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Comencemos este artículo con un ejemplo práctico para hacerlo más didáctico: “H” es la única hija y heredera legítima de “P”, quien en vida fuera el dueño de la empresa “C”, que a su vez contrató los servicios de un trabajador “T”. “T” reclama el pago de sus Prestaciones Sociales a “C” y demanda formalmente a “H”, como su heredera, para que pague tales beneficios laborales. Pero “H” se defiende y opone la Cuestión Previa 346 CPC ordinal 4, alegando que ella no puede ser demandada porque repudió, rechazó, renunció en un documento público a la herencia de su padre. ¿Esta Defensa de será declarada procedente?. Antes de dar una respuesta en sentido afirmativo o no, veamos el contexto general

TIEMPO DENTRO DEL CUAL PODEMOS RENUNCIAR O ACEPTAR A LA HERENCIA: Nuestro ordenamiento jurídico permite al heredero la posibilidad de escoger entre 2 posibles escenarios ante la apertura de la herencia, a saber: La Aceptación o La Renuncia al patrimonio que le traslada el de cujus o causante (“P”). Pero existe un lapso legal, dentro del cual el heredero (“H”), debe aceptar o renunciar a su herencia, pues no se puede mantener, de forma indefinida y suspensiva, el destino del patrimonio del causante. El lapso está previsto en la norma sustantiva en estos términos: “el lapso para la aceptación de la herencia, no prescribe sino con el transcurso de 10 años” tomando en cuenta para el inicio de éste período el momento a partir del cual se abre la sucesión, con la ocurrencia del fallecimiento del causante.  Aunque la norma se refiere a la Aceptación, también aplica a la renuncia y/o repudiación de la herencia, si no se está en posesión de los bienes de la herencia. Y se está en la posesión del bien, por ejemplo cuando el heredero vive en el inmueble que dejó su causante. Tenemos entonces que ese es el margen de tiempo que posee todo heredero para asumir, en forma pura y simple o en beneficio de inventario, la herencia.

EXCEPCIONES: No se aplica el lapso de 10 años cuando: a.- El de cujus fija en su testamento un plazo menor al previsto en la Ley para la aceptación de la herencia para aquellos herederos no forzosos. b.- Un Juez puede determinar un lapso no mayor a 6 meses a petición de un acreedor del causante o quien tenga derecho de sucesión para que el heredero declare si acepta o no la herencia. Este lapso puede ser prorrogado, si el heredero no se encuentra en posesión real de los bienes. c.- El tiempo de realización del inventario judicial es de 3 meses con la posibilidad de una prórroga otorgada por el Juez. Finalizado ése período debe determinar el heredero si acepta bajo inventario o repudia la herencia. Si no se pronuncia la acepta en forma pura y simple.

FORMA DE REPUDIAR LA HERENCIA: La Repudiación de la herencia debe ser expresa y constar en documento público. El que repudia la herencia se considera como si nunca hubiese sido llamado a ella.

FORMA DE ACEPTAR LA HERENCIA: Se puede aceptar en forma pura y simple o bajo beneficio de inventario. La pura y simple implica que el heredero acepta la herencia, sin sujetarse a las formalidades legales para el beneficio de inventario, (con su aceptación responde, incluso con su patrimonio, por las deudas de la herencia ya que ocurre la confusión de patrimonios). La aceptación puede ser expresa, cuando se hace a través de un documento público o privado, puede ser tácita, cuando el heredero realiza un acto que supone, frente a terceros, la voluntad de aceptar la herencia. La aceptación bajo beneficio de inventario es obligatoria para menores y entredichos, además de entes públicos o personas jurídicas.

ACTOS QUE SUPONEN LA ACEPTACION TACITA DE LA HERENCIA: Tales actos deben implicar una gestión en calidad, con el carácter de heredero, actos que valorará el Juez de la causa determinando si ellos tienen la intención de asumir la herencia como propia o tan sólo se trata de actos de conservación y cuido de intereses ajenos. A simple título ilustrativo tenemos:

1) La donación, cesión o enajenación, hecha por el heredero a un extraño, a sus demás coherederos o alguno de ellos, de sus derechos hereditarios, envuelve su aceptación de la herencia (artículo 1.004 del C.C.), es un acto de disposición que presupone la aceptación de la herencia.

2) La transacción hecha por el sucesor en orden a sus derechos sobre la herencia está comprendida entre los actos de cesión de que habla el artículo 1.004 del C.C., y presupone aceptación de la herencia, cuando se dan las circunstancias contempladas en el artículo 1.002 del C.C.

3) La renuncia hecha por uno de los coherederos a favor de uno o de algunos de los demás aunque sea gratuitamente, y la hecha a favor de todos sus coherederos indistintamente, cuando haya estipulado precio por su renuncia, implica la aceptación de la herencia (artículo 1.005 del C.C.).

4) El conferir poder uno de los herederos a un abogado para que le represente y sostenga sus derechos en todo lo relacionado con la herencia del causante, implica aceptación tácita de la herencia, en ese sentido, el ejercicio de la acción de petición de herencia, de la acción de reducción o la prosecución del juicio intentado por el actor por parte de un llamado a la herencia involucra la aceptación tácita de la misma.

5) La Declaración Sucesoral ante el Seniat.

ACTOS QUE NO IMPLICAN ACEPTACIÓN DE LA HERENCIA:

La Renuncia hecha gratuitamente por un coheredero a favor de todos los coherederos legítimos o testamentarios a quienes se deferiría la parte del renunciante, en caso de faltar éste (artículo 1.006 del C.C.).

Los actos meramente conservatorios, de guarda y de administración temporal no envuelve aceptación, si la persona no ha tomado en ellos el título o cualidad de heredero (artículo 1.003 del C.C.). El legislador no se refiere al documento escrito en que se asume el título o cualidad de heredero, porque entonces se trataría de una aceptación expresa y no tácita, por consiguiente, se refirió a la intención. El delimitar en forma precisa, donde comienza y donde termina la frontera de la aceptación tácita dependerá del todo del Juez de la causa y de cuánto le hayamos convencido con el caudal probatorio en función o no a la ocurrencia de la aceptación tácita. Por ejemplo: el recoger los frutos maduros es un acto de conservación o administración, si no se perecerían, pero si el sucesor convirtió en provecho propio los frutos y dispuso de ellos como cosa propia, hubo intención de aceptar.

CONCLUSION: Volviendo a nuestro ejemplo inicial, “T”, debe probar la aceptación tácita por parte de “H”. Al mismo tiempo “T” (como acreedor), tenía la facultad de solicitar a un Juez que determinara un lapso no mayor a 6 meses para que los presuntos herederos declararen si aceptaban o no la herencia (Art. 1019 CC.). Entonces, si “T” no logró probar lo anterior, “H” no puede ser considerada demandada en el juicio y procede la cuestión previa declarándose sin lugar la demanda, máxime cuando “H” renunció a la herencia por documento público. Lo antes expuesto no es más que una de las connotaciones que puede tener el aceptar o no una herencia, por lo que no podemos dejar de mencionar que no puede partirse una herencia que no ha sido aceptada dentro del lapso de ley. (más…)

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En virtud de las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras (LOTTT, 2012) las estipulaciones de una convención colectiva laboral quedan subsumidas en los contratos individuales de los trabajadores que presten servicios para la empresa que suscritora del convenio colectivo. Así lo dispone el artículo 432 de dicha Ley.

Una de las virtudes de la convención colectiva del trabajo es precisamente esta, irradiar todo el complejo obligacional a los contratos individuales de trabajo de todos los que laboral en la empresa contratante. De modo tal que en cada contrato contrato o relación de trabajo habrá de incorporarse como cláusulas obligatorias cada uno de los acuerdos de la convención colectiva.

Este principio es conocido como el efecto automático del convenio colectivo de trabajo, cuyas estipulaciones habrán de aplicarse a cualquiera y cada uno de los que trabajan para la empresa cuya convención suscribió, aunque dichos trabajadores no pertenezcan al sindicato suscritor del acuerdo, y aún sobre aquellos que no participaron en la celebración del mismo.

