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EL ABUSO DEL DERECHO A SER PADRE POR @cirrottolar

El Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional y con ponencia de la Magistrada Carmen Zulueta de Merchán, el día 14 de agosto de 2017 publicó la sentencia N° 708, ofrece otra gran muestra de innovación jurídica, tal y como ha caracterizado el constante y avanzado criterio de la mencionada ponente.

Se trata de ponerle un freno más a la bien conocida “viveza criolla” que tanto daño nos ha hecho y nos hace cotidianamente. En el texto in fine de la sentencia se realiza una nueva interpretación al contenido del artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras, el cual se relaciona con los artículos 8 y 9 de la Ley Para la Protección de las Familias, la Maternidad y de la Paternidad, que en sumatoria responden al derecho que tienen las madres y los padres de gozar del descanso posterior al alumbramiento o la adopción de un niño, así como al fuero de inamovilidad correspondiente.

Es importante aclarar en este trabajo, que el uso del término PADRE se referirá al progenitor únicamente, apartándome de utilizar dicha palabra de manera amplia como también es aceptado para referirme a cualquiera de los dos partícipes en el milagro de la concepción humana. En consecuencia, que no se denote como una verborrea exagerada el uso diferenciado de PADRE o MADRE, ya que el sentido de la sentencia que antes mencioné apunta hacia “El abuso del Derecho de ser PADRE”. Seguimos.

En resumidas cuentas, todo padre trabajador tiene el Derecho de gozar de manera irrenunciable a inamovilidad laboral hasta por dos (2) años y de un descanso de hasta catorce (14) días, contados a partir del nacimiento de cada uno de sus hijos o  desde el momento de que quede firme la sentencia que le otorgue en adopción un niño o niña con menos de tres (3) años de edad.

La novedad que trae la sentencia  in comento, es que de manera totalmente acertada le coloca un límite por vía de interpretación al término “la pareja” que trae el artículo 8 de la Ley Para la Protección de las Familias, la Maternidad y de la Paternidad, pautando textualmente lo siguiente:

Que el Interés Superior del Niño y la efectividad del derecho del recién nacido al cuidado, amor y filiación del padre se debe llevar a cabo de manera prevalente, incluso por encima del vínculo legal o relación del padre con la madre, esto es, de la calidad de esposos de los padres, de compañeros permanentes, o de la convivencia efectiva entre los padres del niño o niña, por lo que la prerrogativa a la licencia y fuero paternal se hace extensiva incluso para aquellos padres que no reúnan las particularidades anotadas, solo que en ponderación a ese derecho, será invocada si el padre no mantuviese simultáneamente vínculos legales o estables, pues de lo contrario, se estaría haciendo un uso abusivo de ese derecho, lo que se desvía teleológicamente con los fines de la norma.

Que lo anterior en nada desvincula al deber irrenunciable que todo padre y madre tiene de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas. Por tanto, debe deducirse que para el goce de la protección de inamovilidad laboral establecida desde la concepción de la “pareja”, ese hijo o hija concebido debe ser producto de un matrimonio o de una unión estable de hecho, pero que en ningún caso tal protección podrá derivarse de la coexistencia concurrente de ambas circunstancias, pues sería contrario a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico; salvo que se demuestre que ambas uniones tienen fecha de ocurrencias distintas.

Que es necesario señalar las consecuencias que tal protección de fuero paternal tiene en otros campos, así lo discriminatorio que resulta para la mujer, quien por razones biológicas tiene límite para concebir y gestar frente al hombre que puede engendrar en cualquier momento, por lo tanto éste pudiera ampararse indefinidamente de inamovilidad por fuero paternal, siendo desproporcionado e inadecuado, y con ello además impactar económicamente a los empleadores públicos y privados al mantener a un trabajador reiteradamente con licencia de catorce (14) días y con inamovilidad.

En consecuencia, por medio de la sentencia referida se establece que no podrá beneficiarse del fuero paternal quien la alegue ante la presencia simultánea del matrimonio y del concubinato o cualquier otra unión estable de hecho, pues se desnaturalizaría el objetivo de la institución de protección familiar de fuero paternal.

Todo lo anterior se puede resumir en la siguiente cápsula apta para la digestión de cualquier ciudadano que me lea: El empleador sólo reconocerá para efectos del goce del fuero paternal de sus trabajadores (padres), la existencia de una sola relación de pareja, quedando rechazada para estos fines la oposición de vinculaciones afectivas simultáneas, dado que el ordenamiento jurídico venezolano sólo permite relaciones monogámicas (un solo matrimonio, un solo concubinato, o una sola relación de pareja a la vez).

No puede prevalecer la exigencia del derecho a ser padre, frente al interés del estado de mantener la estabilidad y uniformidad de las familias. Sobresale en este caso el segundo.

Así pues, aquella guachafita de andar preñando mujeres a diestra y siniestra como ardid para quedar atado indefinidamente a una relación laboral bajo una pretendida inamovilidad “paternal”, queda jurídica y socialmente limitada a la condicionante antes señalada.

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LA PARTICIÓN DE “LAS TETAS” CASO PRACTICO POR @cirrottolar

Esta narración no alude a alguna intervención quirúrgica aplicada a los órganos mamarios que el ser humano (no solo la mujer) posee en la parte anterosuperior y lateral del tronco de su cuerpo. Las líneas que siguen se relacionan con un procedimiento judicial de especial relevancia para buena parte de la historia y de la geografía Patria, que centra una pugna de intereses alrededor de los conocidísimos cerros margariteños denominados “LAS TETAS DE MARÍA GUEVARA”.

De esas formaciones geológicas muchos cuentos se han dicho; de los cuales los “ñeritos” margariteños han orado recitales a los turistas, de generación en generación. De esas leyendas se dice que “Las Tetas” no son de nadie, aunque a continuación queda claro que son muchas las manos que las quieren agarrar.

El día 26 de octubre de 1965 se consignó ante la Secretaría del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Penal de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, con sede en La Asunción, una demanda suscrita por los recordados abogados JÓVITO VILLALBA SILVA y LUIS BELTRÁN GUERRA, que tiene por objeto la partición de la propiedad de un bien inmueble constituido por el denominado “FUNDO LAS TETAS DE MARÍA GUEVARA”.

