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En este artículo abordaremos la caducidad de la acción que nos ocupa. En otras palabras, el tiempo que tiene el interesado para atacar esa Asamblea que reposa en  Acta y que, según su decir, vulnera sus derechos. Los clientes, en su mayoría comerciantes, suelen llegar a nuestro Escritorio Jurídico con inquietudes muy variadas respecto a estas Asambleas de Accionistas, a modo de ejemplo:

-“No me convocaron a la Asamblea”, -“No estaban presentes la cantidad de accionistas necesarios para deliberar o tomar decisiones”, -“Se aprobaron estados financieros sin ser previamente revisados por los accionistas”, “La Asamblea violó el Código de Comercio o los Estatutos de la Sociedad”, entre otros.

Todas esas inquietudes pueden ser muy válidas, ciertas y estar debidamente acreditadas con pruebas, pero ¿y si ya pasó el “tiempo útil” que prevé la norma para atacar por nulidad el Acta írrita?...Como siempre hemos sostenido, el derecho no es matemático, por tanto, en relación a cuándo fenece el tiempo para la interposición de la Demanda por la cual se solicite anular al Acta írrita con sus deliberaciones, no faltará quien asegure que si se trata de un Acta infectada de vicios de nulidad absoluta (no todos los son), no caduca la acción, pues esa nulidad no es convalidable por las partes, al estar interesado el Estado en el orden público. No obstante, no es la intención de este blog establecer discusiones doctrinarias, para eso están otros escenarios.

Antes bien nos ocuparemos de lo que ocurre en la práctica forense.  CADUCIDAD CONFORME A LA LEY DEL REGISTRO Y DEL NOTARIADO. Artc 55: Reza este artículo: “…La acción para demandar la nulidad de una asamblea de accionistas, de una sociedad anónima o de una sociedad en comandita por acciones, así como para solicitar la nulidad de una reunión de socios de las otras sociedades, se extinguirá al vencimiento del lapso de un año, contado a partir de la publicación del acto inscrito…”. (Subrayado mío).

Se desprende claramente de la ley de la especialidad, la regulación del acto, a partir del cual debe iniciarse el computo del lapso de caducidad para el ejercicio de las acciones por nulidad de actas de asambleas de las compañías anónimas, por lo que quienes la pretendan, cuentan con 1 año para su ejercicio so pena de sufrir los efectos de la caducidad, lapso que comenzará a computarse “a partir de la publicación del acto inscrito”, es decir, que el punto de partida de la caducidad es la fecha en que es publicado el acto inscrito.Hasta aquí, el Usuario cuenta con tan solo 1 año para atacar por Nulidad el Acta de Asamblea.

Sobre el punto en particular, cabe acotar lo expresado en el artículo infra transcrito en el cual se hace mención de lo siguiente: Artc 52: “La inscripción de un acto en el Registro Mercantil y su posterior publicación, cuando ésta es requerida, crea una presunción, que no puede ser desvirtuada, sobre el conocimiento universal del acto inscrito…”. Del contenido de dichas normas, se desprende la distinción que se hace entre la inscripción de los actos en el registro mercantil y la publicación que de ellos ordena el Código de Comercio en determinados casos. Queremos dejar claro que es diferente el acto de “inscribir”, al acto de “publicar”.

La diferencia entre ambos actos es que el primero es efectuado por ante el Registro de Comercio competente, mientras que el segundo se hace en la “Gaceta Mercantil” o cualquier periódico que efectúe esas publicaciones. ¿TODAS LAS ASAMBLEAS DEBEN PUBLICARSE?: En atención a lo antes expuesto, resulta contrario al artículo 55 ejusdem, sostener que el inicio del lapso para que opere la caducidad de la acción debe computarse a partir de la sola inscripción de la asamblea de socios en el registro mercantil y no de la publicación, siempre y cuando lo decidido en ella se encuentre en alguno de los casos que se prevén en los artículos 217 y 221 del Código de Comercio. Es decir, no todas las asambleas, ni todas las deliberaciones deben ser indefectiblemente publicadas, todo dependerá del asunto discutido en la misma.

Pues si lo discutido no es concerniente al funcionamiento de la sociedad, no tendrá que cumplirse con el requisito de la publicación, o si el asunto debatido no es de los que ordena el Código de Comercio publicar, tampoco habrá de serlo, tal es el caso de las asambleas que tratan de la venta de acciones, en las cuales hay un criterio unívoco que señala que las mismas surten plenos efectos frente a terceros, con la sola inscripción del traspaso de la cesión en los Libros de la Compañía. Por el contrario, se reitera, si la asamblea ha tratado puntos concernientes al funcionamiento de la sociedad, es necesario que cumpla con la formalidad de publicación. Entonces, si estas Asambleas no se registran y publican, mal podrían estar caducadas.

Ahora bien, las normas 217, 221, 280 y 282 del C.Com, prevén formalidades esenciales que requieren: a) del régimen de inscripción y fijación ante el registro mercantil; y b) el cumplimiento de la publicidad, cuyo propósito es lograr el conocimiento general y obtener eficacia jurídica frente a terceros y la inoponibilidad de ciertos actos que involucren modificaciones o innovaciones de las escrituras constitutivas y de los estatutos, entre ellos, la exclusión y admisión de miembros accionistas de una sociedad. Cuando se requiere de la publicidad se atiende a la protección de los intereses generales de los accionistas o socios y de los terceros. En ese orden de ideas, el acta de asamblea de accionistas en la cual se someta a consideración aumentar el capital social de la empresa, el acta de asamblea en la cual se apruebe el mismo, así como en la que se decidan aspectos relativos a su ejecución, redistribución del porcentaje accionario, entre otros, son actos, que requieren tanto de su inscripción en el Registro Mercantil correspondiente como de su publicaciónCADUCIDAD VS PRESCRIPCION DEL CODIGO CIVIL: El C.C., en su Artc 1346, señala: “La acción para pedir la nulidad de una convención dura cinco años, salvo disposición especial de la Ley.

Este tiempo no empieza a correr en caso de violencia, sino desde el día en que ésta ha cesado; en caso de error o de dolo, desde el día en que han sido descubiertos; respecto de los actos de los entredichos o inhabilitados, desde el día en que haya sido alzada la interdicción o inhabilitación; y respecto de los actos de los menores, desde el día de su mayoridad. En todo caso, la nulidad puede ser opuesta por aquel que ha sido demandado por la ejecución del contrato.” (Subrayado mío). Aquí el Usuario cuenta con 5 años para atacar por Nulidad el Acta de Asamblea.

Pero la diferencia, no es solo una cuestión de tiempo, sino de instituciones, ya que como se aprecia, esta norma prevé no una caducidad, sino una prescripción de la nulidad de una convención. Si entendemos que el Estatuto Social de una empresa, es justamente un Contrato/Convención Social, éste artículo le es aplicable, a pesar de tratarse de instituciones diferentes la caducidad de la prescripción. Pero el tema no se agota allí, pues también de otro lado tenemos el Artc. 1969 C.C., que señala: “ Se interrumpecivilmente en virtud de una demanda judicial, aunque se haga ante un Juez incompetente, de un decreto o de un acto de embargo notificado a la persona respecto de la cual se quiere impedir el curso de la prescripción, o de cualquiera otro acto que la constituya en mora de cumplir la obligación. Si se trata de prescripción de créditos, basta el cobro extrajudicial. Para que la demanda judicial produzca interrupción, deberá registrarse en la Oficina correspondiente, antes de expirar el lapso de la prescripción, copia certificada del libelo con la orden de comparecencia del demandado, autorizada por el Juez; a menos que se haya efectuado la citación del demandado dentro de dicho lapso”.

Debe recordarse que lo que debe inscribirse en el registro competente, incluye la orden de comparecencia, sin lo cual no operará la interrupción de la prescripción y antes que la misma expire. De otro lado, la Caducidad es una sanción jurídica procesal, pues al transcurrir el tiempo fijado por la Ley, se obtiene la inexistencia misma del derecho que se pretende hacer valer con posterioridad. La Caducidad no admite suspensión o interrupción, mientras que la Prescripción sí. Contamos entonces, por un lado, con un lapso de 1 año por la L.R.N, por el otro lado, con un lapso de 5 años por el C.C, para intentar la nulidad y finalmente, con un lapso indefinido si lo tratamos como nulidad absoluta. En nuestro humilde criterio, nos inclinamos por la ley de la especialidad.  CONCLUSION: Ahora bien y para no perder la atención del Usuario de este Blog, lo importante es que se accione dentro del lapso previsto por la norma, como “tiempo útil”. Determinar o no si Ud se encuentra dentro de este “tiempo útil” tocará a su Abogado de confianza.

Dra. Ana Santander.

