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“EVOLUCIÓN DEL IDEAL DEL ESTADO SOCIAL Y LOS DERECHOS PRESTACIONALES EN LA HISTORIA CONSTITUCIONAL VENEZOLANA” (ENSAYO CRÍTICO SENT. 85 SC/TSJ) POR @cirrottolar

INTRODUCCIÓN

El presente trabajo se desarrolla en seguimiento de las instrucciones emanadas por el facilitador del seminario de Derecho Procesal Constitucional, correspondiente al pensum de estudio programado por la Universidad Santa María para optar a la láurea que otorga el Doctorado en Derecho Constitucional.

El apuntamiento hecho responde a la presentación de un análisis o ensayo crítico, cuyo objetivo es la sentencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, individualizada con el N° 85 y fechada 24 de enero de 2002[1]. De su contenido se han indicado seis aspectos contenidos a lo largo de su extensa parte motiva, de los cuales elegiremos los alumnos dos y en este caso serán los tópicos del Estado social y de los llamados Derechos Prestacionales.

Tales aspectos los someteré a una revisión crítica sobre su evolución histórica en el derecho constitucional venezolano debido a que la sentencia en cuestión nada refiere, y la labor aquí partirá desde los inicios de nuestra era como República independiente a partir del año 1811, sin dejar de lado eventos globales previos que sustentaron la génesis necesaria para un cambio irreversible de los esquemas políticos y sociales a nivel mundial.

En cambio, el juzgador hace un destacado ejercicio de la evolución histórica foránea del estado social sin reflexionar un ápice sobre la importancia que tuvieron las ideas que nuestros padres fundadores imprimieron a los documentos fundamentales de la República y a los que se produjeron a lo largo del nuestro proceso emancipador.

Nada se dice sobre lo dicho, lo debatido, lo aprobado y lo puesto en práctica desde el nacimiento de la Venezuela soberana e independiente, pasando por los diferentes períodos históricos y hasta nuestros días, salvo en cuanto tiene que ver con las Constituciones de 1961 y 1999.

Son ignorados los trabajos de próceres e intelectuales como Miranda, Roscio, Yánez, Ustáriz, Bello, Vargas y del mismísimo Libertador en sus diferentes estudios documentados, obras literarias y disertaciones públicas, de donde se encuentran claras evidencias de querer fundamentar una Nación con claro sentido y orientación social.

En las páginas de nuestras veintiséis constituciones hay evidencias claras de una evolución dogmática y axiológica de un estado cuya visión estaba sustentado en el beneficio de su pueblo. Claro está que una titulación tan enfática como la que nos otorga el contenido del artículo 2 de la Constitución de 1999 no la conseguiremos en sus precedentes, pero de la mano de la misma conceptualización que la Sala Constitucional le otorga a los términos aquí estudiados y haciendo un necesario análisis se logrará dar con vestigios nada despreciables.

Motiva también el presente análisis una circunstancia que es bastante clara: Con un texto constitucional como el que tenemos vigente[2], el cual está impregnado desde su mismo nombre y en el de la República de un romanticismo pleno y exacerbado por los ideales del Libertador Simón Bolívar, el sentenciador luce desconsiderado ante tal simbolismo político e histórico cuando en nada exalta el pensamiento filosófico de nuestro Padre de Patria y de todos aquellos que antes, durante y después de nuestra sufrida independencia imprimieron un claro sentido y contenido social a sus acciones.

Para concluir, afirmo con vehemencia y así quedará demostrado que en los ideales que soportaron la creación de Venezuela (y de Colombia La Grande) como nación independiente y también aquellos que le dieron continuidad al proyecto nacional hasta nuestro días, existieron evidencias palpables de abrazar y proteger a su pueblo, entonces también encontraremos signos distintivos que ayuden a identificar la existencia de derechos prestacionales debidos a ese mismo pueblo y la posibilidad de reclamarlos cuando el prestador falle en dicha misión.

Este ejercicio crítico pende que el lector tenga en claro que se parte de una idea históricamente lógica: Nuestra independencia se produce por la sumatoria de muchos elementos concurrentes, de entre ellos debe destacarse la crisis interna que en aquél entonces padecía la corona española y que se propagó hacia todas sus colonias, también la clara influencia de los movimientos liberales surgidos en las colonias británicas en América y en Francia lo cual trajo consigo adherida una “nueva onda expansiva” garantista, hasta ese entonces inexistente, de los derechos del hombre (como ser natural) y del ciudadano (como elemento socio político). He aquí el punto de partida de este estudio evolutivo.

Este análisis se soporta en transcripciones autorizadas de los diferentes textos fundamentales que han visto la luz a lo largo de nuestra historia, de otros documentos de eminente y reconocido valor historiográfico y de suficiente literatura especializada, obras de insignes juristas e historiadores patrios.

DESARROLLO

  1. CONCEPTOS ACTUALES.

El estudio de la evolución historiográfica que se plantea parte del marco conceptual que el mismo juzgador constitucional venezolano le otorga a Estado Social y a los Derechos prestacionales. Así tenemos lo que sigue:

Del concepto de estado social de derecho otorgado por la Sala Constitucional extraemos los elementos e ideas centrales que permiten su individualización y que ofrecen un planteamiento concentrado sobre tal definición, tenemos que el fin último del estado social es procurar la mejor coexistencia entre los diferentes estratos socioeconómicos existentes, evitando actos de supremacía de una clase entendida como superior, sobre otras de inferiores posibilidades económicas, entorpeciendo así cualquier manera posible de lograr sobreponerse ante tal situación de minusvalía, redimiéndolas a un perenne yugo colectivo y sin posibilidades ciertas de revertir ese estatus quo.

La Sala entiende que esta búsqueda constante de mayor equilibro de clases no sólo es tarea del Estado, sino que los particulares y muy especialmente aquellos que se encuentran focalizados dentro del segmento social dominante, deben coadyuvar a concretar este ideal fundamental. También se hace énfasis en proyectar la idea que no sólo se trata de un mero desequilibrio de orden económico en torno a la supremacía del elemento riqueza, sino que debe ampliarse hacia todos los ámbitos posibles que participan en la vida de la persona que le pudieran permitir alcanzar los mayores estándares de calidad de vida (salud, educación, vivienda, esparcimiento, armonía con el medio ambiente, entre otros).

De la fórmula interpretativa de los textos constitucionales consistente en la evolución de los valores contenidos en la Carta Magna, amplificados en cuanto a su alcance por medio de los principios que el mismo texto consagra y las normas que están llamadas a ser promulgadas para desarrollar legislativamente a éstos últimos, conseguiremos que la tesis del Estado Social encuentra cabida en el contenido en todo el cuerpo legislativo vigente.

Así se aprecia que partiendo del artículo 2 de Constitución de 1999, sus artículos 3, 20, 21.1 y 2, 70, 79, 80, 81, 82, 83, 86, 90, 102, 112, 113, 115, 127, 128, 132 y 307, y los relativos a los derechos sociales establecidos en el Capítulo V del Título III, se encuentran estrechamente vinculados al orden social, y sirven de referencia para establecer el concepto del Estado social de Derecho y sus alcances.

En cuanto a los derechos prestacionales, tenemos que son los derechos sociales recién mencionados que implican el desarrollo constitucional por vía de principios del valor analizado. Tales derechos otorgan a los ciudadanos la cualidad suficiente para exigir su cumplimiento a quien debe prestárselos. Su enunciación no es taxativa, incluso la Sala los categoriza como difusos en sus límites o indeterminadas.

Según cita la propia sentencia, hay derechos sociales que generan prestaciones determinadas generadas de relaciones existentes entre vínculos concretos (artículos 89, 90 ó 91 constitucionales). También existen otros cuya prestación resulta indeterminada hacia personas o colectivos en particular (99 constitucional). Por otra parte, los hay otros de indeterminación mayor tanto de quienes son sus acreedores como de quienes están obligados a cumplirlos (artículo 82 constitucional).

El primer comprometido en el cumplimiento de los derechos prestacionales es el mismo Estado en las áreas de interés social de la población, bien sea por acciones emprendidas directamente por parte de su andamiaje orgánico, o bien cumpliendo acciones de vigilancia, supervisión y control sobre los particulares que las ejercen (verbigracia por vía de concesiones, autorizaciones o habilitaciones).

Se destaca, finalmente, que en caso de incumplimiento de estos deberes de prestación los afectados cuentan con una acción judicial específica, diferente de las clásicas actuaciones que persiguen la nulidad de actos administrativos de efectos generales o particulares. Se trata de las demandas por intereses colectivos o difusos.

  1. LAS FUENTES DE INSPIRACIÓN DE NUESTROS PADRES FUNDADORES.

Todos nuestros historiadores (patrios o foráneos) son contestes en afirmar que tanto la Revolución Norteamericana y la Revolución Francesa ocurridas a finales del Siglo XVIII, fueron el caldo de cultivo ideal para gestar nuestro proceso emancipador.

La Declaración de Derechos de Virginia ocurrida el 12 de junio de 1776 puede, según BREWER-CARÍAS[3], ser considerada como la primera de las declaraciones de derechos individuales en el constitucionalismo moderno.

Su contenido refiere al reconocimiento de derechos naturales y a la razón bajo la inspiración de la filosofía de los pensadores de entonces (Locke, Montesquieu y Rousseau). Dicho evento desencadenó una seguidilla o corrida de declaraciones políticas similares a lo largo de los diferentes Colonias Norteamericanas que se asumían independientes de la corona británica. En ese mismo año 1776 se consolidaría, como consecuencia, la independencia de lo que hoy conocemos como los Estados Unidos de Norteamérica.

En cuanto interesa a este trabajo, destaco que de dicho texto (comprendido por un Preámbulo y nueve Secciones) existen claros indicios sobre la conformación de un Estado cuyos fines exaltaran la protección del hombre como individuo y de ahí un sentido claramente social. En la Sección 1 se declara al hombre como un ser libre e independiente, poseedor de derechos innatos y que ningún estado podrá privar. Tales derechos son: la vida, la libertad, la propiedad y su disposición y la búsqueda de la felicidad y la seguridad.

También se encuentra en su Sección 3 que el gobierno se instaura para el provecho, protección y seguridad comunes para el pueblo, nación o comunidad, independientemente de la forma que adopte, siendo el mejor aquél que sea capaz de producir el mayor grado de felicidad y seguridad, y aquél que no sea capaz de lograrlo deberá ser reformado de acuerdo a lo que más convenga al bienestar público.

Ahí puede observarse con meridiana claridad cómo el ideal de un estado social tiene presencia, y con ello la observancia, respeto y reclamo de los derechos prestacionales concebidos para ese entonces.

Poco tiempo después de la Revolución Norteamericana se produce la Revolución Francesa y con ella la emblemática “Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano” del 26 de agosto de 1789, con mayor resonancia universal que sus predecesores norteamericanos, pero con evidentes influencias de aquellos, y de la lectura de sus 17 artículos encontraremos claras menciones que se ajustan al concepto actual de estados social y de los derechos prestacionales.

En su artículo 1 se hace referencia a la libertad e igualdad del hombre desde el momento de su nacimiento, sin mayores distinciones sociales que las vigentes para aquellos tiempos. El artículo 2 consagra que el fin de asociación de personas reunidas en la fórmula del estado moderno no es otro que el proteger los derechos inherentes e imprescindibles a la naturaleza del hombre. En cuanto a la libertad y su concepto, el artículo 4 refiere a que el hombre no tiene otros límites que el de sus iguales y que además estén establecidos en la ley. También hay claras expresiones referidas a la igualdad en su artículo 6, cuando indica que todos los ciudadanos son iguales entre sí, gozarán de las mismas oportunidades para ostentar dignidades, puestos y empleos públicos, según su capacidad, virtudes y talentos.

Consagra también la justa proporción en las contribuciones que los ciudadanos deben hacer al estado, atendiendo a sus posibilidades individuales tal como lo significa su artículo 13. Finalmente, su artículo 17 consagra el derecho a la propiedad y lo caracteriza de ilimitado, salvo en casos de necesidad pública y de la consecuente aplicación de expropiaciones debidamente compensadas.

He aquí entonces el inicio de todo un cambio global irreversible que, con mayor o menor esfuerzo, abrazó prácticamente a toda la humanidad. Más de dos siglos después, ante la resistencia de culturas ancestrales ultraconservadoras como las del oriente lejano y las del África meridional, las influencias de estos trascendentales eventos siguen surtiendo efectos.

  1. LA GÉNESIS DE NUESTRA INDEPENDENCIA.

Después de la primera Constitución de los Estados Unidos de 1787, seguida de la Constitución de Francia de 1789, toca un honroso tercer lugar cronológico en la historia universal del constitucionalismo moderno a la Constitución Federal para los Estados Unidos de Venezuela de 1811.

Ahora bien, a los efectos del análisis que ocupa hacer aquí es menester destacar que antes de la aprobación de nuestra Constitución del 21 diciembre de 1811, se produjeron otros eventos de significancia en nuestro recorrido histórico jurídico que siguen marcando pauta en la evolución del concepto actual del estado social.

Así tenemos en la Proclama de Francisco de Miranda en el año 1801 menciones claras de influencia jacobina en las palabras de este venezolano universal, que refieren a la necesaria prevalencia de un estado que le garantice a los venezolanos sus derechos sociales “…estos son: la seguridad personal, la libertad, la propiedad, tan esenciales para el hombre que vive en sociedad…”[4], además de referencias hacia la necesidad de establecer canales o medios claros para que el ciudadano pueda alzar sus quejas ante cualquier abuso que vulnere el campo de sus propios derechos.

Luego, transcurridos los sucesos del 19 de abril de 1810 nos ubicamos en los días previos a la Declaración de la Independencia en aquél 5 de julio de 1811, específicamente el día 1 de ese mismo mes, y de la pluma de Juan Germán Roscio, el Supremo Congreso de Venezuela publica la Declaración de los Derechos del Pueblo de 1811[5].

De su texto destella el contenido del capítulo titulado “LOS DERECHOS DEL HOMBRE”, en los cuales debe destacarse como evidentes elementos del actual concepto del estado social y de derechos prestacionales al contenido de su artículo 1 (el fin de la sociedad es la felicidad común y el gobierno debe asegurarla), el artículo 2 (la felicidad es el goce de la libertad, de la seguridad, de la propiedad y de la igualdad de derechos ante la ley), el artículo 5 (la ley tiene como objeto reglar la vida en común), el artículo 12 (todo acto ejercido contra un ciudadano sin las formalidad legales es arbitrario y tiránico), el artículo 14 (la ley protege la libertad pública e individual), artículo 18 (la seguridad es la protección debida a cada uno de los miembros de la sociedad para la conservación de su persona, de sus derechos y propiedades), artículo 19 (derecho de propiedad), artículo 20 (derecho a la libertad de trabajo, industria, oficio o comercio), artículo 21 (expropiaciones por utilidad pública y su compensación; contribuciones fiscales de acuerdo a las posibilidades individuales), artículo 22 (libertad de reclamar el respeto de los derechos individuales ante la autoridad), artículo 24 (inviolabilidad del domicilio y limitaciones a las requisas).

Es de destacar en este mismo texto, pero en su capítulo titulado “DEBERES DEL CUERPO SOCIAL”, el contenido de su artículo 1 (deber de la sociedad es garantizar a cada uno de sus miembros el goce y conservación de sus derechos individuales), artículo 2 (es una garantía de la sociedad el establecimiento de los límites del poder y el establecimiento de responsabilidades de los funcionarios públicos), artículo 4 (derecho a la educación para favorecer el progreso de la nación y al alcance de todos).

Más luego, el día 21 de diciembre de 1811 se aprueba la Constitución Federal para los Estados de Venezuela, la cual es obra del mismo Juan Germán Roscio, Francisco Xavier de Ustáriz y de Francisco Javier Yánez, quienes además de diputados del Congreso Constituyente que le dio vida a esta primera constitución de la Venezuela independiente, fueron eternos defensores de su modelo[6].

Del contenido de nuestra primigenia Carta Fundamental se destaca el contenido de “PRELIMINAR” (equivalente a nuestro actual preámbulo), el cual enumera con total claridad cuáles fueron los primordiales intereses de la naciente federación, y en lo que respecta a las señales de su sentido social es merecidamente destacable esta transcripción parcial de su texto: “…para estos fines u otros convenientes a la seguridad, tranquilidad y felicidad común…”.

También de su Capítulo VIII, se advierte el contenido de su artículo 151 que amerita una necesaria transcripción integral: “…151. El objeto de la sociedad es la felicidad común, y los gobiernos han sido instituidos para asegurar al hombre en ella, protegiendo la mejora y perfección de sus facultades físicas y morales, aumentando la esfera de sus goces y procurándole el más justo y honesto ejercicio de sus derechos.”

He aquí la justa representación del actual ideario del estado social, pero adaptado a los avances y desarrollos jurídicos y filosóficos vigentes dos siglos atrás.

Además de ese artículo es dable destacar el contenido de los artículos 152 (derecho a la propiedad, libertad y seguridad), 154 (igualdad ante la ley), 155 (disponibilidad de la propiedad obtenida como fruto del trabajo o la industria), 156 (entiende a la seguridad como la garantía y protección que cada miembro posee sobre su persona, derechos y propiedades), 167 (libertad de trabajo, cultura, empresa, industria o comercio, muestras patentes de la existencia de derecho prestacionales debidos por la naciente e independiente nación.

También enmarca en su artículo 191 que la constitución de los gobiernos federativos tiene como finalidad la felicidad común, la protección y seguridad de la ciudadanía en general y no para alimentar intereses particulares. Ahí mismo se lee un mandato inexpugnable para ellos y que con claras influencias de las gestas norteamericanas y francesas que le precedieron: “…El mejor de todos los gobiernos será el que fuere más propio para producir la mayor suma de bien y de felicidad…para procurar el bien público…”.

En lo particular de los derechos prestacionales, se infiere de la atribución otorgada al Poder Legislativo que el servicio de correos y vías de comunicación terrestres estaba considerado de interés nacional y en beneficio del pueblo.

No menos importantes son las referencias que sobre los aspectos estudiados encontramos en su CAPÍTULO IX, titulado DISPOSITIVOS GENERALES (hoy asimilables a las Disposiciones Transitorias y Finales), específicamente de su artículo 200, en el cual se evidencia el definitivo espíritu social de nuestra Primera República. Veamos en qué se justifica esta afirmación: su artículo 200 refiere a la incorporación aborigen al sistema educativo del cual estaban excluidos; el artículo 202 ratifica la abolición del comercio de esclavos el cual se había decretado el 14 de agosto de 1810; el artículo 203 revoca la clasificación o estratificación social creada para los denominados pardos y lo incorpora a la vida ciudadana; el artículo 204 elimina la existencia de títulos nobiliarios; el artículo 226 pauta una regla uniforme para el tratamiento del individuo otorgándole el de ciudadano como única denominación de los hombres libres de la naciente Nación.

En cuanto al ejercicio crítico que ocupa este trabajo, es claro que el espíritu del estado social estaba claramente presente y por ende el de los derechos prestacionales.

  1. A LA SOMBRA DE LAS ARMAS.

Con la caída de la Primera República y todo cuanto históricamente ocurrió después y en medio del fragor de la guerra de independencia, además de la sangre corrida, los cadáveres sepultados, los heridos socorridos, los sables blandidos, la pólvora quemada, mezclado todo con acuerdos y discrepancias altisonantes entre los republicanos, hubo mucho quehacer jurídico en búsqueda del restablecimiento de orden constitucional.

El 08 de mayo de 1817 ocurrió el muy despotricado “Congreso de Cariaco”, de la mano del Santiago Mariño a la cabeza, de Francisco Xavier Maiz, de Diego Bautista Urbaneja y, entre otros, del canónigo Cortés de Madariaga, con el cual se buscó restablecer el hilo constitucional roto en 1812 y, con un mapa oriental militarmente ventajoso para el bando patriota se establece un gobierno transitorio bajo el amparo de la Constitución de 1811, lo que equivale al reconocimiento íntegro del texto analizado en el aparte anterior.

El Libertador Simón Bolívar en nada simpatizó con la iniciativa de Cariaco, y encontrándose en pleno control y supremacía del movimiento republicano, asentó su centro de operaciones en la Guayana de entonces, y a partir del mismo año 1817 comenzó las maniobras político, militar y jurídica que culminan con la aprobación de la Constitución Política de Venezuela de 1819, sancionada en Angostura el 11 de agosto de ese año.

Antes es meritorio exaltar el célebre discurso de apertura pronunciado por Simón Bolívar ante el Congreso Constituyente de Angostura el 15 de febrero de ese año, y en el cual encontraremos claras menciones a los elementos que nos llevan a concluir sobre la presencia del ideal del estado social y de los derechos prestacionales, aunque sus intenciones fueron claras de acabar con el sistema político y de gobierno fijado por la Constitución de 1811.

La Constitución de 1819, nuevamente con el apoyo del jurista Roscio, parte también con un Preámbulo en el cual se destaca la frase: “…y deseando promover nuestra felicidad particular y contribuir activamente a la del género humano…”.

Seguidamente encontramos que su Título I establece la Sección Primera dedicada a los Derechos y Deberes del ciudadano, con lo cual su estructura brinda preponderancia y privilegio a dichos aspectos sobre cualquier otro. Sus artículos 1 (enunciación del derecho a la libertad, seguridad, la propiedad, la igualdad y la definición de seguridad general), 2 (definición de libertad), 7 (definición de seguridad), 12 (definición de propiedad), 13 (libertad de industria), 14 (libertad de oficio) y artículo 16 (definición de igualdad ante la Ley). Luego en su sección Segunda encontramos los Deberes de los ciudadanos, entre los cuales destaco su artículo 1 (priva el interés general sobre el particular) y 6 (reproche al ciudadano que no colabora con el logro de la felicidad general estableciendo que para ello cada individuo debe ocuparse de aumentar su trabajo, talentos e industria para contribuir con la prosperidad general).

El proyecto bolivariano de 1819 no quedó del todo completo. No fue aprobado la inclusión del Poder Moral, en el cual entraba el juego todo un aparte dedicado a la educación de la sociedad, concebido como todo un andamiaje diseñado para la prestación de tal servicio público.

La Constitución de 1819 es una constitución para la guerra, no para el romanticismo político. Por fuera quedaron menciones claras y específicas de naturaleza social que sí consiguieron cobijo en su antecesora. Todo parece quedar implícito en los principios antes enunciados y en el desarrollo legislativo que posteriormente se generara para asegurar la felicidad del pueblo.

Luego, con la Constitución de 1821[7] por medio de la cual se consolida el ideal bolivariano de unión regional conocido como “Colombia La Grande”, destaca en papel protagónico el espíritu integracionista del constituyente antes que el de tutelar los derechos del colombiano. Pasa a segundo plano, casi nulo el espíritu social que nació en 1811 cuando sólo su artículo 3 dedica menciones a los derechos a la libertad, la seguridad, la prosperidad y la igualdad de los ciudadanos, el cual es reflejo idéntico de parte de su Preámbulo.

Atribuye al Congreso la facultad de legislar en materia de educación pública, progreso de las ciencias, artes y establecimientos útiles. (art. 55.18)

En sus Disposiciones Generales (finales) encontramos relegado el derecho a la propiedad (177), libertad de empresa, oficio, arte o industria (178) y extinción de títulos nobiliarios (181). Así vemos como la tendencia constitucional de entonces sigue marcando el estilo y espíritu constituyente, exaltando la necesidad por lograr -antes que nada- la estabilidad integral de la república y relegando en importancia estructural al estado social.

Transcurrirán apenas 5 años cuando el proyecto integracionista de Bolívar hace aguas. Entre 1826 y 1830 se producirá el desmoronamiento del sueño bolivariano grancolombiano. 

  1. EL CAUDILLISMO Y LA APARICIÓN DEL ESTADO RESPONSABLE.

Con José Antonio Páez a la cabeza, el Congreso Constituyente de Valencia, el 22 de septiembre de 1830 aprueba la Constitución del Estado de Venezuela. En su Preámbulo destacan menciones alegóricas al tema que atendemos. Frases como “…establecer la justicia, asegurar la tranquilidad doméstica, proveer la defensa común, promover la felicidad general…”, serán válidos para entender cuál es el sentido social que emprendía aquel estatuto.

Aparece por primera vez la calificación de “Estado Responsable” atribuida al Gobierno Venezolano (art. 6), expresión que entendemos subsume e involucra todo cuanto es deber de prestación para la nación hacia sus ciudadanos. Deberes u obligaciones que nuevamente pasan al penúltimo escalafón de interés del constituyente de 1830, estableciendo en sus artículos 188 (mención de los derechos a la libertad, seguridad, propiedad e igualdad definidos más luego en los artículos 189, 208, 209, 213 y 217).

Con no pocas modificaciones fue redactada la Constitución de 1857, de donde se destaca nuevamente la expresa prohibición de la esclavitud (art. 100) y la reubicación de la carta dedicada a los derechos individuales. Un año después se sanciona la Constitución de 1858, la cual rescata matices filosóficos y dogmáticos propios del estado social desde su mismo Preámbulo, además de que otorga un papel más protagónico a los Derechos Individuales ubicándolos a partir de su artículo 13 siendo los célebres derechos destacados en los textos previos, quedando por destacar el establecimiento por primera vez del voto directo[8].

Se produce la Guerra Federal y su finalización se pacta por medio del Tratado de Coche de 1863. Se procede entonces a la instalación de una Asamblea Nacional Constituyente el 24 de diciembre de ese mismo año. Pero antes de ello el entonces presidente de la República Juan Crisóstomo Falcón emite un Decreto con fecha 16 de agosto de 1863 “sobre los derechos individuales y las garantías de los venezolanos”.

La única explicación posible a que este evento ocurriera antes de la mismísima instalación de la Asamblea Nacional Constituyente, la vamos a encontrar en las consecuencias devastadoras que produjo la Guerra Federal. No solo en cantidad de muertes, pueblos desolados, casas y edificios desbastados, sino a nivel de la pérdida del sentido social en la vida de la ciudadanía. Nuevamente la guerra hace de las suyas. El Decreto de Juan Crisóstomo Falcón lo que hace es reafirmar todo cuanto se estaba en vigencia de la Constitución de 1858 con los puntos antes exaltados en ella, sin mayores cambios ni innovaciones.

La labor constituyente del Congreso instalado en 1863 produjo la Constitución de los Estados Unidos de Venezuela 1864, de la cual se destaca con total claridad la garantía del derecho a la vida y abolición de penas capitales (art. 14.1) y el renacer del derecho a la libertad de enseñanza y gratuidad de la misma (art. 14.12). Además, se desprende un gran avance a los efectos de la interpretación constitucional[9], ya que surge por primera vez la consagración del principio de no taxatividad, positivación y progresividad de las garantías individuales (art. 14.15). Esta misma carta política le atribuye a la Legislatura (dícese del aparato legislativo nacional), la creación de las oficinas de correo nacionales (art. 43.15).

