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En función al auge que han tenido los contratos de particulares con el Estado Venezolano, a través de PDVSA y sus filiales, tanto en el área metropolitana como en el interior de la república, haremos 2 Títulos a modo de adentrarnos en el tema.

En este primer Título abordaremos el marco legal que no es otro que el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas (en lo adelante LCP) el cual derogó la Ley de Contrataciones Públicas, publicada en la Gaceta Oficial No. 39.503 del 6 de septiembre de 2010, que fue publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria Nro. 6154 de fecha 19 de noviembre de 2014 fue  publicado.

A continuación, los aspectos más destacados de la ley en comento, en sus primeros 10 artículos:

Objeto. Artículo 1: …regular la actividad del Estado para la adquisición de bienes, prestación de servicios y ejecución de obras, con la finalidad de preservar el patrimonio público…Comentario: Quien contrata con el Edo se convierte en sujeto regido por esta Ley. Basta que una de las partes sea un órgano o ente público para que se aplique esta Ley. Entonces por contrataciones públicas podemos entender el conjunto de normas que rigen, los procesos de selección de contratistas en la ejecución de las partidas presupuestarias, con el fin de adquirir obras, ejecutar proyectos y prestar servicios. Podemos adelantar desde ya que todos los procesos de selección de contratistas terminan con la adjudicación, declaración de desierto o cuando el ente público lo declara terminado.  Cuando se da la adjudicación del contrato y su firma, nace la relación Contractual, regida por el propio contenido del contrato,  el pliego de condiciones o condiciones generales de contratación y la Ley objeto de este artículo con su Reglamento. De haber un vacío legal, será cubierto por el CC, el CPC, CCom, entre  otros.

Principios. Artículo 2:…principios de economía, planificación, transparencia, honestidad, eficiencia, igualdad, competencia, publicidad y simplificación de trámites…promover la participación popular a través de cualquier forma asociativa de producción… dar prioridad al uso de medios electrónicos.

Ámbito de aplicación. Artículo 3: …regirá para todas las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas… con especial énfasis para los sujetos que a continuación se señalan: l. Los órganos y entes del Poder Público Nacional, Estada!, Municipal, Central y Descentralizado. Comentario: Cabe destacar que el acto administrativo o la ley debe establecer la facultad para el ente público de contratar, caso contrario no podrá en el ente actuar en nombre del Edo y por tanto no podrá celebrar contrataciones  regidas por esta ley y si aun así, celebra el contrato, el mismo estaría viciado de nulidad por 1142 y 1346 CC. 2. Las Universidades Públicas. 3. El Banco Central de Venezuela. 4. Las asociaciones civiles y sociedades mercantiles en las cuales la República Bolivariana de Venezuela y las personas jurídicas a que se contraen los numerales anteriores tengan participación igual o mayor al cincuenta por ciento (50%) del patrimonio o capital social respectivo. 5. Las asociaciones civiles y sociedades mercantiles en cuyo patrimonio o capital social, tengan participación igual o mayor al cincuenta por ciento (50%), las asociaciones civiles y sociedades a que se refiere el numeral anterior. 6. Las fundaciones constituidas por cualquiera de las personas a que se refieren los numerales anteriores o aquellas en cuya administración éstas tengan participación mayoritaria. 7. Las Comunas, los Consejos Comunales y las organizaciones de base del Poder Popular cuando manejen fondos públicos. 8. Las asociaciones socio-productivas y cualquier otra forma de organización popular cuando manejen fondos públicos. Comentario: Lo demás contratos que suscriban los entes públicos que no encuadren en el artículo 1, no entrarán en el ámbito de aplicación de esta ley, por ejemplo: convenios de cooperación entre los entes públicos, contratos de concesión de servicios públicos, contratos de empréstito público.

Exclusiones de la Ley. Artículo 4: Se agregaron a las contrataciones excluidas de la aplicación de la ley en comento: -La contratación con empresas constituidas en el marco de acuerdos internacionales. -Los servicios laborales. -El arrendamiento de bienes inmuebles, inclusive el financiero. -El patrocinio en materia deportiva, artística, literaria, científica o académica.Comentario: Se trata de una Exclusión de la aplicación de ley de la especialidad. Si bien están excluidos de la Ley, sus normas serán igualmente aplicables en lo relativo a la materia de contratación, por tanto, las excepciones se refieren a los procedimientos de selección de contratistas más no al resto de la ley.

Exclusión de las modalidades de selección de contratistas. Artículo 5: Se agregaron a las contrataciones excluidas de la aplicación de la ley en comento los contratos que tengan por objeto: -La adquisición de semovientes. -La adquisición de bienes, la prestación de servicios y la ejecución de obras, suministradas o ejecutadas directamente por los órganos y entes de la Administración Pública. -La adquisición de bienes y prestación de servicios con recursos provenientes de caja chica, hasta el monto máximo que estipule la normativa que regule la materia. -La adquisición de bienes, la prestación de servicios y la ejecución de obras, requeridos, cuando se decrete cualquiera de los estados de excepción contemplados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. -La adquisición de bienes, la prestación de servicios y la ejecución de obras, destinados a la seguridad y defensa del Estado relacionados con las operaciones de inteligencia y contra inteligencia realizadas por los órganos y entes de seguridad del Estado, tanto en el país como en el exterior, así como para actividades de protección fronteriza y para movimiento de unidades militares en caso de preparación, entrenamiento o conflicto interno o externo. -La adquisición de bienes, servicios, productos alimenticios y medicamentos, declarados como de primera necesidad, siempre que existan en el país condiciones de desabastecimiento por no producción o producción insuficiente, previamente certificadas por la autoridad competente.Comentario: Para  determinar cuáles son los bienes y servicios excluidos debemos partir de aclarar que están librados de cumplir con los trámites y condiciones previas para seleccionar al adjudicatario del contrato, pues su oferta cumple con los requerido por el ente público contratante. Pero habrá de tener especial cuidado en el sentido que si deberán cumplir con la disponibilidad presupuestaria, garantías, etc. Solvencias. Respecto a los Servicios Profesionales que están excluidos: los servicios comerciales si están sometidos a la ley. Los Profesionales aún deberán cumplir otros requisitos como la inscripción en la Contraloría General de la República, cuando se trata de contratos para servicios de auditoría, pero no requieren estar inscritos en el Registro Nacional de Contratistas, independientemente del monto. Respecto a la prestación de servicios financieros por entidades regidas por la Ley sobre la materia: esto incluye en la exclusión a los servicios bancarios, no así lo que atañe a las operaciones de seguro. Respecto a los servicios básicos indispensables para el funcionamiento del contratante los cuales pueden ser o no frecuentes, se incluye al servicio de internet. Respecto a las alianzas comerciales o estratégicas, están referidas a los procesos productivos, en empresas donde el Edo tiene participación. Las alianzas comerciales deben estar aprobadas por la máxima autoridad.

Definiciones Artículo 6: no amerita mayor comentario, basta leer la Ley

De los Procedimientos, Notificaciones y Recursos Administrativos De los Procedimientos Artículo 7: Las actuaciones de los contratantes deben sujetarse a los procedimientos establecidos en la Ley y aplicar cuando corresponda en forma supletoria la LOPA.Comentario: El proceso para seleccionar a un contratista pasa por las siguientes etapas: iniciación, sustanciación, decisión y notificación. Iniciación: el 48 de la LOPA señala que se inicia de oficio (por el ente público) o a instancia de parte. El inicio corresponde a la máxima autoridad, y el acto administrativo se emite a petición del órgano encargado de la sustanciación (Servicio Nacional de Contrataciones, Registro Nacional de Contratistas o Unidad Contratante). Este auto administrativo debe cumplir con lo previsto en el 18 de la LOPA. Sustanciación: Una vez iniciado el procedimiento administrativo, el responsable del mismo abre el expediente de la contratación, conforme al 51 LOPA y 32 RLCP, en este expediente deben constar toda la documentación pertinente. De acuerdo a la Ley la tramitación y resolución de los expedientes tiene un tiempo tope o máximo de sustanciación, así como un tiempo máximo de paralización. Finalización: Es la decisión de la autoridad, que debe ser motivada por el 18 LOPA., indicando las razones  para calificar a los oferentes y sus ofertas, motivación de la selección o descalificación del oferente, rechazo de la oferta, recomendaciones, votos a favor y en contra. Si se declara desierta la oferta, por ausencia de oferta o porque no cumplieron con los requisitos, por negativa a firmar el contrato o no se suministraron las garantías o por presentación de documentos falsos por parte del adjudicatario. En estos casos anteriores, deberá al nuevo procedimiento a todos los oferentes, cuando hayan cesado las causas que dieron origen a la terminación. Notificación: Se debe notificar a todos los participantes del procedimiento, el texto íntegro de la decisión adoptada por 73 LOPA. Lo anterior concatenado con la ley de la especialidad en su Artículo 8, Notificaciones: Todas las notificaciones que deban practicarse…deberán realizarse en forma electrónica siempre que el destinatario de la notificación hubiere previamente aceptado tal condición y deberán publicarse en la página web del contratante. Para el caso de rescisiones unilaterales por incumplimiento del contratista y decisiones que deriven de un procedimiento administrativo que afecten derechos subjetivos, adicionalmente las notificaciones deberán ser publicadas en la página web del Servicio Nacional de Contrataciones. Se tomará como fecha cierta de notificación, el evento que primero ocurra según pueda verificarse.

Recursos Administrativos Artículo 9: Todo acto administrativo dictado por los contratantes, por el Servicio Nacional de Contrataciones y el Registro Nacional de Contratistas, podrá ser recurrido de conformidad con la Ley que regula la materia de procedimientos administrativos.

 Agotamiento de la Vía Administrativa Artículo 10: Las decisiones dictadas por la máxima autoridad del Servicio Nacional de Contrataciones, agotan la vía administrativa. Comentario: Si el ente contratante no puede seguir con el proceso de selección porque el pliego de condiciones cambió, o porque hubo una disminución de las disponibilidades presupuestarias, en este caso, opera la Suspensión del Procedimiento de Contratación, al igual que con en estos otros ejemplos:  errores en las disponibilidades presupuestarias, en las especificaciones técnicas o condiciones de contratación; si todo lo anterior compromete al ente contratante, se deberá suspender el proceso, siempre y cuando no se haya realizado la apertura del acto de sobres de la oferta y se emita un acto motivado. Todo lo anterior no genera indemnizaciones pecuniarias.  Si el proceso se suspende por más de 45 días, se considerará terminado. Pero también podrá producirse la Terminación del Procedimiento de Contratación: porque la modalidad aplicada no es la que corresponde o la suspensión superó los 45 días. La terminación debe darse antes no solo de la firma del contrato sino de su adjudicación o de la declaratoria de desierto, ya que ella es una de las formas de terminar el proceso. De requerirse, posterior a la adjudicación, declarar terminado el proceso, se estará dando por anulada la adjudicación, que además de motivarse, si no fue notificado, no ofrecerá mayores inconvenientes al ente público, pero si fue debidamente notificado habrá lugar a indemnización, si el adjudicatario prueba los gastos.  Una vez que cesen las causales de  terminación, el ente contratante puede iniciar un nuevo procedimiento. También podrá producirse la Nulidad del Acto Administrativo de Adjudicación: Ocurre una vez que, adjudicado el contrato, se evidencien las causales legales para anular el acto por el cual se adjudicó el contrato, pero no necesariamente se pierde el procedimiento, pues aún existen la segunda y tercera oferta para adjudicar el contrato por lo que se harán nuevas notificaciones a todos los oferentes. Es menester anular la adjudicación o cualquier acto emitido con datos falsos o en violación de la Ley por 83 de la LOPA.  A tales efectos, en resguardo del debido proceso, deberá iniciarse un proceso administrativo, notificando al afectado del inicio del mismo e informándole del plazo del cual dispone para presentar sus alegatos de defensa, que no es otra cosa que la contestación del acto, luego se apertura a pruebas y se producirá la decisión de nulidad o no. En el caso planteado, no se ha firmado el contrato y se debe evaluar al adjudicatario y notificar al SNC sobre el particular. Posteriormente debe remitirse el caso a la Consultoría Jurídica del ente para que proceda a ejecutar la fianza de mantenimiento de la oferta. Finalmente también podrá producirse la Reposición del Procedimiento: Se produce por inobservancia u omisión de formalidades esenciales que hacen anulable el procedimiento y antes de la adjudicación del contrato, pues posterior a ella, lo que puede devenir es la nulidad del acto. En próximo artículo continuaremos cn el análisis expuesto.

Dra. Ana Santander.