La propiedad en discusión estaba en manos del demandante ESTEBAN SALAZAR GONZÁLEZ y de un indeterminado número de herederos de los copropietarios originales: JOSÉ ANTONIO VÁSQUEZ y ANTONIA VELÁSQUEZ.

La historia documental de este proceso es más antigua de la fecha antes apuntada, ya que en el expediente se encuentran documentos que datan del 1791, año en la cual el abuelo del actor principal adquirió las mencionadas tierras, luego deslindadas en 1865 y rectificados sus linderos en 1932.  Así transcurrieron los años hasta que el mencionado ESTEBAN SALAZAR GONZÁLEZ decidió demandar la partición de la propiedad del mencionado fundo.

En Derecho se dice que nadie está obligado a vivir eternamente en comunidad y cuando uno de los individuos que forman parte de esa comunidad (llamados generalmente comuneros) decide que no quiere continuar dentro de ella, entonces tiene dos caminos por tomar: Vender su parte al resto de los comuneros o a terceros, o pedir la partición de la comunidad, bien sea de manera consensuada (mutuo acuerdo) o por vía forzada a través de la intervención de un Tribunal. Justamente de esto último es de lo que trata un juicio de partición.

Estos procedimientos especiales al igual que las reglas previstas para las comunidades, son prácticamente universales y rigen los destinos de comunidades de hecho (no constituidas rigurosamente) y de derecho (como las sociedades civiles), abarcando a la comunidad de bienes y gananciales conformada como consecuencia de un matrimonio o de una relación estable de hecho (concubinato), a las comunidades hereditarias y a toda aquella reunión de personas que ostenten titularidad compartida sobre un bien común.

Así ocurrió con “El Fundo Santa María” (como también se le conoce) sobre el cual pesa este juicio y que abarca un área aproximada de 24.413.850 m2 (igual a 24.413,85 Has). Para la época en que los demandantes accionaron toda esa extensión se encontraba libre y disponible, hasta que el 27 de febrero de 1974, por medio del Decreto 1.634, el entonces Presidente RAFAEL CALDERA declaró y constituyó el MONUMENTO NATURAL TETAS DE MARÍA GUEVARA, que es una de las tantas “A.B.R.A.E” o Área Bajo Régimen de Administración Especial existentes en el País, lo cual implica la activación de una serie de mecanismos de protección y resguardo de su hábitat vegetal y animal, de acuerdo a la legislación ambiental aplicable. Ese decreto abarca un área aproximada de 8.039.100 m2 del total general comprendido dentro del “FUNDO LAS TETAS”.

Adicionalmente, existe otro espacio conformado por un área de 3.746.800 m2 que forma parte del conocidísimo PARQUE NACIONAL “LAGUNA DE LA RESTINGA”, que también forman parte del objeto de la partición y que está sometido al régimen legal ambiental vigente en Venezuela. Este Decreto fue el Nº 1.591, de fecha 6 de febrero de 1974, firmado también por el Presidente Caldera.

Descontando los espacios afectados por los Decretos antes mencionados, encontramos que restan por partir un total de áreas libres de 12.627.950 m2. El lector debe entender que la afectación que se corresponde con las medidas dictadas no limitan la transferencia de la propiedad, más si restringen su aprovechamiento en cuanto a la explotación de sus suelos y al cuidado de las especies animales y vegetales, permaneciendo sometidos a la vigilancia del Gobierno Central por medio del Instituto Nacional de Parques (INPARQUES).

A mi entender, quiere decir que los 24.413.850 m2 siguen siendo de la propiedad de sus titulares pero que el aprovechamiento real queda reducido a 12.627.950 m2, cantidad ésta que debe reajustarse aún más ya que hasta mediados de los años ´90 se contabilizaron 1.717.500m2 de áreas invadidas y otros 1.331.450 m2 de espacios destinados al uso público y social gracias al dictado de Ordenanzas Municipales (esto último si representa una expropiación).

En total, el juicio de partición del “FUNDO LAS TETAS” queda circunscrito a un total de 21.364.900 m2 de propiedad de lo cual sería aprovechable (aún por cuantificar de forma definitiva un total de 18.315.950 m2 nada despreciables, y que están soportadas en tierras muy productivas desde el punto de vista agropecuario. Esto último no debe causar sorpresas a mis lectores, ya que hace unos 50 años atrás muchas tierras de la Isla de Margarita estaban dedicadas al ganado bovino, porcino y caprino de manera extensiva, así como a la siembra de varias especies como el café. Prueba de ello la existencia de Mataderos Municipales como el de La Asunción, que servía a los ganaderos del área de Atamo (por los lados Playa Guacuco). Esto le garantizaba a “La Isla” una casi total independencia sobre el abastecimiento de alimentos desde tierra firme. Nada que ver con su realidad actual.

Retomando el recorrido judicial de este procedimiento, a lo largo de sus más de 50 años de existencia y por las páginas de sus 28 piezas o legajos de expediente, han estampado su firma otros notables colegas además de los demandantes, tal como es el caso de JESUS PETIT DA COSTA, otrora Procurador General de la República, a parte de otros tantos reconocidos profesionales del Derecho oriundos del oriente del País, especialmente del estado Nueva Esparta como el abogado DIOMEDES POTENTINI (padre).

También se destaca que el juicio visitó la otrora Corte Suprema de Justicia y el actual Tribunal Supremo de Justicia en no menos de 5 oportunidades, producto del ejercicio natural del accionar de las partes. Claro está que no es el mejor ejemplo de lo que implica una administración de justicia que debe imprimirle celeridad a los juicios. Para sorpresa de propios y extraños “La partición de Las Tetas” es un juicio que apenas comienza, esto gracias a repetidas y constantes reposiciones de la causa dictadas por vicios en el procedimiento.

El actual Juzgado de la causa por providencia del pasado 25 de enero de 2017, ordenó convocar a los herederos conocidos y desconocidos de los ciudadanos JOSÈ ANTONIO VÀSQUEZ y ANTONIA VELÀSQUEZ, para que comparezcan a manifestar su interés en el procedimiento, todo por vía del conocido mecanismo de los edictos. El plazo otorgado por la Ley es de 90 días calendario y apenas acaba de vencer. Lo que sigue es establecer quiénes de los comparecientes lograron demostrar su cualidad para participar en este juicio, luego de lo cual un auxiliar del Juez denominado “partidor” se encargará de “partir Las Tetas”.