Publicado por Escritorio Jurídico Ana Santander y Asociados 

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El delito informático está formado por un conjunto de actividades ilícitas que en un primer momento los países han tratado de encuadrar en figuras típicas de carácter tradicional, tales como robos o hurto, fraudes, falsificaciones, perjuicios, estafa, etc. El uso de las técnicas informáticas ha creado nuevas posibilidades del uso indebido de las computadoras lo que ha propiciado a su vez la necesidad de regulación por parte del derecho.

No existe una definición propia del delito informático y aún cuando no existe una definición con carácter universal, se han formulado conceptos funcionales atendiendo a realidades nacionales concretas.

Una primera idea al respecto la señala el profesor méxicano Julio Téllez Valdés quien lo conceptualiza desde dos ópticas. Nos dice que desde un punto de vista atípico son “actitudes ilícitas en que se tiene al computador como instrumento o fin”, y desde uno típico son “conductas típicas, antijurídicas y culpables en que se tiene a las computadoras como medio o fin”

Por su parte, Lilli y Massa afirman que la locución “delito informático” puede entenderse en un sentido restringido y otro amplio. En su concepto restringido, comprende los hechos en que se atacan elementos puramente informáticos (independientemente del perjuicio que pueda causarse a otros bienes jurídicamente tutelados y que eventualmente puedan concurrir en forma real o ideal); mientras que en su concepto amplio abarca toda acción típicamente antijurídica y culpable para cuya consumación se utilizó o se afecta una computadora o sus accesorios.

La Organización para la Cooperación Económica y el Desarrollo (OECD) da una definición que es considerada como “abarcante” y lo define como: “cualquier conducta, no ética, o no autorizada, que involucra el procesamiento automático de datos y/o la transmisión de datos” Los llamados delitos informáticos no constituyen una nueva categoría delictiva, sino que son los mismos delitos que ya se vienen castigando: delitos contra las personas, contra el honor, la libertad, la seguridad pública o la Nación.

Esbozamos la siguiente definición para los delitos informáticos es “toda conducta que revista características delictivas, es decir, sea típica, antijurídica y culpable, y atente contra el soporte lógico de un sistema de procesamiento de información, sea sobre programas o datos relevantes, a través del empleo de las tecnologías de la información”.

CLASIFICACIÓN. –

Nos referiremos aquí a las categorías de delitos informáticos reconocidas por las Naciones Unidas y que ha sido aceptada por la mayoría de la doctrina especializada.

  1. FRAUDES COMETIDOS MEDIANTE MANIPULACION DE COMPUTADORAS. –

Se encuentran la manipulación de datos de entrada y salida y la manipulación de programas. En cada caso, lo que se trata es de colocar datos falsos en un sistema u obtener los datos del sistema en forma ilegal.

  1. FALSIFICACIONES INFORMATICAS. –

En este punto se trata de usar las computadoras como elemento para falsificar entradas, dinero, tickets o cuentas bancarias.

  1. DAÑOS COMPUTARIZADOS. –

Se trata de programas o accionares que de una u otra forma dañan la información de un sistema determinado, tales como los virus, gusanos, bombas lógicas, etc.

Otra clasificación tradicional propuesta por el profesor alemán Klaus Tiedemann y compartida por Ulrich Sieber, hace hincapié en la necesidad de distinguir entre los delitos informáticos de carácter económico (cuando se produce un perjuicio patrimonial) y los que atentan contra la privacidad (mediante la acumulación, archivo y divulgación indebida de datos contenidos en los sistemas informáticos).

También existen otras distinciones que alude a los fraudes informáticos o manipulaciones indebidas de datos, el sabotaje y el espionaje informático, el hacking o acceso no autorizado y la piratería de software o copia ilegal de programas.

SUJETOS ACTIVO Y PASIVO. –

Se entiende por sujetos del delito a las personas o grupo de personas que pueden cometer (sujeto activo) o ser afectados (sujeto pasivo) por la comisión de un hecho ilícito, en este caso particular, de un delito informático.

  1. Sujeto activo. – Puede ser cualquier persona física o natural. No creemos, en cambio que puedan serlo las personas jurídicas teniendo en cuenta la naturaleza de las acciones involucradas.
  2. Sujeto Pasivo. -Respecto del sujeto pasivo, queda claro que cualquier persona natural o jurídica puede ser objeto de alguna de las actividades ilícitas de las que denominamos aquí como “delito informático”. Claro que para poder entrar en la categoría de sujeto pasivo deberá cumplirse con una condición relevante, como es la de ser titular de información de carácter privado y confidencial en formato digital, es decir, almacenada en un medio informático.

Con ello queremos significar que, así como no pueden ser sujetos pasivos del delito de homicidio un perro o un gato (por citar un ejemplo), de la misma manera no pueden ser sujetos pasivos de un delito informático quienes no posean información digital que revista un cierto valor que requiera su confidencialidad. Incluso puede darse el caso de detentar información importante pero que no se encuentra en formato digital, o aun estando en formato digital el desapoderamiento de la misma se realiza por la fuerza física.

NUEVAS FORMAS DELICTIVAS. –

Desde los albores de la humanidad, el hombre ha ido creando una larga serie de normas tendientes a regular la convivencia en sociedad. Pero como reza un viejo adagio “hecha la ley, hecha la trampa”. Para defenderse de quienes intentan burlar la ley, el Derecho, a través de sus operadores en los diferentes campos, fue delineando diferentes soluciones y así surgen, entre otras, la figura de las presunciones, aquellas que no admiten prueba en contrario, etc.

Llegado este punto debemos notar que cada ciertos ciclos el Derecho Penal se ve superado por la realidad, realidad que indica su desactualización como protector social y la necesidad de una reforma.

A continuación, expondremos sobre algunas de las más modernas conductas y que son entendidas por el derecho comparado como delitos informáticos.

  • -Se denomina “hacking”, en la jerga informática, a la conducta de entrar a un sistema de información sin autorización, es decir violando las barreras de protección establecidas a tal fin. El sujeto que realiza esta actividad es llamado hacker, muy rara vez se conoce su nombre verdadero y en muchos casos actúa y firma en grupo. La actividad de hackear un sistema puede tener diferentes finalidades y alcances, siendo entre ellas, el romper el sistema o eliminar los pasos de seguridad con el objeto de ver, fisgonear el contenido y la información protegida, otras veces extraer copias de la información y muy raramente destruir o cambiar los contenidos de la información. Las entradas ilegales que tienen por objeto destruir el sistema, se denominan cracking y a los sujetos que lo realizan se los identifica como crackers. Esta expresión significa quebrar, es decir vencer las barreras de seguridad y romper lo que hay detrás de ellas. Lo que caracteriza las andanzas de los sujetos es su entrada ilegal al sistema, significando la entrada ilegal como la entrada la de toda aquella persona que no tiene los password o no los ha conseguido por los caminos normales.
  • La actividad de phreaking es, la más común de todas las llamadas actividades ilícitas informáticas. Aquí se presentan las dificultades que se presentan al intentar dar una única definición de delitos informáticos. El phreaking –tanto, así como quien lo desarrolla-es considerado un delito informático y consiste en la actividad de obtener ventajas de las líneas telefónicas a los efectos de no pagar los costos de comunicación. Se trata de encontrar el medio para evitar pagar por el uso de la red telefónica ya sea ésta pública o privada, digital o inalámbrica. Dentro de esta categoría se engloban las tarjetas de conteo, las blue box, los wardialer, etc., raramente se usa el computador, salvo para coordinar o elaborar los chips de tarjeta. Esta actividad es esencialmente extra PC, es telefónica, es más bien de ingeniería en electrónica y no de ingeniería en sistemas. Ello no quita que tales actividades no estén relacionadas, pues si se revisa en Internet se verá que allí donde hay páginas de tipo “under” conviven los hackers y los phreakers sin inconvenientes y coadyuvándose los unos a los otros.
  • – Se llama carding a la actividad de cometer un fraude o una estafa con un número de tarjeta de crédito, pero no todo fraude con tarjeta de crédito se transforma en carding, así si se roba o se encuentra una tarjeta y es utilizada por otra persona que no es su titular, ello no es carding es solo un fraude. El carding consiste entonces en usar un número de tarjeta de crédito -ya sea real o creado de la nada mediante procedimientos digitales- para realizar compras a distancia por Internet y efectuar pagos. El nivel de seguridad en Internet para realizar transacciones económicas no es bueno, por ello existen fugas de información, muchos usuarios de la red ponen su número de tarjeta de crédito para hacer compras, estos números son captados por otras personas que los reutilizan para hacer más compras sin ser los titulares de la tarjeta. A esta actividad debe agregarse la de generar números válidos de tarjetas de crédito para luego usarlos en compras a distancias. Cuando una empresa de tarjetas asigna una tarjeta numerada a un usuario lo hace a través de un sistema automatizado de creación de números aleatorios. Por ello basta para crear números válidos usar el mismo sistema, ya que cualquier estudiante de ingeniería puede hacer un sistema de cálculo de números aleatorios.