Publicado por Escritorio Jurídico Ana Santander y Asociados 

 

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EDGAR DARÍO NÚÑEZ ALCÁNTARA

PROFESOR DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS DE LA UNIVERSIDAD DE CARABOBO (U. C.)

ABOGADO LITIGANTE.

COMENTARIOS A LAS

DISPOSICIONES GENERALES, RELACIÓN ARRENDATICIA Y GARANTÍAS DE LA LEY DE REGULACIÓN DEL ARRENDAMIENTO INMOBILIARIO PARA EL USO COMERCIAL .

Valencia, julio, 2017.

EPÍGRAFE.

HOJAS DE ÁRBOL FRONDOSO Y EL TIEMPO.

Todo aquel que ha barrido las hojas del árbol frondoso que bota muchas hojas, sabe que las primeras veces barrió y barrió y se regresó a seguir barriendo las hojas que caían durante el mismo tiempo en que él barría; y, también sabe que con el paso del tiempo ya barre y recoge sólo lo que está en el piso y que la próxima vez recogerá las que caigan en el intermezzo de su paso y el futuro…

Domingo de resurrección, 27, marzo, 2016.

DEDICATORIA.

A la memoria de Alonzo Villalba Vitale, excelente profesional del derecho, ejemplo de capacidad, esfuerzo y honestidad en el ejercicio profesional. En tiempo de honrar nuestra amistad.

AGRADECIMIENTOS.

A los colegas Rayda Giralda Riera Lizardo, Jorge Carlos Rodríguez Bayone, Edgar Darío Núñez Pino y Hercilia Elena Peña Hermosa, por sus útiles y constantes opiniones sobre los temas que se tratan en esta obra; a los bachilleres Antonio Domínguez y Orlando Alvarado, por su permanente cooperación en la elaboración de este trabajo. ¡A ellos, gracias mil!

GLOSARIO LEGAL

Código Civil (CC)

Código de Comercio (C.Com)

Código de Procedimiento Civil (CPC)

Constitución Nacional (CN)

Ley Contra el Desalojo y la desocupación Arbitraria de Viviendas (LDDAV).

Ley de Arrendamientos Inmobiliarios (LAI)

Ley de Instituciones del Sector Bancario (LISB)

Ley de la Actividad Aseguradora (LAA)

Ley de Registros y del Notariado (LRN)

Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario Para el Uso Comercial (LAC)

Ley de Tierras y Desarrollo Agrario (LTDA).

Ley de Registros y del Notariado (LRN)

Ley Orgánica del Poder Público Municipal (LOPPM)

Ley Orgánica Procesal del Trabajo (LOPTRA).

Ley Para la Regulación y Control de los Arrendamientos de Viviendas (LRCAV).  Reglamento de la Ley de Regularización y Control de los Arrendamientos de Vivienda (RLRCAV).

CAPÍTULO I

ASPECTOS GENERALES.

Introducción. El siglo XXI ha sido pródigo con el derecho especial inquilinario venezolano. Desde su inicio esta centuria ha visto nacer novedosas leyes, nuevos y polémicos conceptos, así como el acogimiento de diversos sistemas procesales, todo lo cual le da configuración de tiempo convulso. Lógicamente, el sustrato material de estas modificaciones está conformado por un proceso político, denominado Socialismo del Siglo XXI, cuyo concepto económico sobre el arriendo y el lucro ha sido determinante en las variaciones, marchas y retrocesos. Y, como es natural, esa visión ideológica se refleja en la elaboración y aplicación de las nacientes reglas jurídicas. Hasta el momento en que se dicta la ley que analizaremos en esta investigación esa concepción tiene total predominio sobre todas las ramas del poder público; ya a la fecha en que escribimos esta líneas se observa un deterioro marcado de su supremacía política y se avizoran cambios a corto y mediano plazo, salvo algún acontecimiento que cambie lo que parece el lógico decurso de la historia[1].

Estas incidencias político-sociales se producen en momentos en los cuales el concepto “contrato” en su versión liberal sufre los embates de los sistemas jurídicos que procuran acercarse a una expresión real de la justicia. La icónica constitución española de 1978 alumbró el camino de una concepción del estado democrático y social, de bienestar, que conduce a la conjugación de derecho y justicia.

La doctrina nacional contribuye a esta transformación y podemos citar, a título de ejemplo, las reflexiones de la profesora Sheraldine Pinto Oliveros[2], quien en su ensayo El contrato hoy en día. Entre complejidad de la operación y justicia contractual, señala:

“El contrato ha indudablemente evolucionado respecto al arquetipo que inspiró a nuestro codificador; siguiendo la tradición franco-italiana en materia de obligaciones y de la teoría general del contrato. De hecho, hoy en día, el contrato no pareciera reflejar aquella idea conforme a la cual las partes en situación de igualdad, incluso de tipo informativo, negocian las condiciones contractuales y el precio hasta llegar a un acuerdo justo.

Esa ideología del contrato se encuentra a la base del principio de autonomía de la voluntad; el cual en efecto, se fundamenta en la justicia de cualquier acuerdo que fuera producto de la libre determinación de las partes. Por ello, nadie -ni siquiera el Estado- puede sustituirse a los contratantes en la apreciación de la justicia contractual, ya que dicha estimación se efectuaría inevitablemente a posteriori y fuera del contexto en el cual fue realizada la negociación.

En el desarrollo del derecho contractual, sin embargo, múltiples factores han incidido en el presupuesto del principio de la autonomía de la voluntad- es decir, la igualdad de las partes- y también en sus corolarios, especialmente, en la libertad contractual y en la relatividad de los contratos; poniendo, de esta forma, (aparentemente) en crisis al contrato. Entre estos factores, los más evidentes han sido la desigualdad de las partes en el contrato y el fenómeno de la estandarización de los contratos, que parecieran poner en tela de juicio a la libertad contractual. Sin embargo, el presente trabajo prestará también atención a otros factores, como la complejidad de la operación y, especialmente, el fenómeno de los contratos conexos; que, en cambio, parece incidir en la relatividad de los contratos. El examen de todos estos factores finalmente permitirá analizar el problema de la justicia contractual en el derecho venezolano. …omissis…

…Una similar situación de disparidad de poder contractual caracterizó la contratación entre arrendador y arrendatario, donde la ausencia o la limitada presencia de viviendas en el mercado colocaba al primero en una situación de supremacía de poder contractual; la cual le permitìa imponer al arrendatario las condiciones contractuales, incluyendo el monto del canon de arrendamiento.

De allì que, en el derecho comparado y en el derecho venezolano, la atenciòn del legislador se dirigiera a proteger ciertas categorìas de contratantes, no en razòn de su estatus sino en consideraciòn a la asimetrìa de poder contractual que caracteriza los contratos de los que son parte; y que, por lo tanto, podrìa dar lugar a que el contratante en situaciòn de supremacìa se aproveche de su mayor poder contractual e imponga condiciones inicuas a su cocontratante. De esta manera, proliferan leyes o disposiciones de orden pùblico de protecciòn orientadas a tutelar a estas categorìas de contratantes, considerados jurìdicamente dèbiles; especialmente, mediante la imposiciòn de obligaciones a la parte fuerte del contrato y/o de un contenido mìnimo contractual”. (Negrillas y subrayados nuestros).

En ese marco histórico-político nace nuestra Constitución Nacional de 1999[3], máxima expresión del orden jurídico venezolano; en el entendido que ese orden es sistema y paradigma tanto para el Estado como para el ciudadano.

Naturalmente ese suprema ley surte un efecto “cascada” sobre el resto del tinglado jurídico y de ese modo ha influido en la redacción de las novísimas leyes inquilinarias que rigen en la actualidad venezolana.

Así, en este lapso de más de década y media, hemos visto en las postrimerías del año 1999 la elaboración de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios (LAI)[4], la cual ha sido objeto de modificaciones por vía de la creación de nuevas leyes que le han sustraído parte de su ámbito competencial. Nació como un “código inquilinario” capaz de compendiar todas las relaciones jurídicas vinculadas con el arrendamiento pero su ámbito de aplicación se ha mermado grandemente[5]. De modo que la ley ahora en comentario regula, hoy día, todo lo vinculado con la relación arrendaticia sobre inmuebles urbanos y suburbanos, arrendados de manera total o parcial en los cuales se desarrolle una actividad industrial, profesional, académica, gremial, deportiva, cultural, etc.; y por exclusión no regula el arriendo de inmuebles en los cuales la actividad sea de uso habitacional o comercial.

Luego en el año 2011 se dicta la Ley Para la Regularización y Control de los Arrendamientos de Vivienda (LRCAV)[6], la cual regula todo lo relacionado con el arrendamiento deviviendas[7]; en el entendido que el significado del vocablo tiene un contenido muy amplio, al extremo que en su artículo 7 prevé:

“…Para todos los efectos de la presente Ley debe entenderse como:

Vivienda: Espacio para el desarrollo social de la persona y su grupo familiar, sobre el cual se asienta el hogar para la satisfacción de las necesidades básicas del ser humano.

Vivienda estudiantil: Es aquel espacio físico vital, acondicionado como vivienda temporal para el estudiante, bien sea habitación, casa, quinta, apartamento, anexo de una vivienda, edificio o cualquier otra tipología de vivienda establecida en esta Ley, que permita el desarrollo integral y progresivo durante su formación. Dicha vivienda puede ser de carácter pública, privada o mixta.

Habitación: Espacio físico que es parte de un inmueble, utilizado como morada y asiento principal de persona o familia para su vivienda.

Pensión: Espacio físico comprendido por un conjunto de habitaciones y áreas para servicios comunes, utilizadas de forma contínua como vivienda.

Reparaciones menores: Todas aquellas que se realizan en función de recuperar, mantener o reponer por el deterioro producido debido al uso cotidiano de la vivienda, que no se corresponda con el desgaste propio del inmueble y su estructura, y que son responsabilidad del arrendatario o arrendataria.

Reparaciones mayores: Son aquellas necesarias, inherentes al desgaste natural o derivado de vicios ocultos de las instalaciones y estructura del inmueble destinado a vivienda, y que son responsabilidad del arrendador.

Multi arrendador: Persona natural o jurídica que, a título personal o a través de terceros, se dedica al arrendamiento de tres o más viviendas.

Pequeño arrendador: Es aquella persona natural o jurídica dedicada al arrendamiento de una o dos viviendas.

Residencias: Son aquellos inmuebles arrendados por habitación o cama sobre la cual se asienta su vivienda” (Negrillas nuestras)..

En la labor de acompañamiento que la doctrina nacional ha hecho a la legislación especial arrendaticia podemos destacar la tesis doctoral de la profesora Aura Janesky Lehmann González[8], quien expresa en sus conclusiones los efectos de esta especial ley sobre arriendo de vivienda en estos términos:

“En el plano sustantivo, estamos en presencia de una regulación principista, con claros tintes ideológicos, en donde se evidencia el intervencionismo del Estado en las relaciones de los particulares, constituyendo con ello un freno considerable a la autonomía de la voluntad y la libertad contractual, clara expresión del proceso de “administrativización del Derecho” que se está produciendo en nuestro país en los últimos tiempos.

Una novedad interesante de la nueva Ley es la regulación individualizada del contrato de arrendamiento, lo cual podría ser entendido como un acierto, no obstante, en su intento de dirigir los dictados contractuales nos hallamos ante una clara limitación al principio de la autonomía de la voluntad.

A su vez, la nueva normativa incide muy desmesuradamente en la concesión de derechos al arrendatario en detrimento del arrendador, lo cual produce un desequilibrio contractual. Ejemplo evidente de lo subrayado lo representa la supresión de las garantías -personales o reales- en la relación arrendaticia a favor del arrendador que la legislación anterior establecía.

Además, el nuevo texto legislativo afecta de manera muy ostensible al derecho de propiedad, tanto por lo que se refiere a la dificultad de practicar el desalojo del arrendatario, como cuanto en la obligación impuesta a las empresas constructoras de viviendas de destinar un porcentaje de lo construido al arrendamiento para, transcurrido un lapso de tiempo, tener que vender el inmueble al arrendatario por el precio tasado administrativamente. (Negrillas nuestras).

