YQuien actualmente es mi ‘Concubina’ de profesión…para que se encargue de realizar, agilizar, retirar y efectuar todas aquellas diligencias pertinentes a mi nombre y/o a solicitud tales como: El pago de sueldo correspondientes a mis quincenas, tramites de mi cuenta de ahorro y la que poseemos a nombre de los dos, Tramitación de Título Universitario y en fin el de cumplir mi gran sueño el someterse a futuro en la procreación de hijos a través de ‘Enci-minación Artificial’ ya que por razones ajenas a mi voluntad no podré ejercerlo como lo manda la Ley de Dios, cuyo espermatozoide se encuentra custodiado a través del Centro Médico Docente Z …”

 DECISIÓN: …PARCIALMENTE CON LUGAR la acción de amparo constitucional… (más…)

La Legislación Civil Venezolana sistemáticamente ha reconocido dentro de los tipos de pruebas instrumentales; los instrumentos o documentos públicos, y los instrumentos o documentos privados, todo esto en el marco probatorio que ha de regir cualquier proceso de naturaleza judicial o administrativa.

Ahora bien, Desde el año 1998, surgió una tercera categoría dentro de la clasificación de pruebas instrumentales como consecuencia de la sentencia Nº 300 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo De Justicia, en la que se reconoce por primera vez la especialidad de los documentos administrativos, y se les confiere la misma autenticidad que deviene de los documentos públicos, al emanar estos de un funcionario público, en el ejercicio de sus funciones, según los requisitos del artículo 18 de la ley orgánica de procedimientos administrativos (1982).

Si bien al documento administrativo, le ha sido otorgado el carácter de “auténtico y público” este se distingue primordialmente con el documento público per se, en que el contenido del documento administrativo versa sobre una declaración de voluntad de la administración pública respecto a cualquier situación, a través de funcionario público autorizado, como por ejemplo: una providencia administrativa emanada de la inspectoría del trabajo, un acta policial, o un acta de siniestro emanada por un funcionario adscrito al INTT; mientras que el documento público, nace como consecuencia de una relación negocial entre las partes, que buscan una declaración por parte de la administración, bien sea un Juez, un Registrador o un Notario. En sintonía con ello, es oportuno citar la opinión sostenida por Arístides Rengel Romberg, quien considera que la función del documento administrativo, no es otra que la de documentar los actos de la administración que versan sobre manifestaciones de voluntad del órgano administrativo que la suscribe o sobre manifestaciones de certeza jurídica. (Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. Tomo IV, p. 152).

Ahora bien; Mucho se ha discutido, respecto a la forma y oportunidad en que esta tercera categoría de documentos, han de ser introducidos en un proceso, y la valoración que el juez de instancia, o el funcionario de la administración pública debe otorgarles.

En cuanto a la forma y oportunidad en que deben ser introducidos al proceso, la Sala De  Casación Civil en sentencia N° 209 de fecha 16 de mayo de 2003, caso: Henry José Parra, contra Rubén Gilberto Ruiz Bermúdez y la Sociedad Mercantil Constructora Basso C.A., ratificada en decisión N° 1207 de fecha 14 de octubre de 2004, caso: CORPORACIÓN COLECO, C.A., contra INVERSIONES PATRICELLI, C.A estableció lo siguiente:

“…Los instrumentos públicos que pueden producirse en todo tiempo hasta los últimos informes, se refiere al documento público negocial y no a los documentos públicos administrativos, pues de lo contrario, se crearía una desigualdad extrema para la contraparte del promovente del documento público administrativo, producido luego de precluido el lapso probatorio ordinario.

En efecto, al contener el documento público administrativo una presunción de certeza desvirtuable por cualquier prueba en contrario, si el mismo es consignado en cualquier tiempo y no en el lapso probatorio, en caso de ser impugnado, el Juez estaría obligado a abrir una articulación probatoria, a fin de que la contraparte del promovente pueda desvirtuar la presunción de veracidad mediante la producción de la prueba en contrario; articulación que tiene lapsos más reducidos que los ordinarios concedidos por la Ley. Desde luego que tal problema no se presenta en el caso del documento público negocial, pues ellos sólo pueden ser destruidos por tacha o a través de la acción de simulación…”.