Dando continuidad al artículo anterior y dentro del marco legal de la Ley de Contrataciones Públicas  2014 (en lo adelante LCP), tenemos:

Medidas de Promoción de Desarrollo Económico Medidas Temporales Artículo 11: El Presidente…podrá dictar, medidas temporales para que las contrataciones de los contratantes a que se refiere el presente Decreto…, compensen condiciones adversas o desfavorables que afecten a la pequeña y mediana industria, cooperativas y cualquier otra forma de asociación comunitaria. Tales medidas incluyen…categorías preferenciales de contratos…la inclusión de las personas y cualquier otra forma asociativa comunitaria para el trabajo. Comentario: -Estas medidas de preferencia, no excluyen del marco de aplicación de la Ley que estamos analizando a estas formas societarias. -La calificación de Pequeña y Mediana Industria depende de la cantidad de trabajadores y de la cantidad de unidades tributarias que facture anualmente. -Los requisitos que deberán cumplir estas empresas, así como los beneficios en sí que se les otorguen, estarán previsto en el propio Decreto que el Ejecutivo dicte.

Preferencias en Producción Nacional Artículo 12: El contratante, debe garantizar en las contrataciones la inclusión de bienes y servicios producidos en el país con recursos provenientes del financiamiento público…asignándoles preferencias en la evaluación de la oferta.

Valor Agregado Nacional Artículo 13:Para la selección de ofertas cuyos precios no superen entre ellas, el 5% de la que resulte mejor evaluada, debe preferirse aquella que en los términos definidos en el pliego de condiciones cumpla con lo siguiente: l. En la adquisición de bienes, la oferta que tenga mayor valor agregado nacional. 2. En las contrataciones de obras y de servicios, la oferta que sea presentada por un oferente cuyo domicilio principal esté en Venezuela…si la evaluación arrojare dos o más ofertas con resultados iguales se preferirá al oferente que tenga mayor participación nacional en su capital. Comentario: -Toca al oferente calcular el VAN (Valor Agregado Nacional), del bien, servicio u obra y tener domicilio en nuestro país. Para lo anterior deberá partir del monto de la oferta sin el IVA y a cada componente nacional  sacarle el porcentaje que represente de dicha oferta, denominado VAN. Al final se suman todos y se obtiene el total del VAN. Los componentes, pueden ser mano de obra venezolana usada para fabricar el bien, prestar el servicio o ejecutar la obra; tecnología nacional; empresas con solvencias laborales venezolanas, servicios profesionales prestados por personas domiciliadas en el país; insumos, materia prima; equipos manufacturados en Venezuela. Los demás componentes de la oferta no son parte del VAN.

Comisión de Contrataciones Integración de las Comisiones de Contrataciones Artículo 14: …debe constituirse…Comisiones de Contrataciones, que podrán ser permanentes o temporales, atendiendo a la especialidad, cantidad y complejidad de las obras a ejecutar, la adquisición de bienes y la prestación de servicios…designados por la máxima autoridad del contratante preferentemente entre sus empleados o funcionarios, quienes serán solidariamente responsables con la máxima autoridad, por las recomendaciones que se presenten y sean aprobadas…Los miembros de las comisiones de contrataciones, deberán certificarse en materia de contrataciones públicas por ante el Servicio Nacional de Contrataciones. Comentario: -Son las encargadas de los procesos de concurso abierto y cerrado. -Todo ente público debe contar con una Comisión, -Los integrantes deben tener solvencia profesional, -Existe responsabilidad solidaria por las recomendaciones de contratación que den a la máxima autoridad, siempre y cuando sean acogidas por ésta, caso contrario no existirá la solidaridad, -Las Comisiones pueden ser temporales o permanentes, lo correcto debería ser exclusivas por la importancia de la labor a desempeñar, -Se requiere también de la opinión de la Comisiones, en casos distintos a los procesos que tiene en su competencia, por ejemplo, cuando se trate de contrataciones directas, opinar sobre las paralizaciones de los procesos, aprobaciones de cierres de contratos, -las Comisiones reciben las ofertas, las analizan, entregan un informe con resultados y recomendaciones, pueden solicitar documentación adicional. –Todo ente público debe tener 1 comisión, pero si la complejidad o el volumen lo amerita,  podrá tener tantas como necesite (comisión para obras, comisión para servicios, -La comisión debe velar por el cumplimiento de la presente ley, por lo que su omisión la hace responsable administrativamente.

Atribuciones del secretario de la comisión de contrataciones Artículo 16: El secretario de la Comisión de Contrataciones tiene las siguientes atribuciones… Comentario: -El secretario debe tener las mismas idóneas condiciones que los integrantes de la comisión. –El secretario no es miembro de la comisión, es el encargado de la parte operativa de la misma.

Reserva de la Información Artículo 18: Los miembros de las Comisiones de Contrataciones…deberán guardar debida reserva de la documentación presentada… Comentario: -Los miembros de la comisión, observadores, participantes, deben guardar reserva de la documentación presentada en los actos que presencien y demás opiniones, informes y deliberaciones. Reserva desde la apertura de los sobres, hasta  la notificación de los resultados.

Expediente de la Contratación Conformación y Custodia del Expediente Artículo 19: Todos los documentos, informes, opiniones y demás actos que se reciban…en los procesos de contratación, deben formar parte de un expediente por cada contratación. Este expediente deberá ser archivado, mediante medios físicos o electrónicos…por…el contratante…después de iniciada la selección. Comentario: -El proceso de selección de un contratista es administrativo y como tal requiere de un expediente administrativo, para su conformación acudimos a la LOPA, -El Ente Contratante, ordena el inicio del expediente y La Comisión de Contrataciones lo sustancia, lo debe foliar, debe incorporar todos los documentos (en físico o por medios electrónicos) que se generen durante la administración del contrato, hasta el cierre administrativo del mismo. -El expediente está sometido al control de la Contraloría General de la República, -Entre otras cosas debe contener: número del proceso que deberá tener relación con el que posea el SNC, ejercicios fiscales en los que se cumplirá la contratación, Ente Contratante, Comisión de Contrataciones, -terminará con una decisión (adjudicación, desierto, terminación), todos actos administrativos que de quedar firmes, pasarán a la respectiva formación del contrato y su firma.

Carácter Público del Expediente Artículo 20: Culminada la selección del contratista, los oferentes tendrán derecho a solicitar la revisión del expediente y requerir copia certificada de cualquier documento en él contenido. Se exceptúan de lo dispuesto en este artículo, los documentos del expediente declarados reservados o confidenciales….Comentario: -Por ser expediente administrativo, se tiene acceso a él, una vez decidido el mismo, por lo que durante la sustanciación del expediente, la información está reservada. -Todo acto administrativo podrá ser objeto de la vía recursiva. -El tiempo durante el cual el expediente debe estar a disposición del interesado es de 5 años. -La responsabilidad de los funcionarios públicos en la tramitación de los expedientes está prevista en el 3 LOPA, -El expediente de contratación se cierra por 5 años, pero teniendo en cuenta que hay obligaciones que prescriben a los 10 años, ese sería el tiempo recomendado para resguardar el expediente, -La clasificación de los documentos como reservados, corresponde a la máxima autoridad y se archivarán en pieza aparte al expediente principal.

Denuncia Artículo 21: Toda persona podrá denunciar ante la Contraloría General de la República o ante…el contratante, la ocurrencia de hechos o situaciones contrarias al…presente Decreto…así como del pliego de condiciones o de las condiciones de la contratación… Comentario: -Todo aquel interesado podrá presentar escrito de denuncia, (ante el Ente Contratante y/o Contraloría), contentivo de aquellos hechos que delaten la ocurrencia de irregularidades en el proceso de contratación, en cualquiera de sus etapas, contando para ello con las pruebas de sus dichos e instando a la administración a iniciar la averiguación respectiva.

Dra. Ana Santander

Publicado por Escritorio Jurídico Ana Santander y Asociados 

En función al auge que han tenido los contratos de particulares con el Estado Venezolano, a través de PDVSA y sus filiales, tanto en el área metropolitana como en el interior de la república, haremos 2 Títulos a modo de adentrarnos en el tema.

En este primer Título abordaremos el marco legal que no es otro que el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas (en lo adelante LCP) el cual derogó la Ley de Contrataciones Públicas, publicada en la Gaceta Oficial No. 39.503 del 6 de septiembre de 2010, que fue publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria Nro. 6154 de fecha 19 de noviembre de 2014 fue  publicado.