Decreto de regulación temporal del arriendo para actividades económicas. En el año 2013, concretamente el 29 de noviembre, el ciudadano Presidente de la República dicta un Decreto con Rango y Fuerza de Ley numerado 602[9], mediante el cual se regula temporalmente el arrendamiento de inmuebles destinados a alguna actividad económica, y específica que este tipo de convenio, caracterizado por el ejercicio de una actividad comercial o industrial y en general las de producción económica, el canon único nacional se establecerá por metros cuadrados (Mts2.), a razón de doscientos cincuenta bolívares (Bs. 250) por cada unidad métrica. Es de destacar que el decreto no tomó en consideración el tipo de actividad, la ubicación, servicios que se prestan al inmueble, todo se redujo a un solo monto para todo el país. Tal error contribuyó como factor importante a la desaparición (cierre virtual) de los centros comerciales en toda la república, y condujo a un sistema injusto legal que no resolvió ningún problema, sino que agravó la crisis económica en que se viene desempeñando la nación desde el año 2012[10].

Comentarios previos al modo derogatorio del decreto 602 referido. Desde la óptica jurídica la Ley de Regulación del Arrendamiento inmobiliario Para el Uso comercial (LAC) señala un modo anormal ¿insuficiente? de derogatoria del decreto que le antecedió. Veamos.

El decreto 602 planteó la regulación de contratos destinados a “todo tipo de actividad económica”, es decir, industrial, comercial y de producción (económica, se entiende), pero cuando se le suplanta por la LAC se deroga todo el decreto y su ámbito de aplicación, antes reseñado, para regularse entonces sólo lo comercial[11]. Vale preguntar: ¿puede el legislador (el ejecutivo nacional habilitado al caso) derogar todoel contenido de la ley y vaciar de contenido sin más, y sin indicar cuál será el destino regulatorio de esas áreas? ¿Acaso los otros rangos económicos regulados en el decreto de marras volvieron a la LAI? Sin duda un hecho inédito, e inconveniente dada la condición actual del frágil sistema económico venezolano.

Ley de arriendo comercial. Afortunadamente, tal vez por los hechos ocurridos que presagiaban un mayor agravamiento del desenvolvimiento económico de la nación -y de la materia inmobiliaria en particular- el Presidente de la República el 23 de mayo del año 2014 mediante decreto con rango, valor y fuerza de ley, con fundamento en una ley habilitante, dicta la Ley de Regulación del Arrendamiento inmobiliario Para el Uso comercial (LAC)[12], a cuyo análisis dedicaremos este trabajo de investigación y opinión.

De entrada afirmamos que a esta ley le concedemos estas características generales:

1. Similitud conceptual con la LAI. Sus conceptos e instituciones se encuentran en sintonía con las previsiones y el contenido de la LAI. Se aleja del modelo extremadamente protector que contiene la LRCAV. Ésta expresa un modelo asistencialista, más que tuitivo, que condujo a un enorme descenso del mercado inmobiliario para el arriendo de viviendas; y ha terminado creando una estampida del sector privado que se resiste a cumplir con un régimen de disposiciones que le limitan en grado extremo e inhiben -más allá de su razonabilidad- por la imposición de un Estado que no dialoga ni busca el consenso, sino la demostración del poder, incluso cuando el caso concreto tiene signos de injusticia por inflexibilidad del sistema legal.

Ergo, a la ley del 2014 le asignamos un potencial positivo y un modelo sustantivo que puede orientar, mutatis mutandis, las reformas del futuro que se avizora.

2. Proceso oral en su versión antigua. El proceso judicial que acoge la LAC es el procedimiento oral ordinario que está contenido en el vigente Código de Procedimiento Civil (CPC, 1985), entre sus artículos 859 y el 880. Sobre este acogimiento debemos expresar nuestro desacuerdo. Es un sistema obsoleto, que está diseñado sobre los temores naturales del proyectista de 1985, lejanos hoy día del proceso oral venezolano que ha avanzado en procedimientos civiles específicos como el laboral, agrario, protección de niños y adolescentes, marítimo, etc. En este aspecto la ley en comentario comparte nicho procesal con el juicio de indemnización por accidentes de tránsito[13]. Concluimos expresando la idea que la vetustez del sistema procesal del procedimiento oral ordinario afecta grandemente la esencia de un proceso oral de los tiempos actuales y, por ello, requiere un urgente aggiornamento.

Al respecto el foro venezolano sigue expectante por la propuesta de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia (TSJ) de un proyecto de reforma del instrumento procesal de marras (PCPC), enviada en mayo del año 2014 a la Asamblea Nacional (AN), en cuyo seno ya se aprobó en primera discusión el modelo, y que espera por su aprobación definitiva en el ente legislativo. En ese proyecto, en sintonía con los principios de la Constitución Nacional (CN), se propone un modelo oral interesante, no exento de críticas y observaciones que le podrían mejorar  enormemente. Et dum manent.

En cuanto a la estructura de este trabajo, luego de este capítulo introductorio, haremos un segundo capítulo de análisis de las normas de la LAC, y finalizamos con unas conclusiones y propuestas sobre la temática.

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Es bien completa la norma contenida en el artículo 26 de nuestra Constitución cuando establece una justicia gratuita, accesible, idónea, responsable, expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos inútiles, la cual viene complementada por el artículo 257 que define al proceso como un instrumento fundamental para la realización de la justicia, señalando que las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público, y que  no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales. Características que obligan indiscutiblemente a un viraje del derecho escrito al derecho oral, pues de no ser así, qué otra vía fuera capaz de proporcionar verdadera accesibilidad, responsabilidad, transparencia y rapidez a los procedimientos de índole judicial.

Arístides Rengel Romberg aclara:

Un sistema procesal es oral cuando el material de la causa, a saber: las alegaciones, las pruebas y las conclusiones, son objeto de la consideración judicial solamente si se presenta de palabra”. Eduardo Couture, en lo que concierne a la oralidad expone: “Este principio de oralidad “surge de un derecho positivo en el cual los actos procesales se realizan de viva voz, normalmente en audiencia y reduciendo la piezas escritas a lo estrictamente indispensable.

Podemos afirmar que, en nuestro país se utilizan ambas formas de expresión, pues llevar a cabo un proceso plenamente oral es imposible -por lo etérea e intangible que es la palabra- (parafraseando a Guido Urdaneta), pero se  atribuye  el  adjetivo de escrito u oral dependiendo del predominio de una de esas formas. Como expresa Chiovenda: “… el proceso oral proporciona una justicia más económica, más simple y más prontamente…”.

Ahora bien, sabido es que desde hace ya cierto tiempo los juicios penales, laborales, lopnna y algunos de carácter civil tienen una parte oral y, por ende, se desarrollan en ellos audiencias de tipo oral, situación muy loable que viene a cumplir con el espíritu, propósito y razón del legislador. Pero, he podido apreciar con mucha preocupación la persistencia del derecho escrito sobre los innovadores juicios orales, lo que hace que estos últimos  no sean tan óptimos como se ha esperado desde su implementación.

En lo que va de este segundo trimestre del año he tenido la oportunidad de acceder a expedientes cuyos escritos de acusación y sentencias sobrepasan las 50 páginas. Algunos se inclinaran por defender esa propensión a lo escrito, tal vez alegando el respeto al derecho a la defensa, otro estarán de acuerdo con mi posición en resguardo de los juicios orales y expeditos, pero el busilis del asunto consiste en determinar si es necesario o no una narración tan densa para lograr la finalidad de ciertos actos, como por ejemplo el de acusar o sentenciar, sin que se pierda la estructura de tales actos. Pienso que no es necesario ser tan extremadamente extenso a lo hora de demandar, acusar, promover, concluir o sentenciar.

Muchas doctrinas y criterios jurisprudenciales han tratado el tema de las declaraciones de testigos, por ejemplo, señalando que no es necesaria copiarlas textualmente; también sobre lo innecesario  de la parte narrativa de las sentencias, o de no transcribir en ella los actos del proceso que constan en autos,  de lo inapropiado de copiar los artículos de las leyes que sirven de fundamento, ni citar textualmente sentencias de contenido jurisprudencial o doctrinario; entre otras. En los tiempos en que estrenábamos el nuevo proceso laboral, hice un experimento o ejercicio consistente en presentar  escritos de demandas  en una sola página escrita por ambos lados, siendo recibido con beneplácito en un Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Estado Miranda con sede en Guarenas, y en un Tribunal de igual instancia del Circuito Laboral de Caracas.

Hubo resistencia por colegas litigante que insistían en que dejaba a la contraparte en indefensión, porque, según ellos, no narraba suficientemente los hechos, lo que me causó mucha sorpresa ya que esa exposición la haría en la Audiencia Preliminar, cumpliendo así con el objeto de la misma. Para ese entonces dicha actitud me pareció una simple resistencia al cambio; no obstante, hoy por hoy, sigo observando la misma resistencia en abogados en ejercicio y funcionarios del poder judicial. En alguna oportunidad  tuve en mí poder un “testamento escrito” de una ciudad europea, donde se señalaba resumidamente: “Pedro… deja como heredero de todos sus bienes de fortuna a la ciudadana María…, de los cuales podrá disponer de manera libre y a su conveniencia, sin más limitaciones que las de Ley…”. Para mí esa escritura contiene de manera completa la voluntad  del causante,  pero de seguro jamás hubiera sido protocolizada en Venezuela. En otra oportunidad me tocó defender una entidad de trabajo cuya demanda constaba de 80 páginas, aproximadamente, sino más, y el Juez de la causa llamó la atención al apoderado de la parta actora en el sentido de que, en futuras demandas se abstuviere de escritos tan complejos e ininteligibles por lo extenso, recalcando el Juez que no era la primera vez que le hacía a ese colega  la misma advertencia.

La razón me la dio de manera definitiva la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuando estableció un máximo de tres folios para los escritos de Control de Legalidad y Recurso de Casación, enviando un sublime mensaje a los que andamos en estos foros, cuyo criterio vengo manejando desde tiempos atrás: “lo que no se puede decir en tres folios no se dirá ni en 50 páginas.”.  

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 02-02-2000, Exp. No. 00-0010, estableció el carácter antiformalista del proceso oral, al expresarse de esta forma: “Son las características de la oralidad la ausencia de formalidades que rigen estos procedimientos las que permiten que la autoridad judicial establezca inmediatamente, a la mayor brevedad, la situación jurídica infringida, o la situación que más se asemeje a ella”. Conforme a ello, busquemos pues esa sensatez procesal de transcribir en cada acto jurídico obligatoriamente escrito, lo realmente básico, necesario, importante y pertinente. (más…)

A partir de la promulgación del Código Civil de 1904, el cual introdujo el divorcio en nuestra legislación, el matrimonio en Venezuela se disuelve por la muerte de uno de los cónyuges al igual que por divorcio, según la Dra. Grisanti (2014), el divorcio es “la ruptura legal de un matrimonio validamente contraído, durante la vida de los cónyuges, como consecuencia de un pronunciamiento judicial” (p.261)

En efecto tal como lo establece el artículo 184 CCV. Todo matrimonio se disuelve por la muerte de uno de los cónyuges y por divorcio, se observa claramente que el legislador establece como causa de extinción del matrimonio la muerte de uno de los cónyuges dada la naturaleza de perpetuidad que el matrimonio tiene y su importancia para la perduración familiar.

Del mismo modo en el marco de las observaciones anteriores, Grisanti (2014), abunda un poco más sobre la perpetuidad del mismo dado que el matrimonio se celebra con la aspiración de que esa unión perdure en el tiempo, pensando que la base de la sociedad es la familia y que la forma más perfecta de constituirla es el matrimonio, concluyendo así que a mayor perdurabilidad en el tiempo mayor estabilidad, es por ello que señala lo siguiente:

Por su propia naturaleza el matrimonio es perpetuo; debe disolverse, normalmente por la muerte de uno de los cónyuges. No es necesario recurrir a argumentos de carácter ético o religioso para defender la perpetuidad del matrimonio, puede afirmarse que ello es exigencia social. En efecto los fines fundamentales del matrimonio sólo pueden cumplirse en forma favorable en uniones duraderas, no pueden lograrse cuando la unión es pasajera. Si pensamos que la base de la sociedad es la familia y que, a su vez, la forma más perfecta de constituir familia es el matrimonio es fácil concluir que a mayor perdurabilidad del matrimonio, mayor estabilidad familiar y mejor organización social. En consecuencia, es la sociedad la primera interesa y la mas inmediata beneficiaria de la perpetuidad del matrimonio. (p.264).

Esta consideración del matrimonio como un vínculo indisoluble y perpetuo se mantuvo desde que se reconoció el matrimonio civil en Venezuela, es decir desde 1.873, hasta 1.904, cuando fue incorporado en el Código Civil de 1904, la figura del divorcio, siendo tal una institución excepcional a la muerte, por lo que esta es realizada en vida de ambos cónyuges, este procedimiento fue contemplado básicamente como una especie de sanción por el incumplimiento de deberes conyugales, tal la situación se mantuvo hasta la reforma del CCV, cuando se introduce la figura del divorcio remedio, o sea, la extinción del matrimonio cuando éste ha dejado de servir el propósito fundamental al cual ha de servir.