Según ARRÁIZ LUCCA[10], con la eliminación de la pena de muerte para todos los delitos Venezuela previsto en este texto constitucional, nuestro país se pone a la vanguardia mundial a ese respecto al ser la primera que le otorga rango constitucional. Cómo no hablar de -al menos- un mínimo vestigio del estado social.

Con la llegada de Antonio Guzmán Blanco al poder en 1873, se produce un nuevo cambio constitucional. Se aprueba el 23 de mayo de 1874 la Constitución de los Estados Unidos de Venezuela. No hay cambios sustanciales que destacar en cuando a los derechos sociales ciudadanos, aunque existe un claro retroceso en materia política cuando se elimina el voto secreto.

El mismo Guzmán Blanco patrocinaría la aprobación de la Constitución de los Estados Unidos de Venezuela de 1881, con la cual solo pretendería cambios en la estructura del gobierno sin alteraciones que destacar en el presente trabajo. Destacable es su artículo 13, el cual establece por vez primera en nuestro recorrido histórico jurídico la fijación de claros principios de organización del Estado Federal. Dicho texto reza así: “…Art. 13. Los Estados de la Federación Venezolana se obligan…1°. A organizarse conforme a los principios de gobierno popular, electivo, federal, representativo, alternativo y responsable…23. A establecer la educación primaria y de las artes y oficios…”.

Diez años después se produce la Constitución de los Estados Unidos de Venezuela de 1891, patrocinada por el presidente Raimundo Andueza Palacios. Este texto de efímera vigencia propugnaba acabar con las intenciones continuistas del “Ilustre Americano”. En ella los derechos individuales no experimentan ninguna mejora o desmejora.

Esta Constitución fue derogada como consecuencia de la Revolución Legalista de Joaquín Crespo y mediante la Constitución de los Estados Unidos de Venezuela de 1893, publicada en Gaceta Oficial con fecha 05 de julio. En cuanto a los derechos de los ciudadanos (titulado DERECHOS DE LOS VENEZOLANOS), destaca la redacción del artículo 14.12 donde se evidencia la clara existencia del Derecho Prestacional a la Educación y su claro endoso al Poder Público cuando indica: “…El Poder Público queda obligado a establecer la educación primaria gratuita y de las artes y oficios…”.[11]  Además, encontramos que ratifica el principio de no taxatividad, positivación y progresividad de los derechos individuales (art. 15). También merece destacarse el contenido de su artículo 17, en el cual en materia de derecho individuales fija claramente -por primera vez- el principio de supremacía constitucional dejando entendido que ningún texto de inferior rango podrá contradecirla ni menoscabar aquellos derechos consagrados en su articulado. 

  1. ENTRE AUTORITARISMO, DICTADURAS Y PARPADEOS DEMOCRÁTICOS.

De revolución en revolución toca el turno a Cipriano Castro y su Revolución Restauradora, la cual haciendo honor a su nombre mediante decreto restauró la vigencia de la Constitución de 1893, cuya vigencia Ignacio “El Mocho” Andrade había interrumpido. Acto seguido ordena la conformación de una nueva Asamblea Nacional Constituyente que se encargaría de redactar y aprobar la Constitución de los Estados Unidos de Venezuela de 1901.

Su texto ofrece pocas modificaciones que deban destacarse en este trabajo, salvo un sensible retroceso en cuanto al derecho prestacional a la educación se refiere, ya que su artículo 17.12 se limita a garantizar la libertad de enseñanza, más eliminó cualquier tipo de mención clara sobre la responsabilidad pública de impartirla y garantizarla de forma gratuita. Ahora bien, quedará mucho de qué interpretar de una fórmula genérica establecida en el artículo 115 donde se deja a la competencia de los Estados Federales aquellas competencias que no estén expresamente atribuidas al gobierno federal. Minuciosa revisión de todas las constituciones entonces promulgadas para profundizar este estudio puede ser tarea futura.

En cuanto a derechos prestacionales se refiere, el artículo 54.6 otorga al Congreso la atribución de legislar sobre materia bancaria e institutos de crédito, y con la modernidad tecnológica e industrial de entonces aparecen con rango constitucional servicios que pasarían en el futuro a ser catalogados como “públicos”. El ejecutivo federal tiene atribuida la reglamentación del servicio de correos, telégrafos y teléfonos federales. Por lógica si el ejecutivo tiene facultades de reglamentar, es porque tales servicios pasaron a ser demandados por la población en cantidad y calidad tal que despertó el interés del constituyente. (art. 89.13)

Las ambiciones personalísimas de “El Cabito” lo llevan a impulsar una nueva Constitución de los Estados Unidos de Venezuela apenas en el año 1904. ARRAÍZ LUCCA[12] refiere que esta “nueva” constitución solo se hizo con la idea de modificar el período presidencial constitucional, y siendo conteste con esa afirmación, no hay otros cambios de significancia que destacar, salvo la desaparición de la atribución legislativa del Congreso en materia de bancos e institutos de crédito.

La silente transición ocurrida entre el “compadrazgo” de Cipriano Castro y Juan Vicente Gómez abrió la puerta a la gestión gubernamental más extensa de nuestra historia republicana. “El Benemérito” hizo sentir su poder por un período de 27 años y solo la muerte puso fin a su mandato, disfrazándolo de discontinuo mediante la aprobación de siete nuevas Constituciones: estas fueron las de 1909 (de la cual se destaca la inclusión, por primera vez, de la atribución del Congreso en legislar sobre materia sanitaria; art. 57.12), 1914 (aquí se incluye la facultad del Congreso de aprobar específicamente contratos para construir vías de comunicación; art. 58.10.b), 1922, 1925 (es destacable la atribución de la prestación de los servicios de policía, abastos, cementerios, ornamentación municipal, arquitectura civil, alumbrado público, acueductos, tranvías urbanos y servicio sanitario a las municipalidades [art. 18.1], se amplía la facultad del Congreso de aprobar contratos de construcción de vías férreas, cables aéreos de tracción, instalaciones telegráficas o inalámbricas y demás materias de interés nacional [art. 78.6]), 1928, 1929 y 1931.

Con la muerte de Juan Vicente Gómez en 1935 se produce un período de transición política bajo la presidencia de Eleazar López Contreras. Se promulgó entonces la Constitución de lo Estados Unidos de Venezuela de 1936. Con ella el Estado mantiene las clásicas características que vienen endilgándosele desde décadas atrás. Se estatuye la educación primaria obligatoria y la que preste el Estado será gratuita. Es competencia del gobierno Federal los correos, telégrafos, teléfonos y comunicaciones inalámbricas, así como las vías férreas nacionales y los cables de tracción. Las municipalidades conservan las atribuciones antes comentadas en esta materia de derechos prestacionales.

Durante la presidencia de Isaías Medina Angarita, el día 05 de mayo de 1945 se produce la reforma del anterior texto constitucional y se promulga la Constitución de los Estado Unidos de Venezuela de 1945. En orden al eje central del presente trabajo referido al estado social y los derechos prestacionales no hay mayores modificaciones, aunque en otros ámbitos de carácter político significó un gran cambio en muchos aspectos.

Con la salida de Medina Angarita de la presidencia por vía del golpe de estado del 18 de octubre de 1945, se instala la Junta Revolucionaria de Gobierno cuyos integrantes proceden a emitir el Decreto N° 217, de fecha 15 de marzo de 1946 por medio del cual se promueven derechos y garantías individuales, con lo cual queda claro el momento de inestabilidad e inseguridad jurídica y ciudadana se vivía.

La Asamblea Nacional Constituyente instalada en 1946 redactó la Constitución de los Estados Unidos de Venezuela de 1947[13]. Se retoma con ella el dictado de un Preámbulo de donde se destaca que: “…La Nación Venezolana proclama como razón primordial de su existencia la libertad espiritual, política y económica del hombre, asentada en la dignidad humana, la justicia social y la equitativa participación de todo el pueblo es el disfrute de la riqueza nacional. De esa razón fundamental deriva la Nación sus funciones de defensa, de derecho, de cultura, para el logro de sus fines esenciales contenidos principalmente en la armonía, el bienestar y la seguridad social e individual de los venezolanos…”.

De su articulado destaco el contenido de sus Capítulos III (LA FAMILIA), IV (LA SALUD Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL), V (LA EDUCACIÓN), VI (EL TRABAJO), VII (LA ECONOMÍA NACIONAL) a lo largo de los cuales, por primera vez se establece con claridad y en repetidas oportunidades que el Estado “…en virtud de su función social…”, desarrolla derechos prestacionales íntimamente ligados con cada uno de sus respectivos títulos.

Esta nueva estructura de la redacción constitucional, tal como lo advierte BREWER CARÍAS[14] en beneficio de la tesis que aquí se presenta: “…Este texto, en la historia constitucional del país…desarrolla ampliamente los derechos sociales…”. Por lo tanto, es mucho más que una arquitectura jurídica diferente en su forma, sino que hay verdaderas innovaciones en el terreno de la tesis del estado social y de los consecuentes derechos prestacionales.

Con la salida anticipada de la presidencia por parte de Rómulo Gallegos como consecuencia del golpe de estado militar impetrado en su contra, así como luego de que Marcos Pérez Jiménez asumiera el control absoluto del poder y con ello la primera magistratura nacional, el día 15 de abril de 1953 se promulga la Constitución de los Estado Unidos de Venezuela de ese año. En su contenido se reducen ostensiblemente las referencias directas al término “derechos sociales” pero sin desconocerlos y desde su inicio se lee con claridad cómo la Carta Fundamental sirve de punto de apoyo para su proyecto político conocido como el “Nuevo Ideal Nacional”.

Estamos en presencia de un claro desmontaje de la visión amplísima que la constitución de 1947 dio al tema del estado social y de los derechos prestacionales. El constituyente de 1953 prefiere referirse a que el Estado está detrás de la búsqueda del “…mejoramiento de su medio físico y de las condiciones de sus habitantes, en un ambiente de armonía entre cuantos convivimos en su territorio…”, antes de hablar con contundencia de aspectos sociales.

Es posible que las tendencias evidenciadas tanto en la experiencia de 1947 como en la de 1953 estuvieran condicionadas a hechos contemporáneamente significantes: El fin de la Segunda Guerra Mundial, la creación de la Organización de Naciones Unidas y el surgimiento de la Guerra Fría.

Derrocado Marcos Pérez Jiménez el 23 de enero de 1958, transcurrida la transición marcada por el mandato de la Junta Militar de Gobierno de la República de Venezuela instaurada ese mismo día, se convocará una Asamblea Nacional Constituyente encargada de redactar la vigésima quinta Constitución de nuestro país.

  1. EL PASADO MÁS RECIENTE Y EL HOY. 

Sancionada y promulgada la Constitución de República de Venezuela de 1961 el día 23 de enero de ese mismo año, volverá a imprimirse en su leit motiv aspectos de directa, clara y expresa vinculación con el estado social. Su Preámbulo sin coqueteos es enfático y directo cuando expresa que dicha carta fundamental se establece con el propósito de “…proteger y enaltecer el trabajo, amparar la dignidad humana, promover el bienestar general y lograr la seguridad social; lograr la participación equitativa de todos en el disfrute de la riqueza, según los principios de la justicia social, y fomentar el desarrollo de la economía al servicio del hombre…mantener la igualdad social y jurídica, sin discriminaciones derivadas de raza, sexo, credo o condición social…cooperar con las demás naciones…sobre la base del recíproco respeto de…la garantía universal de los derechos individuales y sociales de la persona humana[15]…sustentar el orden democrático…asegurar derechos y la dignidad de los ciudadanos…”.

Encontramos nuevamente una estructura del texto constitucional similar a la de 1947, donde se consagran capítulos especialmente dedicados a LOS DERECHOS INDIVIDUALES (el III), DERECHOS SOCIALES (el IV) y DERECHOS ECONÓMICOS (el V), en los cuales se consagran derechos de prestación a favor del ciudadano.

Con respecto a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 cerramos el ciclo evolutivo de la noción del estado social. El contenido de su Exposición de Motivos, su Preámbulo y el mismísimo contenido del artículo 2 dan suficientes muestras de ello. Asimismo, este texto fundamental criticado por algunos de ser excesivamente reglamentario, es prolijo en la consagración de derechos prestacionales. Así se cierra el ciclo de la evolución ensayada con el presente trabajo.

CONCLUSIONES

Luego de analizada la Sentencia 85 del 24 de febrero de 2002 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se logró establecer un marco conceptual claro y suficiente sobre el estado social y los derechos prestacionales nos ofrece. Con ello se logró hilvanar el estudio crítico comparativo que se planteó ab initio.

Se logró precisar que, a diferencia de lo que el sentenciador someramente toca, nuestra historia constitucional republicana está plagada de rasgos evolutivos de la noción del estado social y de los derechos prestacionales.

Si trazamos gráfico lineal bidimensional, donde el factor horizontal es equis (x) y se corresponde con una línea de tiempo que parte desde el año 1810 y culmina en 1999, y el factor vertical ye (y) es una medición de intensidad imaginaria de previsión del estado social en nuestras constituciones, que podemos ponderar en términos porcentuales desde cero (0%) y hasta ciento por ciento (100%), lograremos un dibujo con evidentes y pronunciados picos y valles.

Los factores que incidieron en que ocurriera dicha fluctuación sobre el tema en referencia sin duda pasa por revisar los intereses individuales de los gobernantes de turno, a sus ideales, a sus políticas, sus ambiciones, sus creencias teológicas y hasta sus ideologías.

Pero de algo podemos estar seguros luego de la lectura de este breve bosquejo: El estado social y los derechos prestacionales siempre estuvieron presentes en la mayor o menor genialidad de los constituyentes de turno. En vano de puede silenciar esta situación.

Es impreciso atribuir a la Constitución de 1999 la innovación al respecto, cuando en el momento de mayor hervor histórico de los reclamos sociales a nivel mundial (finales del Siglo XVIII y mediados del Siglo XX), los venezolanos gozamos -una vez más- de un texto constitucional que se adaptaba a tales demandas globales. Es el caso de la Constitución de 1811 y la Constitución de 1947. En ambos casos es poco el esfuerzo hermenéutico por desenredar cualquier anudado contenido en los otros 25 textos constitucionales, buscando cualquier sentido similar al que nos interesa: la existencia de verdaderas pruebas de la evolución del estado social y los derechos prestacionales.

Queda claro que el sentenciador del 24 de enero de 2002 dio mayor relevancia a los aportes de otros hechos foráneos, silenciando nuestro acervo histórico constitucional tan plural y suficiente.  (más…)

SC: LA ADHESIÓN A LAS DECISIONES JUDICIALES NO ESTÁ PREVISTA COMO FIGURA JURÍDICA EN EL SISTEMA JUDICIAL VENEZOLANO; Y NO CONSTITUYE UN PROCEDIMIENTO PREVIO JUDICIAL PORQUE LAS SENTENCIAS SE ACATAN Y NO LE ES DADO A LAS PARTES ADHERIRSE A ELLAS.

SALA COSNTITUCIONAL SENTENCIA N°244 DE FECHA 14 DE DICIEMBRE DE 2021

Declarada como fue la competencia de esta Sala y siendo la oportunidad procesal para resolver el caso de autos; de las actas procesales que conforman el expediente se constata lo siguiente:

1.- De la llamada “solicitud de amparo constitucional” presentada el 21 de septiembre de 2020, por la abogada Xiomara del Valle Díaz Fuentes, en su condición de defensora privada del ciudadano JORGE DEL CARMEN ROMERO RONDÓN.

La abogada Xiomara del Valle Díaz Fuentes, en su condición de defensora privada del ciudadano JORGE DEL CARMEN ROMERO RONDÓN, aún cuando denominó su escrito –vía correo electrónico- como un “amparo constitucional”, la Sala constata que realmente lo peticionado fue una adhesión a la decisión N° 0138/2020, mediante la cual esta Sala Constitucional revisó de oficio la medida privación de libertad acordada el 29 de septiembre de 2019 y, en su lugar, la sustituyó por una medida cautelar menos gravosa, a favor del ciudadano TOMÁS ANTONIO ARMAS GONZÁLEZ; petición esta que fue ratificada posteriormente y consignada personalmente.

Tal solicitud contiene fundamentalmente lo siguiente:

“Yo, XIOMARA DIAZ FUENTES, venezolana, mayor de edad, abogada en ejercicio, domiciliada en Lechería, Jurisdicción del Municipio Diego Bautista Urbaneja del Estado Anzoátegui, titular de la Cédula de Identidad No. 8.373.190, e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (inpreabogado) de Venezuela bajo el N° 81.567; en el Colegio de Abogado del Estado Anzoátegui bajo el N°. 2.842, habilitada para actuar ante este Tribunal Supremo de Justicia, ex Artículo 324 del Código de procedimiento Civil  y 18 de La ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, bajo el Numero de Credencial SCC 309, Procediendo en este acto en mi calidad de ABOGADO PRIVADO del Ciudadano JORGE ROMERO RONDÓN titular de cédula de identidad N° V.-4.595.242., tal y como se evidencia del acta de nombramiento de defensor privado que se acompaña en copia simple identificada con la letra “A”, acudimos ante Usted a los fines de realizar las siguientes consideraciones:

Amparados en los dispositivos legales contenidos en el Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, nuestra Carta Magna y leyes de la República, solicito con carácter de urgencia ADHESIÓN A LA DECISIÓN 0138, EXPEDIENTE No. 19-0768, SOBRE el AVOCAMIENTO DE OFICIO DE ESTA MAGNA SALA; DE FECHA 11 DE SEPTIEMBRE DE 2020, en el asunto identificado con el número BP01-P-2019-002668 DE TRIBUNAL DE ORIGEN 01 DE CONTROL ESTADO ANZOÁTEGUI, referente al otorgamiento de medidas al coimputado TOMAS ARMAS GONZALEZ, adhesión que hago a los fines de que se pronuncie con respecto al Ciudadano JORGE DEL CARMEN ROMERO RONDÓN, plenamente identificado en actas. ES JUSTICIA QUE ESPERO A LA FECHA CIERTA DE SU PRESENTACIÓN JURANDO LA URGENCIA DEL CASO”.

Observa la Sala en el presente escrito que la ciudadana hace mención a una supuesta adhesión “ADHESIÓN A LA DECISIÓN 0138, EXPEDIENTE No. 19-0768, SOBRE el AVOCAMIENTO DE OFICIO DE ESTA MAGNA SALA; DE FECHA 11 DE SEPTIEMBRE DE 2020”.

Ello así, la adhesión a las decisiones judiciales no está prevista como figura jurídica en el Sistema Judicial Venezolano; y no constituye un procedimiento previo judicial porque las sentencias se acatan y no le es dado a las partes adherirse a ellas.

El artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone lo siguiente: “La potestad de administrar justicia emana de los ciudadanos y ciudadanas y se imparte en nombre de la República por autoridad de la ley. Corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos de su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes, y ejecutar o hacer ejecutar sus sentencias”; siendo evidente por lo tanto que las decisiones emanadas de todos los órganos de administración de justicia surten un efecto legal de cara a su efecto ejecutorio, sin que sea plausible que ningún ciudadano ostente la posibilidad de adherirse a ellas;  en razón de la cual tal pedimento es improponible en derecho. Así se declara.

1.1 Del efecto extensivo de la decisión N° 0138/2020, solicitado por la defensa privada del ciudadano JORGE DEL CARMEN ROMERO RONDÓN.

La solicitud contiene lo siguiente:

“Ahora bien como se puede apreciar nuestro representado JORGE DEL CARMEN ROMERO RONDÓN se encuentra en las mismas condiciones procesales que los ciudadanos TOMÁS ANTONIO ARMAS GONZÁLEZ y TOMÁS JOSÉ ELOY ARMAS MATA y le son aplicables idénticos motivos al estar siendo juzgados por idénticos delitos; circunstancia que han sido confirmada en la parte motiva de la Sentencia N° 0138 dictada en fecha 11/ 09/2020 por esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo  de Justicia, en aras de preservar el debido equilibrio e igualdad procesal, así como interpretar de manera uniforme las disposiciones que autorizan la restricción de la libertad y en garantía con el derecho constitucional a la libertad personal desarrollando a través de su jurisprudencia (vid. Sentencia N° 727 del 05 de junio de 2012).

 Por los mismos efectos, NUESTRO REPRESENTADO JORGE DEL CARMEN ROMERO RONDÓN es merecedor de una Medida Cautelar Sustitutiva de la Libertad por vía de Revisión de la Medida Judicial, y se puede corroborar que es un destacado arquitecto profesional que tiene arraigo en el país determinada por el domicilio y declaración de sus negocios aportado al momento del acto de individualización cuya dirección: Calle la Marina Cruce con Nueva Esparta Residencias ISAJOR, Piso 1, Apartamento N° 06,Lecherias Municipio Licenciado Diego Bautista Urbaneja del Estado Anzoátegui, y tal como enfatiza la Decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, las resultas del proceso pueden ser satisfechas con una medida de coerción personal menos gravosa tomando en consideración la presunción de inocencia y el estado de libertad que asiste q los imputados de autos, puesto que quedó desvirtuado la presunción de peligro de fuga y de obstaculización del proceso penal seguido en su contra ante la inexistencia en autos de algunas circunstancia que permita inferir que nuestro representado se evadirá del proceso penal seguido en su contra, máxime cuando la fase de investigación concluyó y fue presentada formal acusación por el Ministerio Público en contra de los imputados TOMÁS ANTONIO ARMAS GONZÁLEZ, BERLICE DE LOS ÁNGELES CASAÑAS GIL KAREN CAROLINA VARELA RÍOS Y TOMÁS JOSÉ ELOY ARMAS MATA y JORGE ROMERO RONDÓN.

En consecuencia, en ejercicio de la facultad y garantía de protección que nos brinda el Artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales, disposición legal que permite resolver la cuestión de los hechos anteriormente expuesta; y, así mismo, para que pueda realizarse el Debido Proceso conforme al cual no se vea nuestro representado en la obligación de solicitar al Estado la reparación de la situación jurídica lesionada por retardo judicial u omisión injustificados tal como lo prevé el numeral 8 del artículo 49 Ejusdem; o bien no se vea nuestro representado en la obligación de denunciar la negación de justicia por la flagrante quebrantamiento del artículo 6 del Código Orgánico Procesal Penal y violación del artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por la omisión de un pronunciamiento judicial sobre el asunto peticionado; y para que el proceso pueda constituir el instrumento fundamental para la realización de la justicia como lo prevé el Artículo 257 de nuestra Carta Magna; para que se haga efectiva la garantía de una justicia sin dilaciones indebidas establecidas en el artículo 26 Ejusdem; y para que pueda también dársele contenido a la justicia como valor supremo del ordenamiento de la República como lo preconiza el Artículo 2 de nuestra Constitución, muy respetuosamente solicitamos de esta Magna Sala, se sirva acordar la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA en iguales condiciones que a los otros coimputados, de nuestro representado el ciudadano Arquitecto JORGE DEL CARMEN ROMERO RONDÓN, que podrá ser efectiva con las seguridades que amerita el caso y en concordancia con el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, PRINCIPIO DE IGUALDAD ANTE LA LEY, ARTÍCULOS 83 Y 43 EJUSDEM, derecho a la salud y a la vida ARTÍCULO 429 CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL EFECTO EXTENSIVO, artículo 8 y siguientes ejusdem Derecho a ser juzgado en libertad.

En consecuencia teniendo como norte el principio de procesamiento en libertad acogido en el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, y en base en la Sentencia N° 0138, dictada en fecha 11-09-2020, Expediente N° 19-0768, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Dra. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, que guarda relación con la presente causa penal, en aras de salvaguardar el principio de Celeridad Procesal, a tenor de lo señalado del 250 Ejusdem, solicitamos la REVISIÓN DE LA MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD acordada el 29 de septiembre de 2019 y en su lugar, sírvase decretar la medida sustitutiva de nuestro representado el Arquitecto JORGE DEL CARMEN ROMERO RONDÓN. EN IGUALES CONDICIONES aplicando lo consagrado en esta Sentencia 0138 de esta Magna Sala el 11 de septiembre de 2020 y el artículo 21 de nuestra Carta Constitucional…”. (Sic).

En cuanto al efecto extensivo, el artículo 429 del Código Orgánico Procesal Penal establece lo siguiente:

“Cuando en un proceso haya varios imputados o imputadas, o se trate de delitos conexos, el recurso interpuesto en interés de uno de ellos se extenderá a los demás en lo que les sea favorable, siempre que se encuentren en la misma situación y les sean aplicables idénticos motivos, sin que en ningún caso los perjudique”.

Como puede observarse, el efecto extensivo previsto en el artículo 429 del Código Orgánico Procesal Penal es una garantía judicial establecida por el legislador a favor del imputado que se encuentra en una situación jurídica donde existen varios partícipes a los cuales se les imputan los mismos hechos, siempre en idénticas condiciones, motivos y circunstancias.

En relación con el efecto extensivo, previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala mediante decisión N° 746 del 13 de junio de 2013, recaída en el caso: Mitchell Eduardo rodríguez Pérez y Jefferson Alfredo Baptista Sánchez, estableció:

“(…) En efecto, el artículo 438 (hoy artículo 429) del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para ese momento, establecía lo siguiente:

Artículo 438. Cuando en un proceso haya varios imputados o imputadas, o se trate de delitos conexos, el recurso interpuesto en interés de uno de ellos se extenderá a los demás en lo que les sea favorable, siempre que se encuentren en la misma situación y les sean aplicables idénticos motivos, sin que en ningún caso les perjudique.

De acuerdo con lo que disponía la citada disposición normativa y, de igual modo, en la actualidad, por cuanto el señalado artículo 429 del texto adjetivo penal contiene idéntica previsión legal, los pronunciamientos favorables dictados a favor de la parte apelante respecto de la resolución del recurso de apelación, deben ser aplicados a los demás coimputados, aún cuando éstos no hayan recurrido, pero, siempre que existan idénticas circunstancias o que se encuentren en la misma situación.

 En tal sentido, cabe reiterar lo establecido por esta Sala en la sentencia n.° 1767, de fecha 10 de octubre de 2006, caso: Roger Torres Arellano, en la cual dispuso lo siguiente:

 (…) si bien la noción del proceso en “pro del reo”permite una especie de reformatio in melius, esto es, la garantía de la extensión favorable, desechando toda posibilidad de desmejora o reforma in peius, ello es posible siempre que, aun sin ser recurrente, el sujeto se encuentre en igual situación que aquél y le sean aplicables los mismos motivos. La exigencia de extensión favorable se liga siempre a que los motivos alegados por el recurrente coincidan con quien recurrió, así como el que se encuentren en la misma situación.