En este sentido, todas las normas del contrato colectivo cuya materia no esté regulada por el contrato individual pasan a formar parte integrante de éste y, a su vez, todas las normas equivalentes de ambos, quedan sustituidas en el contrato individual por la correspondiente del contrato colectivo, siempre que sean más favorables. Cabe destacar que la sustitución de las cláusulas del contrato individual por la norma del contrato colectivo, no acarrea la nulidad ni de la cláusula que se reemplaza ni la del propio contrato individual, que eventualmente pudiera contener algún precepto contrario a aquel contrato colectivo.

De esta forma, el efecto automático produce la sobrevivencia de la norma del contrato colectivo, insertada en los contratos individuales, aún después de vencido tal convenio colectivo, por el hecho de haberse insertado en una relación individual que perdura más del término fijado a la convención colectiva. Esta duración indefinida de la norma colectiva insertada en el contrato individual de trabajo, subsiste mientras dure la relación individual, a menos que una ley posterior u otro contrato colectivo la sustituya o modifique.

Según este enfoque, el principio del efecto automático pudiera entenderse que actúa como una limitación a la libertad de contratación, puesto que sujeta y somete al trabajador a alimentar su relación jurídico-laboral con la norma colectiva, esté de acuerdo o no con ella, como consecuencia de la aplicación imperativa de la Ley, se produce un efecto actual que es el de la irrenunciabilidad de la norma colectiva. Y es que en el ámbito de la convención colectiva sus estipulaciones adquieren el carácter obligatorio y en parte integrante de los contratos de trabajo celebrados o que se celebren durante su vigencia.

De modo que las estipulaciones de la convención colectiva de trabajo se aplican no sólo a los trabajadores que no pertenezcan al sindicato que la celebró, sino también a los que ingresen con posterioridad a ella, conforme a lo previsto en el segundo aparte del artículo 432 de la LOTTT (2012) conocido este otro principio como el efecto expansivo de la convención colectiva.

En conclusión, un trabajador no sindicalizado tiene el derecho de gozar los beneficios de la convención colectiva celebrada por el sindicato y el patrono, aunque su relación de trabajo se rija por un contrato individual de trabajo. (más…)

En nuestro Despacho Jurídico es costumbre escuchar frases como esta: “él no quiere reconocer mis derechos pero yo tengo una carta de concubinato que dice que soy su concubina, así que la mitad es mía…”. Pues bien, cabe preguntarse: Hasta dónde protege la aludida Carta de Concubinato, (como la llaman algunos) o Acta de Unión Estable de Hecho?.

Analicemos el tema de la siguiente manera: CONTROVERSIA PLANTEADA: Se invoca por el interesado que llamaremos “A”, que el Acta de Unión Estable De Hecho es suficiente para incorporarse en un juicio por cumplimiento de contrato en el que no es parte demandada ni demandante y en el que alega la existencia de la unión concubinaria, o si, por el contrario, es requisito sine qua non que “A” acompañe copia certificada de una Sentencia dictada en un juicio por establecimiento de unión concubinaria en la que se declarare la existencia de dicha unión.

En otras palabras “A” pretende oponer a terceros los efectos jurídicos de la unión establece de hecho que adujo sostener con “B” y sin embargo, no acreditó su existencia mediante la correspondiente Sentencia previa que así lo haya declarado. OBITER DICTUM (DICHO SEA DE PASO): La Sala Constitucional señaló, en sentencia del 18/06/2015, que “la sentencia declaratoria de la unión estable de hecho no es la única forma de probar su existencia”. Lo anterior en base a la LORC, de fecha 15/09/ 2009, que en su artículo 118, señala: “la libre manifestación de voluntad efectuada entre un hombre y una mujer, declarada de manera conjunta, de mantener una unión estable de hecho, conforme a los requisitos establecidos en la ley, se registrará en el libro correspondiente, adquiriendo a partir de este momento plenos efectos jurídicos, sin menoscabo del reconocimiento de cualquier derecho anterior al registro.

Las actas de uniones estables de hecho, al igual que las demás actas del Registro Civil previstas en el título IV de la LORC, tienen los efectos que la ley le confiere al documento público o auténtico (Art. 77), y sus certificaciones expedidas por los Registradores Civiles tienen pleno valor probatorio (Art. 155). Conforme al artículo 11 de la mencionada ley, los Registradores Civiles confieren fe pública a todas las actuaciones, declaraciones y certificaciones, que con tal carácter autoricen, otorgándole eficacia y pleno valor probatorio. Así mismo, y de conformidad con lo establecido en el artículo 112, los datos contenidos en el Registro Civil prevalecen con relación a la información contenida en otros registros.

Entonces, A tal efecto, las Actas del Registro Civil constituyen plena prueba del estado civil de las personas. DE LOS MEDIOS DE IMPUGNACION DE TALES ACTAS: Los únicos medios de impugnación contra estas Actas son:

1)  La Tacha de Falsedad por vía principal o incidental por los motivos establecidos en el artículo 1380 del CC,

2) La Solicitud de Nulidad en sede administrativa, la cual sólo puede ser declarada por la Oficina Nacional de Registro Civil, a solicitud de persona interesada, de oficio o por solicitud del Ministerio Público o de la Defensoría del Pueblo, conforme y en base a las causales del artículo 150 de la LORC y

3) La Solicitud de Nulidad de las Actas del Registro Civil, que se refieran a menores, ante los tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por el artículo 156. Ambos medios de impugnación (jurisdiccional y administrativa), pueden coexistir, no son excluyentes, por lo que la pendencia de la tacha en sede judicial no obsta a que se inicie y decida la nulidad en sede administrativa ni viceversa.

CONCLUSION: En el caso bajo estudio de la Sala, declaró que al no haber acompañado “A”, ni la Sentencia de unión estable de hecho que adujo sostener, ni la certificación de un Acta de Unión Estable de Hecho prevista y regulada en la LORC, no tenía legitimación para actuar en el juicio en cuestión. De tal forma que, en respuesta a nuestra pregunta inicial, en tanto y en cuanto, no se impugne la validez del Acta/Carta de Unión Estable de Hecho y/o Concubinato, ella gozará del valor probatorio de plena prueba en cuanto a la existencia e inicio de la Unión Concubinaria, en la misma categoría del documento público auténtico. (más…)

Me consultaban unos estudiantes de la Cátedra Universitaria cómo se ha modificado el ordenamiento jurídico, especialmente en lo tributario local, tras los cambios legislativos producidos desde la habilitante del año 2014 al Presidente de la República.

Partiendo que la Asamblea Nacional aprobó una ley habilitante al Ejecutivo Nacional, se publicaron en la Gaceta Oficial de la República gran cantidad de decretos con rango, valor y fuerza de ley, entre los cuales se recuerdan los de especies alcohólicas, tabacos y sus derivados, Código Orgánico Tributario, entre otros.

Obviamente, también por vía ordinaria, se aprobaron disposiciones legales que tienen relación con la tributación, pese a no ser leyes estrictamente del área.

Ejemplo de esto lo constituye (i) la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes (LOPPNA, 2015), en la que – para el tributo que nos ocupa – fija una prohibición de ingreso y permanencia de niños y adolescentes en casinos, casas de juego y lugares donde se realicen apuestas.

Cuando en ésta se hace alusión a actividades de juego se entiende que son aquellas que – dentro del proceso educativo y formativo – aporten elementos positivos, como los valores familiares o ciudadanos, por ejemplo, en aras del sano crecimiento emocional, tomando en cuenta la edad y otros factores, lo cual difiere sustancialmente de la manera como se maneja en adultos con las  apuestas y juegos.

Pese a no constituir una ley de carácter tributario se erige en un texto normativo que incide en los contribuyentes dedicados a la actividad lúdica, ya que es política pública que los sujetos sometidos a aquélla deben ser objeto de protección y tratamiento especial por su condición de personas en procesos de formación.