Precisamente, una de las normas entonces introducidas fue el artículo 185-A del CCV, que prevé como causal de divorcio la separación de hecho por más de cinco años, conocida también como separación de hecho prolongada, esa norma venía siendo interpretada como un supuesto de divorcio por mutuo consentimiento, pues si uno de los cónyuges solicitaba el divorcio fundado en el artículo 185-A CCV y el otro cónyuge negaba el hecho, el CCV, ordenaba la terminación del procedimiento judicial mediante el cierre del expediente y si las partes así lo estiman en defensa de sus derechos o posiciones deben entonces proceder a demandar el divorcio conforme al artículo 185 CCV, es decir seguir el procedimiento de demanda de divorcio por la vía contenciosa.

Ahora bien, una vez entrada en vigencia la CRBV se produjo la necesidad de adaptar las reglas de la legislación previa a las normas de Texto fundamental que rige a partir de entonces, al Estado tarea ésta que provocó la inmediata intervención de la Sala Constitucional como órgano judicial especializado a quien como se ha expuesto en líneas anteriores, tiene entre sus competencias el recurso de interpretación constitucional, el cual se constituye como un medio de protección de la CRBV que otorga sentido a aquellos casos en los cuales se presentan normas oscuras o ambiguas y lagunas o vacío legales que pueden presentarse en las normas constitucionales.

Sobre la base de las consideraciones anteriores en ejercicio de la jurisdicción normativa la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia procedió a la interpretación del artículo 185-A del Código Civil Venezolano CCV, en materia del régimen procesal de procedimientos de divorcio, mediante sentencia No. 446 del 15 de mayo de 2014.

En dicha sentencia, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, interpretó con carácter vinculante el citado artículo, modificando la  parte infine, que disponía el procedimiento no contencioso de divorcio, el cual era  que si el otro cónyuge no compareciere personalmente o si al comparecer negare el hecho, o si el Fiscal del Ministerio Público lo objetare, se declarará terminado el procedimiento y se ordenará el archivo del expediente. Siendo ahora el procedimiento de solicitud de divorcio con fundamento en el articulo 185-A a la luz de la sentencia dictada por dicha sala en la apertura de una articulación probatoria y ya no al cierre del expediente.

Como puede observarse el artículo 185-A CCV, permite calificar el tipo de procedimiento como no contencioso en el sentido de que el legislador lo concibió para que operara solo y exclusivamente si no había contención entre las partes, es decir, solo si ambas partes estaban de acuerdo y reconocían en hecho de haber estado separados  de hecho por cinco años, de esta manera, configurada así ruptura prolongada de la vida en común y bajo el amparo de esta norma, ambas partes acuden ante el tribunal competente, alegando la existencia de una separación de hecho entre ellos por más de cinco años, solo y exclusivamente si ambas están de acuerdo en la disolución del vínculo conyugal.

No obstante no es necesario estrictamente que acudan juntos, pues también podrá acudir uno de los cónyuges, por separado a solicitar el divorcio con fundamento del citado artículo, por ello una vez introducida la solicitud de divorcio por uno de los cónyuges y admitida la misma, el juez librará boleta de citación al otro cónyuge y al Fiscal del Ministerio Público, en cualquiera de las formas que el Código de Procedimiento Civil (1990), establece, teniendo el otro cónyuge el deber de comparecer personalmente ante el Juez en la tercera audiencia.

Es por ello que una vez que conste en auto la citación del otro cónyuge, éste tiene dos opciones, o reconoce el hecho de haber estado separado por más de cinco años o bien hace oposición al mismo, del igual modo el Fiscal del Ministerio Público, dispone de un lapso para presentar su escrito ante el tribunal en donde curse la solicitud, ya sea manifestando su consentimiento o bien objetando el mismo, en este caso el lapso para él es de diez días de despacho, siendo entonces que si ninguno de ellos hace oposición a la solicitud de divorcio, el juez  en la duodécima audiencia declara el divorcio.

Ahora dada la interpretación de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en virtud de lo anterior expuesto, ordenó incluir mediante su fallo, el texto de la misma que consiste en sustituir el último párrafo del artículo 185-A CCV, del cual ha surgido ciertas críticas sobre interpretación que dicha Sala hiciere, considerándolo así, no un interpretación sino una reforma del propio CCV, como ha quedado en los términos siguientes:

Si el otro cónyuge no compareciere o si al comparecer negare el hecho, o si el  Fiscal del Ministerio Público lo objetare, el juez abrirá una articulación probatoria, de  conformidad con lo establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, y  si de la misma no resultare negado el hecho de la separación se decretará el divorcio; en caso contrario, se declarará terminado el procedimiento y se ordenará el archivo  del expediente.

Como se observa del citado texto el expediente no se archivará, como sucedía anteriormente sino que resulta necesario la apertura de una articulación probatoria a fin de verificar si es cierto o no lo que alega el solicitante en su solicitud de divorcio o bien sobre la oposición que hiciere el otro cónyuge sobre la solicitud de divorcio, a tal respecto la Sala señaló que:

Ante la negativa del hecho de la separación por parte del cónyuge demandado prevista en el artículo 185-A del Código Civil, el juez que conoce la pretensión debe abrir una articulación probatoria para constatar si es cierto lo que señala el solicitante, la cual será la del artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, ya que ante un caso de igual naturaleza: la petición de conversión de la separación de cuerpos por mutuo consentimiento en divorcio, el Código de Procedimiento Civil en su artículo 765 prevé que si citado el cónyuge que no solicitó la conversión, éste alegare reconciliación, se abrirá la articulación probatoria del artículo 607 del Código de Procedimiento Civil para que se pruebe la reconciliación, habiendo quedado ya probada la suspensión de la vida en común con el decreto judicial que autoriza la separación de cuerpos.

Por ello, no encuentra esta Sala ninguna razón para que una articulación probatoria similar no sea ordenada, para probar la separación de hecho, si al aplicarse el artículo 185-A del Código Civil, el cónyuge demandado (quien no solicitó el divorcio) no compareciere, o se limite a negar los hechos, o el Ministerio Público objete la solicitud. La diferencia es que en el caso de la conversión de la separación de cuerpos en divorcio, la carga de la prueba de la reconciliación la tiene quien la invocó, y en el caso del mencionado artículo 185-A, la carga de la prueba de la separación de hecho prolongada la tiene quien solicita el divorcio.

Ahora bien si bien es cierto que la doctrina y la jurisprudencia venían reiterando de forma pacífica que este procedimiento es de jurisdicción voluntaria o graciosa, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como ya se expuso modificó la parte final del articulo 185-A CCV, abriendo una articulación probatoria cuando la otra parte hace oposición a la solicitud de divorcio solicitada e indicando que el 185.A como procedimiento potencialmente contencioso y al respecto señaló:

Lo anterior descansa sobre un pilar fundamental, que es la comprobación de la ruptura fáctica del deber de vida en común de los cónyuges por un lapso mayor a cinco (5) años, aspecto que corresponde ser dilucidado de forma sumaria a través del cauce procedimental contenido en el mismo y en la forma que mejor convenga a los intereses del proceso, asegurando la consecución de la justicia material. Ello es lo que permite así calificar el carácter potencialmente contencioso del proceso estatuido en el artículo 185-A del Código Civil, a través del cual se declara el divorcio cuando es solicitado por uno de los cónyuges aduciendo la ruptura fáctica del deber de vida en común por un lapso mayor a cinco (5) años; pues como ya se ha dicho, puede surgir la situación según la cual, el cónyuge que no propuso la solicitud, en ejercicio del derecho de acción (desde el punto de vista pasivo, por haber sido citado y llamado a contestar la solicitud contra él dirigida), puede perfectamente oponer, negar y contradecir los hechos sostenidos por el solicitante.

Ahora bien, este carácter potencialmente contencioso del proceso de divorcio consagrado en la norma contenida en el artículo 185-A del Código Civil, se erige sobre la base según la cual, cada parte tiene la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, razón por la cual, adquieren importancia las manifestaciones del derecho constitucional a la prueba que informa a todo proceso judicial.

Esta comprobación de la ruptura fáctica del deber de vida en común de los cónyuges  a través de los distintos medios de prueba que disponen cada una de las partes para  probar sus respectivas afirmaciones de hecho, es lo que genera el carácter potencialmente contencioso de este procedimiento de divorcio, por lo que en vista de la objeción del otro cónyuge en su escrito de contestación a la solicitud de divorcio, coloca a las partes en la necesidad de probar la certeza de sus afirmaciones de hecho, siendo entonces que la actitud procesal del otro cónyuge, crea dentro del proceso una verdadera incerteza de la afirmación a la que se contrae la solicitud de divorcio.

Generando así la apertura de una incidencia probatoria para que las partes, promuevan las pruebas o medios conducentes para la demostración de los hechos afirmados, recayendo sobre la cabeza del solicitante, siendo éste el que afirma el hecho positivo, la incorporación durante la incidencia, de los medios de pruebas necesarios para demostrar la certeza de sus afirmaciones, es por lo que dicha objeción la que origina la incidencia probatoria generando así la contención entre las partes al no haber acuerdo en sus afirmaciones, pues al haber acuerdo entre las partes resulta inoficioso tal lapso probatorio no cabe lugar a su contención.

En las consideraciones para decidir del Juzgado Vigésimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a través de su sentencia del 13 de mayo de 2013, la cual es el punto de origen de esta sentencia, interpretó el contenido del artículo 185-A CCV, en la solicitud de divorcio que le fue presentada por el solicitante, ante la objeción del otro cónyuge, al señalar que no hubo una ruptura prolongada de la vida en común  y bajo el fundamento de protección de los derechos y garantías constitucionales, ordenó la apertura de una incidencia probatoria.

Esta articulación se abrió motivada a la negación que hizo la parte contraria sobre los alegatos del solicitante de que habían transcurrido más de cinco años desde la separación de hecho con su cónyuge sin haberse logrado la reconciliación entre ellos produciéndose la separación de hecho con cónyuge, o que hubiese ocurrido ruptura prolongada de la vida en común y solicitó se declarara terminado el procedimiento y el archivo del expediente,  ante tal rechazo y por solicitud del demandante, se ordenó la apertura de una articulación probatoria a fin de determinar la veracidad de los hechos narrados por el solicitante y negados por su cónyuge una vez que es llamado a concurrir al tribunal a fin de reconocer o negar los hechos.

Es aquí que dada la negación de los hechos en la solicitud de divorcio se produce la contención; cuando en vez de manifestar ambas partes su reconocimiento sobre el hecho de haber estado separados de hecho por más de cinco años unas de las partes se oponía a ello, produciendo así el motivo de promover pruebas pues si ambas partes están de acuerdo en los hechos en los cuales convienen no hay lugar a dicha promoción, pues lo contencioso se genera cuando surgen las pruebas pues esto supone que hay que probar algo en los hechos los cuales surgen controversias.

Cabe señalar que si el solicitante mantiene una actitud omisiva en cuanto al aporte de medios probatorios, el Juez, no puede acoger la pretensión de divorcio contenida en la solicitud que encabezan estas actuaciones, pues al examinarla en su mérito, es forzoso para el juez concluir que no se encuentra fundada, vale decir, que las afirmaciones de hecho y derecho, contenidas en la pretensión sobre la solicitud de divorcio, no resultan verdaderas y debidamente acreditadas en el proceso, lo que conduce a que el juez, declare sin lugar la solicitud de divorcio, ante la falta de pruebas dentro de la incidencia, sin embargo si es el otro cónyuge que no acude a reconocer o negar los hechos se apertura de pleno derecho la articulación probatoria.

En la decisión del Juzgado Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Silva Monseñor Iturriza y Palmasola de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, en la solicitud de divorcio N° 265-2014, dicho juzgado en su narrativa dejo sentado que en virtud de la no comparecencia del otro cónyuge a fin de reconocer o bien negar los hechos afirmados por su cónyuge, se abrió de pleno derecho la articulación probatoria lo siguiente:

Transcurrido el lapso para que la cónyuge MERVIS JOSEFINA ACEITUNO LUGO compareciera ante el tribunal a fin de reconocer o negar los hechos narrados por el solicitante, se evidenció la contumacia de la misma, razón por la cual se aperturó de pleno derecho la incidencia prevista en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, conforme a lo establecido en el criterio vinculante de nuestro máximo tribunal, expuesto mediante sentencia de Sala Constitucional, de fecha 15-05-2014, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales (Expediente 14-0094).