 El núcleo del beneficioso efecto extensivo no está en la garantía de la non reformatio, pues esta es exigible sin tal efecto. La comunicabilidad o extensibilidad de los efectos favorables de una decisión opera cuando ésta se dicta con ocasión de la apelación, siendo su fundamento el evitar que se produzcan fallos contradictorios. Así debe ser, de conformidad con la tutela judicial efectiva que se garantiza mediante el artículo 26 constitucional y con el derecho fundamental a la igualdad de las personas que establece el artículo 21 eiusdem.

 La previsión del artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal, que consagra los efectos extensivos del fallo, atiende a la posibilidad de la existencia -en el proceso penal- de pluralidad de partes, quienes se unen por un nexo que le es común, en razón de lo cual, si este nexo no existe o no produce los efectos jurídicos perjudiciales que se le atribuyen, tampoco existirá –dicho nexo- para los otros efectos conexos con los hechos, circunstancia que favorecerá aun a quienes no han sido partes en las causas donde se dictan los fallos firmes (Negritas y cursivas del fallo).

 De esta manera, si el recurso interpuesto es resuelto a favor del recurrente por causas inherentes solo a su persona, no resulta procedente el efecto extensivo del recurso, por cuanto, pese a que se trata de los mismos hechos, los demás partícipes en su comisión no se encuentran en la misma situación ni circunstancias”.

En el caso sub lite, observa la Sala que el ciudadano JORGE DEL CARMEN ROMERO RONDÓN fue acusado por la comisión de los delitos de extorsión agravada, previsto y sancionado en el artículo 16, en concordancia con el artículo 19 en sus numerales  2 y 4 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión; asociación agravada, previsto y sancionado en los artículos 27 y 37, con su agravante establecido en el artículo 29, numeral 9 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; y  terrorismo, tipificado en el artículo 52 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en grado de cooperador inmediato, según lo previsto en el artículo 83 del Código Penal.

Empero, el ciudadano TOMÁS ANTONIO ARMAS GONZÁLEZ fue acusado por los delitos de extorsión agravada, previsto y sancionado en el artículo 16, en concordancia con el artículo 19 en sus numerales  2 y 4 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión; asociación agravada, dispuesto en los artículos 27 y 37 con su agravante establecido en el artículo 29, numeral 9 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; y terrorismo, tipificado en el artículo 52 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en grado de coautor, según lo previsto en el artículo 83 del Código Penal.

En cuanto a los modos de participación, el artículo 83 del Código Penal establece lo siguiente:

“Artículo 83.- Cuando varias personas concurren a la ejecución de un hecho punible, cada uno de los perpetradores y de los cooperadores inmediatos queda sujeto a la pena correspondiente al hecho perpetrado. En la misma pena incurre el que ha determinado a otro a cometer el hecho”. (Subrayado y cursivas de esta Sala).

De acuerdo a la disposición sustantiva antes transcrita, tenemos que el coautor no es más que un perpetrador del hecho punible que concurre con otras personas quienes tienen igual dominio del hecho que se está cometiendo; y responde a título de autor.

Por su parte, el cooperador inmediato no realiza los actos típicos esenciales constitutivos del hecho, pero si presta su cooperación de tal forma que se hace esencial su participación en la ejecución del delito; pero en modo alguno el cooperador inmediato es un coautor pues no es protagonista del hecho o no se le puede imputar como propio; sino que es el sujeto que colabora en la realización del delito de forma directa o inmediata cooperando con el autor o coautores del hecho.

El procesado JORGE DEL CARMEN ROMERO RONDÓN, a quien se le atribuyeron los hechos a título de cooperador inmediato, a pesar de que se trata de los mismos hechos, se encuentra –tal y como ha quedado evidenciado en la acusación fiscal- en una situación jurídica distinta a la del coacusado TOMÁS ANTONIO ARMAS GONZÁLEZ, a quien se le atribuyeron los hechos a título de coautor; en razón de lo cual, esta Sala Constitucional declara sin lugar la aplicación del efecto extensivo de la decisión N° 0138/2020 a favor del  referido ciudadano. Así igualmente se declara.

2.- De la oposición formulada por el Ministerio Público el 22 de septiembre de 2020 a la decisión N° 0138/2020 dictada por esta Sala.

El Ministerio Público mediante escrito del 22 de septiembre de 2020, se opuso a la decisión N° 0138/2020, mediante la cual esta Sala revisó de oficio la medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano TOMÁS ANTONIO ARMAS GONZÁLEZ; a cuyo efecto alegó lo siguiente:

La presunción de inocencia implica entonces: a) Que la declaratoria de responsabilidad de toda persona sujeta a un proceso sancionatorio, debe estar precedida, necesariamente, de la prueba de los hechos que se le imputan y que a aquella se le permita desvirtuar tales hechos, a través  de la apertura de un contradictorio, utilizando para ello todos los medios de prueba que respalden las defensas que considere pertinente esgrimir; b) Que a esa persona se le confiera un trato de inocente hasta que su responsabilidad haya sido legalmente declarada.

En el proceso Penal, la presunción de inocencia se desvirtúa  cuando el Juez  de juicio una vez examinados los argumentos de las partes y el acervo probatorio, ha obtenido un grado de certeza y con base en ello ha construido y declarando la culpabilidad del acusado. Para tal declaratoria, el órgano jurisdiccional debe haber previamente comprobado que el hecho es sustancialmente igual a la descripción fáctica establecida en la ley penal como presupuesto para una consecuencia jurídica (pena o medida de seguridad). Ello no es otra cosa que la operación mental denominada subsunción, es decir, la vinculación de un hecho con un pensamiento, a los fines de verificar si los elementos del pensamiento se reproducen en ese hecho.

Se materializa encuadrando un hecho bajo las categorías que configuran la teoría general del delito, a saber, acción jurídico- penal, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, así como también determinando la autoría (directa, coautoría o autoría mediata) y la concurrencia de dispositivos amplificadores de la responsabilidad penal, sean de naturaleza temporal (tentativa y frustración) o personal (inducción, cooperación  inmediata, complicidad necesaria y complicidad simple), todo ello a los fines de comprobar si ese hecho concreto ostenta las características esenciales de todo delito, claro está, una vez que se haya determinado cual es el tipo de la parte especial del código Penal –o de la legislación penal colateral-, que deba aplicarse al caso concreto. (Sentencia  nro. 1303/2005, del 20 de junio).

Los fallos que declaran la culpabilidad de una persona son las sentencias condenatorias, siendo el Juez de Juicio el competente para dictarlas, salvo que los casos en que el imputado haya admitido los hechos – lo cual no ha ocurrido en el caso de autos- en una fase anterior a la de juicio, en cuyo caso la emisión de dicho fallo le corresponderá al Juez de Control.

En sintonía con lo anterior se desprende que el legislador penal estableció que los justiciables a quienes se les instaure asunto penal por algún delito puedan acudir, ante el órgano jurisdiccional a los fines de solicitarle la revisión y cambio de la medida inicialmente decretada, bien sea porque i) estiman que la misma resulta desproporcionada con el hecho acaecido objeto del proceso; ii) o bien porque existe una circunstancia nueva que haga variarlos motivos que se tomaron en cuenta para  decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, de modo tal que permiten la imposición de una medida menos gravosa , por lo que, verificados estos supuestos, el juez o jueza competente puede proceder a sustituir la medida privativa de libertad por otra menos gravosa, lo cual no ocurrió en el presente caso.

En el presente caso, la Sala Constitucional, conociendo por avocamiento, revisó la medida y decidió modificar la misma, no habiendo cambiado las condiciones de modo tiempo y lugar que ameritaron sea dictada la sustitutiva de la medida privativa de libertad, y será en  la fase procesal correspondiente que se decida lo conducente.

Aunado a lo anterior, se procede a citar el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: (…)

PETITORIO

En atención al análisis precedente, el Ministerio Público solicita se admita y tramite la presente oposición y se modifique la medida sustitutiva de libertad, menos gravosa, concedida al ciudadano TOMÁS ANTONIO ARMAS en la sentencia de fecha 11 de septiembre de 2020, por cuanto no han variado los motivos que se tomaron en cuenta para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad”.

Ahora bien, esta Sala Constitucional observa que el 22 de septiembre de 2020, el Ministerio Público presentó escrito de oposición a la decisión N° 0138 de fecha 11 de septiembre del mismo año, mediante la cual revisó de oficio la medida privativa de libertad dictada contra el ciudadano TOMÁS ANTONIO ARMAS GONZÁLEZ y la sustituyó por una medida cautelar menos gravosa ordenando así su inmediata libertad; oposición esta que se basó fundamentalmente en que las condiciones de hecho y de derecho no han variado y, por lo tanto, el referido acusado debía seguir el proceso privado preventivamente de su libertad.

Asimismo, en el acto jurisdiccional N° 0138/2020, objeto de la presente oposición, esta Sala Constitucional estableció de manera clara y precisa lo siguiente:

“Visto que, el solicitante ciudadano TOMÁS ANTONIO ARMAS GONZÁLEZ se encuentra en las mismas condiciones procesales que el ciudadano Tomás José Eloy Armas Mata y le son aplicables idénticos motivos al estar siendo juzgados por idénticos delitos; esta Sala Constitucional, en aras de preservar el debido equilibrio e igualdad procesal, así como interpretar de manera uniforme las disposiciones que autorizan la restricción de la libertad, y en garantía con el derecho constitucional a la libertad personal desarrollado a través de su jurisprudencia (vid.  Sentencia Nº 727 del 05 de junio de 2012).

Visto que en el caso sub lite al momento del acto de individualización aportó su domicilio, a saber: Calle IV, Casa N° 12 Urbanización Boyacá II, en Barcelona, Estado Anzoátegui, y máxime cuando la fase de investigación concluyó y fue presentada formal acusación en contra del ciudadano TOMÁS ANTONIO ARMAS GONZÁLEZ, desvirtuándose con ello el peligro a la obstaculización del proceso penal seguido en su contra. Esta Sala Constitucional considera que las resultas del proceso pueden ser satisfechas con una medida de coerción personal menos gravosa, tomando en consideración la presunción de inocencia y el estado de libertad que asiste al imputado de autos. Advirtiéndose que el referido ciudadano es abogado en ejercicio como medio de subsistencia, presentando arraigo en el país, ante la inexistencia en autos de alguna circunstancia que permitan inferir que el referido ciudadano se evadirá del proceso penal seguido en su contra.

En consecuencia, teniendo como norte el principio del procesamiento en libertad acogido en el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal en aras de salvaguardar el principio de celeridad procesal, a tenor de lo señalado en el 250 eiusdem, esta Sala Constitucional REVISA DE OFICIO la medida privación de libertad acordada el 29 de septiembre de 2019 y, en su lugar, DECRETA dos (2) medidas cautelares sustitutivas, a favor del ciudadano TOMÁS ANTONIO ARMAS GONZÁLEZ, (…) a quien se le procesa por la presunta comisión de los delitos de Extorsión Agravada, previsto y sancionado en el artículo 16, en concordancia con el artículo 19 (numerales 2 y 4) ambos de la Ley Orgánica contra la Extorsión y el Secuestro; Asociación para Delinquir Agravada y Terrorismo tipificados en el artículo 37 con la agravante establecida en el artículo 29 (numeral 9), y en el artículo 52 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometidos en perjuicio del Estado Venezolano, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242 (numerales 3 y 4) del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en la presentación periódica ante el Tribunal de Control cada treinta (30) días y la prohibición de salir sin autorización del país”.

Como puede observarse, las consideraciones efectuadas por el Ministerio Público para oponerse a la decisión N° 0138/2020 no resultan aplicables al caso que aquí se analiza, pues, la Sala dentro de su potestad de juzgamiento, expresó las razones de hecho y de derecho por las cuales consideró revisar de oficio la medida de privación judicial preventiva de libertad que recayó sobre el acusado TOMÁS ANTONIO ARMAS GONZÁLEZ, al constatarse del expediente original una variante procesal consistente en que el mencionado ciudadano se encuentra en las mismas condiciones procesales y le son aplicables idénticos motivos al estar siendo juzgado por idénticos delitos que el otro procesado, el ciudadano Tomás José Eloy Armas Mata –a quien le fue acordada una medida cautelar sustitutiva en la primera instancia penal-; potestad ejercida en aras de preservar el debido equilibrio e igualdad procesal, así como interpretar de manera uniforme las disposiciones que autorizan la restricción de la libertad, y en garantía con el derecho constitucional a la libertad personal desarrollado a través de su jurisprudencia (vid.  Sentencia Nº 727 del 05 de junio de 2012).

Corolario de lo anterior, esta Sala Constitucional declara sin lugar la oposición formulada por el Ministerio Público, el 22 de septiembre de 2020 a la decisión N° 0138/2020 dictada por esta Sala, mediante la cual revisó de oficio la medida privativa de libertad dictada contra el ciudadano TOMÁS ANTONIO ARMAS GONZÁLEZ y la sustituyó por una medida cautelar menos gravosa ordenando así su inmediata libertad. Así  se decide.

3.- Del efecto extensivo de la decisión N° 0138/2020, solicitado por la defensa privada de la ciudadana BERLICE DE LOS ÁNGELES CASAÑAS GIL.

La defensa privada de la ciudadana BERLICE DE LOS ÁNGELES CASAÑAS mediante escrito del 29 de septiembre de 2020 y ratificado los días 08 y 13 de octubre de 2020, por el abogado Christopher Daniel Zamora Fernández, inscrito en el Instituto Previsión de abogado N° 92.536, solicitó ante esta Sala  el efecto extensivo de la sentencia N° 0138, de fecha 11 de septiembre de 2020, en los siguientes términos:

en el mes de diciembre del año 2019, el ciudadano Tomas Antonio Armas González interpuso recurso extraordinario de avocamiento ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia exp TSJ- 0768-2019, con ocasión a las violaciones Constitucionales, en la investigación penal MP-146766-2019, nomenclatura del Ministerio Público y BP01-P-2019-02668, nomenclatura del Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control, del Primer Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial  del Estado Anzoátegui, Extensión Barcelona y la Sala mediante decisión 037 de fecha 19 de febrero de 2020, se avoco al conocimiento de la causa  BP01-P-2019-002668. En el mes de marzo de 2020, fue suspendida y elevada a la Sala Constitucional la causa BP01-P-2019-02668.

(…)

Ahora bien, esta Sala Constitucional, en fecha 11 de septiembre de 2020 mediante sentencia 0138, teniendo como norte el principio de procesamiento en libertad  acogido en el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal y en aras de salvaguardad (sic) el principio de celeridad procesal a tenor de lo establecido en el artículo 250 eiusdem, REVISO DE OFICIO LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, decretada en contra del ciudadano TOMAS ANTONIO ARMAS GONZALEZ en fecha 29 de septiembre de 2019 y acordó medidas Cautelare Sustitutivas, de las establecidas en el artículo 242 numerales 3 y 4 del código Orgánico Procesal Penal en virtud de la igualdad de condición procesal, por ser aplicables idénticos motivos al estar siendo juzgado por idénticos delitos que el ciudadano Tomas José Eloy Armas Mataa cual en fecha 28 de noviembre de 2019 le fue sustituida la medida de la privación Judicial Preventiva de libertad, decretada en su contra el 29 de septiembre de 2019, por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del primer Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, extensión Barcelona, por la Medida Cautelar Sustitutiva contenida en el numeral 9 del artículo 242, del Código Orgánico Procesal Penal, en aras de preservar el debido equilibrio e igualdad procesal así como interpretar de manera uniforme las disposiciones que autorizan las restricción (sic) de la libertad, y en garantía con el derecho constitucional a la libertad personal desarrollada a través de su jurisprudencia(vid. Sentencia 727 del 05 de junio de 2012).

Es el caso que el escrito de adhesión de mi representada Berlice Casañas, de fecha 05 de Marzo, se denuncia en el sexto numeral la violación constitucional al Principio de igualdad entre las partes , discriminación, parcialidad y violación al debido proceso (artículo 21, 26 y 49 Constitucionalartículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal. (Folio 59 y 60 del escrito de adhesión) ‘se violó el principio Procesal de igualdad entre las partes el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende la garantía Constitucional de igualdad entre las partes y la prohibición  de Discriminación y Parcialidad, ya que en diciembre de 2019, le fue concedida al coimputados (sic) TOMAS JOSÉ ELOY ARMAS MATA, una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de las establecidas en el artículo 242 numeral 9, del Código Orgánico Procesal Penal, sin más condición que la de presentarse cuando sea requerido por el Tribunal, acusado este que al igual que mi representada, fue objeto de una privación ilegítima de la libertad y fue imputado por los mismos delitos EXTORSIÓN AGRAVADA, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR AGRAVADA Y TERRORISMO, y con el mismo grado de participación COAUTOR , que mi representada’’ Nos acogemos al principio de igualdad Constitucional y Procesal, le sea decretada la libertad plena a mi representada o en su defecto le sea revisada la Medida Privativa de Libertad por una MEDIDA CUATELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de las establecidas en el artículo 242, del Código Orgánico Procesal Penal, con la finalidad de que pueda dar cumplimiento a los tratamiento y regímenes de consulta, terapias y rehabilitación que con carácter de Urgencia fueron ordenadas por el médico especialista que atiende su condición de enfermedad degenerativa, así como asistir a su médico de confianza los cuales se encuentra en el estado Bolívar. Por tener mi representada la misma condición jurídica que el ciudadano Tomás Eloy Armas Mata, por tener los mismos delitos y el mismo grado de participación”.

Ahora bien, la Sala observa que el Ministerio Público acusó a la ciudadana BERLICE DE LOS ÁNGELES CASAÑAS GIL, por la presunta comisión de los delitos de extorsión agravada, previsto y sancionado en el artículo 16, en concordancia con el artículo 19 en sus numerales  2, 4, 5, 6 y 7 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión; asociación agravada, previsto y sancionado en los artículos 27 y 37 con su agravante establecido en el artículo 29, numeral 2, 9 y 10, de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; y terrorismo, tipificado en el artículo 52 en relación con el artículo 4 eiusdem, en grado de coautor, según lo previsto en el artículo 83 del Código Penal.

En la acusación de los ciudadanos TOMÁS ANTONIO ARMAS GONZÁLEZ, TOMÁS JOSÉ ELOY ARMAS y JORGE DEL CARMEN ROMERO RONDÓN, fueron imputados por la presunta comisión de los delitos de extorsión agravada, previsto y sancionado en el artículo 16, en concordancia con el artículo 19, numerales 2 y 4 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión; asociación para delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37, con la agravante establecida en el numeral 9 de la Ley Orgánica contra Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; y terrorismo, tipificado en el artículo 52 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

Con respecto al efecto extensivo solicitado por la defensa privada de la mencionada ciudadana, el artículo 429 del Código Orgánico procesal Penal indica lo siguiente:

“Cuando en un proceso haya varios imputados o imputadas, o se trate de delitos conexos, el recurso interpuesto en interés de uno de ellos se extenderá a los demás en lo que les sea favorable, siempre que se encuentren en la misma situación y les sean aplicables idénticos motivos, sin que en ningún caso los perjudique”.

En relación con el efecto extensivo, esta Sala mediante decisión N° 746 del 13 de junio de 2013, recaída en el caso: Mitchell Eduardo rodríguez Pérez y Jefferson Alfredo Baptista Sánchez, estableció:

“(…) En efecto, el artículo 438 (hoy artículo 429) del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para ese momento, establecía lo siguiente:

  Artículo 438. Cuando en un proceso haya varios imputados o imputadas, o se trate de delitos conexos, el recurso interpuesto en interés de uno de ellos se extenderá a los demás en lo que les sea favorable, siempre que se encuentren en la misma situación y les sean aplicables idénticos motivos, sin que en ningún caso les perjudique.

 De acuerdo con lo que disponía la citada disposición normativa y, de igual modo, en la actualidad, por cuanto el señalado artículo 429 del texto adjetivo penal contiene idéntica previsión legal, los pronunciamientos favorables dictados a favor de la parte apelante respecto de la resolución del recurso de apelación, deben ser aplicados a los demás coimputados, aún cuando éstos no hayan recurrido, pero, siempre que existan idénticas circunstancias o que se encuentren en la misma situación.

En tal sentido, cabe reiterar lo establecido por esta Sala en la sentencia n.° 1767, de fecha 10 de octubre de 2006, caso: Roger Torres Arellano, en la cual dispuso lo siguiente:

 (…) si bien la noción del proceso en “pro del reo” permite una especie de reformatio in melius, esto es, la garantía de la extensión favorable, desechando toda posibilidad de desmejora o reforma in peius, ello es posible siempre que, aun sin ser recurrente, el sujeto se encuentre en igual situación que aquél y le sean aplicables los mismos motivos. La exigencia de extensión favorable se liga siempre a que los motivos alegados por el recurrente coincidan con quien recurrió, así como el que se encuentren en la misma situación.

 El núcleo del beneficioso efecto extensivo no está en la garantía de la non reformatio, pues esta es exigible sin tal efecto. La comunicabilidad o extensibilidad de los efectos favorables de una decisión opera cuando ésta se dicta con ocasión de la apelación, siendo su fundamento el evitar que se produzcan fallos contradictorios. Así debe ser, de conformidad con la tutela judicial efectiva que se garantiza mediante el artículo 26 constitucional y con el derecho fundamental a la igualdad de las personas que establece el artículo 21 eiusdem.

 La previsión del artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal, que consagra los efectos extensivos del fallo, atiende a la posibilidad de la existencia -en el proceso penal- de pluralidad de partes, quienes se unen por un nexo que le es común, en razón de lo cual, si este nexo no existe o no produce los efectos jurídicos perjudiciales que se le atribuyen, tampoco existirá –dicho nexo- para los otros efectos conexos con los hechos, circunstancia que favorecerá aun a quienes no han sido partes en las causas donde se dictan los fallos firmes”. (Negritas y cursivas del fallo).

En el caso sub lite, la acusada BERLICE DE LOS ÁNGELES CASAÑAS GIL a pesar de que se trata de los mismos hechos, se encuentra –tal y como ha quedado evidenciado en la acusación fiscal- en una situación jurídica distinta a la del coacusado TOMÁS ANTONIO ARMAS GONZÁLEZ; en razón de lo cual esta Sala Constitucional declara sin lugar la aplicación del efecto extensivo de la decisión N° 0138/2020 a favor de la referida ciudadana. Así se declara.

4.- De la solicitud de amparo constitucional solicitado por el abogado Christopher Daniel Zamora Fernández, en su condición de defensor privado de la ciudadana BERLICE DE LOS ÁNGELES CASAÑAS GIL.

El 20 de noviembre de 2020, el abogado Christopher Daniel Zamora Fernández, en su condición de defensor privado de la ciudadana Berlice de los Ángeles Casañas Gil, fundamentó su acción de amparo por omisión de pronunciamiento y hábeas corpus en los alegatos que a continuación esta Sala resume:

Que su representada ha sido objeto de distintas infracciones constitucionales con ocasión a diversas “(…) ACTUACIONES JUDICIALES, POR OMISION DE PRONUNCIAMIENTO, Y DE HABEAS CORPUS… en razón de una privación ilegítima, y por todas las violaciones a los derechos y garantías constitucionales en perjuicio de mi representada que han sido lesionados y amenazan seguir siendo lesionados, tanto por el Ministerio Publico (sic) como por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Primer Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, extensión Barcelona, por la Corte de Apelaciones del Primer Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, y la Sala Constitucional, específicamente ´la ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchan (sic)´, y de conformidad con la sentencia Numero (sic) 138, de fecha 11 de septiembre de 2020, por el Principio de Igualdad Procesal, la cual fue decretada en la misma causa de mi representada”.

Para fundamentar la acción de amparo constitucional, la parte actora hace una relación de los hechos que dieron origen al proceso penal en contra de su representada y que motivó la solicitud de avocamiento sometida a la consideración de esta Sala Constitucional; y sobre las mismas circunstancias basó la solicitud de amparo.

Afirmó que interpone el amparo por omisión de pronunciamiento en contra de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán con ocasión a “… las violaciones constitucionales al debido proceso, al derecho a la defensa a la Tutela Judicial Efectiva, a la Libertad Personal, a la Propiedad Privada, al Derecho Constitucional de la Salud, y a la Vida, al Principio de Progresividad sin Discriminación, al goce y ejercicio irrenunciable  e interdependiente de los Derechos Humanos, Principio de Igualdad entre las partes, Discriminación, Parcialidaden perjuicio de mi representada, en virtud de la Práctica de Procesos y Pruebas Ilícitas, como son Entrega Vigilada e Incautación Ilícita, intercepción Ilícita de Comunicaciones Privadas, Grabación Ilícita de Comunicaciones Privadas Declaraciones Ilícitas, Privación Ilegítima, Falta de Motivación de la Decisión y Violación a la Ley por falta de aplicación y errónea interpretación, Impedimento o Negativa a su Derecho de Probar, Incautación Ilícita, Deterioro y problemas de Salud como consecuencia de una Privación Ilegítima, concesión de Medidas Cautelares algunos imputados, con las mismas condiciones y calificación jurídica, así como mismos grados de participación, según el escrito de acusación, imparcialidad de la representación Fiscal, del Juez de Primera Instancia y la Magistrada de la Corte de Apelación así las víctimas y algunos acusados, en el proceso”.

Finalmente, el accionante solicitó lo siguiente: “se sirva AMPARAR la LIBERTAD  Y SEGURIDAD PERSONAL de la ciudadana BERLICE DE LOS ANGELES CASAÑAS GIL, y en consecuencia expedir a su favor MANDATO JUDICIAL DE HABEAS CORPUS, a fin de restablecer la situación jurídicamente infringida, y sea ORDENADA de inmediato LA LIBERTAD de la ciudadana BERLICE CASAÑAS, a cuyos efectos solicito igualmente, sea librado la correspondiente (BOLETA DE EXCARCELACION) (sic) con las inserciones a que hubiere lugar”.

Asimismo, la parte accionante fundamenta su pretensión de amparo constitucional en los artículos 2, 26, 27, 44, 49, 51, 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de los artículos 1, 2, 4, 38, 39 y 42 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Como se indicó anteriormente, el abogado Christopher Daniel Zamora Fernández, en su condición de defensor privado de la ciudadana Berlice de los Ángeles Casañas Gil, mediante escrito, ejerció el amparo constitucional por omisión de pronunciamiento y hábeas corpus en protección de sus derechos constitucionales, referidos a “… al debido proceso, al derecho a la defensa a la Tutela Judicial Efectiva, a la Libertad Personal, a la Propiedad Privada, al Derecho Constitucional de la Salud, y a la Vida, al Principio de Progresividad sin Discriminación, al goce y ejercicio irrenunciable  e interdependiente de los Derechos Humanos, Principio de Igualdad entre las partes, Discriminación, Parcialidad…”; tutela constitucional invocada con ocasión a una solicitud de avocamiento presentada ante esta Sala Constitucional el 19 de diciembre de 2019, por los abogados Néstor Luis Castellano Molero y Andrés Ulises Bravo Orozco, en su carácter de defensores privados del ciudadano Tomás Antonio Armas González, de la causa penal identificada con el alfanumérico BP01-P-2019-002668, que cursa ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control Estadal y Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, extensión Barcelona; misma causa penal donde también es procesada su representada, la ciudadana Berlice de los Ángeles Casañas Gil.