De hecho, la LOPNNA no grava manifestaciones de riqueza de ninguna índole; por el contrario, consagra el principio de gratuidad, ya que las solicitudes, pedimentos, demandas y demás actuaciones que se lleven a cabo en el sistema de protección se harán en papel común y sin estampillas, como tampoco se podrá cobrar emolumento, derecho ni remuneración.

(ii) Otro caso similar es la Ley de Responsabilidad Social en Radio, Televisión y Medios Electrónicos (Ley RESORTE, 2010 y reimpresa en 2011) con estipulaciones sobre publicidad y transmisión de juegos de envite y azar, como loterías, bingos, carreras de caballos, entre otros, que denigren del trabajo como hecho social y proceso fundamental para alcanzar los fines del Estado, o en los cuales participen niños y adolescentes.

La publicidad de solicitudes de fondos con fines benéficos, ya sea peticiones directas de recursos económicos o materiales o a través de la compra de un bien o servicio, deberán identificar claramente la persona natural o jurídica que administrará los fondos y la labor social a la que serán destinados.

Ello – entre otras razones – motivó  escribir estas líneas.

La actividad tributaria grava los juegos y apuestas lícitas. Se inicia haciendo esta aclaración porque no todas las apuestas y juegos están tolerados por la ley.

Obviamente, por interpretación, al gravar los “ilegales” se les está dando un manto de legalidad porque se considerarían permitidos, lo cual – por vía de consecuencia – excluiría de la situación de violación de las normas.

Siguiendo a Allan Brewer Carías en su obra “Consideraciones sobre el régimen jurídico de los juegos y apuestas” publicada en la Revista Tachirense de Derecho Nº 02 del año 1992, definió el juego y la apuesta; expresa que el contrato de juego es aquél por el cual las partes se prometen que una de ellas obtendrá una ganancia determinada que depende de la mayor o menor destreza o agilidad de los jugadores, de sus combinaciones o en mayor o menor escala, del azar.

Mientras que, para la apuesta, es una convención en cuya virtud dos partes, una que afirma y otra que niega un hecho determinado, se prometen recíprocamente cierta ganancia que obtendrá aquella de las dos que resulte que tenía razón, una vez comprobado el hecho de que se trate.

Del párrafo anterior se desprende que ambos son contratos aleatorios, según el Código Civil Venezolano (1982), cuando para ambos contratantes o para uno de ellos, la ventaja depende de un hecho casual.

En la obra “Derecho de Obligaciones (Derecho Civil III)”, de Eloy Maduro Luyando, publicada por el Fondo Editorial Luis Sanojo, Colección Grandes Juristas; al estudiar la clasificación de los contratos, se refiere a los aleatorios indicando que las prestaciones de una o alguna de las partes dependen de un hecho casual, denominado también “álea” y, por lo tanto, varían en su extensión si el hecho se produce o deja de producirse.

Continúa el célebre “Maestro de Obligaciones” que, en el contrato aleatorio, cuando se celebra, las partes no conocen la extensión de las prestaciones de un modo determinado, sino que tal circunstancia dependerá de la realización o no del hecho casual previsto.

Esto es de gran importancia para la distinción entre las competencias nacional y local al legislar, especialmente sobre el hecho generador y la base imponible, puesto que son elementos claves para evitar posteriores acciones legales judiciales como ha ocurrido cuando los contribuyentes o las administraciones tributarias han argumentado lesiones en sus derechos e intereses acudiendo al Máximo Tribunal, el cual se ha pronunciado en repetidas oportunidades restableciendo el orden jurídico infringido.

Tan esto así que se han venido realizando – aunque no lo realizaran de forma mancomunada – esfuerzos legislativos en lo municipal como nacional, sus respectivas administraciones tributarias competentes y los jueces para regularizar lo referente a este sector, el cual genera ingresos nada despreciables.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999) señala que es competencia del Poder Nacional la legislación en materia de loterías, hipódromos y apuestas en general, correspondiéndole a la Asamblea Nacional aprobar los textos normativos en referencia, conforme el procedimiento constitucional.

Por otra parte, la misma Carta Fundamental le permite al municipio dentro del elenco de ingresos propios, gravar la actividad de juegos y apuestas lícitas. Ello significa que los concejos municipales pueden aprobar ordenanzas sin que implique interferencias entre ambos poderes.

Ahora bien, como quiera que los juegos y apuestas generen enriquecimientos que tienen su origen en las ganancias fortuitas, esto conlleva a una coexistencia con el Poder Nacional, puesto que a éste también le compete gravarlas; tal es el caso – por ejemplo – del Impuesto sobre la Renta y la Ley de Impuesto sobre Juegos y Azar (2007).

Aquí vuelve a cobrar vida el criterio jurisprudencial y doctrinario sobre la posibilidad de gravar un mismo patrimonio desde distintos hechos imponibles, sin que ello constituya infracción de normas, ya que difieren – para el presente caso – el implementado por el municipio al que hace el nivel nacional.

Veamos la situación.

La Ley de Impuesto sobre la Renta (LISLR, 2015) – como su nombre lo dice, en líneas generales – grava las rentas que posean las personas naturales o jurídicas domiciliadas en Venezuela, sea que la fuente de ingresos esté situada dentro o fuera de ella, siendo una las producidas por ganancias fortuitas, lo que incluye loterías, hipódromos, juegos y apuestas.

En el caso de la Ley de Impuestos a las Actividades de Juegos de Envite y Azar (2007), grava la explotación, operación u organización, en general, de juegos de envite o azar, tales como loterías, casinos, salas de bingo, máquinas traganíqueles y espectáculos hípicos, siendo el hecho imponible:

1.-  La explotación u operación de loterías.

2.- La explotación u operación de espectáculos hípicos.

3.- La explotación de casinos, salas de bingo y máquinas traganíqueles.

4.- La explotación de la apuesta deportiva.

5.- La organización en general de juegos de envite o azar.

La administración tributaria encargada – tanto en el ISLR como en la de juegos de envite y azar – es el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), sin perjuicio de las asignadas a otros despachos como las previstas para loterías, casinos, salas de bingo, máquinas traganíqueles, espectáculos hípicos y organizaciones de juegos de envite o azar, en general.

En otra oportunidad se tocarán tópicos relacionados con el tema.

No lo olvide, el país se construye desde sus municipios. (más…)

Antes de la entrada en vigencia de la conocida “LOPNNA”, los profesionales el derecho hablábamos en términos de “Pensión de Alimentos”, “Visitas” y “Custodia”. Estos vocablos, en orden, equivalen a las hoy conocidas como “Obligación de Manutención”, “Régimen de Convivencia” y “Responsabilidad de Crianza”. Sin embargo, en éste último no es exacta su equiparación, pues la Custodia viene a ser uno de los varios atributos de la Responsabilidad de Crianza. Es conveniente agregar que todos los anteriores son Instituciones Familiares, siendo la Patria Potestad el escalón más elevado. Ahora bien, en este artículo trataremos la Responsabilidad de Crianza y la Custodia.

CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD DE CRIANZA: (358 LOPNNA)“…comprende el deber y el derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y efectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren la dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes”. Por un lado, siempre estamos hablando de menores no emancipados, que no han alcanzado la mayoridad y por otro lado, en este artículo nos dedicaremos a la Responsabilidad de Crianza propiamente dicha, como atributo de la Patria Potestad. A nivel jurisprudencial se han establecido 2 diferencias fundamentales entre la Responsabilidad de Crianza propiamente dicha frente a la Responsabilidad De Crianza, que es atribuida por vía judicial, a través de un proceso de Tutela o Colocación Familiar o en Entidad de Atención, a saber: 1) La Responsabilidad de Crianza propiamente dicha,solamente puede ser ejercida por el padre y la madre titular de la patria potestad o por uno solo de ellos -biológicos o adoptantes- (348, 425, 426 y 427 LOPNNA), mientras que la Responsabilidad de Crianza atribuida a través de las instituciones de la tutela, colocación familiar o en entidad de atención solo puede ser ejercida por terceros. (347 CC y 396 LOPNNA). 2) La Responsabilidad de Crianza propiamente dicha –como atributo de la patria potestad- tiene carácter permanente, salvo los casos de privación o extinción de la patria potestad (347, 352, 353, 356 y 425 LOPNNA), mientras que la Responsabilidad de Crianza ejercida mediante la tutela, colocación familiar o en entidad de atención tiene carácter temporal (396 LOPNNA).