A continuación, los aspectos más destacados de la ley en comento, en sus primeros 10 artículos:

Objeto. Artículo 1: …regular la actividad del Estado para la adquisición de bienes, prestación de servicios y ejecución de obras, con la finalidad de preservar el patrimonio público…Comentario: Quien contrata con el Edo se convierte en sujeto regido por esta Ley. Basta que una de las partes sea un órgano o ente público para que se aplique esta Ley. Entonces por contrataciones públicas podemos entender el conjunto de normas que rigen, los procesos de selección de contratistas en la ejecución de las partidas presupuestarias, con el fin de adquirir obras, ejecutar proyectos y prestar servicios. Podemos adelantar desde ya que todos los procesos de selección de contratistas terminan con la adjudicación, declaración de desierto o cuando el ente público lo declara terminado.  Cuando se da la adjudicación del contrato y su firma, nace la relación Contractual, regida por el propio contenido del contrato,  el pliego de condiciones o condiciones generales de contratación y la Ley objeto de este artículo con su Reglamento. De haber un vacío legal, será cubierto por el CC, el CPC, CCom, entre  otros.

Principios. Artículo 2:…principios de economía, planificación, transparencia, honestidad, eficiencia, igualdad, competencia, publicidad y simplificación de trámites…promover la participación popular a través de cualquier forma asociativa de producción… dar prioridad al uso de medios electrónicos.

Ámbito de aplicación. Artículo 3: …regirá para todas las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas… con especial énfasis para los sujetos que a continuación se señalan: l. Los órganos y entes del Poder Público Nacional, Estada!, Municipal, Central y Descentralizado. Comentario: Cabe destacar que el acto administrativo o la ley debe establecer la facultad para el ente público de contratar, caso contrario no podrá en el ente actuar en nombre del Edo y por tanto no podrá celebrar contrataciones  regidas por esta ley y si aun así, celebra el contrato, el mismo estaría viciado de nulidad por 1142 y 1346 CC. 2. Las Universidades Públicas. 3. El Banco Central de Venezuela. 4. Las asociaciones civiles y sociedades mercantiles en las cuales la República Bolivariana de Venezuela y las personas jurídicas a que se contraen los numerales anteriores tengan participación igual o mayor al cincuenta por ciento (50%) del patrimonio o capital social respectivo. 5. Las asociaciones civiles y sociedades mercantiles en cuyo patrimonio o capital social, tengan participación igual o mayor al cincuenta por ciento (50%), las asociaciones civiles y sociedades a que se refiere el numeral anterior. 6. Las fundaciones constituidas por cualquiera de las personas a que se refieren los numerales anteriores o aquellas en cuya administración éstas tengan participación mayoritaria. 7. Las Comunas, los Consejos Comunales y las organizaciones de base del Poder Popular cuando manejen fondos públicos. 8. Las asociaciones socio-productivas y cualquier otra forma de organización popular cuando manejen fondos públicos. Comentario: Lo demás contratos que suscriban los entes públicos que no encuadren en el artículo 1, no entrarán en el ámbito de aplicación de esta ley, por ejemplo: convenios de cooperación entre los entes públicos, contratos de concesión de servicios públicos, contratos de empréstito público.

Exclusiones de la Ley. Artículo 4: Se agregaron a las contrataciones excluidas de la aplicación de la ley en comento: -La contratación con empresas constituidas en el marco de acuerdos internacionales. -Los servicios laborales. -El arrendamiento de bienes inmuebles, inclusive el financiero. -El patrocinio en materia deportiva, artística, literaria, científica o académica.Comentario: Se trata de una Exclusión de la aplicación de ley de la especialidad. Si bien están excluidos de la Ley, sus normas serán igualmente aplicables en lo relativo a la materia de contratación, por tanto, las excepciones se refieren a los procedimientos de selección de contratistas más no al resto de la ley.

Exclusión de las modalidades de selección de contratistas. Artículo 5: Se agregaron a las contrataciones excluidas de la aplicación de la ley en comento los contratos que tengan por objeto: -La adquisición de semovientes. -La adquisición de bienes, la prestación de servicios y la ejecución de obras, suministradas o ejecutadas directamente por los órganos y entes de la Administración Pública. -La adquisición de bienes y prestación de servicios con recursos provenientes de caja chica, hasta el monto máximo que estipule la normativa que regule la materia. -La adquisición de bienes, la prestación de servicios y la ejecución de obras, requeridos, cuando se decrete cualquiera de los estados de excepción contemplados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. -La adquisición de bienes, la prestación de servicios y la ejecución de obras, destinados a la seguridad y defensa del Estado relacionados con las operaciones de inteligencia y contra inteligencia realizadas por los órganos y entes de seguridad del Estado, tanto en el país como en el exterior, así como para actividades de protección fronteriza y para movimiento de unidades militares en caso de preparación, entrenamiento o conflicto interno o externo. -La adquisición de bienes, servicios, productos alimenticios y medicamentos, declarados como de primera necesidad, siempre que existan en el país condiciones de desabastecimiento por no producción o producción insuficiente, previamente certificadas por la autoridad competente.Comentario: Para  determinar cuáles son los bienes y servicios excluidos debemos partir de aclarar que están librados de cumplir con los trámites y condiciones previas para seleccionar al adjudicatario del contrato, pues su oferta cumple con los requerido por el ente público contratante. Pero habrá de tener especial cuidado en el sentido que si deberán cumplir con la disponibilidad presupuestaria, garantías, etc. Solvencias. Respecto a los Servicios Profesionales que están excluidos: los servicios comerciales si están sometidos a la ley. Los Profesionales aún deberán cumplir otros requisitos como la inscripción en la Contraloría General de la República, cuando se trata de contratos para servicios de auditoría, pero no requieren estar inscritos en el Registro Nacional de Contratistas, independientemente del monto. Respecto a la prestación de servicios financieros por entidades regidas por la Ley sobre la materia: esto incluye en la exclusión a los servicios bancarios, no así lo que atañe a las operaciones de seguro. Respecto a los servicios básicos indispensables para el funcionamiento del contratante los cuales pueden ser o no frecuentes, se incluye al servicio de internet. Respecto a las alianzas comerciales o estratégicas, están referidas a los procesos productivos, en empresas donde el Edo tiene participación. Las alianzas comerciales deben estar aprobadas por la máxima autoridad.

Definiciones Artículo 6: no amerita mayor comentario, basta leer la Ley

De los Procedimientos, Notificaciones y Recursos Administrativos De los Procedimientos Artículo 7: Las actuaciones de los contratantes deben sujetarse a los procedimientos establecidos en la Ley y aplicar cuando corresponda en forma supletoria la LOPA.Comentario: El proceso para seleccionar a un contratista pasa por las siguientes etapas: iniciación, sustanciación, decisión y notificación. Iniciación: el 48 de la LOPA señala que se inicia de oficio (por el ente público) o a instancia de parte. El inicio corresponde a la máxima autoridad, y el acto administrativo se emite a petición del órgano encargado de la sustanciación (Servicio Nacional de Contrataciones, Registro Nacional de Contratistas o Unidad Contratante). Este auto administrativo debe cumplir con lo previsto en el 18 de la LOPA. Sustanciación: Una vez iniciado el procedimiento administrativo, el responsable del mismo abre el expediente de la contratación, conforme al 51 LOPA y 32 RLCP, en este expediente deben constar toda la documentación pertinente. De acuerdo a la Ley la tramitación y resolución de los expedientes tiene un tiempo tope o máximo de sustanciación, así como un tiempo máximo de paralización. Finalización: Es la decisión de la autoridad, que debe ser motivada por el 18 LOPA., indicando las razones  para calificar a los oferentes y sus ofertas, motivación de la selección o descalificación del oferente, rechazo de la oferta, recomendaciones, votos a favor y en contra. Si se declara desierta la oferta, por ausencia de oferta o porque no cumplieron con los requisitos, por negativa a firmar el contrato o no se suministraron las garantías o por presentación de documentos falsos por parte del adjudicatario. En estos casos anteriores, deberá al nuevo procedimiento a todos los oferentes, cuando hayan cesado las causas que dieron origen a la terminación. Notificación: Se debe notificar a todos los participantes del procedimiento, el texto íntegro de la decisión adoptada por 73 LOPA. Lo anterior concatenado con la ley de la especialidad en su Artículo 8, Notificaciones: Todas las notificaciones que deban practicarse…deberán realizarse en forma electrónica siempre que el destinatario de la notificación hubiere previamente aceptado tal condición y deberán publicarse en la página web del contratante. Para el caso de rescisiones unilaterales por incumplimiento del contratista y decisiones que deriven de un procedimiento administrativo que afecten derechos subjetivos, adicionalmente las notificaciones deberán ser publicadas en la página web del Servicio Nacional de Contrataciones. Se tomará como fecha cierta de notificación, el evento que primero ocurra según pueda verificarse.