Al respecto, esta Sala preliminarmente observa en el caso de autos que la tutela constitucional invocada fue interpuesta contra el Ministerio Público, contra un Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, contra la Corte de Apelaciones del mismo Circuito Judicial Penal y contra la sentencia N° 138/2020 dictada de manera oficiosa por esta Sala Constitucional y suscrita por la totalidad de los Magistrados que la integran, cuya ponencia correspondió a la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán; siendo entonces que si bien se menciona expresamente en el escrito libelar como agraviante a la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, esta Sala considera que la parte actora tildó como agraviantes a los Magistrados que integran esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Ahora bien, aun cuando la parte accionante señaló como agraviantes a distintas categorías de órganos jurisdiccionales, circunstancia que lleva a considerar a esta Sala que estaríamos ante una inepta acumulación de pretensiones; se observa que, la tutela constitucional fue interpuesta también –aun cuando se hace mención expresa solo de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán-, contra los Magistrados que integran la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; al señalar como lesiva la sentencia N° 0138 proferida el 11 de septiembre de 2020, en el expediente N° 19-0768, mediante la cual se “… REVISA DE OFICIO la medida privación de libertad acordada el 29 de septiembre de 2019 y, en su lugar, DECRETA dos (2) medidas cautelares sustitutivas, a favor del ciudadano TOMÁS ANTONIO ARMAS GONZÁLEZ, de nacionalidad venezolana, soltero, titular de la cedula de identidad N° 13.164.961, profesión abogado, residenciado en la Calle IV, Casa N° 12 Urbanización Boyacá II, en Barcelona Estado Anzoátegui, a quien se le procesa por la presunta comisión de los delitos de Extorsión  Agravada, previsto y sancionado en el artículo 16, en concordancia con el artículo 19 (numerales 2 y 4) ambos de la Ley Orgánica contra la Extorsión y el Secuestro; Asociación para Delinquir Agravada y Terrorismo tipificados en el artículo 37 con la agravante establecida en el artículo 29 (numeral 9), y en el artículo 52 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometidos en perjuicio del Estado Venezolano, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242 (numerales 3 y 4) del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en la presentación periódica ante el Tribunal de Control cada treinta (30) días y la prohibición de salir sin autorización del país (…)”; debiendo acotarse que, la totalidad de los Magistrados de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia son quienes también la integran y suscriben mayoritariamente sus decisiones, a los fines de revestirlas de la legitimidad y la cosa juzgada, respectivas.

Ello así, se observa que el numeral 6 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales dispone lo siguiente:

“Artículo 6.- No se admitirá la acción de amparo:

 (…)

 6) Cuando se trate de decisiones emanadas de la Corte Suprema de Justicia”.

Por su parte, el artículo 3 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, a la letra dice lo siguiente:

“Artículo 3. El Tribunal Supremo de Justicia es el más alto tribunal de la República; contra sus decisiones, en cualquiera de sus Salas, no se oirá, ni admitirá acción ni recurso alguno, salvo lo que se dispone en la presente Ley”.

 Así entonces, esta Sala debe reiterar el precedente judicial contenido en la sentencia N°  395 del 14 de mayo de 2014, donde se estableció lo siguiente:

“El artículo 6, numeral 6, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales establece que: “No se admitirá la acción de amparo: (…) 6. Cuando se trate de decisiones emanadas de la Corte Suprema de Justicia.

Ello es así, por cuanto, dentro de la configuración de los tribunales de la República, el Tribunal Supremo de Justicia (antes Corte Suprema de Justicia) es el máximo órgano rector del Poder Judicial y goza de autonomía funcional, financiera y administrativa (Cfr. artículo 1 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia), y, por tanto, sus decisiones no están sujetas a control de ningún otro órgano, por estar el mismo en la cúspide del Poder Judicial.

En este orden de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia funciona, tal y como lo dispone el artículo 262 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala Plena y en las Salas: Constitucional, Político Administrativa, Electoral, de Casación Civil, de Casación Penal y de Casación Social; razón por la cual, dentro de la estructura de este Máximo Tribunal, no se encuentra una Sala que tenga preeminencia sobre el resto de las mismas, ya que, tal como quedó expuesto, todas las Salas conservan el mismo grado de jerarquía dentro de dicho órgano, atendiendo a las materias que le competen a cada una de ellas.

Adicionalmente, cabe acotar que dentro de las atribuciones conferidas a la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia contenidas en los artículos 266 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 24 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, no se encuentra facultad alguna de dicha Sala para controlar las decisiones del resto de las Salas que integran el Tribunal Supremo de Justicia.

Por su parte, el artículo 3 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia dispone que: ‘El Tribunal Supremo de Justicia es el más alto Tribunal de la República, contra sus decisiones, en cualquiera de sus Salas, no se oirá, ni admitirá acción ni recurso alguno, salvo lo que se dispone en la presente Ley´.

De esta manera, esta Sala reitera el criterio referido a la causal de inadmisibilidad en cuestión contenido, entre otras, en la sentencia n.° 356, de fecha 23 de marzo de 2001, caso: Isabel Valdivia Rivera, en la cual se estableció lo siguiente:

De la anterior disposición, emerge claramente que durante la existencia de la Corte Suprema de Justicia, no resultaba posible la interposición de acciones de amparo en contra de las decisiones proferidas por sus distintas Salas. En el mismo sentido, si bien es cierto que a partir de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la estructura del Poder Judicial fue modificada sustancialmente respecto del régimen constitucional anterior, no encuentra esta Sala motivo alguno para suponer que la norma parcialmente transcrita contravenga las disposiciones contenidas en la novísima Carta Magna; por lo que de conformidad con la disposición derogatoria única (…) aquella conserva su plena vigencia.

En tal sentido, resulta innegable que no es posible el ejercicio de la acción de amparo constitucional contra sentencias dictadas por este Máximo Tribunal en cualquiera de sus Salas, salvo la competencia que esta Sala Constitucional tiene, en ejercicio de la potestad prevista en el artículo 336, numeral 10, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 25, numeral 11, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, de revisar las sentencias dictadas por las otras Salas de este Alto Tribunal, mediante la interposición de una solicitud de revisión en los términos establecidos por esta Sala en la sentencia n.° 93, del 06 de febrero de 2001, caso: Corpoturismo, y de las sentencias definitivamente firme en las que se haya ejercido el control difuso de la constitucionalidad (Cfr. artículo 25, numeral 12, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia).

 Así, en atención a las disposiciones normativas señaladas, y a la jurisprudencia reiterada de esta Sala, la acción de amparo interpuesta es inadmisible, de conformidad con lo establecido en los artículos 6, numeral 6, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y 3 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Así se declara.

Finalmente, esta Sala, en virtud de que las decisiones judiciales también cumplen un fin didáctico y en procura de la perjudicial tendencia del foro de recurrir a la acción de amparo, pese, a la expresa disposición legal contenida en el señalado artículo 6, numeral 6, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, disposición normativa que esta Sala ha analizado ampliamente en numerosos fallos, no puede dejar de advertir que con dicha práctica forense se pretende convertir la protección constitucional en una suerte de correctivo de carácter ilimitado, en menoscabo de las demás acciones y recursos legalmente establecidos, como lo sería la solicitud de revisión, cuya competencia, tal y como se indicó precedentemente, si corresponde a esta Sala Constitucional en ejercicio de la potestad prevista en el artículo 336, numeral 10, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 25, numeral 11, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia”.

De conformidad con lo antes expresado, no es posible el ejercicio de acciones de amparo contra decisiones u omisiones de este Tribunal Supremo de Justicia, en cualquiera de sus Salas. Así entonces, vista la prohibición expresa de la ley que rige la materia del amparo constitucional, respecto del ejercicio de la acción de amparo contra las sentencias, actuaciones u omisiones de alguna de las Salas de este máximo organismo jurisdiccional, se concluye que la tutela constitucional invocada resulta inadmisible, toda vez que ésta tiene por objeto impugnar una decisión dictada por esta Sala Constitucional, la cual constituye una de las Salas que conforman este Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se señalan como presuntos agraviantes a los Magistrados que integran la referida Sala; todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 6, numeral 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y 3 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

No obstante lo anterior, esta Sala no puede soslayar el hecho de que la parte accionante en su escrito libelar haya efectuado el señalamiento siguiente: “(…)que interpone el amparo por omisión de pronunciamiento en contra de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán con ocasión a ‘… las violaciones constitucionales al debido proceso, al derecho a la defensa a la Tutela Judicial Efectiva, a la Libertad Personal, a la Propiedad Privada, al Derecho Constitucional de la Salud, y a la Vida, al Principio de Progresividad sin Discriminación, al goce y ejercicio irrenunciable  e interdependiente de los Derechos Humanos, Principio de Igualdad entre las partes, Discriminación, Parcialidaden perjuicio de mi representada, en virtud de la Práctica de Procesos y Pruebas Ilícitas, como son Entrega Vigilada e Incautación Ilícita, intercepción Ilícita de Comunicaciones Privadas, Grabación Ilícita de Comunicaciones Privadas Declaraciones Ilícitas, Privación Ilegítima, Falta de Motivación de la Decisión y Violación a la Ley por falta de aplicación y errónea interpretación, Impedimento o Negativa a su Derecho de Probar, Incautación Ilícita, Deterioro y problemas de Salud como consecuencia de una Privación Ilegítima, concesión de Medidas Cautelares algunos imputados, con las mismas condiciones y calificación jurídica, así como mismos grados de participación, según el escrito de acusación, imparcialidad de la representación Fiscal, del Juez de Primera Instancia y la Magistrada de la Corte de Apelación así las víctimas y algunos acusados, en el proceso”. (Subrayado añadido).

Tal señalamiento resulta totalmente infundado, fuera de contexto y por demás irrespetuoso, pues está basado en una apreciación subjetiva de lo que el accionante cree constituye una omisión de pronunciamiento, puesto que los Magistrados que conforman esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia al revisar de oficio la medida de privación judicial preventiva de libertad que recaía sobre el ciudadano Tomás Antonio Armas González, lo hicieron dentro de la potestad de juzgamiento en el marco de un avocamiento solicitado y en ejercicio propio de la función jurisdiccional, siendo entonces que el hecho de que en dicha decisión no se hubiese incluido a alguno de los otros imputados en el proceso penal que motivó el avocamiento de autos, no puede tildarse de “omisión de pronunciamiento”, toda vez que al haber procedido la Sala de manera oficiosa y potestativa, tal proceder excluye su vinculación alguna a las distintas solicitudes efectuadas por las partes. 

Por ello, esta Sala, exhorta a la parte solicitante del amparo para que en futuros escritos presentados ante esta Máxima Instancia Constitucional se abstenga de efectuar afirmaciones como la aquí advertida, so pena de incurrir en la sanción prevista en el artículo 121 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

En consecuencia y de conformidad con lo dispuesto en el numeral 6, del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, esta Sala declara INADMISIBLE la tutela constitucional invocada por el abogado Christopher Daniel Zamora Fernández, en su condición de defensor privado de la ciudadana Berlice de los Ángeles Casañas Gil. Así se decide.

Resuelto lo anterior, esta Sala Constitucional considera que el proceso penal que motivó el presente avocamiento debe continuar ante el órgano jurisdiccional correspondiente, esto es, ante el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control que corresponda por distribución en el Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui. En consecuencia, el Tribunal de Control  correspondiente deberá celebrar la audiencia preliminar en el presente caso de manera inmediata e informar de sus resultas a esta Sala Constitucional.

Por otra parte, la Sala observa que la ciudadana BERLICE DE LOS ÁNGELES CASAÑAS GIL en sus distintos escritos, solicitó por motivos de salud, el traslado a centros de salud; al respecto, la Sala precisa que, revisadas las actas procesales del expediente BP01-P-2019-002668 se constata que a la mencionada ciudadana se le ha garantizado el derecho constitucional a la salud, porque en el momento que ha solicitado los distintos traslados por razones de salud, el Tribunal de Control respectivo ha provisto sobre ello. No obstante, vista la continuación del proceso penal aquí ordenada, será el juzgado de control correspondiente el que deberá pronunciarse sobre tales pedimentos para su traslado de forma perentoria, a fin de garantizar el derecho constitucional a la salud. Así se decide.

http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/diciembre/311029-0244-141220-2020-19-0768.HTML

SC: LA MEDIDA CAUTELAR NO DEPENDE DE UN CONOCIMIENTO EXHAUSTIVO Y PROFUNDO DE LA MATERIA CONTROVERTIDA EN EL PROCESO PRINCIPAL, SINO DE UN CONOCIMIENTO PERIFÉRICO O SUPERFICIAL ENCAMINADO A OBTENER UN PRONUNCIAMIENTO DE MERA PROBABILIDAD ACERCA DE LA EXISTENCIA DEL DERECHO DISCUTIDO.

SALA CONSTITUCIONAL SENTENCIA 217 DE FECHA 01 DE DICIEMBRE DE 2021.

(…)

En la oportunidad de decidir, esta Sala observa: 

El artículo 107 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia dispone: “El avocamiento será ejercido con suma prudencia y sólo en caso de graves  desórdenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática”.

Tal como lo ha establecido esta Sala en anteriores oportunidades, la figura del avocamiento reviste un carácter extraordinario por cuanto afecta las garantías del juez natural y del doble grado de jurisdicción y de allí deriva que las Salas de este Máximo Tribunal, cuando ejerzan la misma, deberán ceñirse estrictamente al contenido de la precitada norma, que regula las condiciones de procedencia de las solicitudes al respecto (ver sentencia nro. 425/2011, del 4 de abril).

En el caso de autos, se denunció que el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo violó el orden público constitucional, puesto que dictó una medida de privación judicial preventiva de libertad desproporcionada, tomando en cuenta sólo la gravedad del delito y la pena que podría llegar a imponerse, presumiendo, además, la culpabilidad del ciudadano Carlos Lombsang Acuña Moreno, siendo el caso que dicha providencia cautelar fue el fruto de un proceso penal llevado a espaldas de dicho ciudadano, en el cual no se le ha permitido el acceso al expediente y se le ha impedido solicitar diligencias para su exculpación, ello a pesar de contar con un defensor privado debidamente juramentado.

En este sentido, esta Sala debe reiterar que los principios constitucionales que rigen el proceso se fundamentan en la naturaleza instrumental, simple, uniforme y eficaz que debe observar el mismo dentro de la sede jurisdiccional, siempre atendiendo a la invulnerabilidad del debido proceso, en atención a ello, el proceso tiene una finalidad garantista y protectora de las decisiones que se dicten a los efectos de resolver las controversias entre las partes, y que las mismas no sólo estén fundadas en derecho, en atención a lo alegado y probado en autos, sino también en criterios de justicia y razonabilidad que aseguren la tutela efectiva de quien haya demostrado su legítima pretensión en el asunto a resolver (ver sentencia nro. 425/2011, del 4 de abril).

Desde esta óptica, constituye una verdadera obligación del Poder Judicial, la búsqueda de medios para propender a armonizar en el marco de un debido proceso, los distintos componentes que conforman la sociedad, a los fines de lograr un justo equilibrio entre la protección de los derechos del imputado y el poder punitivo del Estado.   

La función protectora y garantista de los derechos de los justiciables, recae de manera inmediata en los órganos jurisdiccionales, cuando se hayan menoscabado los derechos de éstos, o ante una expectativa de amenaza de los mismos, los cuales pueden resultar vulnerados en el marco de los procesos judiciales  (ver sentencia nro. 425/2011, del 4 de abril).

De esta forma, constatada dicha amenaza o directamente la violación a los derechos del justiciable, surge así la necesidad inmediata y expedita en el juez constitucional, de advertir y destacar la debida ponderación de intereses que debe realizar todo juzgador en el momento de justificar sus decisiones, siendo que, en el ámbito penal, deben equilibrarse muy bien los derechos del encartado y los intereses del Estado representados por la vindicta publica, a fin de no afectar los principios, derechos y garantías consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En el caso de autos, esta Sala advierte la posible transgresión del orden público constitucional, en el marco de los principios fundamentales que informan el sistema de justicia penal venezolano. Por tanto, en aras de determinar, efectivamente, si en el presente caso existe una vulneración al orden jurídico constitucional que pudiera afectar la imagen de los órganos jurisdiccionales, y en virtud de que la potestad de avocamiento funge como un mecanismo para lograr una eficaz protección de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe esta Sala admitir la presente solicitud de avocamiento. Así se declara.

En consecuencia, se ordena al Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, la inmediata remisión de la causa identificada con el nro. 2020-327513, contentiva del proceso penal instaurado contra el ciudadano Carlos Lombsang Acuña Moreno. Asimismo, se ordena la inmediata suspensión de dicha causa penal y la prohibición de realización de cualquier actuación procesal, so pena de nulidad de la misma, conforme a lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

La remisión antes acordada, deberá ser efectuada en el lapso de dos días continuos siguientes al recibo del oficio que a tal efecto se ordena librar. Para el cumplimiento expedito de lo aquí dispuesto se ordena igualmente a la Secretaría de la Sala que, conforme a lo señalado en el artículo 91, ordinal 3 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, practique en forma telefónica la notificación de este auto, al Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, dejando constancia de ello en el expediente. Así se establece.

IV

DE LA MEDIDA CAUTELAR

Finalmente, debe la Sala decidir sobre la solicitud de medida cautelar formulada por el solicitante y, en tal sentido, advierte que el artículo 130 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia establece:

Artículo 130.- En cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar, y la Sala Constitucional, podrá acordar, aun de oficio, las medidas cautelares que estime pertinentes. La Sala Constitucional contará con los más amplios poderes cautelares como garantía de la tutela judicial efectiva, para cuyo ejercicio tendrá en cuenta las circunstancias del caso y los intereses públicos en conflicto”.

La norma transcrita, viene a positivizar la doctrina pacífica y reiterada de esta Sala (vid. decisión N° 269/2000, del 25 de abril), según la cual, la tutela cautelar constituye un elemento esencial del derecho a la tutela judicial efectiva y, por tanto, un supuesto fundamental del proceso que persigue un fin preventivo de modo explícito y directo. De allí su carácter instrumental, esto es, que las medidas cautelares no constituyen un fin en sí mismas, sino que se encuentran preordenadas a una decisión ulterior de carácter definitivo, por lo que en relación al derecho sustancial, fungen de tutela mediata y, por tanto, de salvaguarda del eficaz funcionamiento de la función jurisdiccional.

Significa entonces, que el citado carácter instrumental determina, por una parte, su naturaleza provisional y, al mismo tiempo, por su idoneidad o suficiencia para salvaguardar la efectividad de la tutela judicial, pues si se conceden providencias que no garantizan los resultados del proceso, la tutela cautelar se verá frustrada en la medida en que no será útil para la realización de ésta.

Resulta así oportuno referir que como efecto del matiz servicial de las medidas cautelares, éstas deben ser homogéneas con el petitorio de fondo, ya que alcanzan su mayor eficacia en cuanto más similares sean a las medidas que habrán de adoptarse para la satisfacción de la pretensión definitiva, pues se reitera, constituyen la garantía de la ejecución del fallo definitivo (cfr. CALAMANDREI, P., Providencias Cautelares, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires 1984).

Entonces, el fundamento de la medida cautelar no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino de un conocimiento periférico o superficial encaminado a obtener un pronunciamiento de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido, en el cual deben ponderarse las circunstancias concomitantes del caso así como los intereses públicos en conflicto, ello en virtud de la presunción de legitimidad de los actos del Poder Público.

En el contexto expuesto, visto que en el presente asunto está vinculado el orden público constitucional, en virtud de que la controversia está relacionada con el derecho a la libertad personal, el debido proceso, el derecho a la defensa y la garantía de la presunción de inocencia, se acuerda la medida cautelar solicitada y, en consecuencia, se acuerda la suspensión de los efectos de la decisión dictada, el 28 de febrero de 2020, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, en el expediente nro. 2020-327513 (de la numeración de ese órgano jurisdiccional), mediante la cual se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad contra CARLOS LOMBSANG ACUÑA MORENO, titular de la cédula de identidad nro. 10.378.753, así como también de la orden de aprehensión alfanumérica C9-008-2020, librada contra dicho ciudadano, en esa misma fecha, por el mencionado juzgado de control, hasta tanto se resuelva la presente solicitud de avocamiento. Así se decide.

Para el cumplimiento expedito de dicha medida cautelar se ordena oficiar al Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, al Jefe del Sistema Integrado de Información Policial (SIIPOL) y al Comisario Jefe del Bloque de Búsqueda y Aprehensión Carabobo del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a fin de que se modifique en las bases de datos de dichas dependencias, el estatus del ciudadano Carlos Lombsang Acuña Moreno, titular de la cédula de identidad nro. 10.378.753. Para ello se ordena igualmente a la Secretaría de la Sala que, conforme a lo señalado en el artículo 91, ordinal 3 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, practique en forma telefónica las notificaciones de este auto, dejando constancia de ello en el expediente. Así, igualmente, se decide.

http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/diciembre/310841-0217-11220-2020-20-0428.HTML

LA PRETERINTENCIONALIDAD Y LOS DELITOS CUALIFICADOS POR EL RESULTADO POR @MAIPIO1

El planteamiento de la imprudencia como un caso de imputación por el propio error como defecto imputación (imputación extraordinaria) permite entender que en la conducta hay siempre un aspecto doloso como es el conocer que se despliega un riesgo, un proceso que modifica el entorno. Dicho elemento de conocimiento es compatible con que otros aspectos no sea conocidos, se yerre sobre ellos. Dolo y error se excluyen entre sí, pero pueden en cambio, coincidir en el tiempo siempre que se refieran a aspectos diversos. Algunos de estos casos son los planteados en el error in objeto relevante o en la aberratio ictus.  Pero hay más situaciones en las que el agente puede conocer parte del riesgo y errar algunos aspectos relevantes.

Uno de ellos es el planteado cuando se crea dolosamente un riesgo que además reviste un carácter especialmente grave pero que escapa al conocimiento del agente (por ejemplo, golpea a otro y no se percata que dicho golpe afecta a una parte vital, que desencadena la muerte). Cuando la conducta despliega un riesgo abarcado por el dolo del agente y simultáneamente otro no abarcado, en cambio, pero imputable por imprudencia, hablamos de situaciones de preterintencionalidad; hay un aspecto de la conducta que escapa a la representación del agente, mientras que otro aspecto si es representado. La situación no coincide con la que se da cuando el agente se representa el riesgo (dolo) y también se representa como posible otro riesgo que no evita (dolo eventual); en estos casos de concurrencia de dolo directo y dolo eventual no plantean problemas a efectos de imprudencia, por en ellos no hay error, sino acumulación de diversos grados de conocimiento, por lo que el agente habrá de responder por el respectivo delito doloso.

Tampoco se trata de un caso de preterintencionalidad aquel en el que el agente se representa el riesgo de su conducta, pero sobre otro aspecto yerra de manera inevitable; este error, al ser inevitable, no daría lugar a la responsabilidad por imprudencia, sino que habrá de considerarse producto del azar, algo fortuito. Por tanto, la genuina situación de preterintencionalidad es aquella en la que simultáneamente se da un curso de riesgo abarcado por el dolo y otro no abarcado por el dolo, pero si imputable a titulo de imprudencia. Pareciera que la solución correcta en este caso específico, es la de considerar que concurren dos tipos diversos, uno doloso y otro imprudente, y ambos tipos entrarían en concurso de delitos, de carácter ideal (Mir Puig) lo cual tiene un régimen penológico que puede resultar adecuado para castigar proporcionalmente lo realizado; la agravación de la pena del más grave. En cambio, no sería correcto en términos estructurales, ni proporcional en cuanto a la pena, considerar que esos casos de preterintencionalidad son delitos dolosos consumados graves que luego se atenúan.

Hay que distinguir de la preterintencionalidad, la creación de un riesgo doloso y sucesivamente creación de otro imprudente. Lo que distingue estos casos de los de preterintencionalidad es que ahora no se dan a la vez dos riesgos, sino primero uno y después, separadamente, el otro. Puesto que se abre una cesura temporal entre los dos riesgos, seria correcto no apreciar un concurso ideal de delitos, sino uno de carácter real (ACUMULACION DE PENAS).

En cambio, no sería correcto en términos estructurales, aunque pueda serlo en cuanto a la pena que resulte, solucionar estos casos como un solo delito doloso a modo de valoración general de lo realizado. Es lo que antiguamente se denominaba dolus generalis, como solución (sancionar por un solo delito doloso) para aquellos casos en los que, realizado un delito con dolo, le sigue inmediatamente la realización de un segundo delito, doloso o imprudente. Pero más que una modalidad de dolo es un tópico de la argumentación para dar solución a un grupo problemático de casos. La solución unitaria de castigar por in solo delito doloso, sin más precisiones, es criticable, resulta estructuralmente correcto apreciar en cambio dos hechos típicos sucesivos CONCURSO REAL DE DELITOS.

Ahora bien, un problema semejante al de la preterintencionalidad se dan en aquellos tipos delictivos en los que el legislador ha previsto una agravación basada en la producción de un ulterior resultado, con independencia de si éste se conoce o no; es decir, que la descripción típica del delito en la ley prevé una modalidad agravada por la producción de un efecto, respecto al cual no se valora si es o no imputable, sino que se imputa aún sin conocimiento. Se habla en la doctrina penal de los delitos “Cualificados por Resultado”, para indicar que el resultado ulterior se imputa, aunque no exista dolo o imprudencia al respecto, y añade algo a la sanción.

Dichas descripciones de delitos eran de expresión de un criterio discutible de responsabilidad, quien da inicio a actividades delictivas, responde de lo que se derive (versanti in re illicita imputantur Omnia, qua sequuntur ex delicto; o sencillamente versari in re illicita). Dicho criterio, de origen medieval, se considera hoy desplazado por las exigencias del subprincipio de culpabilidad.

En efecto, no seria correcto, puesto que no respetaría el subprincipio de culpabilidad, hacer a alguien responsable del delito cualificado por dicho resultado, si no se prueba respecto a éste hubo al menos imprudencia. Ciertamente se podría exigir el dolo también para la circunstancia que cualifica el tipo, la producción del resultado seria una solución más garantista para estos casos, pero al menos bastaría con la imprudencia, es decir, con el agente hubiera incurrido en un error evitable respecto a su producción. En lo que respecta puede proceder evitar la sanción, con base en el subprincipio de culpabilidad y exigir al menos imprudencia respecto a la circunstancia cualificante.