Todo lo anterior parece muy sencillo pero en la práctica evidentemente no lo es.

El expediente es un verdadero banquete jurídico-documental muy bien conservado por quienes han tenido su cuidado. Reposan en él documentos elaborados en papel sellado y con francos postales del desaparecido “Estado Guzmán Blanco”; certificaciones de nacimiento, matrimonio y muerte asentadas en Libros Eclesiásticos que se corresponden con la época en que la Iglesia Católica manejaba los asientos del Registro Civil. Hasta a un investigador de la historia médica nacional o a un especialista en estadísticas puede darse un gustazo con la información que se recoge de su contenido, como por ejemplo con los documentos donde constan las causas de muerte que datan de finales del S. XIX y hasta mediados del S. XX, que se pasean desde los dolores de cabeza, de estómago, la diarrea hasta la difteria.

En general es un procedimiento judicial que interesa a muchos y no solo por los que se crean pertenecer a la genealogía de los propietarios de las tierras, ya que en mi opinión el Ministerio del Poder Popular para Ecosocialismo y Aguas por medio de INPARQUES; y el Ministerio del Poder Popular para Agricultura y Tierras por medio del INTI tienen que ser informados sobre sus pormenores, muy a pesar del flaco servicio que hiciera la Procuraduría General de la República (PGR) en mayo de 2003, que al ser notificada de su existencia, respondió que había participado de lo conducente al extinto Consejo Nacional de la Cultura (CONAC) hoy Instituto de Patrimonio Cultural (IPC), respuesta por demás infeliz y gestión totalmente desacertada e innecesaria.

Ojalá tengamos noticias de cómo y cuándo se “Partieron Las Tetas” de manera definitiva. Por lo pronto el juicio está en pañales y su leyenda seguirá repitiéndose de boca en boca de manera inmutada. (más…)

JUSTICIA, DEBIDO PROCESO, JURISPRUDENCIA Y OTROS TÓPICOS ECONÓMICOS @ambitoaduanero

“La memoria es el centinela del cerebro”.

William Shakespeare.

 

¿Cuántos años de arduo trabajo lleva para un profesional prestado a la docencia, investigador y abogado, obtener un pronunciamiento de la Sala  Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia? Específicamente, uno que esté dirigido a poner orden en cuanto a la interpretación y alcance constitucional de una determinada norma jurídica. Sinceramente son muchos. Para el caso de la materia aduanera, son aún más que para otras especialidades del derecho. Fundamentalmente, porque no existen (en el caso venezolano) tribunales ad hoc en vías contenciosa administrativa o aduanera propiamente dichas; ni siquiera en la penal aduanera, que permitan dirimir imputaciones por la comisión de un ilícito delictual de contrabando. En resumen, obtener una decisión de la máxima instancia judicial del país constituye una maratón o carrera de largo alcance, lo que se traduce en años de arduo litigio, suma esperanza e ineludible envejecimiento (en ocasiones fallecimiento) de los recurrentes o demandantes de justicia e, incluso, de sus apoderados judiciales. De hecho, el proceso contencioso administrativo que sustenta este análisis, se inició en la vía contenciosa administrativa un 08 de diciembre de 2004 y su sentencia definitivamente firme un 08 de octubre de 2013, casi exactamente nueve (9) años después. “Nada se parece tanto a la injusticia como la justicia tardía”. (Séneca, Filósofo latino – 2 AC-65 DC).

¿Porqué una sentencia dictada por la Sala Constitucional, en el caso de unos profesores que denunciaron la transgresión de normas constitucionales al serles revocados sus ascensos y ordenado el descuento de las pensiones de jubilación, resulta útil a casos vinculados a la materia aduanera u otras materias administrativas? Muy fácil, la referida Sala Constitucional en su fallo, al anular las decisiones del Tribunal Contencioso Administrativo y de la Sala Político Administrativa, estableció parámetros de obligatorio cumplimiento, no sólo para la “Administración Pública” en sentido amplio, sino para los órganos jurisdiccionales, al establecer lo siguiente:

1) La Administración Pública, en cualquiera de sus manifestaciones (lo cual necesariamente comprende a la Administración aduanera), no puede imponer ninguna sanción a particular alguno, si antes no sustancia un procedimiento trámite que garantice el pleno ejercicio, por parte del destinatario del procedimiento, de sus derechos a la defensa, debido proceso y presunción de inocencia;

2) El hecho de que, una vez sancionada la persona, sin ser oída, y que, al ser notificada pueda recurrir ante las autoridades competentes, no subsanan ni convalidan las faltas cometidas que hagan nulos o anulables los actos dictados con prescindencia de procedimiento;

3) La “teoría de la convalidación de los actos administrativos” dictados sin mediación del procedimiento administrativo exigido por la ley, o con plena negación de la intervención del interesado, no se comparecen de modo alguno con los principios fundamentales que condicionan el derecho a la defensa y al debido proceso; y,

4) En lo que concierne al criterio señalado por la Sala Político Administrativa, el cual afirma que no resulta válido anular el acto administrativo por ausencia de procedimiento, si se han ejercido las vías procesales consecuentes por ser una “reposición inútil”, debe señalarse que de encontrarse el acto administrativo sometido al control del juez contencioso administrativo, éste no puede reponer el procedimiento nuevamente a la vía administrativa, sino que debe proceder a declarar la nulidad del acto en sí, sin mayores consideraciones.

Los derechos consagrados en el artículo 49 constitucional, constituyen una garantía para que las partes puedan demostrar las razones que los amparan, los hechos que deben desvirtuarse, así como todos los elementos probatorios en que sostienen sus alegatos; todo lo cual permite ejercer a cabalidad la defensa consagrada en la Constitución como un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso o procedimiento.

De lo enumerado en líneas que anteceden, podemos concluir, inicialmente, que a partir del momento en que se dicta un acto administrativo írrito, en ausencia absoluta de procedimiento y sin la participación del administrado, cuando a éste no se le ha emplazado, genera una vulneración constitucional del derecho a la defensa y al debido proceso, en los términos establecidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución, determinando una inmediata contravención a la norma fundamental, que no puede ser reparada mediante intervenciones posteriores del propio afectado.