Recursos Administrativos Artículo 9: Todo acto administrativo dictado por los contratantes, por el Servicio Nacional de Contrataciones y el Registro Nacional de Contratistas, podrá ser recurrido de conformidad con la Ley que regula la materia de procedimientos administrativos.

 Agotamiento de la Vía Administrativa Artículo 10: Las decisiones dictadas por la máxima autoridad del Servicio Nacional de Contrataciones, agotan la vía administrativa. Comentario: Si el ente contratante no puede seguir con el proceso de selección porque el pliego de condiciones cambió, o porque hubo una disminución de las disponibilidades presupuestarias, en este caso, opera la Suspensión del Procedimiento de Contratación, al igual que con en estos otros ejemplos:  errores en las disponibilidades presupuestarias, en las especificaciones técnicas o condiciones de contratación; si todo lo anterior compromete al ente contratante, se deberá suspender el proceso, siempre y cuando no se haya realizado la apertura del acto de sobres de la oferta y se emita un acto motivado. Todo lo anterior no genera indemnizaciones pecuniarias.  Si el proceso se suspende por más de 45 días, se considerará terminado. Pero también podrá producirse la Terminación del Procedimiento de Contratación: porque la modalidad aplicada no es la que corresponde o la suspensión superó los 45 días. La terminación debe darse antes no solo de la firma del contrato sino de su adjudicación o de la declaratoria de desierto, ya que ella es una de las formas de terminar el proceso. De requerirse, posterior a la adjudicación, declarar terminado el proceso, se estará dando por anulada la adjudicación, que además de motivarse, si no fue notificado, no ofrecerá mayores inconvenientes al ente público, pero si fue debidamente notificado habrá lugar a indemnización, si el adjudicatario prueba los gastos.  Una vez que cesen las causales de  terminación, el ente contratante puede iniciar un nuevo procedimiento. También podrá producirse la Nulidad del Acto Administrativo de Adjudicación: Ocurre una vez que, adjudicado el contrato, se evidencien las causales legales para anular el acto por el cual se adjudicó el contrato, pero no necesariamente se pierde el procedimiento, pues aún existen la segunda y tercera oferta para adjudicar el contrato por lo que se harán nuevas notificaciones a todos los oferentes. Es menester anular la adjudicación o cualquier acto emitido con datos falsos o en violación de la Ley por 83 de la LOPA.  A tales efectos, en resguardo del debido proceso, deberá iniciarse un proceso administrativo, notificando al afectado del inicio del mismo e informándole del plazo del cual dispone para presentar sus alegatos de defensa, que no es otra cosa que la contestación del acto, luego se apertura a pruebas y se producirá la decisión de nulidad o no. En el caso planteado, no se ha firmado el contrato y se debe evaluar al adjudicatario y notificar al SNC sobre el particular. Posteriormente debe remitirse el caso a la Consultoría Jurídica del ente para que proceda a ejecutar la fianza de mantenimiento de la oferta. Finalmente también podrá producirse la Reposición del Procedimiento: Se produce por inobservancia u omisión de formalidades esenciales que hacen anulable el procedimiento y antes de la adjudicación del contrato, pues posterior a ella, lo que puede devenir es la nulidad del acto. En próximo artículo continuaremos cn el análisis expuesto.

Dra. Ana Santander.

Publicado por Escritorio Jurídico Ana Santander y Asociados 

 

Según el Diccionario de la Real Academia Española, Desistir es: Apartarse, renunciar de una empresa o intento empezado o proyectado.

En el mismo Diccionario RAE encontramos una definición de voluntario:

Dícese del acto que nace de la voluntad, y no por fuerza o necesidad extrañas a aquella.

En función de esta orientación, llevándolo al plano del derecho penal, podemos definir el Desistimiento voluntario como:

“Aquella situación frente a la cual el agente que encamina su marcha para la comisión del hecho punible, desiste, abandona, se aparta de manera voluntaria del intento empezado”.

Para el Dr. Enrique Bacigalupo, habrá Desistimiento Voluntario siempre que el autor, una vez iniciada la ejecución, por su voluntad no consumare el hecho. En nuestro País, la Doctrina ha estado de acuerdo en que no puede admitirse el Desistimiento Voluntario en la fase de la Frustración. Al respecto, Arteaga Sánchez expresa:

“Evidentemente no es posible hablar de desistimiento en la frustración. Mientras el sujeto pueda desistir estaremos en la fase de la tentativa”.

Posición que compartimos con el Maestro Penalista venezolano, el cual sigue las directrices doctrinarias de Jiménez de Asúa, cuando de una forma lógica enunció que no se puede desistir de algo que ya se hizo.

En todo caso, en ese supuesto se estaría en presencia de otra institución no menos debatida, denominada el Arrepentimiento Activo.

La figura del Desistimiento Voluntario la rigen dos aspectos neurálgicos:

1) el aspecto objetivo, que no es otro sino la evitación de ejecución del delito y por ende de consumación;

2) el aspecto subjetivo, que esta enmarcado dentro de la voluntariedad, que justamente representa el fino límite entre la tentativa y el desistimiento.

El Desistimiento es voluntario cuando el sujeto se ha dicho: no quiero, aun cuando pueda. En cambio, se estará en las circunstancias ajenas a la voluntad cuando el sujeto estuvo físicamente o psíquicamente impedido. Si la voluntad se ve afectada, no existe un desistimiento, sino tentativa, puesto que la voluntad, debe erigirse como un requisito existencial del desistir, siendo así que se estará en presencia de tentativa en el caso de que el agente se haya dicho: no puedo, aunque quiero.

EL DESISTIMIENTO VOLUNTARIO Y SU NO PUNIBILIDAD

Hoy día se discute acerca de la razón de la no punibilidad de la institución objeto del presente estudio, muchas son las Teorías esgrimidas. La acción delictiva desistida que impide el resultado, la consumación, no es punible, paseemos brevemente las tres más importantes teorías:

1.-La Teoría del Fin de la Pena: esta Teoría según Roxin , es actualmente la más dominante, en vista de que si el agente, desiste voluntariamente de la ejecución del delito, se concluye que su intención criminal no era tan fuerte. Sostienen los partidarios de esta Teoría, que la Tentativa desistida no cubre los requisitos necesarios para ser objeto de punibilidad.

En otras palabras, se presume que el desistido es capaz de inhibir sus intenciones criminales, minimizando de manera notable su peligrosidad, siendo ésta la razón por la cual se considera innecesaria una sanción penal. Esta teoría es víctima de constantes críticas, por cuanto no es posible determinar, que el agente que desiste voluntariamente de la acción delictiva, esté sanada plenamente de sus tendencias criminales, y lo que no realizó por que simplemente no le plació en su soberana voluntad, no asegura que en un futuro, insista en continuar con la intención primaria. De esta teoría, germina otra denominada por la Doctrina como la “Teoría de la Pena Modificada”, la cual también es muy defendida por gran parte de los Doctrinarios, y es que según la misma, la peligrosidad de la tentativa, cuyo fundamento punitivo elemental cede, es ya eliminada por el propio autor que desiste; asimismo, la impresión de una perturbación jurídica, que todavía puede llevar consigo la punibilidad de tentativas carentes de peligro, es igualmente eliminada por la voluntariedad del desistimiento . El retorno a la legalidad del agente, lo hace galardonador de la no punibilidad, puesto que su conducta no produce un ejemplo reprochable en la colectividad, sino más bien confirma la vigencia del Derecho que se ha impuesto en su comportamiento.

2.- Teoría del Puente de Oro: esta teoría también denominada “Teoría Político-Criminal, que tiene como primordiales patrocinadores a Von Linszt y Feurbach, está fundamentada en que el Desistimiento Voluntario, no anula retrospectivamente o elimina la punibilidad de la Tentativa, sin embargo, se prevé que por razones de la Política-Criminal, se le coloque este puente al agente, de manera que pueda retornar a la legalidad, en unas palabras más sencillas, se trata de un incentivo que se le otorga al potencial delincuente, para que cohíba sus intenciones criminales y se volqué plenamente a los parámetros de la Ley. En este sentido, Feurbach (citado por Roxin) asevera: “Si el Estado no deja impune a la persona que se arrepiente del hecho ya comenzado, entonces en cierto modo se le apremia para su consumación; y es que el infeliz que se deja arrastrar hasta la tentativa sabe de cualquier modo que nada importante tiene que ganar con su arrepentimiento ni nada significativo que perder con la terminación del hecho” . Esta teoría (aunque en la praxis es muy difícil observar, que el agente Desista de la acción criminal por querer beneficiarse de la no punibilidad), en Venezuela es la que rige la materia, como más adelante se asentará.