EL TIPO IMPRUDENTE DE RESULTADO POR @MAIPIO1

Como forma de imputación extraordinaria, la imprudencia permite hacer responsable al agente sin dolo. Pero eso no impide que la conducta sea medida conforme al criterio que proporciona el tipo objetivo (Riesgo) y el subjetivo (Error). En estos casos falta la referencia del dolo al riesgo, pues no se da convergencia entre la representación por el agente y el riesgo desplegado. Pero existe el riesgo, pues sin él no se causan efectos; y, debe existir también una incumbencia (o deber de cuidado, en terminología jurídica habitual) que obliga a evitar esa divergencia entre riesgo y representación, en que basar la responsabilidad por el error.

En algunas situaciones, la necesidad de prevenir algunos riesgos por la elevada probabilidad de que desencadenen resultados lesivos ha llevado al legislador a tipificar delitos de peligro, sean de mera actividad (conocidos como delitos de peligro abstracto), sean de resultados ( delitos de peligro concreto); ahora bien podemos hallar una relación conjuntamente con la responsabilidad por la imprudencia en cuanto se encierra una conducta arriesgada, contraria a lo que prudencia (obrar con precaución) puede indicar; a modo de ejemplo, los delitos al conducir, en lo que el tipo consiste en la conducción temeraria, o bajo la influencia del alcohol; aparte, por supuesto, el tipo de homicidio imprudente y doloso.

El tipo objetivo de la imprudencia exige la creación de un riesgo típicamente relevante, es decir, que pueda valorarse como de los que el legislador desea prevenir mediante el respectivo tipo (homicidio imprudente, aborto imprudente…). En este punto cabe excluir el carácter típico; es decir, no seria objetivamente imputable de aquel riesgo que quede fuera del fin de protección de la norma. Existen riesgos que, aún siendo causas de un resultado lesivo, no son previstos por el legislador como típicos; se trata de cierto modo, de un riesgo permitido o aceptado socialmente.

Como corolario a lo anterior, hay multiplicidad de riesgos, que en la vida social cuya peligrosidad no es típica porque de cierta forma no han sido descritos como delitos, debido al favorecimiento de los diversos ámbitos de la vida social de manera suficiente relevante. Lo cual no impide, sino al contrario que se impongan diversas medidas de cuidado para prevenir riesgos deje de ser adecuado o tolerable. Son lo relevantes aquí las situaciones en las que la distribución de tareas o de trabajo en la sociedad o en diversos ámbitos, hace que confiemos en las reglas de la experiencia sobre el funcionamiento de tales sectores, de este modo no podría imputarse como error de tipo una conducta de quien despliega un riesgo partiendo de la confianza de que ya hay quien se encarga de que no se deriven resultados lesivos PRINCIPIO DE CONFIANZA.

Ahora bien, para imputar objetivamente, además de ese elemento de creación del riesgo, es preciso constatar, en los delitos de resultado, que ese resultado producido es realización del riesgo en cuestión y no de otros riesgos, ello será posible.

  • Cuando no haya una relación de causalidad entre riesgo y resultado; podría determinarse en virtud de la condicio sine qua non;
  • Tampoco será imputable el resultado producido cuando sea expresión de un riesgo totalmente ajeno al creado por el agente, es decir, cuando se ha impuesto un factor de riesgo totalmente diverso.
  • Cuando no fuera evitable la producción de un resultado; es decir cuando una conducta diligente hubiera podido evitar el resultado.

En este ultimo grupo de casos se puede apreciar lo que en la doctrina llama como criterio de exclusión de la imputación basado en la probabilidad, y arguyen lo siguiente “si es casi seguro que una conducta diligente tampoco hubiera evitado el resultado, no procederá considerar típica la producción del resultado lesivo.

Podemos apreciar un interés en los casos de actuaciones de la víctima; si la víctima obra dolosamente, añadiéndose a un error (imprudencia) del agente, no será imputable a éste ni siquiera por la creación del riesgo (aparte, habrá que precisar a efectos de responsabilidad por autoría mediata si el imprudente se halla instrumentalizado). Si la víctima como también el agente, obran imprudentemente, hablamos de concurrencia de culpas, que puede hacer que la responsabilidad se vea reducida por la autopuesta en peligro de la víctima, se entiende que la víctima es también imprudente por lo que ha de cargar con parte de la responsabilidad (poena naturalis), pero sin descargar totalmente al autor imprudente, que sí puede ver mitigada parcialmente su responsabilidad.

De este modo, el tipo subjetivo de la imprudencia exige que el sujeto incumbiera evitar el erro, es decir, que:

  • Que no emprenda actividades peligrosas sin haber adquirido las reglas de experiencia sobre el manejo del riesgo en cuestión;
  • Que, habiendo adquirido esas reglas de experiencia, las actualice al actuar;
  • Evite defectos de cálculo, lo cual plantea diversas situaciones de error y combinación de casos.

Por un lado, cabe error sobre el objeto o persona a lo que se dirige el riesgo error in objeto vel in persona. Si se trata de un objeto o persona protegidos por el Derecho de igual forma no hay problemas, ese error no interrumpe la imputación. Si se interrumpirá si el objeto que resulta afectado esta protegido de diferente manera; por ejemplo, cuando el agente obra con conocimiento de estar creando un riesgo contra una persona y lo crea contra un objeto (dispara contra alguien y resulta ser un valioso retrato de éste), o viceversa, contra un objeto y acaba afectando a una persona (dispara contra el retrato que resulta ser el retratado); o lo crea contra una persona protegida de forma diversa a la que él se había representado (dispara contra un sujeto especialmente protegido, sin conocer ese dato), en estos casos, se interrumpe la imputación respecto al riesgo no abarcado  por la representación (imprudencia), pero también será preciso tener en cuenta la creación dolosa de un riesgo aunque quedara sin resultado (Tentativa), en definitiva se trataría de concurso de delitos (ideal) entre un doloso intentado y otro imprudente consumado.

Pero estos casos son estructuralmente diversos aquellos en los que el agente yerra la trayectoria o el golpe (aberratio ictus: se representa un riesgo contra un objeto, pero el golpe se desvía y produce el resultado en otro objeto). También puede proceder la solución del concurso del delitos (ideal) entre un doloso intentado y otro imprudente consumado, con independencia de si los dos objetos gozaban de igual o diferente protección.

Dichos casos de error en el golpe difieren de los de error en el proceso sobre causación del resultado, porque el agente se representa un riesgo para el resultado, y efectivamente lo despliega, pero se realiza el resultado por otra vía (la víctima no muere por el golpe recibido por el agente doloso, sino al caer al suelo tras el golpe). En realidad, la cuestión, más que de imputación subjetiva (error), es de imputación objetiva habrá que valorar si el cambio de procedimiento causa del riesgo interrumpe o no la imputación objetiva del resultado de la conducta.

MAIKER G GONZÁLEZ

ABOGADO

SCP: EL FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO ES QUIEN SE ENCUENTRA FACULTADO LEGALMENTE DE MANERA EXCLUSIVA PARA SOLICITAR ANTE EL JUEZ COMPETENTE EL INICIO DEL PROCEDIMIENTO DE EXTRADICIÓN, ELLO EN VIRTUD DE LA TITULARIDAD DEL EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL QUE OSTENTA EN EL PROCESO PENAL DENTRO DEL CUAL SURGE LA INCIDENCIA.

SALA DE CASACIÓN PENAL SENTENCIA Nº84 DE FECHA 07 DE OCTUBRE DE 2020.

(…)

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, a tenor de lo establecido en el numeral 9, del artículo 266, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, numeral 1, del artículo 29 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y en los artículos 382 al 385 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a decidir sobre la procedencia de la solicitud de Extradición Activa del ciudadano NIKOS TZORZTZAKIS, Venezolano por Naturalización, quien aparece identificado en el expediente con cédula de identidad V-13.269.652 y de nacionalidad Griega por Nacimiento, bajo la identificación NIKOLAOS TZORZTZAKIS, N° AB065359, y al respecto observa:

El Juzgado Quinto de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, acordó el inicio del procedimiento de extradición activa del ciudadano NIKOS TZORZTZAKIS, Venezolano por Naturalización, y de nacionalidad Griega por Nacimiento, bajo la identificación NIKOLAOS TZORZTZAKIS, N° AB065359, previa solicitud de la Fiscalía Sexagésima Sexta Nacional con Competencia Plena, en virtud de la aprehensión del mencionado ciudadano, en fecha 21 de agosto de 2020, en la República Helénica (Grecia), por la presunta participación en la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTES CON PENETRACIÓN CONTINUADO EN CONCURSO REAL, previsto y sancionado en el artículo 260 en relación con el primer aparte del artículo 259, y la agravante genérica contenida en el artículo 217, todos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y los artículos 88 y 99 del Código Penal, en perjuicio de las adolescentes MMCAMCEMC e IMC, de quienes se omite identidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la mencionada Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, todo lo cual guarda relación con la Orden de Aprehensión emitida por dicha instancia judicial en fecha 20 de febrero de 2017, y la Notificación Roja con el alfanumérico de control A-2834/3-2017, incluida y publicada el día 28 de marzo de 2017.

En tal sentido, esta Sala de Casación Penal considera pertinente expresar que consta en las actuaciones que conforman el expediente seguido contra el ciudadano requerido, que la representación fiscal inició la investigación correspondiente, y, como consecuencia de la misma, solicitó que fuese dictada una medida de privación judicial preventiva de libertad respecto del mencionado ciudadano por los hechos calificados jurídicamente como ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTES CON PENETRACIÓN CONTINUADO EN CONCURSO REAL, criterio también sostenido por la representación fiscal en el escrito mediante el cual solicitó que se iniciase el proceso de extradición activa del mismo.

Fijados los parámetros anteriores, esta Sala de Casación Penal observa que, en nuestro ordenamiento, las normas fundamentales vinculadas con la extradición activa serían las siguientes:

            Código Penal.

         “…Artículo 3. Todo el que cometa un delito o una falta en el espacio geográfico de la República, será penado con arreglo a la ley venezolana…”.

 Código Orgánico Procesal Penal

Fuentes.

“…Artículo 382. La extradición se rige por lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República y por las normas de este título…”.

 Extradición activa

“…Artículo 383. Cuando el Ministerio Público tuviere noticias de que un imputado al cual le ha sido acordada medida cautelar de privación de libertad, se halla en país extranjero, solicitará al Juez o Jueza de Control inicie el procedimiento de la extradición activa.

A tales fines, se dirigirá al Tribunal Supremo de Justicia, el cual, dentro del lapso de treinta días contados a partir del recibo de la documentación pertinente y previa opinión del Ministerio Público, declarará si es procedente o no solicitar la extradición, y en caso afirmativo, remitirá copia de lo actuado al Ejecutivo Nacional.

En caso de fuga del acusado sometido o la acusada sometida a juicio oral y público, el trámite ante el Tribunal Supremo de Justicia le corresponderá al Juez o Jueza de Juicio. Si el fugado o fugada fuere quien esté o está cumpliendo condena el trámite le corresponderá al Juez o Jueza de Ejecución…”.

La disposición del Código Penal citada consagra los principios de igualdad y de territorialidad de la ley penal, y habilita al Estado venezolano para conocer de los delitos que se cometan dentro de su territorio; por lo que se refiere a los dispositivos del Código Orgánico Procesal Penal reseñados, los mismos consagran las fuentes de Derecho que deben ser tomadas en cuenta por los órganos judiciales con ocasión a un procedimiento de extradición activa, así como el procedimiento que ha de seguirse ante la circunstancia de que sea necesario solicitar la extradición de personas sobre las cuales pese una medida de privación judicial preventiva de libertad, como en el presente caso, acordada por un tribunal penal venezolano.

En este sentido, es menester destacar lo referente a la opinión que previamente debe emitir el Ministerio Público como titular de la acción penal, en los casos de extradición activa. Al respecto, la Sala de Casación Penal, recientemente y según sentencia nro. 55, de fecha 12 de marzo de 2018, estableció lo siguiente:

“(…) Al desglosar la citada norma, se desprende de la misma, que el procedimiento de extradición activa, debe ser solicitado al juez de control, por el Ministerio Público, cuando éste último tiene noticias (como en el caso particular) que el imputado al cual le ha sido acordada medida cautelar de privación de libertad, evadiendo el procedimiento judicial penal que se le sigue en Venezuela, se encuentra en país extranjero. Lo que quiere decir, que en el derecho penal venezolano, la solicitud de extradición surge en un proceso en curso (incidentalmente) cuando el representante del Ministerio Público tiene conocimiento que el imputado del cual se trate (procesado o condenado) a quien le ha sido dictada orden de aprehensión o se encuentra cumpliendo una medida de coerción personal como la privación de libertad (según sea el caso); se encuentra en otro país (ubicable o detenido).

Ahora bien, en esta etapa de lo que se resuelve, resulta necesario citar las normas siguientes:

El numeral 1 del artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, destaca como una de las atribuciones del Ministerio Público:

´…Garantizar en los procesos judiciales el respeto a los derechos y garantías constitucionales, así como a los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República…´.

El artículo 111, del Código Orgánico Procesal Penal, numeral 16, faculta al Ministerio Público, para ´…Opinar en los procesos de extradición…´, sin exigir, como en otras disposiciones, que dicha opinión sea favorable.

Los numerales 1 y 2 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, señalan como competencias de los funcionarios:

´…1. Velar por el efectivo cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los tratados, acuerdos y convenios internacionales, válidamente suscritos y ratificados por la República, así como las demás leyes. 2. Garantizar el debido proceso, la celeridad y buena marcha de la administración de justicia, el respeto de los derechos y garantías constitucionales, así como de los tratados, convenios y acuerdos internacionales vigentes en la República, actuado de oficio o a instancia de parte…´.

En el Titulo III, relativo a la Organización de dicha institución, el numeral 15, del artículo 25, señala, con respecto a los deberes y atribuciones del Fiscal o la Fiscal General de la República:

´(…) Opinar o intervenir directamente o a través de los o las fiscales ante el Tribunal Supremo de Justicia, en los procedimientos relativos a la ejecución de los actos de autoridades extranjeras, o en los de extradición y cuando alguna ley especial disponga su intervención. A tal efecto el Tribunal Supremo de Justicia ordenará la notificación correspondientes (…)´.

Como lo dispone la normativa in comento, en el procedimiento que ocupa a la Sala, necesariamente se requiere, que en el ejercicio de las funciones que le son encomendadas como titular de la acción pública en nombre del Estado venezolano; el Representante del Ministerio Público, consigne la correspondiente solicitud de extradición activa ante el juez competente (control, juicio o ejecución).

En todo caso, es dicho funcionario, quien se encuentra facultado legalmente de manera exclusiva para solicitar ante el juez competente, el inicio del procedimiento en referencia, entendiéndose, en virtud de la titularidad del ejercicio de la acción penal que ostenta en el proceso penal dentro del cual surge la incidencia; que el Fiscal del Ministerio Público designado indudablemente se encuentra a derecho. Ello, atendiendo al principio de unidad de criterio y actuación dispuesto en el artículo 6 de la Ley Orgánica que regula dicha institución, cuyo texto dispone:

´(…) El Ministerio Público es único e indivisible, estará a cargo de la conducción del Fiscal o la Fiscal General de la República del que haga sus veces, quien ejercerá sus atribuciones de manera directa a través de los funcionarios o funcionarias debidamente facultados o facultadas mediante delegación (…)´.

Con respecto a la pendencia de la opinión fiscal que dispone el artículo 383 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala de Casación Penal en sentencia N° 2, publicada en fecha 30 de enero de 2018, mediante la cual fue resuelta la solicitud de extradición activa contenida en el expediente N° 18-008, en la cual se determinó lo siguiente:

´Así, y para conciliar los trámites y pronunciamientos establecidos en las fuentes normativas (nacionales e internacionales) respecto del trámite de extradición activa, ha de señalarse que, en el caso, dé que ocurra la situación de pendencia de la opinión fiscal, hay que considerar -con el objeto de resolver todas aquellas solicitudes de extradición activa que se encuentren próximas a vencerse- que dicha opinión ni su ausencia impide la emisión de pronunciamiento por parte de esta Sala de Casación Penal, pues ella no resulta vinculante para la decisión que deba adoptar la misma en cuanto a la procedencia o no de la solicitud de extradición activa. Ello es así, como consecuencia de considerar, precisamente, que es el Ministerio Público, de acuerdo al diseño procesal previsto en el ordenamiento jurídico venezolano, el órgano que insta ante los. Tribunales penales de la jurisdicción ordinaria o especializada, el inicio del trámite de extradición activa, con lo cual y al menos ha de tenerse que se encuentra a Derecho a partir de su inicial solicitud en el procedimiento en cuestión y por dicho órgano único e indivisible tal como lo consagra el artículo 6 de la Ley Orgánica del Ministerio Público; y en segundo lugar, porque con ocasión de la necesaria revisión de los documentos que se consignen, en concepto de la Sala, dicho examen habrá de recaer sobre los requisitos contemplados en los tratados o convenios Internacionales suscritos y ratificados que regulan la institución de la extradición; todo ello, con el fin de determinar el cumplimiento preferentemente de los principios y garantías allí establecidos por los Estados partes´.

Ahora bien, en el curso del procedimiento, corresponde al juzgador competente, para dar curso al trámite iniciado con ocasión a la solicitud de extradición; el deber de remitir las actuaciones a la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, órgano al cual, corresponde pronunciarse sobre la procedencia o no de lo pedido, previa opinión del Ministerio Público, dentro del lapso de treinta (30) días siguientes al recibo de los autos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 383 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo advertirse que el indicado lapso, dependiendo del caso, será aquel que establezca el tratado aplicable en materia de extradición según lo suscrito y ratificado en dicho sentido por los Estados Partes entre los cuales deba tramitarse el procedimiento.

Esa decisión que la Sala de Casación Penal, emitida en el lapso que corresponda aplicar, una vez verificado el cumplimiento o no de las exigencias de la legislación internacional aplicable al caso, no se refiere al fondo del asunto, no es una sentencia definitiva, solo brinda el debido curso al trámite, por cuanto una vez verificada la procedencia o no de la solicitud de extradición sometida a su conocimiento, debe la Sala enviarla al Ejecutivo Nacional, al cual, vía diplomática, corresponde remitir la documentación respectiva al Estado requerido. Último que tiene el deber de dictar la decisión definitiva, concediendo o no la extradición que le ha sido solicitada, con lo cual culmina el procedimiento.

Debe agregarse a lo anterior, la obligación que tiene el Estado venezolano de garantizar los postulados establecidos, entre otros, en los artículos 26, 44 numeral 1 y el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los cuales se consagra, entre otros, el derecho a la defensa que debe brindársele a todos los ciudadanos involucrados en procesos judiciales, a través del debido proceso, lo cual supone la obtención de una justicia sin dilaciones por encima de las formalidades no esenciales”.

Ahora bien, observa la Sala de Casación Penal, que entre la República Bolivariana de Venezuela y el Gobierno de la República Helénica (Grecia), no existe Tratado en materia de Extradición, por lo cual se procederá a resolver el presente asunto, de acuerdo con las prescripciones del Derecho Internacional y el Principio de Reciprocidad, tomando para ello los diversos tratados de extradición suscritos por la República Bolivariana de Venezuela con otros países, los cuales son leyes vigentes en la República.

En este sentido, el Tratado de Extradición y de Asistencia Judicial en materia Penal, suscrito entre la República Bolivariana de Venezuela y la República de Italia, en fecha 23 de agosto de 1930, dispone en su artículo 9, lo siguiente:

“… La extradición se acordará sobre la base de una sentencia condenatoria o de un acto de prisión o cualquiera otra providencia equivalente al auto, que deberá indicar la naturaleza y la gravedad del hecho, y las disposiciones de las leyes penales aplicadas o aplicables.

Los documentos antes mencionados se enviarán en originales o en copia auténtica, en la forma prevista por las leyes del Estado que pide la extradición, acompañados con el texto de las leyes penales aplicadas o aplicables, y, de ser posible, con las señales fisonómicas del reo, y con cualquier otra indicación que ayude a establecer su identidad.

La solicitud y los documentos se redactarán en el idioma del Estado que solicita la extradición.

La extradición se efectuará conforme a las leyes del Estado requerido”.

De la misma manera, el Tratado de Extradición entre el Reino de España y la República Bolivariana de Venezuela, suscrito el 4 de enero de 1989, en la ciudad de Caracas, y ratificado por el Ejecutivo Nacional el 25 de abril de 1990, (publicado en Gaceta Oficial Nº 34.476, del 28 de mayo de 1990), dispone lo siguiente: 

Artículo 1: Las Partes Contratantes se obligan, según  las reglas y condiciones establecidas en los artículos siguientes, a la entrega recíproca que las personas a quienes las autoridades judiciales de una de las Partes persiguieren por algún delito o buscaren para la ejecución de una pena o medida de seguridad impuesta judicialmente, que consista en privación de libertad ()

Artículo 2: 1. Darán lugar a extradición los hechos sancionados, según las leyes de ambas Partes, con una pena o medida de seguridad privativas de libertad cuya duración máxima no sea inferior a dos años, prescindiendo de las circunstancias modificativas y de la denominación del delito.

  1. Si la extradición se solicitare para la ejecución de una sentencia, se requerirá, además, que la parte de la pena o medida de seguridad que aún falta cumplir, no sea inferior a seis meses.
  2. Cuando la solicitud se refiera a varios hechos y no concurriesen en algunos de ellos, los requisitos de los párrafos 1 y 2, la Parte requerida podrá conceder también la extradición por estos últimos.
  3. La extradición procede respecto a los autores, cómplices y encubridores, cualquiera que sea el grado de ejecución del delito (…)

Artículo 5: 1. Para que proceda la extradición, es necesario que el delito que la motiva haya sido cometido en el territorio del Estado requirente o que, cometido fuera de dicho territorio, tenga el Estado requirente jurisdicción para conocer de ese delito (…)

Artículo 6: 1. No se concederá la extradición por delitos considerados como políticos o conexos con delitos de esta naturaleza. La sola alegación de un fin o motivo político, en la comisión de un delito, no lo calificará como un delito de tal carácter (…)

Artículo 10: No se concederá la extradición:

    1. A) Cuando la persona reclamada hubiere sido condenada o debiera ser juzgada por un Tribunal de Excepción o ‘Ad Hoc’ en la parte requirente;
    2. B) Cuando de acuerdo a la Ley de alguna de las Partes se hubiere extinguido la pena o la acción penal correspondiente al hecho por el cual se solicita la extradición; y
    3. C) Cuando la persona reclamada hubiere sido juzgada en la Parte requerida por el hecho que motivó la solicitud de extradición (…)

Artículo 11: 1. No se concederá la extradición cuando los hechos que la originan estuviesen castigados con la pena de muerte, con pena privativa de libertad a perpetuidad, o con penas o medidas de seguridad que atenten contra la integridad corporal o exponga al reclamado a tratos inhumanos o degradantes.

  1. Sin embargo, la extradición puede ser concedida, si la Parte requirente diese seguridades suficientes de que la persona reclamada no será ejecutada y de que la pena máxima, a cumplir será la inmediatamente inferior a la privativa de libertad a perpetuidad o de que no será sujeta al cumplimiento de penas atentatorias a su integridad corporal o a tratos inhumanos o degradantes…”.

De lo anterior se evidencia, que las disposiciones precedentemente citadas resultan aplicables al caso que nos ocupa; por ello, esta Sala resolverá lo conducente según lo estipulado en las leyes vigentes de la República Bolivariana de Venezuela y conforme con las prescripciones del Derecho Internacional en materia de extradición.

Tomando en cuenta las citadas prescripciones, debe puntualizarse que contra el ciudadano NIKOS TZORZTZAKIS, Venezolano por Naturalización, y de nacionalidad Griega por Nacimiento, bajo la identificación NIKOLAOS TZORZTZAKIS, N° AB065359 fue dictada orden de aprehensión, la cual se encuentra plenamente vigente; que en dicha orden y en la solicitud de extradición se indica de manera clara la naturaleza y gravedad de los hechos, así como las normas penales bajo las cuales se subsume la conducta que se le imputa; asimismo, se advierte que el referido ciudadano se encuentra localizable en la ciudad de Atenas de la República Helénica (Grecia) y que el delito que se le atribuye, por el cual el Ministerio Público solicitó el inicio del procedimiento de extradición, habría sido cometido en el territorio de la República Bolivariana de Venezuela.

Cabe destacar, que el proceso seguido contra el ciudadano NIKOS TZORZTZAKIS, Venezolano por Naturalización, y de nacionalidad Griega por Nacimiento, bajo la identificación NIKOLAOS TZORZTZAKIS, N° AB065359, se encuentra en fase preparatoria, de acuerdo con las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal. Sólo será en la oportunidad en que dicho ciudadano comparezca ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por ser el Tribunal que decretó la medida de privación preventiva de libertad, cuando se determine su eventual juzgamiento, y ello dependerá del acto conclusivo que tenga a bien presentar la representación del Ministerio Público; razón por la cual, resulta necesaria la comparecencia del ciudadano requerido en extradición activa para que se someta a la jurisdicción de los tribunales ordinarios venezolanos como jueces naturales habilitados para tramitar el proceso correspondiente.

En tal sentido, la Sala de Casación Penal, al verificar los requisitos necesarios para sustentar la solicitud de extradición activa del mencionado ciudadano, observa lo siguiente:

DE LOS DOCUMENTOS PARA SOLICITAR LA EXTRADICIÓN ACTIVA

Expediente AA30-P-2017-000237

En fecha 26 de julio de 2017, la ciudadana Andrea L. Hernández A., en su condición de Fiscal Auxiliar encargada de la Fiscalía Nonagésima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas con competencia en Penal Ordinario Víctimas Niños, Niñas y Adolescentes, interpuso solicitud de inicio de procedimiento de extradición activa, contra el ciudadano NIKOS TZORZTZAKIS, Venezolano por Naturalización, quien aparece identificado en el expediente con cédula de identidad V-13.269.652 y de nacionalidad Griega por Nacimiento, bajo la identificación NIKOLAOS TZORZTZAKIS, N° AB065359, ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al recibir comunicación de los órganos de policía internacional sobre la detención del mencionado ciudadano en la República de Serbia, donde indicó lo siguiente:

“… el Ministerio Público en constante labor investigativa para procurar la comparecencia del ciudadano NIKOS TZORZTZAKIS, y así esclarecer los hechos objeto del presente proceso, una vez acordada la orden de aprehensión y ante la presunción de que el precitado ciudadano se encontraba fuera del territorio de la República, se requirió al órgano de policía internacional (INTERPOL) su incorporación en el sistema de Notificación Roja Internacional, con el objeto de que las Aduanas Internacionales tuvieron conocimiento que el mismo se encontraba solicitado por las autoridades judiciales Venezolanas.