¿SE PUEDE PEDIR POR VIA JUDICIAL EJERCER LA RESPONSABILIDAD DE CRIANZA? Ambos tipos de Responsabilidad de Crianza pueden ser solicitados judicialmente mediante la pretensión de atribución o modificación de Responsabilidad de Crianza, no solo contra el padre o la madre que tengan atribuido la Responsabilidad de Crianza de los hijos, sino también en contra de los 3ros a quienes se les haya atribuido el ejercicio de tal derecho, sin dejar de mencionar el caso de infracción por retención o sustracción indebida- a través de la pretensión de Restitución de Niños o Restitución de Custodia. (390 LOPNNA). De la misma forma, el padre y la madre que ejerzan la Patria Potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos, (359 LOPNNA)

EN CASO DE DIVORCIO O RESIDENCIAS SEPARADAS, LA RESPONSABILIDAD DE CRIANZA SEGUIRÁ SIENDO EJERCIDA CONJUNTAMENTE POR EL PADRE Y LA MADRE: Aquí caemos en el problema neural, frecuente y muy conflictivo, objeto de múltiples demandas en nuestros Tribunales. ¿A quién corresponde vivir con los hijos?. La Custodia-Concepto: Para el ejercicio de la custodia se requiere el contacto directo con los hijos y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia de los hijos. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre, reiteramos, por ambos, en conjunto, en forma compartida, (coparentalidad). Pero, ¿y si madre y padre no logran ponerse de acuerdo respecto al lugar de habitación del menor (Custodia propiamente dicha)?: Podrán acudir a los Tribunales competentes, donde el juzgador, en primera instancia procurará el acuerdo conciliatorio, siendo condición necesaria para la realización del acuerdo de custodia, oír previamente la opinión de los hijos involucrados, o por lo menos, garantizarles el ejercicio de dicho derecho, (sin que dicha opinión constituya carácter vinculante para el juez). De no lograrse el acuerdo, el juez determinará a cuál de ellos corresponde. Tanto el padre como la madre, incluso el propio hijo, podrá solicitar la atribución de la Custodia en favor de uno u otro progenitor. Cabe destacar que los hijos de 7 años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre. Finalmente y excepcionalmente, se podrá convenir la Custodia Compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo. Este tipo de custodia es excepcional, pues por máximas de experiencias, es imposible que un niño, pueda habitar (dormir) al mismo tiempo en dos residencias –distintas- de padres que viven separados.

Pero, ¿a quién corresponde la Custodia si los padres están separados pero viven juntos y no se ha demandado el ejercicio de la Custodia o no se ha dictado sentencia de divorcio?: Ambos estarán ejerciendo de manera plena y conjunta la Custodia de los hijos, que se encuentren habitando con ellos, sin necesidad de providencia judicial. Y, ¿si el padre y la madre habitan en residencias separadas, y no existe acuerdo respecto de cuál de ellos ejercerá la Custodia, pero efectivamente uno de ellos la ésta ejerciendo de hecho? Ese progenitor que reside en la misma casa de habitación con los hijos, de manera individual, exclusiva y plena, estará ejerciendo la Custodia; (359 LOPNNA)

REQUISITOS PARA SOLICITAR LA ATRIBUCION DEL EJERCICIO INDIVIDUAL, PLENO Y EXCLUSIVO DE LA CUSTODIA PROPIAMENTE DICHA: 1) Quien la solicite y contra quien se solicite, deben ser titulares de la Patria Potestad, ya que la custodia es un atributo de la Responsabilidad de Crianza y ésta es a su vez atributo de la Patria Potestad. Por tanto si el progenitor no tiene atribuida la Patria Potestad, tampoco tiene tendrá la Responsabilidad de Crianza de sus hijos y; tampoco podrá solicitar la atribución judicial del ejercicio de la Custodia. Tenemos entonces que, la Custodia derivada de la Responsabilidad de Crianza en Genérico, puede ser solicitada por quien tenga atribuida la Responsabilidad de Crianza, en contra del otro progenitor que también la tiene atribuida o contra el 3ero que la ejerce mediante la tutela, colocación familiar o en entidad de atención. La Responsabilidad de Crianza propiamente dicha solo podrá ser solicitada por el padre o la madre titular de la Patria Potestad, en contra del otro progenitor titular de la misma y no por un tercero, ni en contra de un tercero, (360 LOPNNA). También la puede solicitar El Fiscal del Ministerio Publico en legitimación activa del Niño en contra del progenitor titular de la Patria Potestad, a fin de que cumplan de modo efectivo sus deberes inherentes a la responsabilidad de crianza, (170 literal D y 361 LOPNNA); y también la puede solicitar El Propio Hijo, si tiene más de 12 años de edad, en contra de uno o de ambos padres titulares de la Patria Potestad, a fin que cumplan de modo efectivo sus deberes inherentes a la Responsabilidad De Crianza, (359 último aparte LOPNNA). 2) La Custodia se obtiene de 2 formas: a) Puede derivar de Pleno Derecho o por Disposición de la Ley: Patria Potestad adquirida por el acto del reconocimiento del hijo (217, 218, 220, 222, 223, 224, 225 y 232 C.C y 347 LOPNNA), b) Por Decisión Judicial: b.1) mediante sentencia definitiva dictada en un procedimiento de inquisición de paternidad –atribuida al padre- por disposición de la ley (234 CC), b.2) por decreto de adopción plena (425 LOPNNA), y b.3) por sentencia definitiva de Restitución de la Patria Potestad, cuando el progenitor había sido privado judicialmente del ejercicio de la misma, (355 LOPNNA). 

REQUISITOS PARA SOLICITAR LA REVISION/MODIFICACION DEL EJERCICIO INDIVIDUAL, PLENO Y EXCLUSIVO DE LA CUSTODIA PROPIAMENTE DICHA: 

1) Se hará mediante Demanda. Cuando se modifiquen los supuestos conforme a los cuales se dictó una decisión sobre Responsabilidad de Crianza, se debe presentar nueva demanda y el juez decidirá lo conducente, siguiendo para ello el procedimiento previsto en el Capítulo IV del Título IV de esta Ley

2) Debe existir previamente Sentencias Definitiva declarada Con o Parcialmente Con Lugar y/o Acuerdo realizado judicial o extrajudicialmente de mutuo consentimiento entre las partes, donde se haya atribuido el ejercicio de la Custodia del hijo al padre o a la madre. No puede hablarse de revisión, si no existe una decisión definitiva o un convenimiento entre las partes que pueda ser revisado. El ejercicio del derecho de Custodia del hijo puede ser atribuido judicialmente, con motivo de un procedimiento de Atribución o Revisión y Modificación de Responsabilidad de Crianza o de Custodia, o de un Divorcio. Pero no toda sentencia definitiva que haya sido declarada Con o Parcialmente Con Lugar puede ser objeto de revisión, ya que la sentencia que no contenga como requisito intrínseco, la atribución del ejercicio de la Responsabilidad de Crianza o de Custodia del hijo al padre o a la madre, no reviste el carácter modificativo de las instituciones familiares, establecidas judicial o extrajudicialmente. De otro lado, la sentencia definitiva que declare Sin Lugar o Inadmisible la pretensión en materia de Responsabilidad de Crianza, no podrá ser objeto de revisión, pues no contiene ningún pronunciamiento sobre la institución familiar objeto de la controversia, quedando incólume la materia que se haya dilucidado por primera vez o mediante un proceso de revisión, como si nunca se hubiese propuesto la demanda. Tampoco pueden ser objeto de revisión, las medidas preventivas o provisionales en las cuales se haya atribuido el ejercicio de la Custodia del hijo al padre o a la madre, dentro del juicio principal, ya que éstas sólo pueden ser impugnadas mediante la oposición a las medidas preventivas, (466-C LOPNNA). La revisión de sentencias definitivas o de los acuerdos conciliatorios que hayan sido debidamente homologados, pueden ser revisados en cualquier momento si cambiaron las circunstancias que le dieron origen, ya que no existe un plazo previsto en la ley para solicitar la revisión.