3.- Teoría del Perdón o del Premio: como su nombre lo indica, está sustentada en el premio que se otorga al que Desiste Voluntariamente, que no es otra cosa, sino el perdón mismo de la pena. No se le incentiva -como por ejemplo, con la Teoría del Puente de Oro- sino que el Desistir Voluntariamente de una actividad delictiva, hace merecedor al Agente de la medalla de la no punibilidad. Disminuye la intencionalidad criminal por parte del agente, dando así esperanzas de que en un futuro no se manifieste nuevamente. Al no continuar con lo empezado, existe una inversión de la puesta en peligro que se provoca o persigue por parte del autor.

EL DESISTIMIENTO VOLUNTARIO EN EL DERECHO PENAL VENEZOLANO

Nuestro Código Sustantivo Penal , en su Libro I, Título VI, en los artículos 80, 81 y 82, respectivamente; dispone lo referente al Delito imperfecto, consagrando lo siguiente:

Art. 80 : “Son punibles, además del delito consumado y de la falta, la tentativa de delito y el delito frustrado.

Hay tentativa cuando, con el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario a la consumación del mismo, por causas independientes a su voluntad.

Hay delito frustrado cuando alguien ha realizado, con el objeto de cometer un delito, todo lo que es necesario para consumarlo y, sin embargo, no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad”.

Art. 81: “Si voluntariamente desiste el agente de continuar en la tentativa, sólo incurre en pena cuando los actos ya realizados constituyan, de por sí, otro u otros delitos o faltas”.

Art. 82: “En el delito frustrado se rebajará la tercera parte de la pena que hubiere debido imponerse por el delito consumado, atendidas todas las circunstancias; y en la tentativa del mismo delito, se rebajará de la mitad a las dos terceras partes, salvo en uno y otro caso, disposiciones especiales.”

Desde un punto de vista la dogmática penal venezolana ha catalogado a la Tentativa y la Frustración de manera independiente. La misma norma transcrita, nos alecciona en función de los requerimientos existenciales del Desistimiento Voluntario.

En nuestro Derecho Penal (como en otras legislaciones), esta Institución ha sido archivada, y hoy día se encuentra empolvada por el desuso, basta con indagar en la jurisprudencia patria para darse cuenta de que no es una Institución con favoritismo enardecido.

A continuación, procederemos a citar y comentar uno de los pocos criterios engendrados en relación al Desistimiento Voluntario en nuestro Máximo Tribunal en Sala de Casación Penal , con la finalidad de ampliar el espectro epistemológico de la Institución objeto de la presente investigación:

Sentencia Nº 592 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C02-0042 de fecha 13/12/2002[1]:

“En cuanto a la tentativa abandonada, ha dejado asentado que ésta es en la que el agente desiste voluntariamente de continuar en la tentativa, es decir, en forma espontánea, y que además se requiere que los actos preparatorios realizados hasta entonces, hasta el momento del desistimiento voluntario, no constituyan de por sí, delitos ni faltas, concluyendo, que ese actuar es absolutamente impune, y que la razón de esta impunidad, es una cuestión de política criminal, en la que se trata de estimular el acto espontáneo o voluntario por el cual el agente desiste de continuar con la tentativa, y por tanto, de desistir de consumar el delito, con lo cual se impide la consumación del mismo, lo que es un resultado perfectamente justo y perfectamente deseable. Tal es el motivo, tal es el fundamento en que se apoya la impunidad de la tentativa abandonada.”

Se puede observar que en el extracto jurisprudencial, se orienta que en materia de Tentativa abandonada (Desistida) la voluntariedad juega un papel protagónico, como hasta los momentos hemos venido destacando. Asimismo, establece que la tentativa desistida no será punida, por razones de política-criminal (teoría del puente de oro), puesto que se busca estimular el acto voluntario de manera espontánea, fundamentando que el desistimiento y por ende no ejecución de la acción criminal es un resultado no sólo justo, sino también deseable por el Estado.

Continúa la Sentencia exponiendo lo siguiente:

“Se busca pues, con la norma prevista en el artículo 81 del Código Penal, por razones de política criminal, darle una oportunidad a aquellas personas que desistan voluntariamente de continuar con la comisión del delito, y más aún cuando no se llegó al fin último deseado, pues la finalidad se basa en la capacidad de la voluntad de prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias de su intervención en el curso causal, tal como ocurrió en el presente caso, en la que la actitud del acusado permitió el conocimiento total y no parcial del delito, evitando así que se causaran daños mayores a la sociedad, siendo que su actuación fue mucho menos que una tentativa, encontrándonos evidentemente ante un desistimiento voluntario, debiendo destacarse que de no haber sido por ello, jamás habría trascendido al mundo exterior, pudiendo haberse quedado en el ámbito volitivo únicamente, lo cual en el presente caso no fue posible dada la necesidad de asistencia médica para el acusado”.

La desde un punto de vista la teoría del Puente de Oro cuelga desde el collado de la criminalidad, hasta el de la legalidad a favor del agente que desiste, es el punto de retorno a la Ley. Es así, como por razones de Política-Criminal se le concede la oportunidad al que emprende un propósito delictivo, de abandonar su plan. En vista, de que en la espontaneidad de su voluntad ha decidido a favor de lo apegado a la Norma, por encima de sus impulsos delincuenciales, no materializando lo que en un principio se había propuesto, lo que lo hace menor que la tentativa, evitando de esa forma ocasionar un daño social.

LIMITES A LA NO PUNIBILIDAD DEL DESISTIMIENTO VOLUNTARIO

Luego de dilucidar sobre la no punibilidad del Desistimiento Voluntario, nos corresponde abordar sobre los límites que rodean a la misma, fundamentando en el artículo 81 del Código Penal, que establece la excepción a la no punibilidad, en el supuesto de hecho de que el agente haya desistido voluntariamente de la acción propuesta, pero en el transcurso de los actos ya realizados de por sí constituyan un delito o falta.

Conviene ilustrar con un ejemplo:

El sujeto que con intenciones (Animus necandi) de matar a otro, adquiere un arma de fuego en forma ilegal iniciando así el camino del Delito, al desistir voluntariamente de cometer el homicidio, no es punible la tentativa, pero si será considerado punible el Porte Ilícito de Arma de Fuego (Art. 278 del Código Penal Venezolano).

En otras palabras, el propósito trazado por el agente es desertado de manera voluntaria, no materializándolo, pero al mismo tiempo, ello no implica que los actos que a priori realizó con la finalidad de la consecución criminal, en si mismos no se constituyan en delitos o faltas previstos y sancionados por la Ley Penal.

De igual forma, éste investigador considera provechoso hacer Derecho Comparado en relación con éste punto en particular, para ello, haré uso del Código Penal Alemán (Das Kriminelle Gesetz Deutschland), el cual establece en su § 24.

Desistimiento: “(1) No será castigado por tentativa, quien renuncia voluntariamente a la realización del hecho o evita su consumación. Si el hecho no se consuma sin intervención del desistente, entonces será impune si él se esfuerza voluntaria y seriamente para evitar la consumación …”

De la norma transcrita, se infiere que aquel que voluntariamente renuncie u desista a la realización del hecho o por lo menos evite su consumación, quedará exento de castigo. Como queda en evidencia, en Alemania la no punibilidad del Desistimiento Voluntario es In extenso, en cambio en Venezuela, el Desistimiento Voluntario no ocasiona la no punición de los actos que por sí solos constituyen otro delito consumado.

Caso Práctico

Una vez examinada la institución del Desistimiento Voluntario, no está demás traer a colación una Sentencia de nuestro Máximo Tribunal en Sala de Casación Penal, con Ponencia de la Magistrada Dra. Blanca Rosa Mármol de León, donde amplía el alcance del Desistimiento Voluntario incluso en los Delitos previstos en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (En aquel momento Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas), criterio que me parece interesante plasmarlo en la presente investigación:

Sentencia Nº 592 del 13/12/02, Expediente Nº 2002-0042 :

“…El sentenciador de la recurrida al momento de resolver la apelación que fuera interpuesta en contra de la sentencia, que condenó al ciudadano JORGE JESÚS MORALES FREITES, declaró sin lugar la denuncia que hiciera por la falta de aplicación del artículo 81 del Código Penal, sin tomar en consideración que el acusado, había desistido voluntariamente de continuar con la perpetración del delito”

“De la declaración anterior, así como de las actas policiales insertas a los autos, suscritas por los funcionarios asignados para el caso especial de declaración rendida por el funcionario LUIS GERMÁN PÉREZ RODRÍGUEZ, en la audiencia oral, en la que señala que el ciudadano JORGE JESÚS MORALES FREITES, admite que viajo a la Isla de Araba con el fin de hacer una entrega de sustancias estupefacientes en la ciudad de Holanda, desistiendo de tal evento por temor”.