Para cualquier lector, lo citado en párrafos precedentes, en cuanto a las declaraciones de la Sala Constitucional, resulta sumamente claro, por ende, al debido proceso, derecho a la defensa y presunción de inocencia, “ni con el pétalo de una rosa”.

Es que en diversas oportunidades, observamos en fallos, como el que es objeto del presente análisis, un indebido celo público (ya no celo fiscal), sino de una protección innecesaria de la actuación de órganos funcionarios, obviando que muchas de esas conductas denunciadas rayan en lo inconstitucional, ilegal, desviación o abuso de poder, entre otras nefastas acciones. Pero, además, de indebidas e innecesarias, también resultan “perjudiciales a la economía nacional”, pues, al no sancionarse la actuación fiscal en el fallo dictado al efecto, cuando no sólo la opinión pública difiere de él, sino que la academia, investigadores, doctrinarios, profesionales prestados a la docencia y no pare usted de contar.

¿Con qué “certeza económica” o “seguridad jurídica” va un país a lograr que la inversión extrajera y nacional, empleo, ahorro y economía en general, muestre signos de crecimiento?, cuando las actuaciones fiscales al margen de la legalidad y racionalidad jurídica, son avaladas en fallos que resultan, de todo punto de vista, incomprensibles, dictadas por aquellas instancias que tienen la obligación de garantizar la supremacía de la Constitución.

Desde que la Sala Constitucional emitió su sentencia en el año 2013, había reinado en la academia una cierta tranquilidad en materia administrativa o vinculada a la actuación de la Administración pública, entendiendo que los órganos jurisdiccionales cuentan con pleno conocimiento de un fallo cuya correspondiente publicación fue ordenada publicar en la página principal del Tribunal Supremo a los fines de su publicitación legal, según se constata en el dispositivo del fallo. Pero ¡oh, sorpresa!, en fecha 25 de octubre de 2018, hace pocos días, la Sala Político Administrativa caso: American Airlines, INC. v/s Gerencia de la Aduana Principal Aérea de Maiquetía del SENIAT, ha decidido retomar obsoletos criterios que fueron inadecuadamente manejados en los años “2007, 2008 y 2011”, es decir, de hace más de siete (7) años a la fecha, el cual se concibe en absoluta contradicción y desacato al que fuere dictado por la Sala Constitucional en el año 2013, ya que éste, indiscutiblemente, deja de garantizar el pleno ejercicio, por parte del destinatario del procedimiento, de sus derechos a la defensa, debido proceso y presunción de inocencia; por el contrario, dicho fallo los considera innecesarios o los reprueba al expresar taxativamente lo siguiente:

“…la imposición de sanciones en el ámbito aduanero se materialice de manera inmediata una vez advertido el tipo sancionatorio, configurándose un supuesto de responsabilidad objetiva; lo cual no implica una violación a los derechos y garantías constitucionales establecidos a favor de los contribuyentes como lo son, el derecho a la defensa por ausencia de procedimiento sancionatorio y el principio del contradictorio. En razón de lo expuesto, esta Sala estima que el Juzgado de mérito incurrió en falso supuesto al concluir que los actos administrativos sancionatorios son violatorios de las disposiciones contenidas en los numerales 1 y 3 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en razón de lo cual se revoca en ese sentido el fallo apelado. Así se decide.” (Subrayado y destacado nuestro).

En resumen, conforme al fallo dictado en fecha 25 de octubre de 2018, por la Sala Político Administrativa, en la causa American Airlines, INC. v/s Gerencia de la Aduana Principal Aérea de Maiquetía del SENIAT, se podrían desprender las siguientes afirmaciones, las cuales resultan decididamente contrarias al criterio expresado por la Sala  Constitucional en su sentencia de fecha 08 de octubre de 2013, son estas las siguientes:

1) la Administración aduanera no forma parte de la Administración pública;

2) la Administración aduanera si puede imponer sanciones a particulares, sin sustanciar un trámite que garantice el pleno ejercicio, por parte del destinatario del procedimiento, de sus derechos a la defensa, debido proceso y presunción de inocencia;

3) El hecho de que, una vez sancionada la persona, sin ser oída, y que, al ser notificada pueda recurrir ante las autoridades competentes, subsana y convalida las faltas cometidas que hagan nulos o anulables los actos dictados con prescindencia de procedimiento;

4) La teoría de la convalidaciónde los actos administrativos dictados sin mediación del procedimiento administrativo exigido por la ley, o con plena negación de la intervención del interesado, garantiza el derecho a la defensa y al debido proceso.

En criterio de quien analiza, resultaría sumamente interesante y ventajoso, para una efectiva ejecución de derechos y garantías constitucionales, que el actuar de la Sala Constitucional no sólo se encuentre sometido a la actividad o denuncia de un particular, sino que esa máxima Sala proceda “de Oficio”, como lo tiene constitucionalmente atribuido, a ejercer el control de la constitucionalidad de los órganos que ejercen el Poder Público, en resguardo de la supremacía de las normas constitucionales, lo cual a su vez garantiza la eficacia de una uniforme interpretación y aplicación de tales normas y principios, visto que todo acto dictado por los órganos de la Administración pública están sometidos además a control jurisdiccional, conforme lo pautan los artículos 7, 2 y 26 de la Constitución, entre otros.