3). Que la sentencia definitiva haya quedado definitivamente firme o que el acuerdo haya sido homologado, pues de lo contrario, si la sentencia del Tribunal de cognición es impugnada mediante una apelación, la decisión revisable sería la del Tribunal de alzada y no la del Tribunal de Primera Instancia de juicio. En cambio, los acuerdos conciliatorios referidos a Responsabilidad de Crianza, tienen efecto de la sentencia definitivamente firme y ejecutoriada, una vez homologado por la autoridad judicial competente, (315 y 518 LOPNNA), por lo tanto, las partes no podrán apelar las sentencias o autos interlocutorios que los hubieren homologado, ya que dichos fallos no son apelables. Hay una excepción a esta regla y es cuando existe un acuerdo plasmado en un documento privado no reconocido y la parte demandante solicite su revisión de forma autónoma, acompañando con la demanda como documento fundamental el acuerdo no homologado.

4). Que los supuestos conforme a los cuales se dictó la decisión o se realizó el acuerdo objeto de revisión hayan sido modificados. Deberá estar fundada la demanda en el interés superior del niño y aplicando por analogía, los supuestos previstos para las revisiones solicitadas ante las Defensorías de Niños (23 Ley sobre Procedimientos Especiales en materia de Protección familiar de Niños, Niñas y Adolescentes).

5) Que se haya presentado una nueva demanda de revisión. Sólo puede ser iniciado el proceso a solicitud de parte, por lo que el juez no puede iniciarlo de oficio. No se trata de una simple solicitud en el expediente primitivo, haciendo de ese modo una distinción entre el concluido proceso primitivo donde fue dictada la sentencia definitiva o realizado el acuerdo objeto de revisión y el nuevo proceso de Revisión.

6) Que la pretensión de revisión haya sido solicitada ante el Tribunal de la residencia habitual del niño, para el momento de la presentación de la demanda. (453 LOPNNA).

7) Que la pretensión de Revisión se tramite por el procedimiento ordinario (previsto en el Capítulo IV del Título IV LOPNNA 450 y siguientes) y conforme a lo previsto en los artículos 177 parágrafo primero, literal “c”, 363, 452 y 456 parágrafo tercero, LOPNNA.

ACCIONES EXCLUYENTES Y NO ACUMULABLES: Si existe una acción judicial por Privación de Patria Potestad y se contra-demanda, se reconviene por Privación de Custodia, serán inacumulables ambas pretensiones, pues aún cuando son procedimientos contenciosos que se tramitan de acuerdo con lo previsto en los artículos 450 y 456 LOPNNA, en uno procede la fase de mediación en la audiencia preliminar como es el caso de la Custodia y en el otro el de Privación de Patria Potestad por su naturaleza no procede. Igualmente se verifica que las pretensiones y el objeto son diferentes, y se excluyen entre si, por lo cual estas acciones no se deben acumular por prohibición expresa de la Ley, ya que si se privará al padre no custodio de la Patria Potestad de su hijo, este por supuesto no puede ejercer la Custodia. (más…)

En estos particulares tiempos de gran aciago, en los que las necesidades básicas de la vida nos apremian, presionan y coaccionan, muchos son los que se hacen débiles, lo que decaen, los que se sienten aprensivos ante la realidad que hoy por hoy nos azota, hasta sentir la impresión de ahogarse por completo. A diario es muy frecuente encontrarse con amigos, conocidos, parientes, compañeros de trabajo o, simplemente, compañeros de caminos (en los supermercados, en las paradas de autobuses, en los carritos por puestos, en nuestras diligencias y quehaceres diarios) que se sienten realmente afectados por tan difíciles momentos que vivimos en Venezuela; muchos a los que notamos con poco equilibrio emocional, otros con escasa coherencia en su forma de pensar, de opinar y de actuar; y en general, con conductas que resultan dudosas al compararlas con nuestras costumbres y maneras de conducirnos en sociedad. Pero dudosos también son los caminos que escogen algunos congéneres, quienes azotados por la misma infeliz circunstancia que atravesamos todos, pretenden salirse por la tangente y, de la manera más insolente y descarada, acuden a métodos nada ortodoxos, más bien alejados de las doctrinas y prácticas aceptadas de forma general en la sociedad, inclinándose al uso de artimañas capaces de sustraer partes del patrimonio ajeno, para su propio beneficio, con el siguiente –bestial y desmesurado– agravante: su accionar viene a agudizar la horrible situación socio-económica de su víctima, quien igualmente sufre las penurias que padece aquél. Es decir, el victimario está en perfecto conocimiento de que el sufrimiento está en estadio generalizado, y sin embargo actúa sin miramiento.

  Tenemos entonces que, son estas personas quienes ante los letales síntomas de la desesperación, buscan innovar a la inversa, y recorriendo los banales caminos del facilismo, procuran mejorar su ya delicada situación utilizando para ello el engaño, con la finalidad de timar a sus semejantes, para valerse de la recompensa económica que esto le genere. Olvidan –los que así actúan– que la codicia es un pecado capital, que conlleva, entre otras cosas, a desear los bienes ajenos, asomándose desde allí esa posibilidad de quitar a través del engaño y el ardid, para apoderarse de lo que no les pertenece. Sin escrúpulo mienten, enredan, confunden a una persona, con la intención de poseer aquello que equivocadamente anhelan; sin miedo o recelo de estar obrando mal. Pero es una verdad de Perogrullo el hecho de que, a esta forma de pensar y de actuar son conducidos –actualmente– no por la difícil situación económica antes descrita, sino por su alegre, desconsiderada e inescrupulosa manera de sobrellevar sus propias vidas, sin importarles para nada el sentir de los otros, debiendo imputárseles el delito de Estafa, con el agravante de que se comete en momentos de crisis generalizada.

  Finalmente, se debe tener mucho cuidado con otras dos circunstancias que pueden surgir de esta misma situación: la primera, el hecho de que la estafa puede ser cometida por el primer grupo de personas mencionadas al inicio, aquellas que inocentemente sufren los rigores de este flagelo financiero que nos afecta, del cual creen no reponerse y deciden, en medio de la desesperación acudir al fraude para cubrir las necesidades básicas propias y las de los suyos, cometiendo lo que denominaremos una Estafa Inducida. La segunda, la inocultable realidad de que existe una estafa donde la víctima, de manera negligente y descuidada, colabora directamente con su victimario, procurándole el perfeccionamiento del precitado delito; donde su comportamiento es el detonante para el del acto lesivo de su patrimonio. En este último punto vale la pena destacar que, al analizar el derecho comparado podemos encontrar que muchas legislaciones han establecido que: “…no toda persona víctima de un engaño que acarree un desmedro patrimonial, deberá ser considerada víctima de un delito de estafa. No todo engaño resulta  protegido por el derecho penal. Se debe entonces valorar la probable existencia de un ámbito de responsabilidad de la víctima, pues, salvo en aquellos casos en que la víctima sea considerada  débil, en aquellos sucesos de engaños burdos, no serán objeto de protección a través del delito en estudio. Tampoco estarán protegidas aquellas personas insensatas que, a pesar de tener capacidad y posibilidad, no desplegaron las diligencias que les eran exigibles.” (Lo “entre comillas” copiado de: “La intervención de la víctima en el delito de estafa.” Autor: Sergi Mattos Rázuri).