“Ello sin duda alguna, es un arrepentimiento o desistimiento de continuar con el evento criminal, pues desistir, según el diccionario de la Real Academia de la Lengua supone apartarse de una empresa o intento empezado o proyectado”.

Se transcribe el artículo 81 vigente para ese momento y posteriormente se señala en la sentencia que:

“Refiérase la norma antes transcrita al hecho de que el agente voluntariamente haya desistido de continuar en la tentativa de la comisión del delito, sin importar, si ya se habían realizado actos externos o simplemente actos preparatorios, pues lo que se busca con ella, es la reparación o disminución de los efectos del delito.”

“Debemos pues señalar al respecto, que hay tentativa cuando, con el objeto de cometer una delito, ha comenzado alguien su ejecución. Sin embargo, es necesario distinguir, que existen dos casos de tentativa a saber, es decir, si la tentativa se ha suspendido por voluntad del acusado, o si se ha suspendido por causas independientes de su voluntad.”

“En el presente caso, nos encontramos ante una tentativa calificada, pues tal como ha quedado establecido anteriormente el ciudadano JORGE JESÚS MORALES FREITES, efectivamente reconoce el hecho cierto de que iba a llevar una droga a Holanda, arrepintiéndose de seguir adelante con tal evento criminal, es decir, que voluntariamente desistió de su empresa, en forma espontánea, exteriorizando así la intención de asumir en su plenitud las consecuencias de su actuar antijurídico y del acatamiento de la voluntad de la ley, así como de su propósito de colaborar con la justicia en el hecho por el cual fue acusado, y que son las razones que fundamentan esta disposición de desistimiento voluntario, sin que se óbice para ello la prohibición de la tentativa o frustración del delito en materia de drogas, pues, como ya lo hemos dejado asentado ut supra, no estamos en presencia de una tentativa impedida por actos externos, la cual se encuentra prevista en el artículo 80 del Código Penal, que es a la cual hacer referencia la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuando señala en el aparte único del artículo 57 lo siguiente: “…En los delitos previstos en los artículos 34, 35, 36, 37, 47, no se admite tentativa de delito ni delito frustrado…”

“En efecto, manifestó el acusado, su desistimiento voluntario de llevar a cabo el transporte de sustancias estupefacientes a la ciudad de Holanda, teniendo como puente la Isla de Aruba, de donde regresó a la ciudad de Mérida, en la que hizo público ante las autoridades su deseo de no seguir adelante en la perpetración del delito en cuestión, con lo cual se revela su intención de desistimiento voluntario, por lo que el acusado, sólo incurriría en la pena por los actos realizados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 81 del Código Penal, por lo que en criterio de esta Sala se debe aplicar el delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto en el artículo 36 de La Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, acción esta última en la que consistiría el delito, dadas las circunstancias del caso.”

“La Sala Corrige la Pena que debe aplicársele al Acusado”

Conclusiones

El Desistimiento Voluntario es una institución que necesita “resucitar jurídicamente”. Es menester que los Operadores de Justicia asuman la importancia que la misma implica dentro de los lineamientos de la Política Criminal que propugna el Estado Venezolano, coadyuvando a que pueda ser desencadenada de los barrotes del olvido. Para finalizar enunciare los puntos concluyentes más resaltantes de la presente investigación:

  • El Desistimiento Voluntario, es un retorno en el Iter Criminis, por cuanto, representa una oportunidad de abandonar el plan criminal y volcarse voluntariamente a la Legalidad.
  • El Desistimiento Voluntario se rige por dos aspectos: uno Objetivo y otro Subjetivo; el primero que está referido a evitar justamente la ejecución y por ende consumación del Delito, y el segundo en relación a que el abandono del plan criminal debe estar impulsado por la Soberana voluntad del Agente.
  • El Desistimiento Voluntario sólo procede en la etapa de la Tentativa, puesto que si se tratare de la fase de frustración el hecho ha sido ejecutado, y por aplicación lógica entendemos que no se puede desistir (abandonar, abortar) algo que ya se ha hecho.
  • La no Punibilidad es una Característica del Desistimiento Voluntario, por cuanto por razones de Política Criminal, le es tendido un puente de Oro al agente con intenciones delictivas, para que se apegue nuevamente a la conducta exigida por la Norma Penal, siendo un galardón a la voluntariedad de su abandono.
  • La Tentativa del Delito encuentra su punto diferencial con el Delito Desistido, en la Voluntariedad.
  • En Venezuela, el Desistimiento Voluntario es procedente en Materia de Tráfico de Drogas, conforme a Sentencia de la Casación Penal de nuestro Máximo Tribunal.

[1] http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scp/diciembre/592-131202-C020042.HTM

 

 El Cabildo Abierto es una forma de participación que consiste en una sesión de trabajo parlamentario entre el Concejo Municipal y los ciudadanos; se diferencia de las que se llevan a cabo en la sede del órgano legislativo por  el elemento de ubicación, es decir, aquellos son fuera, por lo que de ello se deriva su nombre.

La Ley Orgánica del Poder Público Municipal (LOPPM, 2010) establece que la iniciativa, es decir, quién puede convocarlos, corresponde al concejo municipal, las juntas parroquiales comunales, al alcalde y a los ciudadanos. Sus decisiones serán válidas con la aprobación de la mayoría de los presentes, siempre y cuando trate de asuntos atinentes a su ámbito espacial.

Por otra parte, el Texto Fundamental les da carácter vinculante a los cabildos abiertos.

Deja en manos de la ordenanza que ha de aprobar el concejo municipal a tal efecto, los aspectos a seguir para su realización, tales como: convocatoria para su celebración e instalación,  derecho de palabra, formulación de planteamientos, forma de toma de decisiones y su ejecución, régimen de debate, entre otros.

También suelen ser de naturaleza extraordinaria, dado que implica el traslado y constitución en las comunidades con la fijación de una agenda en la que se trata uno o más asuntos o problemas cuya solución o intervención aspira la comunidad.

La LOPPM, dentro de las competencias asignadas a los concejos municipales, otorga la de ejercer control sobre el gobierno y la administración pública local, mediante investigaciones, interpelaciones a funcionarios, entre otras, como se observa en cuerpos de corte cameral.

Caso tal que implique responsabilidad para algún funcionario ejecutivo se podrá iniciar las gestiones tendentes a su determinación, bien sea política, civil, administrativa o penal.

Cabe destacar que en las entidades metropolitanas se denomina como cabildo al órgano legislativo; de allí que en el caso de la ciudad de Caracas, por ejemplo, se llame así al que realiza la función deliberante de conformidad con lo previsto por la Ley Especial del Régimen Municipal a 2 niveles del Área Metropolitana de Caracas (2009).

Es oportuno recordar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999)  establece que la ciudad de Caracas ha de contar con dos niveles municipales, a los que no se les asignó ninguna denominación, solo que comprendería  los municipios que conformen el Distrito Capital y los correspondientes del Estado Miranda.  Estos hoy día son el Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital y los Municipios Baruta, Chacao, El Hatillo y Sucre del Estado Bolivariano de Miranda. Téngase en cuenta que esta entidad federal modificó la constitución estadal y le asignó esa denominación en el año 2006, de acuerdo con acto dictado por su Consejo Legislativo.

La Ley crea el sistema de gobierno municipal a dos niveles  los dividió en:

1.- Metropolitano, para la totalidad de territorial metropolitana integrada como ha quedado establecido, bautizándolo como Área Metropolitana de Caracas.

2.- Municipal, para cada entidad local en los municipios que la conforman de acuerdo con lo previsto por los artículos 169, 174 y 175 constitucionales, desarrollados por la LOPPM.

Es importante que se conozca esta modalidad de participación ciudadana, dado que  la ciudadanía puede intervenir en la toma de decisiones que afectan su vida de manera directa, ya que los funcionarios se ven en la obligación de atender los requerimientos que se les formulen; permite también activar formas consultivas como los procesos refrendarios – entre ellos los revocatorios –  siguiendo las pautas respectivas, cuando los vecinos no perciben que sus representantes locales de elección popular (alcalde, concejales) solucionan problemas apremiantes .

En otra oportunidad se tocarán tópicos relacionados con el tema.

No lo olvide, el país se construye desde sus municipios.

 

De una forma resumida, se tratara el tema de la teoría chiovendiana de la acción. La mayor parte de este escrito fue tomado de HERNANDO MORALES MOLINA. Curso de Derecho Procesal Civil, Quinta edición. (1965), ediciones Lerner y la otra parte de MICHELE TARUFFO del texto con el mismo nombre de este articulo, traducido por JUAN CARLOS GUAYACÁN.

En la universidad de Bolonia se desarrolló este teoría en 1903, con GIUSSEPE CHIOVENDA “il sommo (supremo) Chiovenda” profesor emérito en muchas universidades de Italia, esta teoría es un tema bastante discutido, se comienza a estudiar el concepto de acción sobre varios autores Como ORESTANO y TARELLO, lo que este último lo llama como “mala acción”. CHIOVENDA ha constituido su concepto de acción sin tener en cuenta, el derecho positivo Italiano de la época sino el Alemán, concepto que veremos a continuación.