A la presente fecha, el criterio sustentando por la Sala Constitucional en el fallo de fecha 08/10/13, en cuanto a que la Administración Pública no puede imponer ninguna sanción a particular alguno, si antes no sustancia un procedimiento trámite que garantice el pleno ejercicio de sus derechos a la defensa, debido proceso y presunción de inocencia, se ha mantenido incólume, tan es así que la propia Sala Político Administrativa en el año 2017, ya había adecuado sus decisiones a dicha interpretación, tal como se comprueba de la decisión adoptada en el caso Lorenzo Viña Díaz v/s SENIAT (Sentencia 00243 del 23/03/17), por la revocatoria de una licencia de Agente de Aduanas (firma personal), constatándose en el curso de dicho proceso judicial, una vulneración a los derechos a la defensa y el debido proceso del referido accionante, al decidirse lo siguiente:

Dentro de este orden de ideas, es conveniente traer a colación lo indicado por la Sala Constitucional en sentencia N° 1316 de fecha 8 de octubre de 2013 (caso: Osmar Buitrago Rodriguez y otro), al resolver un recurso de revisión constitucional en el cual se pronuncian sobre los actos administrativos dictados en ausencia de participación del administrado:

Omissis…

Del criterio jurisprudencial anteriormente transcrito se establece que el solo hecho de realizar una actuación posterior del administrado al proveimiento de la Administración emitido “in audita altera pars” no basta para subsanar la afectación al derecho a la defensa, debido a que el afectado no pudo presentar, en su debido momento, elementos relevantes en contra de la decisión, omisión que determina la nulidad absoluta lo que trae como consecuencia la inexistencia del acto administrativo conforme lo dispone el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.” (Fin de la cita. Subrayado y destacado nuestro).

En este idéntico orden de ideas, este mismo año, la citada Sala Político Administrativa, mediante sentencia 00071 del 01/02/18, se mantuvo totalmente ajustada al criterio establecido en el caso: Viña, por ende, conforme a la decisión de la Sala Constitucional dictada en fecha 08/10/13, en el sentido de que resulta fundamental una plena garantía de un procedimiento de trámite que garantice el pleno ejercicio, de los derechos a la defensa, debido proceso y presunción de inocencia, previo a la emisión del acto administrativo, cuando expresa textualmente lo siguiente:

“…no reposa en autos actuación alguna que demuestre que previamente haya sido notificado el prenombrado ciudadano del informe especial del 10 de diciembre de 2014 realizado a ese Órgano de Control Fiscal Municipal -supra mencionado- así como ninguna otra actuación que demuestre la participación activa del recurrente en el procedimiento administrativo previo a la intervención de la que fue objeto y cuyos resultados pudiera conocer de forma oportuna, a los fines de ejercer su derecho a la defensa, mediante la presentación de los descargos o alegatos que considerara  pertinentes respecto a las presuntas irregularidades detectadas.

En tal sentido, visto que el fundamento de la intervención se basó en el informe titulado omissis…, el cual no tuvo conocimiento al recurrente, y por lo tanto, no pudo oponer las defensas que estimare pertinentes y contradecir las imputaciones impuestas, es por lo que se concluye que se vulneró el derecho a la defensa y el debido proceso. Así se establece.

Omissis…

En virtud de lo expuesto, debe esta Sala declarar con lugar la demanda de nulidad conjuntamente con solicitud de amparo cautelar incoada por el ciudadano omissis, por lo tanto, se anula el referido acto administrativo. Así se declara.(Fin de la cita. Destacado nuestro).

Dentro del contexto de las consideraciones precedentemente expuestas, y tomando en consideración la finalidad última de la jurisprudencia como fuente, no sólo de inspiración normativa, sino orientadora del ordenamiento jurídico, ya que por medio de ella se persigue que los particulares obtengan un mínimo de certeza jurídica respecto de las decisiones emanadas de los órganos jurisdiccionales, razones por las cuales constituye una herramienta fundamental del derecho, garantista de la estabilidad de los pronunciamientos judiciales (Ver Sentencia 1086 del 16/02/95 – Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario), y característica fundamental de un Estado democrático, social, de derecho y de Justicia, no se concibe que un criterio emanado de la Sala Constitucional, destinado a resguarda el debido proceso, derecho a la defensa y presunción de inocencia en sede administrativa, que  no ha sido objeto de modificación, sea desatendido en un fallo de la Sala Político Administrativa, sin que exista una causa justificada para tal acción. Una vez más, corresponderá a la Sala Constitucional corregir tal decisión, para que impere la constitucionalidad en el actuar de la Administración pública, lo cual comprende necesariamente a la materia aduanera; asegurando, de esa manera, una efectiva ejecución de derechos y garantías constitucionales, contribuyendo a la seguridad jurídica, certeza económica, alentando la inversión capitales nacionales y foráneos, que se traduzcan en una efectiva generación de empleos, que contribuyan al desarrollo económico del país y su gente.

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LA SUSPENSIÓN DE LA RELACIÓN DE TRABAJO COMO INSTITUCIÓN PARA PRESERVAR LA FUENTE DE EMPLEO EN CASO DE CIRCUNSTANCIAS O EMERGENCIA ECONÓMICA @HenryMeoli

En mi artículo anterior titulado: ¿Se pueden proteger, garantizar y a su vez racionalizar los beneficios laborales pactados en las convenciones colectivas?, decía que los beneficios laborales pueden ser modificados en la negociación de un convenio colectivo o en un procedimiento de protección del proceso social de trabajo, siempre y cuando las modificaciones sean convenidas por las partes y en todo su conjunto resulten más beneficiosas para los trabajadores, pero jamás pueden ser suspendidos, mucho menos racionalizados, como ordenó recientemente el Ministerio del Poder Popular para el Proceso Social de Trabajo a través de la circular de fecha 11 de octubre de 2018, dirigida a las autoridades adscritas a su despacho, especialmente a las Inspectorías y Subinspectorías del Trabajo de todo el país.

Ante dicha imposibilidad legal y en virtud del régimen de inamovilidad laboral que se aplica en Venezuela desde el año 2002, que priva a las empresas de despedir injustificadamente a los trabajadores, además de la prohibición legal de reducir personal a través de la figura del despido masivo por motivos económicos o tecnológicos, las empresas buscan una “válvula de escape” que les permita ajustar su estructura de costos de acuerdo a su actual situación económica y financiera, para salvaguardar de este modo la existencia de la misma o el  funcionamiento eficiente de sus operaciones.

En el derecho individual del trabajo existe la institución de la suspensión de la relación de trabajo, la cual constituye un mecanismo protector del empleo ante supuestos de imposibilidad sobrevenida de cumplimiento de las obligaciones fundamentales que derivan del contrato que ampara a los trabajadores. Tal figura se fundamenta en el principio del derecho a la estabilidad laboral y tiene por finalidad evitar la extinción de la relación de trabajo ante situaciones transitorias o temporales en las que se ve impedida la prestación efectiva del servicio.