  El estafador recorre caminos que nos son completamente extraños para alcanzar su fin. Estemos atentos; ¡muy atentos! No nos convirtamos en presas fáciles. Aportemos nuestra mayor cuota de sacrificio para arrojarlos para siempre de nuestra historia. (más…)

Introducción

La ley procesal civil venezolana establece una serie de medidas de protección, si vale el termino decirse así denominado como, medidas precautelativas, asegurativas o bien provisionales, esta medida contenida por el legislador procesal venezolano tiene como fundamento esencial, que la parte que resultase vencedora en el litigio no quede burlada en su derecho ejercido por la parte perdidosa, quedando una sentencia si bien firme, pero sin sustento para poder ejecutarla.

Es por ello que surge el propósito de consagrar en la ley procesal civil mecanismos de protección, bien sea las medidas cautelares nominales, es decir aquellas previstas de forma taxativa en la ley, así como también las medidas cautelares innominales, vale decir aquellas dictadas por el Juez, de acuerdo al caso concreto. Cabe señalar que este medio de protección alcanza no solo en materia de derecho procesal civil sino además a la jurisdicción contencioso administrativa venezolana, como sistema de protección judicial tanto de los ciudadanos como de los órganos y entes de la Administración.

Ahora bien, este tipo de medidas cautelares demandan una serie de requisitos, los cuales son necesarios para que sean acordadas, es decir requieren de mucha entidad e importancia probatoria, así como también hay que tener en cuenta la complejidad que tienen, en muy particular las medidas cautelares innominadas, en el momento que el Juez considere admitirlas, dado que estas últimas son tan complejas, en cuanto a su admisión, pues pueden, moldear, rozar el fondo del fallo, un ejemplo de ello es la medida cautelar por excelencia denominada, la suspensión de los efectos del acto administrativo.

En este sentido, el presente ensayo, presentado como requisito fundamental para optar al título de Abogado, va a dirigida a analizar, los requisitos de procedencia de las medidas cautelares innominadas en el recurso contencioso administrativo venezolano, desarrollando así de manera conceptual, con base en las consideraciones de los diversos autores nacionales y extranjeros, así como del desarrollo jurisprudencial del máximo Tribunal Supremo de Justicia, señalando al final del abordaje del tema las conclusiones pertinentes que se arrojaron del mismo.

Antecedentes y Aspectos de las Medidas Cautelares Innominadas en el Derecho Venezolano

El Código de Procedimiento Civil, (CPC, 1990) Da cabida, específicamente el artículo 588, parágrafo primero, a las medidas cautelares innominales denominadas también como medidas atípicas, estableciendo en dicho el artículo el legislador lo siguiente:

Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

Ahora bien, Calvo (2013), en base al citado artículo, pone en claro la distinción que hay entre las medidas cautelares nominales, vale decir las previstas de forma taxativa en la ley procesal venezolana como los es el secuestro, embargo y la prohibición de enajenar y gravar, en contraposición con las medidas cautelares innominales o atípicas las cuales quedan a la creatividad del sentenciador previo cumplimiento claro está de una serie de requisitos necesarios para su admisión, es por ello que expone lo siguiente:

Discute la Doctrina, si estas medidas cautelares innominadas no constituyen una clase distinta de las otras medidas cautelares y sólo son un complemento para asegurar la eficacia de estas ultimas, o si, por lo contrario, las providencias innominadas son diferentes de las medidas preventivas de embargo, secuestro y prohibición de enajenar y grabar.

Nos inclinamos a la segunda hipótesis, en efecto, la jurisprudencia ha dejado en claro que las medidas innominadas no pueden ser utilizadas para extender las facultades del Juez en lo atinente a la aplicación de las medidas cautelares del 588 CPC, cuyas causales están establecidas de manera taxativa. (p. 596).

Ahora bien, para entrar analizar concretamente acerca de los antecedentes de las medidas cautelares innominadas, resulta necesario definir tal figura, a tales efectos Rengel. (2007) las define como: “aquellas no previstas en la Ley, que puede dictar el juez según su prudente arbitrio, antes o durante el curso del proceso”. (p. 396).

Calvo (2013), expresa, “(…) son las que puede dictar el Juez, de acuerdo al caso concreto cuando lo que se persigue, es el aseguramiento de las resultas de aquellas demandas que no buscan la satisfacción de obligaciones dinerarias o la restitución de algún bien”. (p. 602).

En base a los antecedentes de las medidas cautelares innominadas. Morales (2008), refiere que: “Algunos autores que se han dedicado al tema de estudio de las medidas cautelares innominadas, refieren históricamente el caso narrado por Piero Calamandrei, en torno a la actriz agraviada por el ingenio decorativo de un pintor parisién”. (p. 508)

La citada autora expone, una narración de los hechos que motivaron a la parte accionante, a no solo ejercer la acción civil en contra de su adversario, sino además a criterio de la autora la primera medida cautelar innominada en la época, al solicitar la parte demandante, vale decir la actriz agraviada, una medida cautelar innominada, al solicitar mientras dure el litigio y ante la demora del mismo, la orden de cubrir provisionalmente el trozo del fresco que reproducía su imagen en una pose obscena, para evitar ser reconocida por el público al visitar el inmueble.

Esta referencia histórica, independientemente de que el maestro italiano en su obra no reseña la solución que los Tribunales Franceses dieron a este caso, obviamente muestra la insuficiencia para ese momento del desarrollo doctrinal y legislativo de las cautelas en cuanto al aseguramiento de los derechos; pero lo cierto es que, evidentemente existía la seguridad de que el daño ocasionado continuaría, mientras no se tomará las medidas al menos provisionales para evitar que continuara; y hasta que efectivamente pudiera evitarse mediante una decisión judicial. (p. 508).

Ahora bien, a raíz de la reforma realizada al CPC, se le incorporó, como se ha indicado en líneas anteriores, un abanico de opciones mucho más amplio en cuanto a la protección cautelar innominal se refiere, en distinción de las medidas cautelares nominales, las cuales nacen con el fin de asegurar las resultas de las demandas que no persiguen la satisfacción de obligaciones de contenido dinerario o bien la restitución de algún bien.

Estas medidas son de gran importancia, pues puede haber un caso en concreto previamente no establecido por ley, que el órgano jurisdiccional debe evitar que se materialice el daño. La tutela judicial efectiva, implica la efectividad en el tiempo y el ejercicio de un derecho, es por ello que no posible concebir que el legislador dicte una ley en el 2016, para aplicarla en el 2018, cuando la materialización del daño fue en el 2014. Siendo entonces que el legislador consagra este tipo de medidas, las cuales facultan al juez a dictar una medida no establecida por rango legal pero siempre y cuando cumpla con los supuestos establecidos en los artículos 585 y 588 del CPC y que sea concreta para evitar la materialización de ese presunto daño.

Un ejemplo claro sobre esto, es la sentencia N° 260, expediente N° AA70-E-2015-000146, dictada por la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 29/12/2015, en la que dicha Sala admitió el recurso contencioso electoral, ejercido con amparo cautelar, ordenando la suspensión de efectos de los actos de totalización, adjudicación y proclamación emanados de los órganos subordinados del Consejo Nacional Electoral respecto de los candidatos electos por voto uninominal, voto lista y representación indígena en el proceso electoral realizado el 6 de diciembre de 2015 en el estado Amazonas para elección de diputados a la Asamblea Nacional.

En consecuencia, se ordena de forma provisional e inmediata la suspensión de efectos de los actos de totalización, adjudicación y proclamación emanados de los órganos subordinados del Consejo Nacional Electoral respecto de los candidatos electos por voto uninominal, voto lista y representación indígena en el proceso electoral realizado el 6 de diciembre de 2015 en el estado Amazonas para elección de diputados y diputadas a la Asamblea Nacional, hasta que se dicte sentencia definitiva en la presente causa. Así se decide.