Ahora bien, sobrevino el hecho de que en fecha 26 de julio de 2017, la Fiscalía Nonagésima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, recibe comunicación signada bajo el N° 9700-190-3619 de esa misma data, emanada de la División de Investigaciones Interpol donde informan que el día 25 de Julio de 2017, reciben comunicación signada bajo el N° 7123/2371-74137/NS, emanado de la Oficina Central Nacional de Beograd-Serbia, informando que el ciudadano NIKOS TZORZTZAKIS, quien presenta Notificación Roja, número de control A-2834/3-2017.Incluida y publicada el día 28 de marzo de 2017, había sido detenido en fecha 25/07/2017 en la República de Serbia, por encontrarse requerido por las autoridades judiciales venezolanas.

En ese sentido, vale la pena citar parte del contenido del radio identificado con el número de asunto TZORTZAKIS NIKOS, referencia 2371-74137, enviado a la referencia IPCCS/0806-DINV-BCTIIVNA-EDERG/ 23032017 de fecha 25 de julio de 2017, emanado de IP BEOGRAD, …donde se lee: (…) le informamos que la persona en cuestión (NIKOS TZORTZAKIS) fue detenida hoy en la República de Serbia, en base a su notificación roja N° A-2834/3-2017, se le ordena la custodia de 18 días de extradición, se ruega informar al Ministerio de Justicia de que la solicitud de extradición, junto con la documentación completa, debe enviarse por vía diplomática al Ministerio de Justicia de la República de Serbia. Belgrado 22-26 Nemanjina Street. … solicitamos muy respetuosamente a ese Juzgado INICIE DE MANERA INMEDIATA, el procedimiento de extradición a fin de trasladar y poner a la orden de la Justicia venezolana al ciudadano NIKOS TZORTZAKIS, de nacionalidad venezolana por naturalización, titular de la cédula de identidad V.-13.269.652, de 63 años de edad. …” (anexo AA30-P-2017-000237).

En fecha 28 de julio de 2017, el Juzgado Quinto de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, declaró “CON LUGAR” la solicitud interpuesta por la representación del Ministerio Público, lo que a la luz del artículo 383 del Código Orgánico Procesal Penal implica el inicio del procedimiento de extradición activa contra el ciudadano NIKOS TZORZTZAKIS, Venezolano por Naturalización, quien aparece identificado en el expediente con cédula de identidad V-13.269.652 y de nacionalidad Griega por Nacimiento, bajo la identificación NIKOLAOS TZORZTZAKIS, N° AB065359, donde señaló lo siguiente:

“…Por cuanto ha quedado demostrado fehacientemente con los razonamientos que preceden, que están satisfechas de manera concurrente las exigencias  por el Código orgánico procesal penal (sic), y en este sentido este Juzgado de Control (sic) DECLARA CON LUGAR la solicitud incoada por la ABG. ANDREA L. HERNÁNDEZ A., Fiscal Auxiliar Interina Encargada de la Fiscalía Nonagésima Octava del Ministerio Público, con Competencia en Materia Penal Ordinario del Área Metropolitana de Caracas, (sic) y en consecuencia, ACUERDA INICIAR EL TRÁMITE para la EXTRADICIÓN ACTIVA del ciudadano NIKOS TZORTZAKIS, titular de la cédula de identidad N° 13.269.652 por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACIÓN CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, publicada en Gaceta Oficial N° 5859 Extraordinaria de fecha 10 de diciembre de 2007, con la AGRAVANTE GENÉRICA prevista en el artículo 217 de la mencionada Ley y concatenado con el artículo 99 del Código Penal, en CONCURSO REAL, conforme lo establecido en el artículo 88 ejusdem…” (anexo AA30-P-2017-000237).

Acompañan la solicitud de extradición activa del ciudadano NIKOS TZORZTZAKIS, Venezolano por Naturalización, quien aparece identificado en el expediente con cédula de identidad V-13.269.652 y de nacionalidad Griega por Nacimiento, bajo la identificación NIKOLAOS TZORZTZAKIS, N° AB065359, una solicitud de orden de aprehensión y captura, interpuesta por el abogado Renny Raúl Amundarain Durán, Fiscal Provisorio de la Fiscalía Nonagésima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Penal Ordinario Víctimas Niños, Niñas y Adolescentes, en fecha 15 de febrero de 2017, donde indicó lo siguiente:

“…queda evidenciado y así lo sustenta el Ministerio Público que existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado NIKOS TZORTZAKIS, realizó la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACIÓN CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 260 en relación con el primer aparte del artículo 259, con la agravante genérica del artículo 217 todos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, publicada en Gaceta oficial N° 5859 extraordinaria de fecha 10 de diciembre de 2007, concatenado con el artículo 99 del Código Penal venezolano, en CONCURSO REAL, conforme lo establecido en el artículo 88 ejusdem, por cuanto el imputado comportándose como sujeto activo y valiéndose del interés superior (sic) que poseía sobre las adolescentes  M.M.C, A.M.C, E.M.C y I.M.C, (de quienes se omite identidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) realizó actos sexuales los cuales consistían en la penetración oral y vaginal de su miembro masculino. …

En virtud de los hechos anteriormente narrados es por lo que se evidencia una completa desavenencia en el ciudadano NIKOS TZORTZAKIS en cuanto al derecho a la libre sexualidad, respeto a la indemnidad sexual de los niños, niñas y adolescentes, que tenían las adolescentes (Identidades omitidas por disposición legal), para el momento de los hechos, tenemos por ende, que el ciudadano NIKOS TZORTZAKIS, realizó diversos actos sexuales dirigidos directamente en contra de las víctimas, el cual consistió en Abusar Sexualmente de ellas, mediante la penetración de su miembro masculino (pene) vía oral y genital, como lo prevé la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, requisito que prevé este tipo penal para consumarse.

Asimismo resulta preciso valorar la circunstancia agravante dispuesta en el Artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, toda vez que el bien jurídico afectado con la perpetración del delito por el cual se realiza la presente solicitud cometido en contra de las adolescentes (Identidades omitidas por disposición legal).

Ahora bien, el delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACIÓN CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 260 en relación con el primer aparte del artículo 259, con la agravante genérica del artículo 217 todos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, (sic) publicada en Gaceta oficial N° 5859 extraordinaria de fecha 10 de diciembre de 2007, concatenado con el artículo 99 del Código Penal Venezolano, en CONCURSO REAL, conforme lo establecido en el artículo 88 ejusdem … cuya pena oscila entre quince (15) a veinte (20) años de prisión, razón por la cual la pena que pudiera llegar a imponerse sobrepasa las expectativas que pudiese tener el imputado sobre el tiempo que permanecería privado de libertad, lo que motiva claramente la presunción que el mismo buscaría por todos los medios evadir la persecución en su contra.

Asimismo en su numeral 1, del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia el Allanamiento efectuado por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones y Protección en Materia de Niño, Niña y Adolescentes, Mujer y familia del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, que fue colectado la cantidad de dos (02) pasaportes, a nombre del ciudadano NIKOS TZORTZAKIS, en la cual se evidencia las diversas salidas y entradas que ha realizado el imputado, de la República Bolivariana de Venezuela, aunado a la nacionalidad Griega que posee por nacimiento, lo que genera peligro notable que el imputado pueda evadir el proceso penal.

Del mismo modo, en relación al parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, es de notar, que está plenamente demostrado el peligro de fuga pues tal como quedó dispuesto supra se le imputa el delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACIÓN CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 260 en relación con el primer aparte del artículo 259, con la Agravante Genérica del artículo 217 todos de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes,(sic) publicada en Gaceta Oficial № 5859. Extraordinaria de fecha 10 de diciembre del 2007, concatenado con el artículo 99 del Código Penal Venezolano en CONCURSO REAL, conforme lo establecido en el artículo 88 ejusdem cuya pena repito oscila entre quince (15) a veinte (20) años de prisión por lo cual, excede sobradamente el supuesto de hecho establecido en el referido parágrafo para la verificación del peligro de fuga.

Aunado a lo anterior, el Ministerio Público considera que están llenos los extremos del numerales 1 y 2 del artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal: referentes al PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN toda vez que el imputado, puede destruir, modificar o falsificar elementos de convicción útiles y necesarios para la investigación o realizar acciones tendientes a influir para que las víctimas y los posibles testigos de los hechos informen falsamente o se comporten de manera reticente, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, en virtud que el precitado ciudadano conoce perfectamente a las víctimas, por ser esposo de su tía materna, por lo cual, a criterio de esta representación, existe un indiscutible peligro de obstaculización de la investigación, tal como lo prevé nuestra Ley Adjetiva Penal.

Tomando en cuenta lo anterior, y con base a los elementos de convicción que fueron incorporados a los autos se crea una presunción grave sobre la participación del imputado en el hecho que se investiga, por lo cual resulta procedente que sea dictada la Medida de Privación Preventiva de Libertad solicitada fundamentada en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236, numerales 2, 3 y Parágrafo Primero del artículo 237, y numerales 1 y 2 del artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud del grave riesgo a la investigación al posibilitar que se haga nugatoria la persecución penal, al no estar asegurado suficientemente el imputado por la comisión de un delito tan grave, corriendo el riesgo de su evasión basada en la presunción razonable de Fuga y Obstaculización, a que hace alusión el artículo 237 y 238 ibídem, es así que comprobada como ha sido la posibilidad un daño irreversible para el derecho del que la solicita (periculum in mora): lo que presupone que el Juez tendrá que hacer, previamente, una indagación sobre el derecho que se reclama (fumus bonis iuris), que en el caso concreto está referido a la existencia de serios elementos de convicción que permitan presumir la autoría o participación del sujeto sobre el cual ha recaído la sospecha por la cual es imputado de su comisión: a esto añadimos el peligro que esta persona representa para las víctimas secundarias y además evitar nuevos hechos de violencia en los cuales pueden verse perjudicados niños, niñas y adolescentes (periculum in damni).

Es  importante destacar, y en consideración a la cualidad que ejerce esta Representación Fiscal, el sostener que la detención preventiva en el proceso penal se justifica por el riesgo procesal  que puede darse en caso concreto, en el sentido que impone la privación de libertad en la situación que de no mantenerse el imputado sujeto a esta frustraría la actuación  de los administradores de justicia por la fuga del mismo, o por el entorpecimiento de la investigación, y además existiendo la imperiosa necesidad de entrevistar a testigos del hecho y a él debemos sostener la presunción de que el imputado podrá influir sobre dichos testigos ya que los conoce, y en relación a los criterios que pueden servir de base para acreditar el periculum in mora o el riesgo procesal en razón de la posibilidad de la fuga o de la obstaculización de la búsqueda de la verdad con respecto al caso in comento haciendo referencia también que conforme a los artículos 236, 237 y 238 del texto adjetivo penal surge sobre la base de los elementos de convicción, tanto de carácter objetivo relativo al hecho que propiamente se investiga como de carácter subjetivo relativo a las condiciones personales del imputado, de los cuales se puede inferir el riesgo que se vea frustrada la justicia, al este evadirse del proceso penal u obstaculizando al influir sobre testigos, la víctima indirecta o familiares de ésta.

Por todo lo antes expuesto, consideramos que es procedente que dados los nuevos elementos traídos a la investigación que sustenta la calificación invocada por el Ministerio Público y conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitamos se DECRETE la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al existir suficientes elementos que crean la necesidad de su procedencia para garantizar las resultas del proceso penal, y a tal efecto se gire la correspondiente orden de aprehensión y se haga comparecer con el auxilio de la fuerza pública al imputado al Órgano Jurisdiccional con el fin de celebrar la audiencia oral que contrae el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. (Folios 100 al 103, anexo AA30-P-2017-000237).

Asimismo, en las actas que conforman el presente expediente, se observa la orden de aprehensión, dictada en fecha 20 de febrero de 2017, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en los términos siguientes:

“…Vista la solicitud formulada por el ABG. RENNY R. AMUNDARAIN DURÁN, procediendo en este acto en (su) condición de Fiscal Provisorio, adscrito a la Fiscalía Nonagésima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción judicial del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Penal Ordinario Víctimas Niños, Niñas y adolescentes, en el sentido de solicitar ORDEN DE APREHENSIÓN en contra del ciudadano NIKOS TZORZTZAKIS, de 63 Años de edad, titular de la cédula de identidad № V-13.269.652, este Tribunal a los fines de decidir observa lo siguiente:

El representante del Ministerio Público mediante escrito presentado en fecha 15 de febrero de 2017 solicito (sic) a este Tribunal ORDEN DE APREHENSIÓN contra del ciudadano NIKOS TZORZTZAKIS, de 63 Años de edad, titular de la cédula de identidad N°-13.269.652, por considerar que con las actas de investigación se logró determinar que el mismo, participó en los hechos a que se refiere la causa llevada por este Tribunal signada bajo el número 59C-S-1186-16 (nomenclatura de este Despacho), y que la representación Fiscal precalifícó los delitos de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACIÓN CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 260 en relación con el primer aparte del Artículo 259, con la Agravante Genérica del artículo 217 todos de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, Publicada en Gaceta Oficial N” 5859, Extraordinaria de fecha 10 de diciembre del 2007, concatenado con el artículo 99 del Código Penal venezolano, en CONCURSO REAL, conforme lo establecido en el artículo 88 eiusdem, en perjuicio de las adolescentes (Identidades omitidas por disposición legal), de quienes se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Lopnna); hechos que particularizan en las actas de investigación que anexa a la solicitud de ORDEN DE APREHENSIÓN.

Este Tribunal a los fines de emitir pronunciamiento con respecto a la solicitud fiscal observa:

Que efectivamente se encuentran llenos los extremos requeridos en el artículo 236 en sus numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que los delitos que nos ocupa no se encuentran prescritos, merece pena privativa de libertad, son delitos pluriofensivos, existen fundados elementos de convicción, así como una presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización, de conformidad con los artículos 237 en sus numerales 2, 3 y 4; y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la ORDEN DE APREHENSIÓN de los ciudadanos (sic) antes nombrado. …

Considera quien aquí decide que existen fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano NIKOS TZORZTZAKIS, de 63 años de edad, titular de la cédula de identidad N° V-13.269.652, en virtud de lo señalado por las víctimas y testigos, mediante Acta de entrevistas, se encuentra incurso y sin que ello implique en modo alguno pronunciamiento de fondo de la causa y solo a los efectos del presente decreto, en la comisión de los delitos ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACIÓN CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 260 en relación con el primer aparte del Artículo 259, con la Agravante Genérica del artículo 217 todos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, publicada en Gaceta Oficial N° 5859 Extraordinaria de fecha 1º de diciembre de 2007, concatenado con el artículo 99 del Código Penal, en CONCURSO REAL, conforme lo establecido en el artículo 88 Ejusdem (sic) en perjuicio de las adolescentes, de quienes se omite identidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Lopnna). Y ASÍ SE DECLARA.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Quinto de Primera instancia en funciones de Control del Circuito Judicial penal del Área Metropolitana de Caracas, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECRETA ORDEN DE APREHENSIÓN en contra del ciudadano NIKOS TZORTZAKIS, de 63 años de edad, titular de la cédula de identidad N° V-13.269.652, Estado Civil: casado, de nacionalidad Griega por Nacimiento y venezolano por Naturalización, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACIÓN CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 260 en relación con el primer aparte del Artículo 259, con la Agravante Genérica del artículo 217 todos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, publicada en Gaceta Oficial N° 5859 Extraordinaria de fecha 1º de diciembre de 2007, concatenado con el artículo 99 del Código Penal, en CONCURSO REAL, conforme lo establecido en el artículo 88 ejusdem en perjuicio de las adolescentes (Identidades omitidas por disposición legal), de quienes se omite identidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Lopnna) (sic) (folios 1, 157 y 158, anexo AA30-P-2017-000237).

La referida orden de aprehensión se sustentó en diferentes actos de investigación, realizados por el Ministerio Público; donde se distinguen los siguientes elementos de convicción procesal:

1.- ACTA DE DENUNCIA, del 27 de octubre de 2016, suscrita por la ciudadana (Identidad omitida por disposición legal) (victima), de 25 años de edad, presentada en la sede de la Fiscalía 98° del Área Metropolitana de Caracas, donde narra los actos lascivos y sexuales bajo coacción cometidos contra ella y sus hermanas así como su afectación psicológica (folio 105 al 108, anexo AA30-P-2017-000237).

2.- ACTA DE ENTREVISTA, del 7 de noviembre de 2016, suscrita por la ciudadana (Identidad omitida por disposición legal), (víctima) de 28 años de edad, recibida en la misma fiscalía, en la cual narra los pormenores de los abusos sexuales que fueron presuntamente ejecutados contra ella y sus tres hermanas así como su afectación psicológica (folio 108 al 111, anexo AA30-P-2017-000237).

3.- ACTA DE ENTREVISTA, del 7 de noviembre de 2016, suscrita por la ciudadana (Identidad omitida por disposición legal), (víctima) de 21 años de edad, recibida ante la misma fiscalía, donde expuso en sus palabras los hechos relativos a los abusos sexuales cometidos en su contra y de sus hermanas así como su afectación psicológica (folios 111 al 113, anexo AA30-P-2017-000237).

4.- ACTA DE ENTREVISTA, del 7 de noviembre de 2016, suscrita por la ciudadana  (Identidad omitida por disposición legal) (víctima), de 22 años de edad, recibida en la misma sede fiscal, en la cual narra el abuso sexual continuado al que fue sometida y sus hermanas (folio 113 al 115, anexo AA30-P-2017-000237).

5.- MOVIMIENTOS MIGRATORIOS, N° 007005 del 8 de noviembre de 2016, suscrito por Julio Velasco, Director de Migración del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería, del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz, que registra la ciudadana (Identidad omitida por disposición legal) (víctima) (folio 115, anexo AA30-P-2017-000237).

6.- COPIA DE LA TARJETA ALFABÉTICA, N° 2489-16, del 8 de noviembre del 2016, suscrita, por la Licenciada Yasmin Matiz, Directora de Verificación y Registro de Identidad del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería, del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz que registra el ciudadano solicitado donde se lee lo siguiente: PRIMER APELLIDO: TZORTZAKIS PRIMER NOMBRE: NIKOS, CÉDULA NÚMERO 13.269.652, APELLIDOS Y, NOMBRES DEL PADRE: TZORTZAKIS CONSTANTINO, APELLIDOS Y NOMBRES DE LA MADRE: KALERHIS CONSTANTINO, FECHA DE NACIMIENTO 1/06/53, ESTADO CIVIL: CASADO, PROFESIÓN U OFICIO: COMERCIANTE, LEE: SI, ESCRIBE: SI, ESTATURA: 1.80, OJOS: VERDES; CABELLO, CASTAÑO, PIEL: BLANCO, NOMBRE Y APELLIDO DE CÓNYUGE: MARÍA CONSTANTINO, NOMBRE Y EDAD DÉ LOS HIJOS: CRISTOIDES, CONSTANTINO Y TEODORO (folio 115, anexo AA30-P-2017-000237).

7-. MOVIMIENTOS MIGRATORIOS N° 07008, del 8 de noviembre del 2016, suscrito por JULIO VELASCO, Director de Migración del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería, del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz, que registra la víctima (folio 115, anexo AA30-P-2017-000237).

8-. MOVIMIENTOS MIGRATORIOS N° 007009, del 8 de Noviembre 2016, suscrito por JULIO VELASCO, Director de Migración del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería, del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz, que registra la ciudadana (Identidad omitida por disposición legal), víctima. (Folio 115, anexo AA30-P-2017-000237).

9.- MOVIMIENTOS MIGRATORIOS N° 07010, de fecha 8 de noviembre de 2016, suscrito por JULIO VELASCO, Director de Migración del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería, del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz, que registra la ciudadana (Identidad omitida por disposición legal), víctima (folio 115, anexo AA30-P-2017-000237).

10.- DATOS FILIATORIOS N° 5647 de fecha 11 de noviembre de 2016, suscrito por YASMÍN MATIZ, Directora de Verificación y Registro de Identidad, del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería, del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz, que registra la ciudadana (Identidad omitida por disposición legal), víctima (folio 116, anexo AA30-P-2017-000237).

11.- DATOS FILIATORIOS N° 5648, de fecha 8 de noviembre, suscrito por YASMÍN MATIZ, Directora de Verificación y Registro de Identidad, del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería, del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz, que registra la ciudadana (Identidad omitida por disposición legal) (víctima).

12.- DATOS FILIATORIOS, N° 5649, de fecha 11 de Noviembre del año 2016, suscrita por la ciudadana YASMIN MATIZ, Directora de Verificación y Registro de Identidad, del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería, del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz, que registra la Ciudadana (Identidad omitida por disposición legal), víctima.

13-. DATOS FILIATORIOS, N° 5650, de fecha 8 de Noviembre del año. 2016, por la ciudadana YASMIN MATIZ, Directora de Verificación y Registro de Identidad, del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería, del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz, que registra la ciudadana (Identidad omitida por disposición legal) (víctima).

14-. DATOS FILIATORIOS, N° 5646, de fecha 11 de Noviembre del año 2016, suscrita por la ciudadana YASMIN MATIZ, Directora de Verificación y Registro de Identidad, del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería, del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz, que registra el ciudadano NIKOS TZORZTZAKIS, titular de la cédula de identidad V-13.269.652. (Folio 116, anexo AA30-P-2017-000237).

15-. MOVIMIENTOS MIGRATORIOS, N° 007134, de fecha 11 de Noviembre 2016, suscrito por JULIO VELASCO, Director de Migración del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería, del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz, que registra el ciudadano ATHANASIOS MAVROKORDATOS, titular de la cédula de identidad E-81.891.937 (folio 116, anexo AA30-P-2017-000237).

16-. MOVIMIENTOS MIGRATORIOS, N°  007133, de fecha 11 de Noviembre 2016, suscrito por JULIO VELASCO, Director de Migración del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería, del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz, que registra la ciudadana ZOMBULIA CONSTANTINO TEWAR, titular de la cédula de identidad V-7.316.422 (anexo AA30-P-2017-000237).

17-. RECONOCIMIENTO MÉDICO LEGAL RML-4274-2016, de fecha 8 de noviembre del 2016, suscrita por el Experto Profesional Forense JORGE JESÚS REYES GARCÍA, adscrito a la División de Peritaje Médico Forense del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, practicado a la ciudadana (Identidad omitida por disposición legal), cuyos datos se omiten, donde en parte se lee: “…CONCLUSIONES: HIMEN: Con desgarros antiguos. ÁREA ANO RECTAL Y DEL PERINE: Sin lesiones. Área Extra Genital y para genital: Sin lesiones. Evaluaciones Forenses Complementarias: Psiquiatría Forense…” (anexo AA30-P-2017-000237).

18.- RECONOCIMIENTO MÉDICO LEGAL VAGINO RECTAL, de fecha 8 de noviembre de 2016, suscrita por el Experto Profesional Forense JORGE JESÚS REYES GARCÍA adscrito a la División de Peritaje Médico Forense del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, practicado a la ciudadana (Identidad omitida por disposición legal) cuyos datos se omiten, donde en parte se lee: “CONCLUSIONES: HIMEN con desgarros antiguos. ÁREA ANAL: Sin Lesiones, Área Extra genital y Para Genital: Sin Lesiones. Evaluaciones Forenses Complementarias: Psiquiatría…” (folio 117, anexo AA30-P-2017-000237).

19.- RECONOCIMIENTO MÉDICO LEGAL VAGINO RECTAL, de fecha 27 de octubre de 2016, suscrita por el Experto Profesional Forense II DEYANA SALAZAR y Dr. JHONNY LUCENA, Profesional Forense II, adscritos a la División de Peritaje Forense del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, practicado a la ciudadana MCM, cuyos datos se omiten, donde en parte se lee: “CONCLUSIONES: HIMEN: Desgarros Antiguos… ÁREA ANO RECTAL y PERINÉ: Sin Lesiones. Área Extra Genital y paragenital: Sin Lesiones. Evaluaciones Forenses Complementarias: Psiquiatría (folio 117, anexo AA30-P-2017-000237).

20-. RECONOCIMIENTO MÉDICO LEGAL VAGINO RECTAL, de fecha 8 de noviembre del 2016, suscrita por el Experto Profesional Forense Adjunto VÍCTOR VELANDIA y Profesional Forense II, Dr. JORGE REYES, adscritos a la División de Peritaje Médico Forense del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, practicado a la ciudadana (Identidad omitida por disposición legal), cuyos datos se omiten, en parte sé lee: “CONCLUSIONES: HIMEN: Con Desgarros Antiguos. ÁREA ANAL: Sin Lesiones. Área Extra Genital y paragenital: Sin Lesiones. Evaluaciones Forenses Complementarias: Si Especializada: Psiquiatría…” (folio 117, anexo AA30-P-2017-000237).

21-. ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 24 de noviembre del 2016, suscrita por el ciudadano ATHANASIOS MAVROKORDATOS, titular de la cédula de identidad extranjera, de un número ilegible, tomada en la sede de la Fiscalía Nonagésima Octava del Área Metropolitana de Caracas, donde expuso lo siguiente:

“…Yo recuerdo que veía a mi hija A… temerosa todo, la veía constantemente deprimida y llorando en los rincones de la casa, le llegaron a dar varios ataques de pánico que yo no comprendía y hasta llegue a pensar … que era una malcriadez de la niña pero no sabíamos el motivo de esa situación. En el  año 2010. LICHA, mi esposa, me llamó para decirme que había ocurrido una desgracia en la familia y me comentó lo que NIKOS le había hecho a mis cuatro hijas, desde que ellas eran unas niñitas (sic)” (folio 117, 118, anexo AA30-P-2017-000237).

22-. ACTA DE ENTREVISTAde fecha 24 de noviembre del 2016, suscrita por la ciudadana ZOMBULIA CONSTANTINO TEWARtitular de la cédula de identidad V-7.316.422, tomada en la sede de la Fiscalía Nonagésima Octava del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, donde expuso lo siguiente:

“…Estoy aquí porque recibí una citación, que me la llevó la policía. Sobre lo ocurrido a mis hijas, recuerdo que en el 2010… me dijeran que habían sido violadas por el esposo de mi hermana MARÍA y un tiempo después, las menores…, me contaron que también habían sido abusadas por ese mismo desgraciado. Al principio no lo podía creer. Él se llama NIKOS. Era un miembro de la familia. Nunca pensé que eso nos podía pasar. Mis hijas me confesaron que la violación había durado mucho tiempo. Que recordaban que desde muy niñas, él las había abusado en la oficina de la empresa familiar y hasta en su propia casa. Esa empresa familiar tenía una oficina en el cuarto del chofer del edificio La Vista…” (folio 118, anexo AA30-P-2017-000237).