La LOTTT (2012) prevé en el artículo 72, nueve (9) casos de suspensión de la relación de trabajo, algunas relativas a situaciones extraordinarias relacionadas con el trabajador, otras situaciones ajenas al trabajador y al patrono, y otras generadas por acuerdo entre las partes. La enunciación hecha por el legislador no es taxativa, pues existen otros supuestos de suspensión de la relación de trabajo no contemplados expresamente en esta disposición legal. Así tenemos, la suspensión prevista en el artículo 263 de la LOTTT (2012) por efectos del amarre temporal de un buque, entre otros supuestos que se encuentran desplegados en la legislación laboral venezolana.

Visto de este modo, las situaciones de emergencia económica que pongan en riesgo la existencia de la empresa y por ende los puestos de trabajo, pueden dar lugar a la suspensión de la relación de trabajo, situaciones las cuales han sido incluidas por algunos autores dentro de la clasificación del caso fortuito o fuerza mayor establecida en el artículo 72 literal i) de la LOTTT (2012), y por otros asignadas a una clasificación independiente, siendo yo participe de la segunda teoría sin entrar a revisar de fondo los argumentos que fundamenta mi opinión para no extender el contenido del presente artículo, que tiene como finalidad estudiar la suspensión de la relación de trabajo como institución para preservar la fuente de empleo en caso de circunstancias o emergencia económica que pudieran afectar a las empresas en determinado momento.

Tal como lo he señalado, la LOTTT (2012) prevé una serie de acontecimientos que causan una suspensión de la relación de trabajo, más no tasa expresamente las causas económicas como uno de ellos, pero en vista que estos supuestos no son taxativos sino que otros se pueden considerar, aquellos casos donde la empresa se encuentra en una situación económica adversa que ponga en peligro su actividad, pudiera solicitar la suspensión de la relación de trabajo de un número determinado de trabajadores, cuyo lapso no puede exceder de sesenta (60) días, aplicando por analogía lo dispuesto en el literal i) del artículo 72 de la Ley. Tal solicitud debe ser sometida a la aprobación del Inspector del Trabajo competente, quien deberá autorizarla previa investigación de las circunstancias que originan la suspensión de las labores, a fin de determinar si éstas tienen la suficiente gravedad como para amenazar la existencia misma de la empresa con la posible pérdida de puestos de trabajo.

Precisamente, en Venezuela, al momento de escribir estas líneas, la Dirección de la Inspectoría Nacional y Otros Asuntos Colectivos del Trabajo del Sector Privado ubicado en la ciudad de Caracas, autorizó la suspensión de la relación de trabajo de un grupo de trabajadores al servicio de una reconocida empresa transnacional, alegando circunstancias económicas que le impiden cumplir a cabalidad con los acuerdos establecidos en las convenciones colectivas de trabajo, lo que la llevó a invocar tal institución legal para aplicarla en este caso concreto y acordar con las organizaciones sindicales de sus plantas y agencias de distribución, ciertas condiciones que se aplicarán durante el tiempo que dure dicha suspensión.

Ahora bien, veamos cuales son los efectos de esta institución del derecho sustantivo laboral y el alcance que tiene en cuanto a la reincorporación de los trabajadores a sus puestos de trabajo, una vez vencido el plazo de la suspensión pactada por circunstancias o emergencia económica.

En primer lugar, establece el artículo 71 de la LOTTT (2012) que la suspensión de la relación de trabajo, sea cual sea la causal, no pone fin a la vinculación jurídica laboral existente entre el patrono y el trabajador, entonces no se puede confundir la suspensión de la relación de trabajo debidamente autorizada con la autorización de despido que otorgan las Inspectorías del Trabajo a razón de una solicitud de calificación de falta, aunque durante la suspensión por casos fortuitos, de fuerza mayor o causas de orden económico, el trabajador no perciba el salario, ya que en principio el patrono en esta situación no está obligado a pagarlo, por no encontrarse estos supuestos entre las excepciones establecidas en la misma Ley en su artículo 73.

En este sentido, sobre el pago del salario a los trabajadores durante la suspensión de la relación de trabajo por circunstancias económicas, establece el artículo 74 de la LOTTT (2012) que el patrono no podrá despedir, trasladar ni desmejorar en sus condiciones de trabajo a los trabajadores afectados por la suspensión. Ahora bien, puede resultar contradictorio el hecho de que el patrono en esta situación no está obligado a pagar el salario a los trabajadores, pero al mismo tiempo no los puede desmejorar en sus condiciones laborales. Para tratar de entender esto, veamos qué se entiende por desmejora en el Derecho del Trabajo.

El Dr. José Manuel Arráiz Cabrices, en su interesante trabajo denominado “El procedimiento de desafuero previsto en la ley laboral venezolana”, en relación con este término, nos dice:

La desmejora es la modificación peyorativa de las condiciones de trabajo o la disminución de los derechos laborales; para forzar al trabajador investido de fuero sindical que se retire, le alteran su salario, lo cambian arbitrariamente de turno o modifican sus condiciones de trabajo produciendo desmejoras graves que afectan su estabilidad económica laboral. (Sainz, 1991, p.584)

Actualmente, en Venezuela, prácticamente todos los trabajadores están investidos de inamovilidad, entonces con base a lo que la doctrina entiende por desmejora, como elemento de la misma, y la prohibición establecida en la Ley, en principio, el ingreso de los trabajadores no puede verse afectado por una medida de suspensión de la relación de trabajo, sin embargo, considero que los casos que refiere la Ley, sin prever la inamovilidad que hoy aplica para todos, son aquellos casos que estén ligados a la actividad sindical, sin descartar la posibilidad de que el legislador en este aspecto haya omitido tal detalle en la redacción de la norma, ya que en la misma Ley textualmente establece que durante el tiempo de la suspensión el trabajador no estará obligado a prestar el servicio ni el patrono a pagar el salario.

Esto sería objeto de interpretación por parte del máximo tribunal de la República porque resulta ilógico pensar que, si una empresa alega una situación económica adversa que le impide cumplir plenamente con sus obligaciones en la relación de trabajo durante un lapso determinado y así lo autoriza el órgano competente, igualmente el patrono tendrá que honrar los beneficios pactados en los contratos individuales y convenciones colectivas sin desmejorar el ingreso de los trabajadores, cuando lo que busca es bajar su estructura de costos para superar de una mejor manera las circunstancias que le afecta, y no poner en riesgo los puestos de trabajo.