Finalmente, visto el decreto del amparo cautelar solicitado resulta inoficioso realizar pronunciamiento respecto de la medida cautelar de suspensión de efectos. Así se decide.

De la lectura de la citada sentencia, se evidencia que se dicta una medida cautelar innominada,  en el ejercicio de una potestad que realmente tiene la Sala Electoral, ahora bien, la medida cautelar innominada en este caso es contraria al estado de derecho, porque se debió haber dictado una medida cautelar que ordene la investigación; y deje investidos a los diputados de Amazonas en sus cargos, hasta que se llegue al fondo de la pretensión, pues el  punto determinante de la investigación es respetar la voluntad del pueblo de Amazonas, nótese además lo complejo de la admisión de la medida cautelar innominada, pues toco el fondo del fallo.

En este sentido, es por eso que las medidas cautelares innominadas pueden sobre pasar el juicio en sí mismo y esa es una limitante de las cautelares innominadas, dado que cuando se dicta una cautelar lo que se persigue es evitar la materialización de un daño o evitar en la medida de las posibilidades que se incremente ese daño, pero no se puede pronunciar, emitir juicio de opinión, criterio dictamen con respecto al fondo de la Litis. En la sentencia el accionante esta solicitando que los diputados electos dejen serlo, es por ello que el expediente quedó en inacción, pues la pretensión del accionante fue alcanzada con la medida.

Procedencia de las Medidas Cautelares Innominadas en el Recurso Contencioso Administrativo Venezolano

Dentro de los poderes especiales que posee el juez contencioso administrativo, está el poder que éste tiene para suspender los efectos del acto administrativo impugnado, sin embargo, este poder cautelar no debe limitarse a dicha suspensión contra actos administrativos, sino que el juzgador tendrá la facultad de dictar todas aquellas medidas que considere pertinentes con la finalidad de garantizar la ejecución de la sentencia definitiva, e incluso para lograr restituir la situación jurídica subjetiva lesionada in limini litis por la actividad de la administración, sea cual sea la acción que se intente. La exposición de motivos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV, 1999) dispone:

La legislación deberá dotar al juez contencioso administrativo de todo el poder cautelar necesario para decretar de oficio o a instancia de parte, cualquier tipo de medida cautelar que fuere necesaria para garantizar la tutela judicial efectiva de los administrados y el restablecimiento de sus situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso de que se trate, bien sea a través de la suspensión de los efectos del acto administrativo correspondiente, o a través de órdenes de hacer o no hacer, incluyendo el pago de sumas de dinero, que se impongan a la administración dependiendo del caso concreto.

De igual manera y con el objeto de hacer efectiva la tutela judicial de los administrados y garantizar su derecho de libre acceso a la justicia, la ley orgánica deberá eliminar la carga que tienen los administrados de agotar la vía administrativa antes de interponer el recurso contencioso administrativo de nulidad, lo cual debe quedar como una opción a elección del interesado, pero no como un requisito de cumplimiento obligatorio. Aunado a ello, la legislación deberá establecer expresamente que en caso de que un acto administrativo estuviere viciado de inconstitucionalidad o de algún vicio que acarree su nulidad absoluta, no operará en modo alguno, el plazo de caducidad para el ejercicio del recurso contencioso administrativo de nulidad.

Es importante resaltar que las medidas cautelares no son necesariamente procedentes en sede jurisdiccional, sino que estas también, tienen su cabida en sede administrativa, es decir pueden ser dictadas en sede administrativa, cuando así resulten procedentes. Esto sí con referencia única y exclusivamente a aquellas de rango nominal, cabe señalar a aquellas establecidas propiamente por la ley, es por ello que tomando como referencia un ejemplo claro en el artículo 90 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (LEFP, 2002), se establece lo siguiente:

Cuando para realizar una investigación judicial o administrativa fuere conveniente, a los fines de la misma, suspender a un funcionario o funcionaria público, la suspensión será con goce de sueldo y tendrá una duración hasta de sesenta días continuos, lapso que podrá ser prorrogado por una sola vez.

La suspensión con goce de sueldo terminará por revocatoria de la medida, por decisión de sobreseimiento, por absolución en la averiguación o por imposición de una sanción.

El articulo ante citado, se refiere a una medida cautelar en sede administrativa de rango nominal, resulta evidente como en este tipo de providencia la Administración ha evitado la posibilidad de dictar medidas innominadas, para que no sean declaradas ilegales, dado que las medidas cautelares innominadas son propiamente dictadas por el organismo jurisdiccional, es por ello que en sede administrativa, la Administración recorta por el principio de legalidad aquellas competencias que no están previamente establecidas por ley, siendo así que busca en la medida de lo posible suprimir al máximo cualquier medida cautelar en sede administrativa para no incurrir en ilegalidad, o en usurpación de funciones violatorias al principio de legalidad.

Es por ello que las medidas cautelares en sede administrativa, son en su mayoría de rango nominal, por el principio de legalidad, atributivo de competencia, siendo más propias las medidas cautelares innominadas en sede jurisdiccional, dado que no requiere de principio de legalidad para dictarlas, pues la propia naturaleza del acto permite al órgano jurisdiccional dictar la medida que el considere necesario para resarcir o evitar el daño, es decir en sede administrativa, sólo se puede hacer lo que por ley se tiene permitido, mas no en sede judicial en la que se abre un abanico de opciones mucho más amplio que son las medidas cautelares nominales; y las medidas cautelares innominadas.

Ahora bien, el procedimiento correspondiente a la tramitación de las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo venezolano, no se encontraba desarrollado en las disposiciones de la LOTSJD, sino que sólo mencionaban las medidas cautelares aplicables en el referido proceso jurisdiccional y el poder cautelar del juez. En consecuencia, hasta la vigencia de LOJCA, no existía un iter procesal específico en texto legal En este sentido, la LOJCA, dispone y configura en los artículos 104 y siguientes el procedimiento común de las medidas cautelares en los siguientes términos:

A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.

Este artículo reproduce en buena parte lo dispuesto en el artículo 19 parágrafo 11 de la LOTSJD, tal como lo expone Espinoza (2010), aun cuando ella no lo disponía expresamente, la jurisprudencia consideró exigible la verificación del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es por ello que en la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 01 de diciembre de 2.009, expediente N° 09-1269 se dispuso:

En atención a ello, se aprecia que la proporcionalidad de la medida adoptada, se encuentra justificada en la prevalencia de salvaguardar una posible afectación del sector económico, no solo ante el riesgo de la posibilidad de delitos económicos como la legitimación de capitales, a través de la compra indiscriminada de acciones bancarias sin limitación ni autorización previa, sino ante la posibilidad de la intervención en el mercado nacional de capitales extranjeros en contravención a la ley, ya que sin la verificación previa de los condicionamientos establecidos en la ley, el mencionado artículo constituye una forma de evadir los postulados legales y constitucionales en materia económica, pudiéndose causar terribles riesgos para el sector bancario, en atención a las múltiples operaciones mercantiles en entidades financieras en la actualidad, lo cual es un hecho notorio y comunicacional, por lo que se aprecia, que las presentes medidas cautelares, lejos de constituir una decisión anticipativa del fondo de la causa, en virtud que contra las mismas pueden los terceros interesados ejercer los correspondientes recursos, tienen por objeto satisfacer a un número indeterminado de ciudadanos ahorristas o inversores- que pueden resultar afectados por las posibles violaciones subterfugias del  mercado. Así se decide.