23.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 1 de diciembre del 2016, rendida por la ciudadana EGLEE BERENICE PAZ ALVARADO, titular de la cédula de identidad V-5.113.523, tomada en la sede de la Fiscalía Nonagésima Octava del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, donde expuso lo siguiente:

“…Acudo en razón de la citación que me fuera enviada a mi residencia, en cual se hace referencia a una declaración que debo rendir en calidad de testigo, en razón de unos presuntos hechos ocurridos en la Calle Bella Vista, Quinta Los Olivares, Colina de Los Caobos, Parroquia El Recreo, Municipio Libertador, lo cual inmediatamente hizo llamar mi atención toda vez que presté mis servicios desde el año 1993 hasta el 2013, como secretaria principal del departamento de Compras dirigido hasta el 2010 en razón de su renuncia por el ciudadano NIKOS TZORTZAKIS, en una compañía  que funcionaba inicialmente en la residencia…las niñas pasaban gran parte de los días bajo el cuidado y supervisión de la señora SILVIA CARVAL ORELLANA quien además residía en la vivienda, ellas también eran supervisadas por el ciudadano NIKOS TZORTZAKIS ya que era su tía, en varias oportunidades las niñas acudieron a la nuestra oficina, sin embargo no era cotidiano…” (folio 120, anexo AA30-P-2017-000237).

24.-ACTA DE ENTREVISTA de fecha 2 de diciembre de 2016, suscrita por la ciudadana MARGARET VICTORIA OXFORD LUCENA, rendida ante la Fiscalía Nonagésima Octava del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas; donde expuso lo siguiente:

“…Acudo en razón de la citación que me fuera enviada a mi residencia, en la cual se hace referencia a una declaración que debo rendir en calidad de testigo, en razón de unos presuntos hechos ocurridos en la calle Bella Vista, Quinta Los Olivares, Colina de Los Caobos, Parroquia El Recreo, Municipio Libertador, ahora bien quiero manifestar que yo soy Psicólogo Clínico, me gradué como Psicólogo en el año 1982 y como psicólogo Clínico en el año 1985, para el momento actual me encuentro ya jubilada, sin embargo recuerdo haber atendido a la ciudadana (Identidad omitida por disposición legal) en el mes de marzo de 2010… por presentar ansiedad, decaimiento, dificultades de socialización, esos son los motivos de consulta, se empieza a trabajar psicoterapéuticamente, asistiendo dos veces por semana al consultorio, paralelamente se pide apoyo a psiquiatra para tratamiento farmacológico, el cual le es indicado y recetado por seis meses, suspendiéndolo por la mejoría de los síntomas…en el transcurso de la terapia emerge como dato importante el abuso sexual a la cual fue sometida por parte del tío político materno refiriendo para ese momento que eso ocurre cuando ella tenía 4 ó 5 años de edad, sin embargo, indica que los hechos ocurren a los largo de los años…” (folio 124, anexo AA30-P-2017-000237).

25.- INFORME PSICOLÓGICO de fecha 23 de septiembre de 2016, suscrito por la ciudadana MARGARET VICTORIA OXFORD LUCENA  titular de la cédula de identidad V 4.166.635 practicado a la adolescente (Identidad omitida por disposición legal)… (folio 125, anexo AA30-P-2017-000237).

26.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 9 de diciembre de 2016, rendida por la ciudadana SILVIA ELENA CARVAL ORELLANA, pasaporte Colombiano N° AR864642, en la sede de la Fiscalía Nonagésima Octava del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, donde expuso lo siguiente:

“…Comparezco por ante esta representación Fiscal, en razón de la citación que me fuera enviada a mi residencia, por los hechos ocurridos en la Calle Bella Vista, quinta Los olivares, Colina de Los caobos, Parroquia el Recreo Municipio Libertador, siendo por la dirección presumí que guardaba relación con la familia M con quienes trabajé desde el año 1989 hasta el año 2014 ….para ese momento me encargaba del cuidado de los cinco niños, mis labores consistían en velar por el cuidado diario de los niños, realizar las tareas propias del hogar y cocinar, los padres de los niños … eran personas bastante ocupadas, tenían un negocio familiar y por esa razón viajaban constantemente …el ciudadano Nikos Tzorztzakis formaba parte de la familia, como tío político materno, el siempre acudía al apartamento de las niñas y primeramente se llevaba a las niñas A y M hacia la cabaña 22 ubicada en el sótano de la Urbanización La Vista, y pasaba varias horas con las niñas, yo no estaba de acuerdo con eso, pero no podía opinar porque él era familia de mis jefes, eso ocurría casi a diario, siempre les daba regalos como peluches y dulces…” (folio 126, anexo AA30-P-2017-000237).

27.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 13 de diciembre del 2016, rendida por el ciudadano EURIBIDES SALVADOR SMITH COTUA, titular de la cédula de identidad N° 4.006.174, en la sede de la Fiscalía Nonagésima Octava del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, donde expuso lo siguiente:

“…Comparezco por ante esta representación Fiscal, en razón de la citación que me fuera enviada a mi residencia, por los hechos ocurridos en la Calle Bella Vista, quinta Los olivares, Colina de Los Caobos, Parroquia el Recreo Municipio Libertador, ahora bien quiero manifestar que soy Médico graduado en el año (ilegible) y en el año 1992 como Médico psiquiatra, la historia es un compendio de la vida de estas cuatro jóvenes, en un primer momento acude la ciudadana (Identidad omitida por disposición legal) para el mes de marzo de 2010, para el momento ella tendría 22 años, se trata de una paciente femenina que presenta cuadro caracterizado por situación de angustia, intranquilidad, sensación de opresión a nivel torácico, dificultad para conciliar el sueño y pérdida de apetito … que cuando ella tenía 05 (sic) años este ciudadano comenzó a tocarle sus genitales…comenzó a introducir sus dedos en su genitales después caricias en la boca, cuando tenía ocho años él logró penetrarla señalando que fue horrible y doloroso…recuerda que cuando tenía 15 años este ciudadano le dio a probar marihuana…en principio recomendé que denunciaran el hecho, pero no encontraban apoyo familiar, una vez que ellas cuentan lo ocurrido fueron recibiendo el apoyo familiar…” (folios 129 al 132, anexo AA30-P-2017-000237).

28.-ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 9 de diciembre de 2016, suscrita por el detective Agregado JORGE POZZO, adscrito a la División de Investigaciones Contra la Vida y la integridad Psicofísica, División de Investigaciones y Protección en materia de Niños, Niñas y Adolescentes, Mujer y Familia (folio 132, anexo AA30-P-2017-000237).

29.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 9 de diciembre de 2016 suscrita por el Detective JESÚS ANDUEZA adscrito a la División de Investigaciones Contra la Vida y la integridad Psicofísica, División de Investigaciones y Protección en materia de Niños, Niñas y Adolescentes, Mujer y Familia. Donde dejó constancia de la realización de Inspección técnica de los inmuebles: 1) Colina de los Caobos, calle Bella Vista Prolongación de la Avenida la Salle, edificio La Vista, Piso 12, Apartamento 12-B, 2) Colinas de Los Caobos Calle Bella Vista Prolongación Avenida La Salle, edifico Vista Área Social de la Piscina y Cuarto N° 22 y 3) Colinas de los Caobos Calle Bella Vista Prolongación de la Avenida La Salle Quinta Los Olivares, parroquia El Recreo Municipio Libertador, Caracas, relacionada con las actas del expediente (folio 132, anexo AA30-P-2017-000237).

30.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL del fecha 9 de diciembre de 2016, suscrita por el Detective JESÚS ANDUEZA adscrito a la División de Investigaciones Contra la Vida y la Integridad Psicofísica, División de Investigaciones y Protección en materia de Niños, Niñas y Adolescentes, Mujer y Familia, sobre la Inspección de los inmuebles mencionados (folios 133 y 134, anexo AA30-P-2017-000237).

31.- INSPECCIÓN TÉCNICA N° 3730 de fecha 9 de diciembre de 2016, suscrita por el detective BRION PATRICK, de las direcciones inspeccionadas. 1) Colina de los Caobos, calle Bella Vista Prolongación de la Avenida la Salle, edificio La Vista, Piso 12, Apartamento 12-B, 2) Colinas de Los Caobos Calle Bella Vista Prolongación Avenida La Salle, edifico Vista Área Social de la Piscina y Cuarto N° 22 y 3) Colinas de los Caobos Calle Bella Vista Prolongación de la Avenida La Salle Quinta Los Olivares, parroquia El Recreo Municipio Libertador, Caracas (folios 134 al 137, anexo AA30-P-2017-000237).

32.- INSPECCIÓN TÉCNICA N° 3731 de fecha 9 de diciembre de 2016, suscrita por el detective BRION PATRICK, de ampliación de las direcciones inspeccionadas. 1) Colina de los Caobos, calle Bella Vista Prolongación de la Avenida la Salle, edificio La Vista, Piso 12, Apartamento 12-B, 2)Colinas de Los Caobos Calle bella Vista Prolongación Avenida La Salle, edifico Vista Área Social de la Piscina y Cuarto N° 22 y 3) Colinas de los Caobos Calle Bella Vista Prolongación de la Avenida La Salle Quinta Los Olivares, parroquia El Recreo Municipio Libertador, Caracas (folios 137 y 138, anexo AA30-P-2017-000237).

33.- INFORME PSICOLÓGICO de fecha 14 de diciembre de 2016, suscrita por la Lic. DAYANA ALFARO SALAS, titular de la Cédula N° 15.369.335 Psicóloga adscrita a la Unidad Técnica Especializada de Atención Integral a Mujeres, Niños, Niñas y Adolescentes del Ministerio Público, practicada a la ciudadana (víctima) (Identidad omitida por disposición legal) (folios 138 al 140, anexo AA30-P-2017-000237).

34.- INFORME PSICOLÓGICO de fecha 14 de diciembre de 2016, suscrita por la Lic. DAYANA ALFARO SALAS, titular de la Cédula N° 15.369.335 Psicóloga adscrita a la Unidad Técnica Especializada de Atención Integral a Mujeres, Niños, Niñas y Adolescentes del Ministerio Público, practicada a la ciudadana (víctima) (Identidad omitida por disposición legal) (folios 140 al 143, anexo AA30-P-2017-000237).

35.- INFORME PSICOLÓGICO de fecha 14 de diciembre de 2016, suscrita por la Lic. DAYANA ALFARO SALAS, titular de la Cédula de identidad N° 15.369.335 Psicóloga adscrita a la Unidad Técnica Especializada de Atención Integral a Mujeres, Niños, Niñas y Adolescentes del Ministerio Público, practicada a la ciudadana (víctima) (Identidad omitida por disposición legal) (folios 143 al 145, anexo AA30-P-2017-000237).

36.- INFORME PSICOLÓGICO de fecha 14 de diciembre de 2016, suscrita por la Lic. DAYANA ALFARO SALAS, titular de la Cédula de identidad N° 15.369.335 Psicóloga adscrita a la Unidad Técnica Especializada de Atención Integral a Mujeres, Niños, Niñas y Adolescentes del Ministerio Público, practicada a la ciudadana (víctima) (Identidad omitida por disposición legal) (folios 145 y 146, anexo AA30-P-2017-000237).

37.-EXPERTICIA SOCIAL, de fecha 15 de diciembre de 2016, suscrita por el Licenciado ARNALDO JOSÉ PERDOMO ESPINOZA, titular de la Cédula de Identidad N° 6.847.868 Trabajador Social adscrito a la Unidad Técnica Especializada de Atención Integral a Mujeres, Niños Niñas y Adolescentes del Ministerio Público, practicada a las víctimas (folios 146 al 148, anexo AA30-P-2017-000237).

38.-ORDEN DE ALLANAMIENTO (no dice fecha) acordada por el Juzgado Quinto de Primera instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en el inmueble ubicado en Colina de los Caobos, Calle Bella Vista Prolongación de la Avenida la Salle, Edificio La Vista, Piso 12, Apartamento 12-B (folio 148, anexo AA30-P-2017-000237).

39.-ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 20 de enero de 2017 suscrita por los funcionarios Inspector JEAN PEÑA, Detective Agregado JORGE POZZO, Detectives WILMER ARAQUE y JESÚS ANDUEZA, adscritos a la División de Investigaciones y Protección en materia de Niños Niñas y Adolescentes, Mujer y Familia del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en ejecución de la Orden de Allanamiento (folio 148, anexo AA30-P-2017-000237).

40.- ACTA DE ALLANAMIENTO de fecha 20 de enero de 2017, suscrita por los funcionarios Inspector JEAN PEÑA, Detective Agregado JORGE POZZO, Detectives WILMER ARAQUE y JESÚS ANDUEZA adscritos a la División de Investigaciones y Protección en materia de Niños Niñas y Adolescentes, Mujer y Familia del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, realizada en el apartamento ubicado en Colina de los Caobos, Calle Bella Vista Prolongación de la Avenida la Salle, Edificio La Vista, Piso 12, Apartamento 12-B, donde colectaron vídeos VHS con alusiones pornográficas y pasaportes del investigado (folio 149, anexo AA30-P-2017-000237).

41.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 20 de enero de 2017, rendida por la ciudadana ISABEL JIMÉNEZ ante la División de Investigaciones y Protección en materia de Niños Niñas y Adolescentes, Mujer y Familia del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien sirvió como testigo del allanamiento del inmueble ubicado en Colina de los Caobos, Calle Bella Vista Prolongación de la Avenida la Salle, Edificio La Vista, Piso 12, Apartamento 12-B (folio 150, anexo AA30-P-2017-000237).

42.-ACTA DE ENTREVISTA de fecha 20 de enero de 2017, rendida por el ciudadano MANUEL MIJARES ante la División de Investigaciones y Protección en materia de Niños Niñas y Adolescentes, Mujer y Familia del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien sirvió como testigo del allanamiento del apartamento ubicado en Colina de los Caobos, Calle Bella Vista Prolongación de la Avenida la Salle, Edificio La Vista, Piso 12, Apartamento 12B (folio 150, anexo AA30-P-2017-000237).

43.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 20 de enero de 2017, rendida por el ciudadano RAMÓN GARCÍA, ante la División de Investigaciones y Protección en materia de Niños, Niñas y Adolescentes, Mujer y Familia del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (folio 152, anexo AA30-P-2017-000237).

44.-EXPERTICIA DE AUTENTICIDAD O FALSEDAD, signada bajo el N° 9700-030-0274 del 21 de enero de 2017, suscrita por los funcionarios FLORES JOELGRIN y MORA WINDER, adscritos a la División de Documentología del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, practicado a tres (3) pasaportes auténticos del investigado, así como a revistas Penthouse y Playboy (folios 152 y 153, anexo AA30-P-2017-000237).

45.- INSPECCIÓN TÉCNICA N° 197 de fecha 20 de enero de 2017, suscrita por la funcionaria Detective QUINTERO MARIELS, adscrita a la División de Inspección Técnica del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, practicada en el apartamento ubicado en Colina de los Caobos, Calle Bella Vista Prolongación de la Avenida la Salle, Edificio La Vista, Piso 12, Apartamento 12B (folio 153, anexo AA30-P-2017-000237).

46.- RECONOCIMIENTO LEGAL 9700-228-DFC-231-AEF-164 de fecha 1° de febrero de 2017, suscrita por el funcionario Detective Agregado SANGUINETTI CARLOS, adscrito a la División Físico Comparativo área de Análisis de Evidencias Físicas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, practicada a video casette formato VHS (folio 156, anexo AA30-P-2017-000237).

47.- RECONOCIMIENTO LEGAL DIGITALIZACIÓN y ANÁLISIS DE CONTENIDO 9700-228-DFC-232-AV-068 de fecha 1° de febrero de 2017, suscrita por la funcionaria Detective Agregada SALAS EMILI, adscrita a la División Física Comparativa Área Análisis Audiovisual del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, practicada a 6 vídeos cassettes (folio 156, anexo AA30-P-2017-000237).

48.- EXPERTICIA DE AUTENTICIDAD O FALSEDAD, signada bajo el N° 9700-030-0274 de fecha 31 de enero de 2017, suscrita por los funcionarios FLORES JOELGRIN y MORA WINDER, adscritos a la División Documentología del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística (folio 157, anexo AA30-P-2017-000237).

49.- RECONOCIMIENTO TÉCNICO N° 9700-30-0038 de fecha 9 de enero de 2017, suscrita por los funcionarios KEVINS MUJICA y STEFANIA COLINA, adscritos a la División Documentología del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (folio 157, anexo AA30-P-2017-000237).

50.- RECONOCIMIENTO TÉCNICO N° 9700-30-0042 de fecha 10 de enero de 2017, suscrita por los funcionarios ALEJANDRO RODELO y KEVINS MUJICA, adscritos a la División Documentología del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (folio 157, anexo AA30-P-2017-000237).

En fecha 20 de febrero de 2017, el Juzgado Quinto de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, libro oficio nro. 177-17, al Departamento de Aprehensiones del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, anexo a la orden de aprehensión 007-17 (folios 160 y 161, anexo AA30-P-2017-000237).

En fecha 9 de agosto de 2017, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada ELSA JANETH GOMEZ MORENO, dictó sentencia nro. 320, en los términos siguientes:

“… PRIMERO: declara PROCEDENTE solicitar al Gobierno de la República de Serbia la EXTRADICIÓN ACTIVA del ciudadano NIKOS TZORZTZAKIS, de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad N° 13.269.652.

SEGUNDOASUME el firme compromiso ante el Gobierno de la República de Serbia, que el mencionado ciudadano será procesado por la presunta comisión del delito ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTES CON PENETRACIÓN CONTINUADO EN CONCURSO REAL, previsto y sancionado en el artículo 260 en relación con el primer aparte del artículo 259, y la agravante genérica contenida en el artículo 217, todos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y los artículos 88 y 99 del Código Penal, con apego a las debidas seguridades y garantías constitucionales y procesales penales, consagradas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los artículos: 19, relativo al principio de no discriminación, 45, referente a la prohibición de desaparición forzada de personas, 49, sobre el debido proceso, 46 numeral 1, sobre el derecho a la integridad física, psíquica y moral y a la prohibición de ser sometido a penas, torturas o tratos crueles, inhumanos o degradantes y 272, referente al derecho que tiene la persona condenada a un sistema penitenciario que asegure la rehabilitación del penado, en caso de que sea dictada sentencia condenatoria, y que no podrá ser juzgado por otros hechos distintos a los señalados en la solicitud de extradición, cometidos con anterioridad a la referida solicitud, además, se tomará en cuenta el tiempo que estuvo detenido en la República de Serbia, con motivo del procedimiento de extradición.

TERCEROORDENA remitir al Poder Ejecutivo Nacional, por órgano del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz, copia certificada de la presente decisión y de las actuaciones que cursan en el expediente…” (folios 174 al 213, anexo AA30-P-2017-000237).

Expediente AA30-P-2020-00076

En fecha 24 de septiembre de 2020, la Secretaría de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia dio entrada a las actuaciones provenientes del Juzgado Quinto de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Jueza Francis Segovia Salazar, contentivas del procedimiento de EXTRADICIÓN ACTIVA seguido al ciudadano NIKOS TZORZTZAKIS, Venezolano por Naturalización, quien aparece identificado en el expediente con cédula de identidad V-13.269.652 y de nacionalidad Griega por Nacimiento, bajo la identificación NIKOLAOS TZORZTZAKIS, N° AB065359, requerido por las autoridades venezolanas, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTES CON PENETRACIÓN CONTINUADO EN CONCURSO REAL, previsto y sancionado en el artículo 260 en relación con el primer aparte del artículo 259, y la agravante genérica contenida en el artículo 217, todos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y los artículos 88 y 99 del Código Penal, en perjuicio de cuatro adolescentes, de quienes se omite identidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la mencionada ley especial de protección, según procedimiento iniciado por la ciudadana Marvin Emperatriz González Barrios, Fiscal Provisoria de la Fiscalía Sexagésima Sexta Nacional con Competencia Plena, quien interpuso solicitud de extradición activa, contra el ciudadano antes mencionado, ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Jueza Francis Segovia Salazar, en virtud de la Orden de Aprehensión dictada por dicha instancia judicial en fecha 20 de febrero de 2017, por haber recibido comunicación signada bajo el N° 0969 del 24 de agosto de 2020, emanada de la Dirección de Policía Internacional, donde refiere que el 21 de agosto de 2020 fueron informados mediante Comunicación 0969, proveniente de la Dirección de Policía Internacional Oficina Central Nacional de Atenas Interpol Grecia, que el ciudadano NIKOS TZORZTZAKIS, quien presenta Notificación Roja, alfanumérico de control A-2834/3-2017, incluida y publicada el día 28 de marzo de 2017, había sido detenido en la mencionada fecha (21 de agosto de 2020), en la República Helénica (Grecia), por encontrarse requerido por las autoridades judiciales venezolanas.

En la misma fecha, 24 de septiembre de 2020, se dio cuenta en Sala del recibo del presente expediente, asignándosele el serial alfanumérico AA30-P-2020-000076.

En fecha 29 de septiembre de 2020, se ordenó agregar el expediente AA30-P-2017-000237 (sentenciado y archivado) el cual guarda relación con la solicitud de extradición activa del mencionado ciudadano pero con la República de Serbia, en su oportunidad, al expediente AA30-P-2020-000076.

Visto lo anterior, la Sala concluye que quedó verificada así la existencia de documentos que acreditan el inicio del procedimiento de extradición seguido al ciudadano NIKOS TZORZTZAKIS, Venezolano por Naturalización, quien aparece identificado en el expediente con cédula de identidad V-13.269.652 y de nacionalidad Griega por Nacimiento, bajo la identificación NIKOLAOS TZORZTZAKIS, N° AB065359, y es requerido por las autoridades venezolanas, en virtud de la orden de aprehensión, dictada en fecha 20 de febrero de 2017, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTES CON PENETRACIÓN CONTINUADO EN CONCURSO REAL, previsto y sancionado en el artículo 260 en relación con el primer aparte del artículo 259, y la agravante genérica contenida en el artículo 217, todos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y los artículos 88 y 99 del Código Penal venezolano.

Corresponde ahora verificar los principios que rigen la extradición, los cuales establecen las condiciones de procedencia para solicitar la entrega del ciudadano solicitado y su enjuiciamiento en nuestro país.

A tal efecto, de acuerdo con el principio de territorialidad, se debe comprobar la comisión del delito dentro del territorio del Estado requirente; de acuerdo con el principio de doble incriminación, el delito previsto en el Estado requirente, por el que se solicita la extradición, debe estar tipificado también en la legislación del Estado requerido; que la pena aplicada no sea mayor a treinta años, pena perpetua o pena de muerte, conforme con el principio de limitación de las penas; asimismo, que la acción penal y la pena no se encuentren prescritas, conforme con el principio de no prescripción; que el delito no sea político ni conexo, de acuerdo con el principio de no entrega por delitos políticos; la no procedencia por faltas o penas menores a las establecidas en los Tratados y Acuerdos suscritos entre los Estados parte, conforme al principio de la mínima gravedad del hecho, así como que la entrega, el juzgamiento o el cumplimiento de la pena, sean por el delito expresamente señalado en la solicitud de extradición y no por otro, de acuerdo al principio de especialidad del delito. Asimismo, se debe verificar la nacionalidad del ciudadano solicitado, a los fines de cumplir con el principio de no entrega del nacional, en caso de que el ciudadano solicitado sea venezolano y no haya adquirido la nacionalidad venezolana con el fin fraudulento de evadir el procedimiento penal o la condena impuesta por otro Estado. Y naturalmente, el procedimiento de extradición se rige por los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos entre Venezuela y otros países, y a falta de estos, se regirá por el Principio de Reciprocidad internacional, que consiste en el deber que tienen los países de prestarse ayuda mutua para la represión del crimen.

Al respecto, el Tratado de Extradición suscrito entre la República Bolivariana de Venezuela y el Reino de España, tomado como referencia para aplicarlo al presente procedimiento, contempla el principio de territorialidad en su artículo I que reza: “…Artículo 1Las Partes Contratantes se obligan, según  las reglas y condiciones establecidas en los artículos siguientes, a la entrega recíproca que las personas a quienes las autoridades judiciales de una de las Partes persiguieren por algún delito o buscaren para la ejecución de una pena o medida de seguridad impuesta judicialmente, que consista en privación de libertad …”, por lo que debe comprobarse la comisión del delito dentro del territorio del Estado requirente.

En este sentido, de la documentación consignada por la representante del Ministerio Público, los hechos que dieron lugar a la presente causa tuvieron lugar en tres inmuebles: 1) Colina de los Caobos, calle Bella Vista Prolongación de la Avenida la Salle, edificio La Vista, Piso 12, Apartamento 12-B, 2) Colinas de Los Caobos Calle Bella Vista Prolongación Avenida La Salle, edificio La Vista, Área Social de la Piscina y Cuarto N° 22; y 3) Colinas de los Caobos Calle Bella Vista Prolongación de la Avenida La Salle, Quinta, Los Olivares, todos situados en la parroquia El Recreo, Municipio Bolivariano Libertador, Caracas, ubicados dentro del territorio del Estado venezolano, por lo cual se cumple con la exigencia que impone el principio de territorialidad, sobre la comisión del delito dentro del Estado requirente.

En cuanto al principio de la doble incriminación del delito, el Estado Venezolano solicita la extradición del ciudadano NIKOS TZORZTZAKIS, en razón de la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTES CON PENETRACIÓN CONTINUADO EN CONCURSO REAL, previsto y sancionado  en el artículo 260 en relación con el primer aparte del artículo 259, y la agravante genérica contenida en el artículo 217, todos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y los artículos 88 y 99 del Código Penal.

En este sentido, por cuanto no existe tratado bilateral de extradición entre Venezuela y la República Helénica (Grecia), se tomara como marco referencial el Tratado de Extradición suscrito entre la República Bolivariana de Venezuela y el Reino de España, así como las prescripciones del Derecho Internacional, aplicables en razón de no existir un tratado de extradición entre ambas Repúblicas, el cual dispone en su artículo II, lo siguiente:

“…Artículo 2: 1. Darán lugar a extradición los hechos sancionados, según las leyes de ambas Partes, con una pena o medida de seguridad privativas de libertad cuya duración máxima no sea inferior a dos años, prescindiendo de las circunstancias modificativas y de la denominación del delito.

  1. Si la extradición se solicitare para la ejecución de una sentencia, se requerirá, además, que la parte de la pena o medida de seguridad que aún falta cumplir, no sea inferior a seis meses.
  2. Cuando la solicitud se refiera a varios hechos y no concurriesen en algunos de ellos, los requisitos de los párrafos 1 y 2, la Parte requerida podrá conceder también la extradición por estos últimos.
  3. La extradición procede respecto a los autores, cómplices y encubridores, cualquiera que sea el grado de ejecución del delito…”.