Con respecto a las otras obligaciones del patrono contraídas en las convenciones colectivas y su cumplimiento durante el lapso de la suspensión, el autor Juan García Vara señala en su libro “Sustantivo Laboral en Venezuela”:

La Ley agrega que el patrono deberá continuar cumpliendo otras obligaciones surgidas de la relación de trabajo, como serían la dotación de vivienda y alimentación, si fuera el caso, continuar pagando las cotizaciones de la seguridad social, en su monto total, había cuenta que si el trabajador no percibe salario, no hay forma de deducirle su cuota para la seguridad social, y es el patrono quien debe aportar el monto total, de manera que no se vea ininterrumpida para el trabajador las prestaciones que le ofrece y entrega el sistema de seguridad social; también debe continuar el patrono cumpliendo con otras obligaciones concertadas en la convención colectiva, que sean exigibles, habida cuenta de la suspensión de la relación de trabajo, como serían, por caso, el pago de las becas mensuales de los hijos, útiles escolares, las contribuciones por nacimiento o muerte, las pólizas por hospitalización, cirugía y maternidad (HCM), pero no los gastos de transporte, botas y uniformes, por ejemplo. (p.180)

Sobre este particular, con base a lo establecido en el artículo 73 literal c) opino que, el patrono está obligado a cumplir con las obligaciones convenidas para los casos que se suspenda la relación de trabajo de uno o más trabajadores, es decir, si la convención colectiva prevé que deben mantenerse ciertas obligaciones durante el lapso de suspensión de la relación de trabajo, el patrono deben cumplir con ello.

Decía que, la suspensión de la relación laboral está fundamentada en el principio del derecho a la estabilidad en el trabajo, por no poner fin al vínculo jurídico entre el patrono y el trabajador, por lo que vencido el lapso pactado de la suspensión, el trabajador tiene el derecho a reincorporarse a su puesto de trabajo en las mismas condiciones existentes para la fecha en que ocurrió la suspensión, salvo que resultare discapacitado o en casos especiales en que pudieran ser reubicado en un puesto de trabajo adecuado a la nueva situación.

En relación con el tiempo que puede durar una suspensión de la relación de trabajo por circunstancias o emergencia económica, decía que se debe aplicar por analogía lo dispuesto en el artículo 72 literal “i” de la LOTTT (2012), el cual prevé que la suspensión por caso fortuito o fuerza mayor no podrá exceder de sesenta (60) días. Ello constituye una limitación incorporada por esta Ley, pues anteriormente la suspensión de la relación de trabajo podía durar más de dicho lapso. Lo que ocurría es que de exceder los sesenta (60) días los trabajadores afectados podían retirarse justificadamente, con lo cual sus efectos patrimoniales se equiparaban a los del despido justificado.

Comulgo con la idea que, limitar la suspensión la relación de trabajo a sesenta (60) días propicia la extinción de la relación de trabajo, cuando lo cierto es que la causa que origina la suspensión podría extinguirse y permitir la reanudación de las actividades y la preservación del empleo. En este sentido, parecía más ajustada la regulación anterior que permitía la suspensión de la relación de trabajo por el tiempo que dure el caso fortuito y fuerza mayor, y permitía que luego de sesenta (60) días el trabajador terminara justificadamente la relación o esperar que la causa de suspensión terminara para reanudar sus labores.

En relación al tiempo que dure la suspensión de la relación de trabajo, si es o no imputada a la antigüedad del trabajador, la LOTTT (2012) lo aclara en su artículo 73 siendo esta una de las innovaciones importantes de dicha Ley en esta materia, ya que incorporó el lapso de la suspensión en la antigüedad del trabajador, sin embargo, no aclara su aplicación en la práctica.

Al respecto, la Dra. Flavia Zarins en su trabajo “La Suspensión de la Relación de Trabajo en la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras” señala lo siguiente:

Entendemos por ejemplo que la referida consecuencia tendrá implicación sobre la antigüedad que debe considerarse para que el trabajador tenga derecho a las vacaciones. No obstante, no podría tener efecto sobre el cálculo de la participación en los beneficios de las entidades de trabajo, pues para ello debe tomarse en considerarse el total de los salarios devengados por el trabajador durante el respectivo ejercicio anual, siendo que, durante el lapso de suspensión de la relación de trabajo, no se devenga salario. Lo mismo sucede cuando la causa de suspensión es la enfermedad o el accidente, pues como lo explicamos en el subcapítulo anterior, lo que percibiría el trabajador sería una indemnización o prestación que no se considera salario.

En conclusión, la suspensión de la relación de trabajo es una institución del derecho individual del trabajo que supone una situación extraordinaria en vista de la cual se interrumpe temporalmente el contrato de trabajo y la ejecución de sus prestaciones fundamentales. La enunciación hecha por el legislador en el artículo 72 de la LOTTT (2012) no es taxativa, pues existen otros supuestos de suspensión de la relación de trabajo no contemplados expresamente en esta disposición legal, como lo sería por circunstancias o emergencia económica de las empresas que conlleven el cese temporal de las labores.

Así pues, la suspensión de la relación de trabajo por esta causa es perfectamente viable desde el punto de vista legal, siempre y cuando se cumpla con los requisitos establecidos en la Ley para los supuestos de casos fortuitos o de fuerza mayor, los cuales se deben aplicar por analogía en este caso particular.

Atentamente;

Abg. Henry González
Especialista en Derecho del Trabajo y Seguridad Social
Teléfono: (0414) 9619330 / (0261) 7602434
Facebook y Linkedln: Henry González
Twitter e Instagram: @HenryMeoli

 

¿SE PUEDEN PROTEGER, GARANTIZAR Y A SU VEZ RACIONALIZAR LOS BENEFICIOS LABORALES PACTADOS EN LAS CONVENCIONES COLECTIVAS? POR @HenryMeoli

Llegó a mis manos una circular emitida por el Ministro del Poder Popular para el Proceso Social del Trabajo de la República Bolivariana de Venezuela, dirigida a las autoridades adscritas a su despacho especialmente a las Inspectorías y Subinspectorías del Trabajo de todo el país, a través la cual  se ordena una serie de lineamientos para ser aplicados en las negociaciones colectivas de trabajo en el marco del llamado: Programa de Crecimiento y Prosperidad Económica implementado por el Gobierno Nacional, a los fines de proteger la fuente de trabajo, viabilizar las convenciones colectivas y en consecuencia, proteger el ingreso de los trabajadores venezolanos.