En cuanto a los requisitos de procedencia de las medidas cautelares innominadas, Espinoza y Rivas (2.010), expresan que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justica ha establecido que, la procedencia de cualquier medida cautelar está condicionada al cumplimiento concurrente de tres requisitos que han de cumplirse para que sea acordada, exponiéndolo en los siguientes términos:

La Sala Político Administrativa ha establecida que, la procedencia de cualquier medida cautelar está condicionada al cumplimiento concurrente de tres requisitos, cuales son 1) Que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger (fumus boni iuris), 2) Que haya riesgo de que quede ilusoria  la ejecución del fallo (periculum in mora), 3) Que éste presente el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni)

Es por ello que la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia manifestó en sentencia  reciente y en cuyo expediente 2015-258, de fecha 17 de  septiembre de 2015, que para que procediera una medida cautelar innominada o atípica, deben cumplirse los requisitos establecidos en los artículos 585 y 588 en su Parágrafo Primero del CPC, es decir el periculum in mora, fumus bonis iuris y periculum in damni, añadiendo además que estos deben ser concurrentes, coetáneos, toda vez que de no cumplirse con alguno de ellos, no podría decretarse la medida  cautelar innominada o medida  cautelar atípica , es por lo que resulta necesario el establecimiento de tales requisitos y que además estos se presenten de forma concurrente.

Ahora bien en base a las consideraciones anteriormente descritas se concluye que, las medidas cautelares innominadas o medidas cautelares a diferencia de las nominadas es que las segundas se encuentran expresamente previstas en el ordenamiento jurídico, mientras que las primeras constituyen un instrumento procesal a través del cual el órgano jurisdiccional adopta las medidas cautelares que en su criterio resultan necesarias y pertinentes para garantizar la efectividad de la sentencia definitiva, contra los males que pueden surgir por el transcurso del tiempo en perjuicio de una de las partes, resguardando de forma efectiva los derechos de las partes y satisfaciendo los derechos del victorioso en la Litis.

En base a lo expresado en líneas anteriores se ha indicado que los requisitos o extremos exigidos por el CPC, para las procedencia de las medidas cautelares innominadas, son tres: fumus boni iuris, periculum in mora y periculum in dammi, con la condición que estos sean concurrentes, es decir que existan los tres, ahora bien la circunstancia de que sean concurrentes no implica que exista un cuarto requisito, para que el juez pueda dictar la medida cautelar, pues la existencia aislada de alguno o falta de algunos de ellos ocasionaría la negativa de su decreto, por lo que constituyen entonces una carga de la parte demostrar la existencia concurrente de los tres requisitos antes mencionados para que esta sea acordada.

De la disposición antes mencionada, se desprende que basta únicamente el cumplimiento de  los  requisitos  establecidos  en  el  artículo 585 CPC,  aunado  al  cumplimiento  del requisito  especial,  consagrado  en  el  parágrafo  primero  del  artículo 588 del citado código, para que el juez pueda decretar cualquier providencia cautelar calificada por lo doctrina como innominada, orientadas éstas a resguardar los derechos sometidos a litigios, bien evitando la ocurrencia  de  una  lesión  a  dichos  derechos  o  hacer  cesar  la  continuidad  de  la  misma  si  ya  ésta  hubiere ocurrido.

Es muy importante resaltar nuevamente la complejidad que tiene este tipo de medida que al momento de ser acordada; pues cuando se solicita la cautelar en la jurisdicción contenciosa administrativa, lo efectos que ella origina al ser decretada no es más que la suspensión de los efectos del acto, no que lo anule sino que suspenda los efectos de ese acto, ahora bien esa suspensión de los efectos del acto lo hace el juez con la corroboración de tres aspectos antes mencionados el periculum in mora, fumus bonis iuris y el periculum in dammi, es decir peligro en la demora, el humo en el derecho, y el peligro del daño 585 y 588 del CPC, debe el Juez contencioso verificar la existencia de ambos supuestos para pronunciarse con respecto a la medida cautelar.

La LOJCA, refiere que el juez contencioso puede decretar medidas de oficio, siendo en la práctica muy poco visto que una medida cautelar sea decretada de oficio decretada, salvo casos exenciónales, es por ello que, si la solicitud de una medida cautelar innominada al juez contencioso administrativo no está bien fundamentada, es decir con buenas tesis argumentativa el juez no se va a pronunciar. La ley lo faculta le entrega una disposición normativa, pero es muy difícil en materia contencioso ver al juez de oficio dictando una medida cautelar. Esto de las medidas cautelares en cuanto a su decreto es lo que lo hace que sean un tanto complejas pues esa medida cautelar toca, moldea, roza, delinea el fondo, dada la posible identidad del tema debatido.

En este sentido Espinoza y Rivas (2010), en referencia al fundamento de la medida cautelar en cuanto al prejuzgar sobre la definitiva o bien a fijar un criterio anticipado sobre el fondo al dictar la medida cautelar innominado, exponen sus criterios en los siguientes términos:

En nuestro criterio, la densidad o detalle del análisis del problema debatido, no constituye realmente una limitación para el juez. Nada impide que el examen de los requisitos de procedencia de la medida cautelar, el juez realice un análisis exhaustivo, cuya estructura y detalle resulten similares al contenido en la sentencia de fondo.

Por el contrario, todo pronunciamiento cautelar –bien sea en sede judicial o en sede administrativa- constituye inevitablemente un prejuzgamiento de la cuestión de fondo que se plantea, apreciándose ésta de una manera anticipativa y provisional que se justifica en el derecho constitucional que tiene toda persona de recibir una tutela judicial efectiva (CSCA 10/11/2008 Expediente N° AP42-R-2008-001459. (p.541)

Conclusión

De todo lo expuesto en el presente ensayo, partiendo de la premisa general, que las Medidas Cautelares de manera general y en específico a las Innominadas, se concluye que estas surgen debido al poder cautelar que genera y otorga el legislador a los operadores de justicia, pueden indicarse a título conclusivo las siguientes consideraciones. En virtud de la reforma de Código de Procedimiento Civil; surge por primera vez la posibilidad de hacer uso de las medidas cautelares innominadas, en el ordenamiento jurídico patrio.

En Venezuela ha sido voluntad del legislador dejar al ingenio de las partes en un litigio, el tipo y alcance de ciertas medidas cautelares, a las cuales denomina la doctrina como innominadas o atípicas, todo ello en aras de preservar y resguardar los derechos, cuando aquellas medidas expresamente determinadas en el ordenamiento jurídico no sean idóneas o suficientes para lograr tal resguardo.

Sin embargo, esta libertad no puede entenderse como plena e ilimitada, pues en determinado momento podría resultar desproporcionado en perjuicio de la parte contra quien se pretenda el decreto de una medida, es por lo cual, el mismo legislador ha querido establecer, una facultad o poder especial a los jueces, para que sean éstos quien tomen la decisión final sobre la medida innominada solicitada, y por ende dicten la providencia donde se acuerde la misma, en los casos que lo consideren, o por el contrario nieguen la misma si la estiman desajustada a derecho.

Ahora bien luego de una profunda investigación y análisis, se puede inferir que son tres los requisitos necesarios para la procedencia de las providencias cautelares innominadas, es decir como primer requisito el fumus boni iuris, como segundo requisito periculum, como tercer  requisito in mora periculum in damni y como cuarto requisito su concurrencia, pues estos cuatro requerimientos de carácter concurrente, deben materializarse o verificarse, para que el juez pueda dictar o acordar  la medida cautelar, pues la existencia aislada de alguno o falta de algunos de ellos ocasionaría la negativa de su decreto.

Referencias Bibliográficas

Calvo, E. (2013). Código de Procedimiento Civil de Venezuela Comentado y Concordado. Ediciones Libra. Venezuela – Caracas.

Código de Procedimiento Civil. Gaceta Oficial N° 4.209 del 18 de septiembre de 1.990 N° 39.264 del 15 de septiembre de 2.009

Constitución de la República Bolivariana de Venezuela Gaceta Oficial N°5.908 Extraordinario del 19 de febrero de 2.009 con la enmienda N° 1 de fecha 15 de febrero de 2.009.

Espinoza, A. y Rivas, J. (2010) Comentarios a la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Instituto de Estudios Constitucionales IEC. Fundación Estudios de Derecho Administrativo FUNEDA. Venezuela – Caracas.

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