En el caso objeto de análisis, el ciudadano NIKOS TZORZTZAKIS, Venezolano por Naturalización, quien aparece identificado en el expediente con cédula de identidad V-13.269.652 y de nacionalidad Griega por Nacimiento, bajo la identificación NIKOLAOS TZORZTZAKIS, N° AB065359 es requerido por el Estado venezolano, por la presunta comisión del delito ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTES CON PENETRACIÓN CONTINUADO EN CONCURSO REAL, previsto y sancionado en el artículo 260, en relación con el primer aparte del artículo 259 y la agravante genérica contenida en el artículo 217, todos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y los artículos 88 y 99 del Código Penal.

La Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece:

“…Artículo 260. Quien realice actos sexuales con adolescente, contra su consentimiento, o participe en ellos, será penado o penada conforme al artículo anterior…”.

“…Artículo 259. Quien realice actos sexuales con un niño o niña, o participe en ellos, será penado o penada con prisión de dos a seis años.

Si el acto sexual implica penetración genital o anal, mediante acto carnal, manual o la introducción de objetos; o penetración oral aún con instrumentos que simulen objetos sexuales la prisión será de quince a veinte años…”.

Si el o la culpable ejerce sobre  la víctima Responsabilidad de Crianza o vigilancia, la pena se aumentara de un cuarto a un tercio.

Si el autor es un hombre mayor de edad y la víctima es niña, o en la causa concurren víctimas de ambos sexos conocerán los Tribunales Especiales previstos en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, conforme al procedimiento en ésta establecido…”.

 “…Artículo 217. Constituye circunstancia agravante de todo hecho punible, a los efectos del cálculo de la pena, que la víctima sea niño, niña o adolescente…”

 Por otra parte, el Código Penal venezolano, establece:

De la concurrencia de hechos punibles y de las penas aplicables.

Artículo 88.

“… Al culpable de dos o más delitos, cada uno de los cuales acarre pena de prisión, sólo se le aplicará la pena correspondiente al más grave, pero con el aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la pena del otro u otros…”.

Artículo 99.

“…Se consideran como un solo hecho punible las varias violaciones de la misma disposición legal, aunque hayan sido cometidos en diferentes fechas, siempre que se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolución; pero se aumentara la pena de una sexta parte a la mitad…”.    

Por su parte, el Código Penal griego, establece en los artículos 336 y 339, lo siguiente:

El artículo 336 del Código Penal griego, establece:

“…Aquel que, mediante la fuerza física o la amenaza de peligro grave e inmediato, obliga a otro a tener relaciones sexuales extramatrimoniales o intenta un acto indecente, es castigado con reclusión.

Si el acto de violación es cometido por dos o más perpetradores que actuaban conjuntamente, las personas son sancionadas con reclusión de al menos 10 años.

Si el acto de violación causa la muerte de la víctima, se impone la reclusión de al menos diez años o la cadena perpetua.

La persecución penal se ejerce de oficio…”.

Por otra parte, el mencionado Código Penal griego, prevé la ‘Seducción de menores’, en el artículo 339, en los términos siguientes:

“…1) Quien comete un acto indecente con una persona menor de quince (15) años, o haga que esta persona cometa o sufra tal acto mediante engaño, es sancionado de la siguiente manera:

a) si la víctima es menor de diez (10) años, con al menos diez años de reclusión.

b) si la víctima ha cumplido diez (10) años de edad, pero es menor de trece (13) años, con reclusión de hasta diez años.

c) si la víctima ha cumplido los trece (13) años de edad, con pena privativa de la libertad. 

2) Si en el caso del inciso c) del primer párrafo, el autor no ha cumplido los diecisiete (17) años de edad, el Tribunal sólo podrá imponer medidas reformadoras o curativas.

3) Si se celebró una boda entre el autor y la víctima, no se ejercerá ningún proceso penal y si se ha instituido, se declara inadmisible…”.

De lo anteriormente citado, podemos aseverar que el delito atribuido al ciudadano NIKOS TZORZTZAKIS, Venezolano por Naturalización, y de nacionalidad Griega por Nacimiento, bajo la identificación NIKOLAOS TZORZTZAKIS, encuentra una adecuación similar en la codificación penal del Estado requerido, por lo tanto, se cumple el principio de la doble incriminación del delito.

Igualmente, se exige que los delitos no sean políticos ni conexos con estos, de acuerdo con el principio de no entrega por delitos políticos, tal como lo prevé el artículo III del mencionado Tratado: Artículo 6: 1. No se concederá la extradición por delitos considerados como políticos o conexos con delitos de esta naturaleza. La sola alegación de un fin o motivo político, en la comisión de un delito, no lo calificará como un delito de tal carácter. …”.

Con relación a dicho principio, la Sala verificó en el presente asunto que el delito ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTES CON PENETRACIÓN CONTINUADO EN CONCURSO REAL atenta contra la libertad sexual como bien jurídico protegido, de manera que se descarta que el presente proceso de extradición activa se corresponda con delitos políticos.

Por otra parte, el procedimiento de extradición exige que la acción penal no se encuentre prescrita, conforme con el principio de no prescripción de la acción penal y de acuerdo a la legislación venezolana y los tratados suscritos por la República. En este orden de ideas, el mencionado Tratado establece en el artículo III numeral 5, como causal de denegación de la extradición: “…Artículo 10: No se concederá la extradición:… B) Cuando de acuerdo a la Ley de alguna de las Partes se hubiere extinguido la pena o la acción penal correspondiente al hecho por el cual se solicita la extradición…”.

De lo anteriormente señalado, se colige que en lo referente al principio de no prescripción de la acción penal, se atenderá a la normativa interna del Estado en cuya jurisdicción se cometió el ilícito, siendo que en el presente caso, los hechos que dieron lugar a la presente solicitud, sucedieron dentro de la República Bolivariana de Venezuela, la normativa que se tomará en cuenta para determinar la prescripción, será la correspondiente a la del Estado venezolano.

En el caso sometido a estudio, el delito por el cual se dio inicio la presente solicitud de extradición activa, es el delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTES CON PENETRACIÓN CONTINUADO EN CONCURSO REAL, previsto y sancionado en el artículo 260 en relación con el primer aparte del artículo 259, y la agravante genérica contenida en el artículo 217, todos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y los artículos 88 y 99 del Código Penal,  el cual dispone una pena de: “prisión de quince a veinte años”.

Ahora bien, es el caso que el artículo 37 del Código Penal venezolano, establece lo siguiente: “…Cuando la ley castiga un delito o falta con pena comprendida entre dos limites, se entiende que la normalmente aplicable es el término medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad. …”.

Por consiguiente, el tipo penal básico de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTES, previsto y sancionado en el artículo 260, en relación con el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, contempla una pena comprendida entre quince (15) a veinte (20) años de prisión, cuando el supuesto de hecho descrito en los hechos se ajusta a la descripción “Si el acto sexual implica penetración genital o anal, mediante acto carnal, manual o la introducción de objetos, o penetración oral aun con instrumentos que simulen objetos sexuales…”, tal como lo indicó el Ministerio Público en su solicitud de aprehensión, siendo el término medio, de acuerdo a la norma antes aludida, diecisiete (17) años y seis (6) meses de prisión.

Y de acuerdo a la legislación vigente en la República Bolivariana de Venezuela, la prescripción se encuentra establecida en el artículo 108 del Código Penal, el cual señala lo siguiente:

“…Artículo 108. Salvo el caso en que la ley disponga otra cosa, la acción penal prescribe así:

  1. Por quince años, si el delito mereciere pena de prisión que exceda de diez años.
  2. Por diez años, si el delito mereciere pena de prisión mayor de siete años sin exceder de diez.
  3. Por siete años, si el delito mereciere pena de prisión de siete años o menos.
  4. Por cinco años, si el delito mereciere pena de prisión de más de tres años.
  5. Por tres años, si el delito mereciere pena de prisión de tres años o menos, arresto de más de seis meses, relegación a colonia penitenciaria, confinamiento o expulsión del espacio geográfico de la República.
  6. Por un año, si el hecho punible sólo acarreare arresto por tiempo de uno a seis meses, o multa mayor de ciento cincuenta unidades tributarias (150 U.T.), o suspensión del ejercicio de profesión, industria o arte.
  7. Por tres meses, si el hecho punible sólo acarreare pena de multa inferior a ciento cincuenta unidades tributarias (150 U.T.), o arresto de menos de un mes…”.

Por su parte, el artículo 110 eiusdem, dispone los actos que interrumpen la prescripción ordinaria de la acción penal, siendo su contenido el siguiente:

“…Se interrumpirá el curso de la prescripción de la acción penal por el pronunciamiento de la sentencia, siendo condenatoria, o por la requisitoria que se libre contra el imputado, si éste se fugare.

Interrumpirán también la prescripción, la citación que como imputado practique el Ministerio Público, o la instauración de la querella por parte de la víctima o de cualquier persona a las que la ley reconozca con tal carácter;  y las diligencias y actuaciones procesales que le sigan. …”.

Atendiendo a lo dispuesto en la normativa antes transcrita, y visto que el término medio de la pena normalmente aplicable al delito tipo de ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN es de diecisiete (17) años y seis (6) meses de prisión, y conforme a lo establecido en el numeral 1 del artículo 108 del Código Penal venezolano, tiene un lapso de prescripción de quince (15) años, y siendo que los hechos fueron continuados, siendo el último acto presuntamente realizado el 27 de diciembre de 2008, y conforme a la legislación venezolana el primer acto interruptivo de la prescripción de la acción penal fue la solicitud de orden de aprehensión y captura, interpuesta por la representación del Ministerio Público, en fecha 15 de febrero de 2017, el lapso de prescripción comenzó a correr nuevamente desde esa fecha, en consecuencia, dicha causa de extinción de la acción penal no es procedente en el presente caso, por lo tanto la acción penal no está prescrita.

También se determina en los procesos de extradición, la no procedencia por faltas o delitos con penas menores conforme al principio de la mínima gravedad del hecho, plasmado en el Artículo II numeral 1 del mencionado Tratado de Extradición, que señala: “…Artículo 2: 1. Darán lugar a extradición los hechos sancionados, según las leyes de ambas Partes, con una pena o medida de seguridad privativas de libertad cuya duración máxima no sea inferior a dos años, prescindiendo de las circunstancias modificativas y de la denominación del delito…”.

 En este sentido, verificó la Sala que en el presente asunto, se cumple con el requisito de la mínima gravedad del hecho, considerando que la pena máxima prevista para el delito tantas veces mencionado supera los seis (6) meses, evidenciándose que el presente procedimiento, se sigue por la comisión de un delito grave y no por faltas, que conllevan una pena mayor de seis (6) meses. En este caso la pena del delito presuntamente atribuido al ciudadano NIKOS TZORZTZAKIS, Venezolano por Naturalización y de nacionalidad Griega por Nacimiento, bajo la identificación NIKOLAOS TZORZTZAKIS, N° AB065359, oscila entre quince (15) a veinte (20) años de prisión.

Conforme con el principio de limitación de las penas, el Tratado tomado como referencia para el examen de la presente solicitud de extradición señala en su artículo XI numeral 1lo siguiente: “…Artículo 11: 1. No se concederá la extradición cuando los hechos que la originan estuviesen castigados con la pena de muerte, con pena privativa de libertad a perpetuidad, o con penas o medidas de seguridad que atenten contra la integridad corporal o exponga al reclamado a tratos inhumanos o degradantes…”.

 En la presente solicitud de extradición se determina que la pena aplicada no es una pena perpetua, infamante o pena de muerte, ni mayor a los treinta (30) años, adicionalmente, en los artículos 43, 44, numeral 3, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 94 del Código Penal venezolano, establecen respectivamente lo siguiente: Artículo 43, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que “Ninguna ley podrá establecer la pena de muerte, ni autoridad alguna aplicarla. …”.

Artículo 44, numeral 3, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señala que: “La libertad personal es inviolable, en consecuencia:  3.- La pena no puede trascender de la persona condenada. No habrá condenas a penas perpetuas o infamantes. Las penas privativas de la libertad no excederán de treinta años. …”.

 Por su parte el, artículo 94, del Código Penal venezolano, indica que “En ningún caso excederá del límite máximo de treinta años la pena restrictiva de libertad que se imponga conforme a la ley”.

 Sobre este aspecto, se constató, que la pena aplicable no es mayor de treinta (30) años, ni es aplicable en nuestro país la pena de muerte, ni la pena perpetua, ni la pena infamante, lo cual es conforme con lo previsto en los artículos 43 y 44, numeral 3, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el artículo 94 del Código Penal, transcritos ut supra.

 De la misma forma, el juzgamiento o el cumplimiento de la pena, deben ser por el delito expresamente señalado en la solicitud de extradición, cometido antes del procedimiento y no por otro delito, de acuerdo con el principio de especialidad del delito, en ese sentido, la presente solicitud de Extradición Activa procederá únicamente para el enjuiciamiento del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTES CON PENETRACIÓN CONTINUADO EN CONCURSO REAL, previsto y sancionado en el artículo 260, en relación con el artículo 259, primer aparte, ambos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y los artículos 88 y 99 del Código Penal y en atención al artículo 13, del referido Tratado de Extradición que establece: “…Para que la persona entregada pueda ser juzgada, condenada, o sometida a cualquier restricción de su libertad personal por hechos anteriores y distintos a los que hubieren motivado su extradición, la Parte requirente deberá solicitar la correspondiente autorización a la Parte requerida…”.

 Y finalmente, conforme con el principio de no entrega del nacional, el Estado requerido debe verificar la nacionalidad del ciudadano solicitado a los fines de dar cumplimiento al Tratado de Extradición suscrito entre la República Bolivariana de Venezuela y el Reino de España, en el Artículo 8, numeral 1 establece: “… Cuando el reclamado fuere, ésta podrá rehusar la concesión de la extradición de acuerdo con su propia Ley, la cualidad del nacional se apreciara en el momento de la decisión sobre la extradición y siempre que no hubiere sido adquirida con el fraudulento propósito de impedir aquella…”, y con relación a esta condición establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el artículo 69, lo siguiente: “La República Bolivariana de Venezuela reconoce y garantiza el derecho de asilo y refugio. Se prohíbe la extradición de venezolanos y venezolanas…”.

 

 

 Conforme con lo expuesto en la solicitud de extradición objeto de estudio, se determinó que el ciudadano requerido NIKOS TZORZTZAKIS, Venezolano por Naturalización, quien aparece identificado en el expediente con cédula de identidad V-13.269.652 y de nacionalidad Griega por Nacimiento, bajo la identificación NIKOLAOS TZORZTZAKIS, N° AB065359, verificándose así el cumplimiento de los requisitos que imponen los principios generales sobre la extradición, y atendiendo a las consideraciones expuestas, observa la Sala de Casación Penal, que la solicitud de extradición activa del ciudadano antes mencionado, se fundamenta en la legislación nacional e internacional antes citada.

 Con fundamento en los análisis anteriores, el Estado venezolano solicita al Gobierno de la República Helénica (Grecia) la entrega del ciudadano NIKOS TZORZTZAKIS, Venezolano por Naturalización, quien aparece identificado en el expediente con cédula de identidad V-13.269.652 y de nacionalidad Griega por Nacimiento, bajo la identificación NIKOLAOS TZORZTZAKIS, N° AB065359, lo cual es conforme con lo establecido en el artículo 383 del Código Orgánico Procesal Penal, así como lo previsto en el artículo I, del Tratado de Extradición del Reino de España aplicado supletoriamente en el presente caso, que prevé: Las Partes Contratantes se obligan, según  las reglas y condiciones establecidas en los artículos siguientes, a la entrega recíproca que las personas a quienes las autoridades judiciales de una de las Partes persiguieren por algún delito o buscaren para la ejecución de una pena o medida de seguridad impuesta judicialmente, que consista en privación de libertad…”, así como en atención al Principio de Reciprocidad,  Solidaridad  o Asistencia Internacional.

 En el mismo orden de ideas, la Sala de Casación Penal ratifica la prohibición de que el juicio se desarrolle en ausencia del imputado, como se desprende del artículo 49, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y en los artículos 1° y en el numeral 12 del artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, garantía cuya finalidad reside en evitar que se juzgue a una persona sin su presencia ante sus jueces naturales y sin que pueda ejercer su derecho a ser escuchado.

 Sobre la base de las consideraciones expuestas, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, declara PROCEDENTE solicitar al Gobierno de la República Helénica (Grecia), la EXTRADICIÓN ACTIVA del ciudadano requerido NIKOS TZORZTZAKIS, Venezolano por Naturalización, quien aparece identificado en el expediente con cédula de identidad V-13.269.652 y de nacionalidad Griega por Nacimiento, bajo la identificación NIKOLAOS TZORZTZAKIS, N° AB065359, por cuanto hay razones suficientes de hecho y de Derecho para que sea juzgado en territorio venezolano por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTES CON PENETRACIÓN CONTINUADO EN CONCURSO REAL, previsto y sancionado  en el artículo 260 en relación con el primer aparte del artículo 259, y la agravante genérica contenida en el artículo 217, todos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y los artículos 88 y 99 del Código Penal. Así se declara.

GARANTIAS

            El Gobierno de la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, asume el firme compromiso ante el Gobierno de la República Helénica (Grecia), que el ciudadano NIKOS TZORZTZAKIS, Venezolano por Naturalización, quien aparece identificado en el expediente con cédula de identidad V-13.269.652 y de nacionalidad Griega por Nacimiento, bajo la identificación NIKOLAOS TZORZTZAKIS, N° AB065359, será juzgado en la República Bolivariana de Venezuela por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTES CON PENETRACIÓN CONTINUADO EN CONCURSO REAL, previsto y sancionado  en el artículo 260 en relación con el primer aparte del artículo 259, y la agravante genérica contenida en el artículo 217, todos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y los artículos 88 y 99 del Código Penal, con las debidas garantías consagradas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las relativas: a) al derecho al debido proceso (artículo 49) conforme al cual el ciudadano solicitado en extradición se le garantizará el derecho a la defensa; b) al principio de no discriminación (artículo 19); c) a la prohibición de la desaparición forzada de personas (artículo 45); d) al derecho a la integridad física, psíquica y moral y a la prohibición de que las personas sean sometidas a penas, torturas o tratos crueles, inhumanos o degradantes (artículo 46, numeral 1) por lo tanto, el mencionado ciudadano, será tratado con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano; e) al derecho a un sistema penitenciario que asegure la rehabilitación del penado (artículo 272) en caso de que el mismo resulte condenado por el señalado delito; f) al derecho a la asistencia jurídica, que en el caso de así solicitarlo se hará mediante el nombramiento de un defensor público, como también el acceso a la asistencia consular; g) al derecho de ser notificado de los cargos por los cuales se le investiga; h) al derecho de acceder a las pruebas y disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa, como a recurrir del fallo que le sea desfavorable, con las excepciones establecidas en la ley; i) al derecho a la vida estipulado en el artículo 43 del texto constitucional, por lo tanto el Estado venezolano protegerá la vida del ciudadano que se solicita en extradición; j) al derecho a la salud previsto en el artículo 83 eiusdem, como derecho social fundamental que el Estado venezolano garantiza al ciudadano solicitado en extradición como parte del derecho a la vida; k) la garantía de todos los derechos civiles y sociales inherentes a la persona privada de libertad; y, l) el requerido no será condenado a pena de muerte, a cadena perpetua, ni a penas infamantes o a penas superiores a treinta (30) años (artículo 44, numeral 3) a cuyo efecto se tomará en cuenta el tiempo que estuvo detenido ante las autoridades del Gobierno de la República Helénica (Grecia). Así se declara.

http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scp/octubre/310132-84-71020-2020-E20-76.HTML

LA IMPRUDENCIA: CONCEPTO Y CLASES. POR @MAIPIO1

Entendida la imprudencia cómo un caso de responsabilidad de agente por su propio defecto de imputación, esto es, a pesar de hallarse en error, se trata de identificar la entidad de dicho error y el motivo en virtud del cual se atribuye al sujeto.

En un sistema de normas de conducta, el agente recibe al menos mentales de carácter prohibido, prescriptivo y permisivo. En tipo comisivo, se da cuando se obra contra una norma prohibitiva; el omisivo, cuando lo es contra una prescriptiva; el facultativo, cuando se obra al amparo de una permisiva. Puesto que en los casos de imprudencia se hace responsable al agente de su propio error, suele apelarse una infracción del deber de cuidado, luego a una norma prescriptiva, que ordena prevenir errores. Esto hace que en la doctrina se plantee la imprudencia como una cuestión de omisión del deber; esto es, de infracción de un deber de actuar. Por eso, en ocasiones resulta difícil distinguir un caso de omisión e imprudencia. Sin embargo, es preciso no confundir ambas cuestiones.

La imprudencia una vía de imputación extraordinaria que rige en cualquier clase de tipo, sean comisivos o causas de justificación; por eso, cualquiera de esta forma de tipicidad admite la forma dolosa (imputación ordinaria) como también la imprudente (mutación extraordinaria) ciertamente se presentan casos dudosos, entre la comisión activa y la omisión, que es preferible reconducir a la primera y tratarlos como tipos comisivos. Al menos por razones prácticas, y preferible recurrir al tipo comisivo, siempre que se perciba la creación un riesgo creado activamente por el sujeto.

El legislador puede emplear expresiones como “haber obrado con imprudencia” y semejantes. En obrar prudente se ha asimilado al obrar con cuidado, y por tanto se apela al deber de cuidado como fuente de la responsabilidad por imprudencia. La doctrina y jurisprudencia acuden en efecto al llamado deber de cuidado. Pero esta expresión puede acabar convirtiéndose en un mero argumento vacío de contenido si no se establece la fuente y los márgenes del deber. Se entiende por eso que alguna doctrina se haya referido a la imprudencia como casos de leyes penales en blanco, es decir, de remisiones normativas para completar las remisiones del tipo en cuestión. Pero no es fácil identificar una norma expresa en la que se prescribe obrar con cuidado o prudentemente, por lo que podría resultar que se haga al sujeto responsable sin suficiente base legal, lo cual atentaría contra la regla nullum crimen sine lege.

Ahora bien, el punto de partida es que la sanción de casos de imprudencia presupone la responsabilidad del agente por su propio error; podemos partir desde aquí, que preciso determinar el motivo en virtud del cual se hace responsable al sujeto de su propio error. Es decir, la responsabilidad por imprudencia exige determinar por qué se hace responsable al agente de su propio error. La sanción por el propio error puede defenderse como base de la responsabilidad por imprudencia si se entiende como aquello que incumbe al sujeto como ser para poder cumplir el deber de que se trate en el momento oportuno. Así, toda norma de conducta exigiría al agente mantenerse en condiciones, llegando el caso, de poder cumplirla. Con otras palabras, incumbe al sujeto mantenerse en condiciones de poder obrar según la respectiva norma conducta.

Lo cual podrá determinar la práctica i) si el agente emprende actividades peligrosas sin haber adquirido las reglas de experiencias sobre el manejo de riesgo en cuestión (el -deber de cuidado externo-según la doctrina tradicional); o bien, ii) si, habiendo adquirido esas reglas de experiencia, no son actualizadas al actuar (- deber de cuidado interno-); o finalmente, iii) cuando aun habiendo actualizado esas reglas, incurre de cálculo que las hace ineficaces.

Las clasificaciones habituales de la imprudencia son la de culpa consciente (forma de imprudencia que la doctrina tradicional sitúa en el conocimiento del riesgo primero sin voluntad de realizar la conducta) o inconsciente (forma de imprudencia que la doctrina tradicional define como producción de un resultado lesivo sin que haya existido conocimiento del riesgo ni voluntad de realizar la conducta), según se haya representado o no el agente el riesgo. La distinción ha perdido en buena medida su sentido, si no fuera por la frontera que limita la culpa consciente del dolo eventual y lo dudosamente legitima que resulta la sanción de la culpa inconsciente.

Tiene más efectos prácticos la acción de la imprudencia según la impunidad del deber o de la incumbencia de salir del error. Es el criterio que puede distinguir entre imprudencia grave (consistente en la infracción de las reglas más básicas de cuidado que a toda persona cabe exigir) y leve (consistente en la infracción de reglas de cuidado por debajo de lo exigible a cualquier persona). Además, las reglas de cuidado vienen expresa o tácitamente indicadas por el ámbito profesional en el que se mueve el agente, se habla de imprudencia profesional. Por lo demás, podemos el observar como ambos criterios de clasificación no son excluyentes al menos en algunas combinaciones, por lo que cabe culpa consciente grave y leve.

Son imaginables diversos modelos legislativos de punición de los errores vencibles; cabe, por un lado, imaginar que todos los casos de error – vencibles o no- fueran sancionables, se trataría de un sistema que restringiría mucho la libertad individual, hasta el punto de mantener al ciudadano -en alerta permanente- para no caer en errores (la responsabilidad por el mero resultado, llamada -responsabilidad objetiva-, que no hay que confundir con la imputación objetiva)

Desde este punto, cabe imaginarse que incluso, que se haga a un sujeto responsable por casos en que no hay error, lo cual haría insufrible la vida en sociedad debido a la inseguridad que generaría respecto a una imputación por lo que carezca; se trataría de un caso extremo. También puede imaginarse el modelo opuesto, el de estricta responsabilidad subjetiva, según el cual solo seriamos responsables de aquello que conocemos actual y perfectamente; pero tampoco este modelo sería aceptable, pues dejaría sin sancionar a quien provoca o no vela po evitar sus defectos de imputación, es decir, sus errores.

Los modelos intermedios resultan más aceptables y de hecho son los que se plasman en los códigos penales, ahora bien, que se haga responsable al agente por lo que conoce, salvo que algunos errores, aquellos que pueda evitar, permitan imputarle (imputación extraordinaria).

Dentro de este modelo, a su vez, según sea el número y carácter de errores evitables previstos en la ley, se distingue entre un sistema de numerus apertus (todo error evitable seria sancionable vía imprudencia, salvo que conceptualmente fuera posible) o de numerus clausus (solo serán sancionables aquellos errores evitables que el legislador haya definido). Es decir, a partir de esos preceptos, que abren la posibilidad de hacer responsable el agente por imprudencia, el legislador ha definido algunos delitos cómo típicos también aun sin dolo tales cómo, homicidio, aborto, lesiones… En los demás casos, la imprudencia, aun siendo posible en la práctica, no se sancionará, por ser atípica. Esta situación muestra aquellos sistemas legales que prevén la imprudencia cómo excepción y solo para casos de delitos ciertamente graves han optado por restringir el recurso al Derecho penal para regir la vida social.

POR MAIKER G GONZÁLEZ

ABOGADO PENALISTA

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