Es por ello que es de suma importancia dada el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que el solicitante una vez que se aperture la incidencia probatoria, que da lugar cuando el otro cónyuge hace oposición a la solicitud de divorcio, el solicitante dispone de ocho días de despacho, para que dentro de dicho lapso promueva las pruebas en que  funda sus afirmaciones, así como todos los medios de pruebas que quiera hacer valer en el proceso,  estas deben ser promovidos en el lapso indicado.

En el sistema procesal, como lo expresa el artículo 396 del Código de Procedimiento Civil, las partes deben aportar o promover en el proceso, todas las pruebas de las que quieran valerse, salvo los casos excepcionales que la ley señala, pudiendo sin embargo las partes, de común acuerdo, en cualquier estado y grado de la causa, hacer evacuar cualquier clase de pruebas en la que tengan interés.

Sobre los medios de prueba que dispone el Código de Procedimiento Civil en su artículo 395, que cosiste en la actividad que tienen las partes de suministrarle al juez el conocimiento de los hechos del proceso y por lo tanto las fuentes de donde se extraen los motivos o argumentos para lograr su convicción sobre los hechos del proceso, es decir la confesión de la parte, la declaración del testigo, el dictamen del perito, la inspección o percepción del juez, la narración contenida en el documento, la percepción e inducción en la prueba de indicios. Establece lo siguiente:

Son medios de prueba admisibles en juicio aquellos que determina el Código Civil, el presente Código y otras leyes de la República. Pueden también las partes valerse de cualquier otro medio de prueba no prohibido expresamente por la ley, y que consideren conducente a la demostración de sus pretensiones. Estos medios se promoverán y evacuarán aplicando por analogía las disposiciones relativas a los medios de pruebas semejantes contemplados en el Código Civil, y en su defecto, en la forma que señale el Juez.

La oportunidad procesal para aportar al proceso los diferentes medios de prueba es lo que constituye una garantía enmarcada dentro del debido proceso y más aún un principio probatorio la aportación de los medios de prueba en su oportunidad legal prevista o fijada por el operador legislativo, lo que se traduce, en que las pruebas judiciales deben ser llevadas al proceso en la oportunidad procesal que haya prefijado el legislador para tal fin.

Se ha visto como en las distintas decisiones relativas a solicitudes de divorcio fundadas en el artículo 185-A CCV, los medios de prueba promovidos para desvirtuar las retenciones de ambos han sido por lo general la promoción de testigos, en la que una vez que el otro cónyuge el cual es citado para su comparecencia ante el tribunal en donde cursa la solicitud de divorcio y éste mediante escrito o diligencia manifiesta su oposición a dicha solicitud, el tribunal mediante auto ordena la apertura de una articulación probatoria en la que la ambas partes deberán promover los elementos probatorios en las que funden sus alegatos.

En la decisión del Juzgado Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Silva Monseñor Iturriza y Palmasola de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, en la solicitud de divorcio N° 265-2014, dicho juzgado en su narrativa dejo sentado el medio probatorio promovido por el solicitante, durante la incidencia de la articulación probatoria en virtud de que esta se apertura de pleno derecho cuando la otra parte no compareció para reconocer o rechazar los hechos afirmados por el solicitante, exponiendo lo siguiente:

Durante la incidencia aperturada, el solicitante promovió como medio de prueba, las testimoniales de los ciudadanos: HECTOR ALBERTO PULIDO, AUGUSTO JOSE RODRIGUEZ LUGO, REINA ADELAIDA QUERO DE MONTENEGRO, BENJAMIN MERIÑO BARRIOS y separadamente la de la ciudadana: DARILENA ANDREINA MENDOZA MENDOZA, titulares de las cédulas de identidad númerosV-11.673.674, V-9.931.892, V-7.579.417, V-16.159.813 y 16.347.894 respectivamente, siendo oídas todas en la oportunidad señalada por el tribunal, no promoviendo la otra cónyuge ningún medio probatorio a su favor.

La legislación adjetiva civil venezolana consagra un conjunto de medios probatorios que pueden ser utilizados en juicio para la comprobación y verificación de hechos controvertidos, es por ello que sobre el particular Santana, (1976), expresa lo siguiente: “en el juicio el juzgador tiene frente así dos grupos de afirmaciones, una hecha por el actor y otra por el demandado, en consecuencia es imperativo que cada parte demuestre sus afirmaciones de los hechos, usando mecanismos de verificación.” (p. 123)

La ley procesal venezolana se encuentra dotada de un conjunto de instrumentos que le permiten a las partes llevar, reproducir o representar en presencia del Juez la verificación de sus afirmaciones. En este orden de ideas y muy especialmente con relación a la prueba testimonial Brice, (1964), indica lo siguiente:

Las circunstancias de ser el testimonio la narración de hechos ocurridos y la dificultad que tiene el ser humano para percibirlo y recordarlo, con exactitud aun tratándose de individuo normales, debido a los diferentes modos de apreciarlos, han dado motivo a que se desconfíe de su verosimilitud. (p.341)

El Código de Procedimiento Civil Venezolano, mantiene el cumplimiento de formalidades en el desarrollo de la prueba testimonial, la cual debe cumplir con una serie de formalidades para su fiel cumplimiento y validez del mismo. Es así pues que Borjas, (1.984), expresa que la  “Ley patria asume el sistema tradicional, en efecto, previamente a la declaración del testigo el Juez deberá proceder a su juramentación sin que exista formula sacramental para ello”. (p. 214).

Cumplida la formalidad del juramento, el juzgador deberá interrogar al testigo sobre las generales de ley, de acuerdo al artículo 486 del Código de Procedimiento Civil, siendo estas: nombre y apellido, estado, profesión y domicilio, con lo cual quedará el mismo identificado, finalmente la mencionada disposición impone al Juez la obligación con fundamento al principio de la inmediación de la prueba interrogarlo sobre la existencia de algún impedimento para declarar, leyéndole los correspondientes artículos referidos a las inhabilidades de testigos.

Son realmente diversas las opiniones de los estudiosos del Derecho sobre esta sentencia de la Sala Constitucional, resultando para algunos una reforma del Código Civil y para otros  que la sentencia es muy acertada por cuanto abre una brecha en aquellos casos en que existe la separación hecho entre los cónyuges y el otro lo niega, pudiendo el interesado probar los hechos alegados en su solicitud y lograr por esta vía el divorcio sin entrabar demanda contenciosa que puede durar años.

Sobre esta sentencia que califica el carácter potencialmente contencioso del procedimiento de divorcio establecido en el artículo 185-A CCV, el doctrinario Brewer. (2014),  critica los argumentos de la citada sentencia en base a que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha usurpado funciones que son propias y exclusivamente de la AN y a tal efecto expone  lo siguiente:

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de nuevo, en una forma completamente ilegítima e inconstitucional, ha usurpado las funciones normativas de la Asamblea Nacional, que tiene el monopolio de la derogación y reforma de las leyes exclusivamente mediante otras leyes (art. 218); y ha procedido a “reformar” el Código Civil en materia del régimen procesal de posprocedimientos de divorcio, mediante una sentencia No. 446 de 15 de mayo de 2014. En dicha sentencia, dictada con ocasión de la revisión constitucional de una sentencia No. AVC.000752 del 9 de diciembre de 2013 dictada por la Sala de Casación Civil del mismo Tribunal Supremo, la Sala Constitucional al fijar “con carácter vinculante la interpretación constitucional del artículo 185-A del Código Civil,” no hizo otra cosa, en realidad que reformar pura y simplemente la última frase del artículo “interpretado,” disponiendo que en lugar de su redacción actual conforme aparece en Gaceta Oficial, que dispone en el procedimiento no contencioso de divorcio conocido como el régimen del “divorcio express” (p. 1).

El autor lo que expresa es que la Sala Constitucional, no  interpretó el citado artículo conforme al texto fundamental, sino que inconstitucionalmente efectuó una reforma del Código Civil, pues a su criterio sostiene que el artículo 185-A CCV, es muy claro es decir no había vacío legislativo alguno, e indica además que para cambiar ese régimen es necesario que el legislador reforme la Ley.

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1.- Planteamiento.

Esta exégesis persigue como propósito, exponer y defender un enfoque desde una óptica contraria a la diuturna interpretación proferida por la Sala Constitucional venezolana referente a la aplicación retroactiva de los cambios de criterio o de doctrina jurisprudencial, apoyada en calificadas opiniones doctrinarias y destacados pronunciamientos de tribunales foráneos, así como, con el señalamiento de las contradicciones e imprecisiones de la interpretación que el órgano jurisdiccional patrio antes mencionado ha proferido a tal respecto, acogida indeliberadamente por las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y asumida con la plena convicción de la potestad que tiene el juzgador de resolver conforme a una interpretación jurisprudencial dictada con posterioridad a la realización de las actuaciones o circunstancias fácticas que dieron origen a un determinado proceso y con base en este presupuesto, eliminar así la posibilidad de que en tales situaciones se declare por esta razón la infracción del principio desarrollado por la precitada Sala como de «confianza legítima» o de «expectativa plausible» y el de la garantía conocida como seguridad jurídica.[1]

2.- Jurisprudencia. Criterio Jurisprudencial.

Miguel de Jesús Alvarado Esquivel después de citar el apotegma atribuido a Blasco Gascó, según el cual, «la jurisprudencia no es fuente del derecho, no es centro de producción de normas jurídicas, sino de criterios interpretativos y aplicativos de las mismas», hace algunas consideraciones sobre la existencia de un largo debate doctrinal relativo a su naturaleza jurídica, si es o no una fuente formal o material del derecho y, por tanto, si es o no una norma equiparable a la ley, para seguidamente señalar que para la doctrina moderna la jurisprudencia no crea ni constituye una norma jurídica nueva, sino sólo es la interpretación de ésta, es decir, fija el sentido y alcance de la norma preexistente.[2]

Jaime de la Peña sostiene que dentro de la función jurisdiccional, el juez se encuentra obligado en primer lugar a aplicar la ley, por consiguiente, le corresponde interpretarla y adaptarla a las situaciones que se le planteen. En este sentido, argumenta que la jurisprudencia va encaminada a cumplir con la garantía de seguridad jurídica, cubriendo la necesidad y conveniencia de establecer un mínimo de uniformidad, que permita tanto a particulares como a las autoridades conocer los criterios interpretativos que deben ser aplicados al momento de resolver una controversia, convirtiéndose dentro de la ciencia del derecho, en fuente de nuevas reglas que cubren las lagunas o antinomias existentes en la ley, que precisa el alcance de una norma jurídica y se erige como guía en su interpretación, realizando una función integradora que moldea la conducta y el criterio de los órganos jurisdiccionales en el dictado de sus resoluciones, buscando con ello una mayor certidumbre jurídica.

Por su parte, Xiol Ríos citando a Nabal Recio afirma que la jurisprudencia no es una creación del Tribunal Supremo, sino que es una reelaboración que éste hace con materiales de muy diferente procedencia, con los estudios doctrinales, con sus propias resoluciones y las de los tribunales de instancia, con las alegaciones de profesionales y litigantes, indagando en las estructuras lógicas subyacentes en el ordenamiento, en los sistemas de valores que conviven en conflicto dentro de la sociedad, precisando que representa la aportación de los jueces al proceso continuo de transformación del derecho.[3]

La Sala Constitucional venezolana ha establecido qué debe entenderse por criterio jurisprudencial y ha precisado en cuáles casos se está en presencia de un cambio de criterio. Así, ha dejado indicado que, según el Diccionario Esencial de la Lengua Española Editorial Larousse, S.A. 1999, criterio es un «principio o norma de discernimiento o decisión», una «opinión, parecer», mientras que jurisprudencia es el «conjunto de sentencias de los Tribunales», «norma de juicio que suple omisiones de la ley y que se funda en las prácticas seguidas en los casos análogos», afirmando que de la conjunción de estas definiciones se desprende que se está en presencia de un criterio jurisprudencial cuando existen dos o más sentencias con idéntica o análoga ratio decidendi, entendiendo por tal la regla sin la cual la causa se hubiera resuelto de un modo distinto o aquella proposición jurídica que el órgano jurisdiccional estima como determinante en la elaboración del fallo.[4]

Ha impuesto también esa Sala que la reiteración y la uniformidad constituyen exigencias cardinales para la determinación de la existencia de un criterio jurisprudencial; no obstante, reconoce que las mismas no son absolutas ya que, algunas veces, la jurisprudencia es vacilante y no se consolida, mientras que, en algunos supuestos excepcionales podría ser suficiente una sola sentencia como por ejemplo, cuando se produce un cambio de criterio mediante un razonamiento expreso y categórico, o cuando se dilucida por vez primera un asunto o cuando la falta de frecuencia de casos análogos no permitan su reiteración.