Según los reiterados criterios de las salas civil y político administrativa, el documento administrativo, solo puede ser incorporado al proceso, en la oportunidad prevista en el artículo 396 CPC en aras de preservar el derecho a la defensa de la parte a quien se opone, y la tutela judicial efectiva del estado a los justiciables a través del órgano jurisdiccional.

En tanto a la forma de valoración que el juez debe darles, se asemejan a los documentos públicos per se, ya que los documentos administrativos, gozan de una presunción de veracidad, al emanar de un funcionario público; Es decir prima facie el documento administrativo debe ser valorado por el juez como legítimo, autentico y cierto, hasta tanto la contraparte a quien se opone, no refute el mismo, a través de algún medio de impugnación idóneo; momento en el que surge otra diferencia con los documentos públicos, los cuales solo pueden ser impugnados mediante la tacha de falsedad. Con ocasión a la posibilidad de ser impugnados, bastante se ha sentenciado al respecto, y es criterio sostenido en el tiempo que por esta característica, se asemejan con los documentos privados reconocidos en cuanto al valor probatorio, ya que estos últimos gozan de valor probatorio hasta tanto no sean desvirtuados en contenido o firma.

La eficacia de los documentos administrativos llevados a un proceso, dependerá exclusivamente de la tempestividad con la que estos se introduzcan en atención al principio de preclusividad de los lapsos procesales, y de la manera en que se ratifiquen, cuando estos hayan sido impugnados por la parte a quien no favorece. Dicha impugnación debe versar sobre la falsedad o ilegalidad del documento administrativo que se ha promovido, bien sea por falta de competencia del funcionario fedante, o por falsedad del contenido del documento

En definitiva, si bien se trata de una categoría de pruebas documentales que poseen poca data en nuestra legislación (1998) cada día adquieren más relevancia, en procesos administrativos y judiciales, en los cuales son incorporados por la presunción de veracidad, y autenticidad que del contenido de estos emana. (más…)

El 09 de febrero de 2018, La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 0106 con ponencia del magistrado: Luis Fernando Damiani Bustillo. Expediente Nº 17-0770, Partes: Ventura Yilaly Sifonte Vs. Ministerio del Poder Popular Para La Educación Universitaria, emitió fallo que establece con carácter vinculante la aplicación del principio pro operario en el cómputo del lapso de caducidad establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública”

En la misma se estableció con carácter vinculante que: en aquellos casos en los que se deba computar el lapso de caducidad establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (2002), a los fines de la tramitación de querellas funcionariales, los Tribunales de la República deberán tomar en cuenta las siguientes consideraciones:

“Por otra parte, respecto a la denuncia relativa al momento a partir del cual comienza a computar el referido lapso, cabe señalar que esta Sala ha analizado los supuestos de aplicación del artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en la sentencia N° 1.738 del 9 de octubre de 2006, caso: Lourdes Josefina Hidalgo, y en parte expresó:

“(…) De la norma se extrae, en primer lugar, que el lapso establecido en dicha ley es de tres meses y, en segundo lugar, que según el objeto del proceso este plazo se computará de forma distinta. Así, si se impugna un hecho o no media manifestación formal de la actuación administrativa y ésta sin embargo lesiona un derecho de contenido estatutario, el lapso se computará desde el día en que se produjo el mismo y si se impugna un acto administrativo, el cómputo de ese lapso se iniciará a partir de la fecha de notificación de éste.

En ocasión a tal decisión el cómputo del lapso de caducidad atenderá exclusivamente al objeto del proceso que se debe seguir; es decir; si lo que persigue el funcionario accionante, es la impugnación de un acto o la no manifestación de una actuación que de igual forma está causando un perjuicio; el lapso comenzará a computarse desde la fecha en que se consumó dicho perjuicio, ahora bien, si por el contrario se persigue la impugnación de un acto administrativo, el lapso de caducidad comenzara a correr fatalmente al día siguiente en que este ha sido debidamente notificado al interesado.