La acción de condena se consuma con el pronunciamiento de la sentencia definitiva, aun cuando la obligación quede subsistente sino se cumple espontáneamente, que tiende a un efecto jurídico y no a la prestación dice CHIOVENDA.

La acción es un derecho potestativo, que permite dar vida a la condición necesarias de ley (potestativo quiere decir que puede influir en la situación jurídica), la acción es un derecho autónomo que generalmente nace del hecho el que debió conformarse con una norma legal, en finalidad el derecho de acción aspira a conseguir el bien garantizado por la ley.

La acción como realidad objetiva

Se efectúa una operación cultural (importación por parte de la cultura procesalista italiana) de que este concepto ya era debatido con mucho furor en Alemania.

CHIOVENDA trata el concepto de acción no como una cosa, que el mismo esta construyendo mediante las clasificaciones y distinciones que desarrolla en su análisis, sino como una cosa que existe en sí, como un objeto empírico, que se busca descubrir en su realidad objetiva y material, por lo que CHIOVENDA habla de la “visión de la íntima naturaleza de las cosas”.

El comportamiento de CHIOVENDA, no existe sin embargo, la tendencia de “entificare” , las propias ideas, tomándolas por la realidad objetivas de las cosas. CHIOVENDA era hijo de su tiempo por eso se habla de un tiempo procesalista y de un tiempo filosófico, por lo que las nuevas tendencias filosóficas no habían penetrado (por lo que manejaba sus propias teorías filosóficas particulares basadas en un sistema alemán, pero tomando este sistema con críticas) en este entonces.

Los conceptos se construyen por inducción a partir de las datos que vienen suministrando por el derecho positivo, de el se deriva el concepto de la doctrina alemana abstractamente con críticas que los conceptos que las mismos alemanes habían elaborados.

TARELLO, afirma que el concepto de acción de CHIOVENDA es un fantasma, por lo que se dice que no puede ser así, puesto que los conceptos no son fantasmas por lo tanto son construcciones teóricas y elaboraciones abstractas (más no son ilusiones, ni visiones).

El caso de la acción de CHIOVENDA viene referida en la realidad y no en visiones (se da en un sistema de derecho positivo) el concepto viene referido sobre el plano de la abstracción pura.

La acción y el derecho sustancial

Hay una mayor referencia al contenido del concepto de acción, hay puntos fundamentales entre la acción y el derecho sustancial, que en medio de la acción el derecho sustancial se hace valer en juicio.

CHIOVENDA habla que la acción por su naturaleza, no presupone necesariamente un derecho subjetivo para defender, pero sucede que una otra vez la voluntad del particular se encuentra en dicha relación con la voluntad colectiva, la iniciativa particular es necesaria para provocar la actuación de la voluntad colectiva (ósea del derecho), por lo que dice TARUFFO que este concepto tiene que ver más con el principio de la demanda que con el derecho de acción.

Se habla de: voluntad colectiva versus voluntad individual

La acción debe ser considerada como una figura jurídica autónoma, necesariamente coordinada con un interés, pero no necesariamente coordinada con otro tipo de derecho, criticando la teoría abstracta de la acción dice que no existe un derecho de obrar independiente, de un efectivo derecho privado o de un interés en una sentencia favorable, lo que no parece una definición entre la acción, el interés y el derecho sustancial. La mera posibilidad de obrar le corresponde a los ciudadanos, en una condición del derecho de obrar.

Además se subraya que junto con la injusta sentencia afirma o niega también el derecho de obrar, con lo cual se niega la distinción entre acción y derecho sustancial, por lo que no habría autonomía del derecho de obrar.

La acción dentro del sistema

Se habla de acción dentro de un sistema de derecho, se habla de que la acción puede ser reconducida por un sistema de “proceso”, por lo que el concepto de acción en la elaboración chiovendiana cumple un rol con el concepto jurídico procesal y el sistema de los derecho sustanciales.

El propósito es poner la acción en el sistema general de los derechos (dentro de los sistemas de los derechos sustanciales), por lo que es elaborado en medio de la clasificación de los derechos sustanciales, está heredada de la pandectística y de la postpandectistica alemana.

El derecho de acción dentro de este sistema viene hacer una casilla sistemática que contiene la base de un solo elemento de la analogía entre el derecho de acción y los demás derechos potestativos, constituidos por la capacidad de producir efectos, en la esfera jurídica de otros sujetos; el poder de querer los efectos jurídicos, no parece una explicación, particularmente clara, por lo que se dice que no se puede encontrar analogía útiles entre el derecho de acción.

Por lo que CHIOVENDA termina diciendo que la acción no esta dirigida a producir efectos jurídicos, como ocurre con los otros derechos potestativos, si no hacer corresponder el estado de hecho al estado de derecho, con esto se pierde la analogía que sostendría, la reconducción de la acción, a la categoría de derechos potestativos pero esta reconducción termina, en similitudes bastantes débiles, frente a diferencias muy relevantes, que se vuelven muy precaria la operación sistemática consistente en colocar el derecho de acción en la casillas de los derechos potestativos.

Utilidad en cuanto al análisis histórico del derecho de acción

La doctrina nacional (en Italia) habla del derecho de acción, como un ente de la realidad factitivo (no encontramos un estudio sincrónico-histórico sino diacrónico)

Interna: advierte la contemporaneidad del mismo fenómeno, en Italia y Alemania (como expresiones históricas independientes)

Perspectiva sincrónica:

Externa: relaciona el fenómeno de acción como institución propia del derecho procesal

El fenómeno de la teoría de los derecho subjetivos, dentro de los cuales se ubicó, la acción como derecho potestativo.

Utilidad en cuanto representa una nueva alternativa, epistemológica del derecho procesal.

Con esto se muestra epistemológicamente que ha cambiado el concepto procesal (el estudio) y la producción del conocimiento en la materia.

Es usual distinguir entre:

Estudios históricos, dogmáticos y prácticos

(Como tres categorías independientes)

Aquí se muestra las categorías dogmáticas, como entes invariables en el tiempo, prestada de una época y otra, sin detenerse en el entorno preciso, de cada ordenamiento y de cada momento histórico; se habla entonces de un derecho vivo, sobre operadores jurídicos y académicos (prácticos), sobre un fin que es la eficiencia y la economía procesal.

“Todo en derecho es histórico y se debe reconocer en cada institución jurídica su propia historicidad”.

La alternativa epistemológica, que se advierte en la forma que se desarrolla, consiste en que se puede separar esta tricotomía:

Dogmática, histórica y práctica

(Tres facetas de fenómenos jurídicos, como compartimientos separados)

La reflexión que se hace, sobre esta construcción de la acción como categoría dogmática, tiene relación con el funcionamiento de los sistemas procesales, mediante la experiencia histórica entre Italia, Francia y América Latina (en relación con la misma institución), (demuestran interrelaciones dogmáticas, históricas y la practicas).

Se busca mediante nuevas acciones ya sean constitucionales o de filosofía del derecho, que permiten hablar del proceso constitucional, de esta forma se hace necesario que exista una nueva forma de producir el conocimiento del derecho procesal (con esto el derecho procesal no puede permanecer estático).

Es necesario cambiar las construcciones dogmáticas y que ese cambio se haga y se ponga a la moda con el proceso civil contemporáneo.

Con este cambio y esta sincronización de las instituciones procesales entre (dogmática, práctica, e historia) se busca perfeccionar la práctica judicial con el moderno proceso civil. Es un modelo entre las múltiples posibilidades que se pueden intentar para lograr ese objetivo de construir una relación creativa, osea una sinergia entre… [teoría y práctica Judicial].

Críticas a la teoría chiovendiana de acción:

  1. HUGO ROCCO, afirma en su critica que no es posible del todo de que sea potestativa la acción, por general del derecho es imperativo si consta de mandatos o prohibiciones es infalible que no pueda existir los llamados derechos potestativos, por que de todo mandamiento o prohibición deriva un derecho y una obligación jurídica correspondiente, lo potestativo son facultades del género de los derechos subjetivos a lo que comprende la obligación de forma genérica.
  1. D’ONOFRIO, afirmó que CHIOVENDA define la acción como poder jurídico de dar vida a la condición para la actuación de la voluntad de la ley; cosa distinta afirma este autor y dice que esa condición es la actuación para que sea procesal, pero  CHIOVENDA expone que la actuación de la existencia a favor del actor (acción es lo mismo que acción fundada), entonces acción y acción fundada serían un duplicado inútil del concepto de acción, porque sería lo mismo como la simple facultad jurídica.