Igualmente asevera,[5] que los cambios de criterios jurisprudenciales se producen cuando el tribunal altera o modifica explícita o implícitamente la doctrina que había asentado con anterioridad; sin embargo, admite que no todo abandono de un criterio anterior supone indefectiblemente un cambio de criterio jurisprudencial, ya que puede que el mismo sea aparente, fenómeno éste que ‹tiene su origen en la inercia de entresacar frases generales de las sentencias sin preocuparse del caso debatido o de limitarse al fallo sin conocer las verdaderas circunstancias del caso› o ‹cuando se invocan sentencias anteriores como contrarias a la actual y las citas extraídas son obiter o bien, la invocación es errónea porque la sentencia invocada o no tiene que ver con la cuestión debatida o dice lo mismo que la sentencia actual›.[6]

Begoña Vidal Fernández[7] citando para ello a Andrés de la Oliva Santos afirma que no es la jurisprudencia sino la doctrina jurisprudencial la que puede ser fuente de derecho procesal; que la jurisprudencia, entendida como creación jurídica de los órganos jurisdiccionales (esto es, el resultado de aplicar el derecho al caso concreto), no puede considerarse como fuente del derecho objetivo, porque es siempre irrepetible: cada sentencia es diferente por serlo el caso concreto que resuelve y el juicio sobre el mismo. Puntualiza que fuente del derecho no son esas creaciones jurídicas (sentencias, resoluciones judiciales que ponen fin al proceso) sino el proceso intelectual realizado a partir de esas decisiones singulares e irrepetibles, que elimina circunstancias y datos históricos dando como resultado un estereotipo de problema y de resolución, confesando que esto es lo que finalmente se ha admitido como doctrina jurisprudencial, es decir, normas objetivadas a partir de la abstracción realizada de sentencias concretas.

Precisa que el ordenamiento jurídico español no le confiere a la jurisprudencia la fuerza propia del mandato jurídico obligatorio, por cuanto la libertad de interpretación de los jueces y tribunales está por encima de la vinculatoriedad de esta doctrina. No obstante, acepta que ello no es óbice para admitir la existencia de criterios interpretativos y de aplicación del derecho objetivo, extraíbles de las sentencias dictadas por los más altos tribunales, reconociendo que basado en su auctoritas existe pues, una cierta eficacia o valor jurídico de la doctrina jurisprudencial al aplicar las verdaderas fuentes del derecho objetivo (la ley y los principios generales), aseverando que esta eficacia indirecta, por vía de ejemplarismo, se concreta normalmente en un determinado resultado hermenéutico (incluyendo la utilización de la analogía), o en una directriz para interpretar una ley, conforme a los principios generales, o en una rectificación de normas positivas o solución de una laguna legal, siempre a partir de los principios generales del derecho para finalmente concluir que aun sin ser la doctrina jurisprudencial una verdadera fuente de derecho procesal tiene un cierto peso específico en su aplicación.

3.- Principio de Expectativa Plausible o Confianza Legítima.

Este precepto ha sido tutelado y entendido por nuestra Sala Constitucional[8] «como un atributo o expresión del principio procesal de seguridad jurídica que informa todo proceso».[9] Ésta deja indicado que dicho principio debe ser entendido como la expectativa racional de una determinada decisión la cual se ha mantenido en el tiempo, advirtiendo que el Poder Judicial no se convierte en un ente anárquico y carente de toda racionalidad (moral, ética, política, social), sino que éste debe atender al establecimiento de sus propios límites y que el cambio jurisprudencial, debe ser uno de ellos, siguiendo el principio de continuidad jurisprudencial críticamente evaluada.[10] Sin embargo, acota que con dicho principio no se trata de sacralizar el respeto a la jurisprudencia y a sus criterios de modo que resulte imposible su cambio o modificación, ya que ello transmutaría inmediatamente en una «fosilización» de las interpretaciones judiciales, en virtud que la continua adaptación de las normas jurídicas, como forma de heterocomposición del derecho, postula una fórmula saludable de adecuación del mismo a las realidades sociales, sin que éstas desnaturalicen su contenido.

Propugna esta concepción que un cambio jurisprudencial, debe hacerse además de con la necesaria prudencia y equilibrio, siempre de manera explícita y razonada para no generar incertidumbre e inseguridad jurídica respecto del sentido y alcance de la interpretación que al tribunal compete. Así, la seguridad jurídica ante los órganos jurisdiccionales, debe ser entendida como el grado de certeza o conocimiento de la legalidad que acarrea a su vez un grado de previsibilidad o conocimiento de la decisión judicial, en virtud que el justiciable se encuentra impedido de gozar del conocimiento de fondo de la decisión que se trate, lo cual pudo haber sido plausible de protección y aseguramiento conforme a la jurisprudencia dictada.[11]

Según ello, este principio «tiende a que los particulares conozcan de antemano que (sic) conducta puede suponer la modificación de su estatus jurídico» y es precisamente en este contexto cuando deja establecido que el simple cambio de una línea jurisprudencial debe atender a razones de mérito que justifiquen el vuelco legal, mediante la elaboración de las justificaciones que incidieron en dicha variación, impacto que pudiera tener dicha decisión dentro del orden social, además de con la necesaria prudencia y equilibrio, aludiendo también a la peligrosidad de los cambios u oscilaciones bruscos de orientación o sentencias «overruling».[12]

Se ha dejado establecido que, existe vulneración al principio de confianza legítima o expectativa plausible y, por ende, al de seguridad jurídica, cuando un operario de justicia aplica al caso bajo su examen un criterio jurisprudencial distinto al que existía para la oportunidad cuando se produjo la situación jurídica o fáctica que decide o cuando regula la relación jurídica nacida con anterioridad, en una clara y evidente aplicación retroactiva del mismo, o cuando aplica de forma arbitraria o sin ninguna justificación válida el criterio vigente al caso bajo análisis,[13] así como cuando se alteran las reglas del procedimiento con respecto a una etapa del juicio que ya ha culminado para el momento en que se impuso la modificación mediante la aplicación de un criterio jurisprudencial que fue dictado con posterioridad, vale decir, aplica un cambio de criterio a una etapa procesal ya superada o cuando se sanciona a las partes por el incumplimiento de una carga procesal que no existía para la oportunidad en la cual les correspondió realizarla.

En torno a este último supuesto, es conveniente citar parcialmente como precedente paradigmático, el contenido argumental expuesto por la Sala Constitucional cuando resumió con una suerte de atavismo, lo que a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima se refiere, catalogándolos como axiomas fundamentales del Estado Social de Derecho y de Justicia, destacando su reiteración y señalando, en cuanto al primero de ellos respecta y en lo que a este examen interesa, que lo que éste persigue es la existencia de confianza por parte de la población del país en el ordenamiento jurídico y en su aplicación, porque la interpretación de la ley se haga en forma estable y reiterativa, creando en las personas confianza legítima de cuál es la interpretación de las normas jurídicas a la cual se acogerán.[14]

Begoña Vidal Fernández[15] al referirse a las fuentes del derecho procesal señala que éste es un derecho técnico, de juristas, no un «derecho popular» por lo que la costumbre no puede, por tanto, ser fuente de esta rama del derecho, pues el proceso no puede ser regulado por decisión de sus protagonistas ni actuales ni futuros, ni de forma directa y expresa (mediante pactos o convenciones) ni de forma indirecta o tácita (costumbre en sentido estricto), reconociendo sin embargo que, ciertamente existen unos hábitos o usos procesales (los llamados usos forenses), pero afirmando con contundencia que, lo que no existe de ninguna manera es una conciencia de que tales conductas repetidas adquieran carácter normativo exigiendo que las posteriores se acomoden a la habitual, admitiendo que con frecuencia resulta difícil deslindar los «usos forenses» de las corruptelas procesales que nacen por la reincidencia de abusos y como consecuencia de la picaresca forense.[16]

 4.- ¿Efecto Retroactivo de los Cambios Jurisprudenciales?

La Sala Constitucional ha consolidado la doctrina de que ésta tiene potestad para revisar los cambios de criterio jurisprudencial de las demás Salas del Tribunal Supremo, entre otros casos, cuando se le dé eficacia retroactiva, es decir, a situaciones jurídicas o fácticas que surgieron con anterioridad pero cuyo litigio se resuelve con base en dicha mutación interpretativa, máxime si se incorpora algún obstáculo o requisito procesal o sustantivo que no se exigía para el momento en que se produjo la relación jurídico material o que el mismo entrañe una limitación, desmejora o restricción significativa de un derecho o facultad o que comporte una evidente situación de injusticia, considerando también que se da eficacia retroactiva a un cambio de criterio jurisprudencial cuando se aplica para la resolución del caso que lo originó, lo cual -según entiende- vulnera los principios jurídicos fundamentales de seguridad jurídica y confianza legítima, así como el derecho constitucional a la igualdad a quien tenía la expectativa plausible de que su asunto se decidiera de acuerdo con la jurisprudencia que imperaba, para ese entonces, en casos análogos.

Es conveniente advertir que la concepción del principio de seguridad jurídica, tal y como lo define la más elevada jurisprudencia patria, no se encuentra establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, expresamente no lo define y es solo en su artículo 299, al tratar lo relativo al sistema económico, cuando hace mención del mismo, es decir, que la génesis de la seguridad jurídica en la Carta Magna aparece expresamente ligada es al fortalecimiento de la economía del país, no en el ámbito jurídico procesal, no obstante ello, la Sala Constitucional en su profusa doctrina, asumiendo otras fuentes jurídicas, lo sobredimensiona afirmando que la seguridad jurídica obedece a un criterio más amplio al expresamente indicado en la precitada norma, considerando que, al derivarse del propio texto fundamental se convierte en un principio que detenta rango constitucional.[17]

Esta misma Sala ha dejado indicado que, la inobservancia a la doctrina jurisprudencial reiterada, sin que ésta haya advertido un cambio, pone al descubierto la violación del derecho a la igualdad, el cual debe ser garantizado por los jueces en todo el iter procesal, señalando que para verificar la existencia del trato desigual en el ámbito jurisdiccional, debe hacerse una comparación entre dos o más decisiones, que resuelvan casos análogos y si resulta que una de ellas es de distinto juzgamiento, sin que se indique, en forma expresa, un cambio de criterio, ello permite concluir que se encuentra en entredicho el derecho de igualdad de aquellos sujetos involucrados en el caso resuelto por la decisión que es diferente a las demás. Se trata, pues, de una divergencia interpretativa en una decisión cuyo sentido diferente de otras anteriores se debe a que se han hecho menciones jurídicas distintas a las que siempre se han tomado en cuenta.[18]

Invocando algunos precedentes[19] deja sentado la anterior referencia, la obligación de garantizar la confianza legítima y la seguridad jurídica de los justiciables y con respecto a los criterios jurisprudenciales, sus cambios y la relación que existe entre éstos y los principios antes mencionados en el ámbito jurisdiccional ratifica[20] que es claro que en nuestro ordenamiento jurídico, con excepción de la doctrina de interpretación constitucional establecida por la Sala homónima, la jurisprudencia no es fuente directa del derecho.[21]

Sin embargo, hace una revelación de superlativa importancia que plantea un escenario  enfrentado con su propia doctrina y con el principio de relatividad de los fallos,[22]  cuando se refiere a que la motivación de las decisiones proferidas por las Salas de Casación que trasciendan los límites particulares del caso sub iúdice, para ser generalizada mediante su aplicación uniforme y constante a casos similares, tiene una importancia relevante para las partes en litigio dada la función de corrección de la actividad jurisdiccional de los tribunales de instancia que ejercen estos máximos órganos de administración de justicia, cuando desacaten o difieran de su doctrina, la cual, de acuerdo con el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil deben procurar acoger para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia.

Mención especial debe hacerse de la declaratoria de nulidad del artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo hecha por la Sala Constitucional[23] y sobre todo a la motivación con la cual fundamentó tal pronunciamiento.[24] La norma abolida disponía que los jueces de instancia debían acoger la doctrina de casación establecida en casos análogos, para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia. Dentro de este contexto, acotó que en sentencia N° 1380 del 29/10/2009, se estableció con carácter vinculante que la precitada norma es contraria a lo dispuesto en el artículo 335 de la Carta Magna[25] al pretender obligar o vincular a los jueces de instancia a que sigan la doctrina de casación, siendo que las únicas decisiones que tienen tal carácter vinculante son las dictadas por esa Sala en interpretación de las normas y principios contenidos en la Constitución y en resguardo de la seguridad jurídica y del principio de confianza legítima.