A tales efectos se hace oportuno reiterar las disposiciones contenidas en la ley orgánica de procedimientos administrativos respecto a las notificaciones y como han de practicarse:

Artículo 73. Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, debiendo contener la notificación el texto íntegro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse.

Artículo 77. Si sobre la base de información errónea, contenida en la notificación, el interesado hubiere intentado algún procedimiento improcedente, el tiempo transcurrido no será tomado en cuenta a los efectos de determinar el vencimiento de los plazos que le corresponden para interponer el recurso apropiado.

Así, es claro que existen dos situaciones a partir de las cuales se comienza a computar el lapso de caducidad aludido, esto es: i) cuando se genera un hecho o ii) cuando se notifica un acto administrativo, lesivo de los derechos previstos en la Ley del Estatuto de la Función Pública. (más…)

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N°0154 de fecha 16 de febrero de 2018, partes: Jhonathan Jesús Meir Uribe Vs Haim Meir Aron ; fijó con carácter vinculante que en aquellos casos en los cuales no se haya dictado sentencia de fondo que resuelva el asunto, la exigibilidad con carácter retroactivo del pago de la obligación de manutención impuesta por vía judicial, opera desde la fecha en que se haya interpuesto la demanda.

La sala consideró que resulta contrario al derecho a la tutela judicial efectiva en el marco del principio de justicia (artículos 1, 2 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), que luego de obligar a los ciudadanos (niños, niñas, adolescentes) a soportar el trámite de un proceso judicial de inquisición de paternidad y obligación de manutención por contumacia del padre a dar cumplimiento voluntario a su deber, se tenga dicha obligación como exigible desde el momento en que se dictó sentencia de fondo, ignorando que ese/esos ciudadanos acudieron oportunamente ante los órganos de administración de justicia a requerir el establecimiento de una obligación de manutención –que por años no recibieron– por la imposibilidad que tenían en su momento de proveerse de los medios para satisfacer sus necesidades materiales, lo cual constituiría una interpretación contraria al principio de buena fe, que equivale a premiar a aquellos obligados por ley que constriñen a sus hijos a demandar un derecho que es inherente al vínculo familiar en los términos establecidos en el ordenamiento vigente, por ello –se repite– no puede operar en contra de los intereses de los interesados, el prolongado período transcurrido desde el momento en que demandó dicha institución familiar, por la negativa de su progenitor de brindarle el apoyo que requería para proveerse el sustento debido, hasta la oportunidad en que fue dictada la sentencia.

Al respecto se estableció específicamente que en atención a los principios de tutela judicial efectiva, derecho a la defensa, derecho a la manutención e interés superior del niño, con efectos EX NUNC se procederá de la siguiente forma:

i)En todas aquellas causas de obligación de manutención que cursen ante los Tribunales de la República, el pago de la obligación de manutención impuesta por vía judicial se hará exigible y con carácter retroactivo, desde la fecha en que se haya interpuesto la demanda, en aquellos casos en que se encuentre comprobada la filiación, independientemente si el vínculo filiatorio se estableció antes o –como en el presente caso– después de interpuesta la demanda de obligación de manutención, siempre que la demanda de filiación haya sido declarada con lugar y que dicho fallo se encuentre definitivamente firme.

ii)En todas aquellas causas de obligación de manutención, que llenen las condiciones expresadas supra, en los que el Tribunal de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación dicte las medidas preventivas que pudiera considerar pertinentes para velar por la protección ab initiodel derecho que se reclama, el pago de la obligación de manutención impuesta por vía judicial se hará exigible y con carácter retroactivo, desde la fecha en que se haya interpuesto la demanda, sustrayendo de dicho cálculo aquellos montos que efectivamente recibió el beneficiario de la obligación producto de las medidas cautelares dictadas.

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