Afirma la Sala Constitucional que, conforme a la norma anterior, la máxima aspiración del constituyente al trazar el Estado de Derecho y de Justicia fue la uniformidad de las decisiones dictadas por los Tribunales de la República y el Tribunal Supremo de Justicia, con el propósito de generar confianza a los justiciables en una correcta administración de justicia y que de allí, subyace el deber jurisdiccional de interpretar lo interpretado, que no es más que el acatamiento al precedente jurisprudencial en los casos análogos, en la medida que sea posible ajustarlo a la situación en concreto, con un objetivo que apunta hacia tres aspectos fundamentales: confianza legítima de los justiciables, seguridad jurídica y la necesidad de garantizar la uniformidad en los fallos, a pesar de la tensión que pueda generarse entre la estabilidad de las decisiones y la progresividad de la interpretación.

Estimó esa Sala que el Legislador al dictar la disposición del artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, fue más allá del diseño del Estado de Derecho y de Justicia implantado en nuestra Carta Magna, al imponer la obligación a los jueces de la jurisdicción laboral de interpretar disposiciones normativas de carácter legal, en detrimento del principio de autonomía e independencia del juez para adoptar la decisión más acertada en un caso concreto, atendiendo las circunstancias que rodean al mismo, además de los principios de legalidad, equidad y justicia, puesto que el juez solo está vinculado al ordenamiento jurídico y a la interpretación que de forma autónoma realice de ese ordenamiento (primer párrafo del artículo 253 constitucional) aunque ello no obsta para que los jueces de instancia acojan la doctrina de casación establecida en casos análogos, atendiendo la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia.

Paradójicamente la Sala Constitucional argumenta que, la doctrina de casación, sin ser fuente formal del derecho, se constituye en factor fundamental para resolver la litis en virtud de que sienta principios susceptibles de generalización, cuya desaplicación puede acarrear que la decisión proferida en contrario sea casada y, en los casos en que dicha doctrina establezca algún tipo de regulación del proceso judicial, sus efectos se asimilan a los producidos por verdaderas normas generales. Agregando que, de tal forma, en la actividad jurisdiccional el principio de expectativa plausible, en cuanto a la aplicación de los precedentes en la conformación de reglas del proceso, obliga a la interdicción de la aplicación retroactiva de los virajes de la jurisprudencia.

Con esta argumentación llega a la conclusión de que, el nuevo criterio no debe ser aplicado a situaciones que se originaron o que produjeron sus efectos en el pasado, sino solo aquellas que se originen tras su establecimiento, con la finalidad de preservar la seguridad jurídica y evitar una grave alteración del conjunto de situaciones, derechos y expectativas nacidas del régimen en vigor para el momento en que se produjeron los hechos.

Alvarado Esquivel al referirse al efecto retroactivo y a la afectación a la seguridad jurídica del gobernado que implica un cambio de criterio jurisprudencial, se plantea dos interesantes interrogantes: ¿cuándo estamos en presencia de la retroactividad de la jurisprudencia? y ¿cuándo ese efecto retroactivo viola la seguridad jurídica de éste? Ofreciendo como respuesta que es cuando el justiciable actúa inicialmente con base en una jurisprudencia anterior que, tiempo después, resulta modificada por una nueva orientación que tiene efectos retroactivos, es decir, cuando se le aplica posteriormente por el tribunal al resolver en definitiva la controversia.[26]

En términos más precisos, la eficacia retroactiva de la jurisprudencia sólo puede referirse a los casos en los que el justiciable actúa con base en un criterio que, posteriormente, resulta modificado por una nueva orientación que tiene efectos pretéritos, es decir, que afecta situaciones jurídicas o estados procesales realizados en el pasado, precisamente, con base u obligado por la jurisprudencia objeto de esa modificación.

Por otra parte, aclara el Máximo Tribunal patrio -denotando cierta preocupación- que no se trata de que los criterios jurisprudenciales no sean revisados y sincronizados con las exigencias propias del desarrollo y cambio social, sino que esa revisión no sea aplicada de manera indiscriminada, ni con efectos retroactivos, vale decir, que los requerimientos que nazcan del nuevo criterio, sean exigidos para los casos futuros y que se respeten en consecuencia, las circunstancias fácticas e incluso de derecho, que existían para el momento en el cual se haya presentado el debate que se decida en el presente.[27]

Ubicados en el adecuado contexto hermenéutico se concluye que el patrón de tal razonamiento induce a comprender que los principios susceptibles de generalización a que se refiere esta doctrina son aquellos que establecen «algún tipo de regulación del proceso judicial» a los que concede en tales casos «efectos que se asimilan a los producidos por verdaderas normas generales» estableciendo entonces muy diáfana y específicamente que son éstos los que están estrechamente vinculados a los principios de confianza legítima o expectativa plausible, para posteriormente rematar o aniquilar cualquier resto de duda o de confusión al dejar  establecido que, la prohibición de aplicación retroactiva de los virajes de la jurisprudencia, el principio de expectativa plausible está referido es a la aplicación de los precedentes en «la conformación de las reglas del proceso» por lo que la extensión, que sin discriminación o distinción alguna a este respecto ha hecho la doctrina de la Sala Constitucional, es a todas luces excesiva en su pretendido alcance, carente de sustento constitucional o legal, como ya se dejó indicado anteriormente y sostenida con una fundamentación jurisprudencial que no se corresponde con la letra de los postulados dogmáticos de su teoría.

Con relación a este punto en específico, vale referir la situación presentada al momento de pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso de casación contra sentencias dictadas por los tribunales de reenvío, para lo cual se venía tomando en consideración, la cuantía vigente para el momento en que había sido emitido el fallo definitivo objeto del primer recurso, es  decir, que en  las decisiones de reenvío quedaba excluida la revisión del requisito de la cuantía para su admisibilidad, entendiéndose como un derecho adquirido por la parte y en consecuencia, ésta era examinada sólo en la primera oportunidad en que éste se interpusiera, por lo que de presentarse la casación múltiple contra las decisiones de reenvío, éstas quedarían excluidas de tal examen.[28]

En el caso de marras, la Sala de Casación Civil negó la admisión de un recurso en un caso que previamente había sido examinado por la interposición de otro anterior, lo cual bajo las circunstancias antes expuestas, fue considerado nugatorio de la garantía de ser juzgado por un juez natural, conllevando a declarar la violación del derecho a un debido proceso y a que dicha Sala no examinara los argumentos de la recurrente, en contra de la sentencia de reenvío, en detrimento directo del derecho a la defensa y de la tutela judicial efectiva.

La Sala Constitucional fustigó con severidad que, la Sala de Casación Civil no solo cambió la posición que en este sentido venía asumiendo, sino que aplicó tal viraje jurisprudencial al mismo caso de especie, en claro perjuicio de la expectativa plausible o confianza legítima y al derecho a la igualdad del recurrente, con la consecuente vulneración al principio de seguridad jurídica, precisando además que, el citado cambio de doctrina solo podía ser aplicado con efectos ex nunc, es decir, hacia el futuro, desde la publicación de la sentencia que lo estableció y para los casos que se hubiesen planteado con posterioridad al mismo, entendiendo que los expedientes iniciados con anterioridad a la nueva doctrina se encuentran vinculados a la expectativa legítima, por lo tanto deben ser resueltos conforme a la doctrina vigente al momento de su interposición, salvo que el cambio de criterio beneficie al recurrente y en consecuencia, no afecte negativamente su situación jurídica.

Destacó igualmente esta tesis, la innegable posibilidad que tienen los órganos jurisdiccionales de reexaminar y ajustar sus criterios jurisprudenciales a nuevas interpretaciones, pues tal circunstancia es consustancial a la dialéctica jurisdiccional y al principio de progresividad, condicionando dicha posibilidad a que deba ser desarrollada en el marco de los principios de la seguridad jurídica y la confianza legítima de los justiciables y que,  por ende, solo debe aplicarse hacia el futuro, a menos, como ya se indicó, que no afecte la esfera jurídica subjetiva de éstos.

Expuesto lo anterior cabe mencionar, como referencia de derecho comparado de la posibilidad de aplicar retroactivamente los cambios de criterios jurisprudenciales, las disquisiciones hechas por Pedro Corvinos Baseca con ocasión del auto dictado en fecha 10 de febrero de 2011 por el Tribunal Supremo español a través del cual se consagró un nuevo requisito a cumplir en los escritos de preparación del recurso de casación, cual es el de la identificación de las infracciones normativas y jurisprudenciales para su posterior desarrollo en el escrito de interposición [29] y como consecuencia de esta modificación jurisprudencial, la inadmisión de todos los recursos de casación que incumplían este nuevo requerimiento, incluidos los interpuestos con anterioridad al cambio de criterio jurisprudencial introducido por el citado auto. Es de destacar que en las sentencias desestimatorias de los recursos de amparo que se intentaron en contra de tal interpretación, consagraron que las exigencias de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima de los recurrentes no generan el derecho a una determinada jurisprudencia y que la jurisprudencia no es una fuente del derecho a la que sean trasladables los principios aplicables a las disposiciones normativas, entre otros, el principio de irretroactividad, empleando como argumento contundente para tal rechazo, el que la sentencia que introduce un cambio jurisprudencial «hace decir a la norma lo que la norma desde un principio decía, sin que pueda entenderse que la jurisprudencia contradictoria anterior haya alterado esa norma, o pueda imponerse como derecho consuetudinario frente a lo que la norma correctamente entendida dice.»

Conforme el criterio jurisprudencial español, el principio de la irretroactividad se asienta en «los deseos de certeza y seguridad jurídica y el respeto de los derechos adquiridos y a las situaciones jurídicas beneficiosas»[30] y «la prohibición de la retroactividad sólo es aplicable a los derechos consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio del sujeto, y no a los pendientes, futuros y condicionados o a las expectativas».[31]

Francisco de P. Blasco Gascó,[32] tras señalar los argumentos existentes en la doctrina anglosajona a favor del carácter meramente prospectivo o, por el contrario retroactivo, de los cambios jurisprudenciales, afirma que en España el juez debe resolver de acuerdo con la nueva doctrina jurisprudencial, señalando el cambio de doctrina que se produce, precisamente, con dicha resolución, que se aplica al caso en litigio con eficacia inmediata. Este catedrático valenciano concluye que la eficacia temporal retroactiva de los cambios de criterio jurisprudencial debe ser al menos templada en algunos supuestos, entre los cuales, menciona cuando el cambio de criterio introduzca un obstáculo o un requisito procesal o sustantivo no exigido por la doctrina jurisprudencial en el momento de presentar la demanda o de producirse la situación (relación) jurídico material o cuando  el cambio de criterio se refiera a relaciones jurídicas duraderas o de trato sucesivo, admitiendo como coto que la nueva doctrina jurisprudencial no se puede extender a las prestaciones y situaciones que nazcan después del cambio de criterio cuando éste suponga una situación objetivamente menos beneficiosa para el sujeto en el sentido de limitar o restringir un derecho o facultad que, de acuerdo con el criterio anterior, había sido declarado válido y que el nuevo criterio, sin mediar modificación legislativa, declara nulo.

Según Joaquín Zejalbo Martín los tribunales españoles sólo en casos excepcionales han excluido la eficacia retroactiva de los cambios jurisprudenciales, por ello consideran que si se desea que dicho efecto retroactivo no se produzca o quede limitado en determinados supuestos, es preciso una intervención del Legislador.[33]

No obstante, el Pleno del Tribunal Constitucional hispano viene entendiendo que los cambios jurisprudenciales han de ser conscientes y justificados, con abstracción y vocación de generalidad suficiente como para impedir su calificación como irreflexivo, arbitrario, ocasional e inesperado, de modo que, cumpliéndose esos requisitos, no podría estimarse vulnerado el principio de igualdad en su vertiente de aplicación judicial de la ley, aclarando que en definitiva, lo que prohíbe el principio de igualdad en aplicación de la ley es el cambio inconsciente o caprichoso, lo que equivale a sostener que el cambio es legítimo, cuando es razonado, razonable y con vocación de futuro, esto es, destinado a ser mantenido con cierta continuidad con fundamento en razones jurídicas objetivas, que excluyan todo significado de resolución ad causam o ad personam.

Concluye que de este modo, los cambios de criterios jurisprudenciales no erosionan los principios constitucionales de igualdad ni de seguridad jurídica y que, en consecuencia, se habrá de aplicar el nuevo criterio jurisprudencial a todo supuesto o situación jurídica que se tenga ante sí para resolver, con independencia del momento en que se interpuso el recurso. Es lo que el Tribunal Constitucional ha entendido como el ‹mínimo efecto retroactivo›, considerando que, en caso contrario, quedaría petrificada la nueva interpretación jurisprudencial a aquellos escritos de interposición de recursos que fueran presentados debidamente ante los Tribunales de Justicia a partir del momento del ‹anuncio› del cambio de criterio, ‹anuncio› a que no están obligados los órganos jurisdiccionales, tal y como tiene asentada la doctrina constitucional referida. De esta forma sostiene que, hay que tener en cuenta que una resolución judicial que incorpora un cambio de criterio jurisprudencial y cuya eficacia fuese meramente prospectiva sería un mero obiter dictum, amén de que se frustraría la finalidad del proceso porque la resolución no afectaría a las partes, aceptando como única frontera temporal a que se limitan los cambios de criterio jurisprudenciales, de conformidad con esta doctrina, es a las situaciones jurídicas que gozan de la protección de la cosa juzgada.

Cabe resaltar en este mismo sentido que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sentencia del 26 de mayo de 2011, asunto Legrand c/ France, declaró que la aplicación retroactiva de un cambio de jurisprudencia no es contraria de por sí a un proceso justo y en decisión posterior del 30 de agosto de 2011, asunto Bocumaraf c. France, exigió la obligación de motivar los cambios jurisprudenciales.[34]

A este mismo respecto, cabe indicar que en México si el Pleno o las Salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación modifican una jurisprudencia, los asuntos que aún no han sido fallados por el órgano jurisdiccional competente, deben ser ajustados al nuevo criterio jurisprudencial, independientemente de que en la época en que surgió la problemática a resolver y de que, en la fecha en que se valora un hecho hubiera estado vigente otro criterio que ha sido superado.[35]

De este modo, la Suprema Corte de Justicia de la Nación y los Tribunales Colegiados de Circuito del país azteca, han estimado que al sentar jurisprudencia, no sólo interpretan la ley y estudian los aspectos que el Legislador no precisó, sino que integran a la norma los alcances que, sin estar contemplados claramente en ella, se producen en una determinada situación; sin embargo, esta «conformación o integración judicial» no constituye una norma jurídica de carácter general, aunque en ocasiones llene las lagunas de ésta, fundándose para ello, no en el arbitrio del juez, sino en el espíritu de otras disposiciones legales, que estructuran (como unidad) situaciones jurídicas, creando en casos excepcionales normas jurídicas individualizadas, de acuerdo a los principios generales del derecho. Siendo así y tomando en consideración que la jurisprudencia es la interpretación que los referidos tribunales hacen de la ley y que aquélla no constituye una norma jurídica nueva equiparable a la ley, ya que no cumple con las características de generalidad, obligatoriedad y abstracción, es inconcuso que al aplicarse, no viola el principio de irretroactividad. (más…)

Reverbera por doquier  las normas del derecho que insuflan protección a nuestros derechos individuales, como lo son nuestro  derecho al trabajo,  a la libre circulación y, la última llama, la más alta, el derecho a la vida; derechos que se ven amenazados por  la presencia de “huecos” –que no lagunas jurídicas- en las vías de circulación nacional.  La Convención Americana Sobre Derechos Humanos (Pacto de San José)  establece en su artículo 4 la protección del derecho a la vida, de la forma siguiente: “1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente…”.

Otro aspecto íntimamente relacionado con el derecho a la vida es el derecho a la integridad personal. En tal sentido el Pacto de San José establece en el artículo 5 lo siguiente: “1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral…”  La protección de la familia es otro  tema  interesante consagrado en el Pacto de San José, específicamente en el artículo 17: “1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado…” Por último, tenemos el derecho a la libre circulación contemplado en el artículo 22, el cual entre otras cosas reza: Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tiene derecho a circular por el mismo…”  Venezuela es Estado signatario de dicha Convención. Ahora bien, ¿cuál es el busilis del asunto? Que, como ya lo indiqué al inicio, esa gama de derechos se ve amenazada a diario por la grave existencia de innumerables huecos! si, huecos…! cráteres, troneras que nos encontramos en todo lo ancho y largo de nuestras carreteras, autopistas urbanas y extraurbanas, sin que ninguna autoridad del estado, ente privado u organización no gubernamental (ONG), muestren la más mínima preocupación por la existencia brutal y exagerada de aquellos. Será que no se pueden si quiera imaginar que: si caemos completa o parcialmente en un agujero de esos, o al tratar de esquivar tal monstruosidad, puede producirnos  -a nosotros o alguno de nuestros parientes acompañantes en el vehículo- la muerte (protección a la vida), una lesión leve, grave, menos grave o gravísima (derecho a nuestra integridad física), afectándose en consecuencia nuestro derecho a acudir a los sitios de trabajo (derecho al trabajo) y  aquejando a nuestro grupo familiar (protección a la familia). Es sin lugar a dudas una situación dantesca, aniquiladora, que nos limita definitivamente el libre tránsito (derecho a la libre circulación).  Innumerables son los accidentes de tránsito ya ocurridos por ese motivo.

La desidia, el desinterés y la indolencia ante el tema es fruto del interregno, del vacío existente entre los organismos públicos entre sí y del paréntesis que separa a éstos de la empresa privada y de las mismas ONG.  Todos carecen simplemente de moral, que es siempre, por esencia, sentimiento de sumisión a algo, conciencia de servicio y obligación (José Ortega y Gasset: La Rebelión de Las Masas).

En conclusión, la permanencia de huecos, cráteres, desniveles y hundimientos en las vías de circulación vehicular, atentan contra nuestros derechos humanos. No les hagamos tan fácil la faena a los responsables. Los artículos 19, 23, 26, 29, 30 y 31 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, son algunas de las normas que nos pueden ayudar a dar al traste con esa dura realidad.

Abogado.                                                                                                José Ricardo Aponte.

 

El Presidente Maduro mediante Decreto 2.367 del 7 de julio de 2016 designo al General en Jefe Wladimir Padrino López, Ministro del Poder Popular para la Defensa y Comandante Estratégico Operacional (CEO), para la Jefatura del Órgano Superior del Comando para el Abastecimiento Soberano y a cargo de la Gran Misión de Abastecimiento Soberano y Seguro, con lo que asume el control de la distribución y producción de alimentos y medicinas en todo el territorio nacional, lo que violenta nuevamente el orden constitucional y legal, pues esta materia corresponde exclusivamente a las autoridades civiles conforme a la Constitución, la Ley Orgánica de Seguridad Agroalimentaria, la Ley de Precios Justos y la Ley Orgánica de la Administración Pública.

Para esta designación el señalado Decreto se fundamenta en una unión cívico militar, inexistente jurídicamente, y convierte a la seguridad alimentaria y la seguridad ciudadana y la corresponsabilidad del Estado y la sociedad civil respecto de la seguridad de la nación, en materia de defensa militar, contrariando expresamente los artículos 299, 301, 306, 326, 329 y 332 de la Carta Magna, para lo cual se basa en el inconstitucional Decreto N° 2. 323 de fecha 13 de mayo de 2016, mediante el cual se declara el Estado de Excepción y Emergencia Económica, en Consejo de Ministros, que fue legalmente rechazado por la Asamblea Nacional, conforme las estipulaciones de la Ley Orgánica de Estados de Excepción.

Con este Decreto de designación de la autoridad y de la creación de la Gran Misión de Abastecimiento Soberano, se evidencia un absoluto predominio del estamento militar en la configuración de la Administración Pública, al que se le atribuyen posiciones de jerarquía superior por encima de los órganos administrativos, en contradicción con el principio republicano de la sujeción del poder militar al poder civil, que ha sido consagrado en Venezuela desde 1811. Además se observa la utilización de estructuras militares, como Comando, Jefatura de Órgano Superior, Comandos Regionales, Unidades de Apoyo y de Estrategia, así como del léxico militar para definir los órganos de supervisión y operación de la Gran Misión de Abastecimiento Soberano y Seguro, lo que pone de manifiesto la creciente militarización de la Administración Pública en el organigrama del Estado.

Además de lo anterior, dada la condición de Jefe del Órgano Superior del Comando para el Abastecimiento Soberano del que se inviste al General Wladimir Padrino López, como Ministro del Poder Popular para la Defensa y Comandante Estratégico Operacional (CEO), el gabinete ministerial y las autoridades regionales, le están subordinados. Este sometimiento directo de la Administración Pública a Jefes Militares viola el principio constitucional que consagra a Venezuela como un Estado Democrático, por cuanto la soberanía popular no eligió mediante el sufragio a los miembros de la FAN para que ejercieran las funciones de gobierno, sino que encargo éste de manera intransferible a los órganos del Poder Público Nacional, Estadal y Municipal, por lo que la responsabilidad del Presidente de la República, de los Gobernadores y Alcaldes, ninguno de los cuales puede ser militar activo, no puede ser suplida ni usurpada por funcionarios militares por muy alto rango militar que posean. Por lo tanto, la competencia que la Constitución otorga expresamente al Poder Público Nacional, de establecer las políticas nacionales y dictar la legislación en materia de seguridad alimentaria, conforme al artículo 156 numeral 26 de la Constitución, queda ahora bajo el control del estamento militar.

Esta subordinación de la Administración Pública a la FAN, es mucho más grave si se tiene en cuenta que el Tribunal Supremo de Justicia, por órgano de su Sala Constitucional, desconoció y suprimió el ejercicio directo de la función de control, y la función de control misma, que la Constitución atribuye expresamente en su artículo 222 a la Asamblea Nacional sobre la acciones y omisiones de la FAN, con lo cual la soberanía popular, por órgano de sus representantes en dicha Asamblea, no podrá tomar conocimiento ni recibir cuentas de la actividad que desarrollen los funcionarios militares.

La Carta Magna ha establecido que son las autoridades electas democráticamente las que determinen las condiciones de existencia y las posibilidades de actuación de las FAN. Es la Constitución la que fija el ámbito de actuación de la FAN, y en el artículo 328 se dispone el perfil, características y actuaciones de la FAN. La regla general es el mantenimiento de ellas en sus  sedes militares  y las posibilidades de actuación son: la guerra y la seguridad nacional.

Por ello, no cabe duda que, la militarización de la Administración Pública, constituye una usurpación de funciones civiles, y por otro lado, la ausencia de controles sobre las actuaciones del estamento militar y la sustitución de civiles por fuerzas militares, que actúan sin ningún tipo de controles en el aparato ejecutivo y administrativo del Estado, han propiciado actos de corrupción, concretamente en programas de alimentación, así como de narcotráfico y de violación de derechos humanos, por el abuso del poder militar en el ejercicio de funciones civiles.

Cabe señalar que la Ley de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana establece una división territorial que prácticamente militariza al país, mediante los niveles jerárquicos que se solapan a los de los Estados y Municipios, como las regiones estratégicas de defensa, las zonas operativas de defensa y los distritos de defensa. De esta forma, se desaloja al área civil de su entorno natural de gobierno, sustituyéndolo de manera ilegítima e inconstitucional por autoridades militares; lo que hace verdaderamente inocuo la elección de Gobernadores y Alcaldes.

Esta militarización se observa, una vez más, con la estructura establecida para la Gran Misión de Abastecimiento Soberano y Seguro, bajo Comando Militar, que puede adoptar medidas tan decisivas para el pleno ejercicio de los derechos económicos y sociales como, directrices y regulaciones sobre compras, comercialización y distribución; financiamiento al sector productivo primario y al sector industrial; mecanismos especiales de financiamiento; normas especiales de control y cumplimiento de deberes formales por parte de productores agrícolas, sujetos de la agroindustria y de las industrias vinculadas al sector salud, y a la producción de bienes para el higiene personal y aseo del hogar; simplificación y agilización de trámites administrativos para la procura y nacionalización de productos estratégicos para los sectores antes mencionados. Medidas estas que en gran parte suponen restricciones a garantías constitucionales.

Por todo lo anterior, sostenemos que se ha producido una alteración de la estructura constitucional del Estado y la clara usurpación de funciones que vienen ejerciendo las autoridades militares, basados en un Decreto de Emergencia Económica, manifiestamente inconstitucional y que desatiende las recomendaciones que formulara la Asamblea Nacional y que ilegalmente ha sido nuevamente prorrogado, lo que demuestra que la crisis económica y social persiste y que en nada ha servido ese Decreto de Estado de Excepción y Emergencia Económica para su solución. (más…)