Sin tocar el aspecto político, hago un análisis de este acto administrativo de carácter interno que en principio, su objeto es producir efectos dentro de la administración pública, pero que es capaz de producir efectos jurídicos frente a los administrados, en este caso frente a los trabajadores tanto del sector público como del sector privado, por su contenido y alcance ya que el mismo, a mi consideración, es contrario a toda disposición legal, incluso de carácter constitucional, protectora de los derechos laborales en Venezuela y amparados por convenios internacionales en materia de libertad sindical y el derecho a la negociación colectiva, suscritos y ratificados por la República.

Indica dicho documento, que los lineamientos y aclaratorias que se dictan deberán ser puestos en práctica, con carácter imperativo, por las salas de derecho colectivo de todas las Inspectorías del Trabajo a nivel nacional y las Direcciones que tramiten la negociación de Convenciones Colectivas de Trabajo, observándose en esta conducta una clara intervención de la Administración Pública en los asuntos que son propios de la negociación colectiva entre patronos y trabajadores que voluntariamente celebran convenios y acuerdos, en el ejercicio de su derecho sin más requisitos que los que establezca la ley, tal como lo dispone el artículo 96 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en lo sucesivo CRBV (1999) y el artículo 431 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras, en lo sucesivo LOTTT (2012).

Además, en el mismo texto de la circular, el Ministro informa a sus subalternos, la creación de la Comisión de Control y Seguimiento de las Convenciones Colectivas del Trabajo, la cual tiene como propósito “proteger y garantizar el cumplimiento y la racionalización de los beneficios laborales”. En este sentido me di a la tarea de investigar en primer lugar, la definición del término Racionalizar y encontré los siguientes conceptos de la Real Academia Española:

1) Reducir algo a normas o conceptos racionales.

2) Organizar la producción o el trabajo de manera que aumenten los rendimientos o se reduzcan los costos con el mínimo esfuerzo.

Ahora bien, tomando la primera definición siendo la más cercana a nuestro objeto de estudio, me surge la siguiente interrogante: ¿Cómo se pueden proteger, garantizar y a su vez racionalizar los beneficios laborales? Para tratar de descifrar lo que en principio parece incoherente, hago las siguientes consideraciones:

En primer lugar, en Venezuela los derechos y beneficios laborales son protegidos por los principios de progresividad e intangibilidad, por lo tanto no podrán ser alterados por ninguna disposición legal en virtud de su carácter de orden público y de aplicación imperativa, obligatoria e inmediata que le otorga la CRBV (1999) y la LOTTT (2012).

En materia laboral se entiende por intangibilidad y progresividad, que los derechos y beneficios laborales no se pueden alterar en perjuicio del trabajador, por el contrario deberán aumentar, avanzar, mejorar, cualitativamente y cuantitativamente con respecto a las condiciones contenidas en las convenciones colectivas vigentes, con fundamento en lo establecido en el artículo 89.1 constitucional y 18.2 de la ley sustantiva del trabajo.

Así mismo, los derechos y beneficios laborales son irrenunciables, siendo este otro de los principios que rigen en materia laboral, por tanto toda acción, acuerdo o convenio que implique renuncia o menoscabo de estos derechos son nulos, conforme a las disposiciones establecidas en el artículo 89.2 de la CRBV (1999) y 18.4 de la LOTTT (2012).

Ante estas consideraciones, concluyo que es deber del Estado proteger y garantizar los derechos y beneficios laborales con base a los principios constitucionales y legales antes descritos, por tanto pretender reducir los mismos a normas o conceptos “racionales” distintos a los acordados entre los trabajadores y el patrono, violenta toda disposición legal que rige la materia cuya rama se encuentra dentro del Derecho Social, como disciplina protectora de los débiles económicos, en este caso, los trabajadores, en la búsqueda de una verdadera justicia social para lograr el bienestar y progreso de los mismos, de su grupo familiar, y por ende, de la misma sociedad.

Sobre este asunto, la circular bajo estudio justifica la “presunta” violación al principio de progresividad, digo “presunta” porque no soy Juez para determinarlo, solo manejo un criterio propio, en el hecho de que el nuevo salario mínimo garantiza tal principio en el ingreso de los trabajadores, obviando que no solo se trata del ingreso por concepto de salario, que por demás se ve igualmente desmejorado en aquellos casos donde su factor de cálculo es el salario mínimo nacional,  sino de todo un conjunto de derechos y beneficios contenidos en las convenciones colectivas que son intocables, progresivos e irrenunciables, los cuales se pretenden racionalizar en el marco del Programa de Recuperación, Crecimiento y Prosperidad Económica que por lo visto se inclina únicamente hacia un lado de la balanza, sin tomar en cuenta las conquistas laborales de las Organizaciones Sindicales y las normas que las protege.

Es el caso, que según la circular suscrita por el Ministro del Trabajo de turno, todos los beneficios laborales contemplados en las convenciones colectivas en las que se hayan pactado valores que afecte a las empresas, deben pasar por un proceso de revisión a los fines de proteger el proceso social de trabajo y a su vez el ingreso de los trabajadores; pero ¿Cuál ingreso? ¿El que fije el Gobierno? Porque es totalmente contradictorio que por un lado se ordena revisar los beneficios de las convenciones colectivas con el fin de racionalizarlos, y por otro pretenda garantizarlos y lograr la justa distribución de las riquezas, principio que por demás no se garantiza en la práctica a razón del desequilibrio en el cual se encuentra actualmente la economía venezolana, y la falta de herramientas legales por parte de los trabajadores para alcanzar tal justa distribución de las riquezas, con base a los principios de equidad y justicia social constitucionalmente reconocidos.

Ahora bien, la comisión creada por el Ministerio del Poder Popular para el Proceso Social de Trabajo con la finalidad de supervisar el cumplimiento de los lineamientos que se ordenan en la mencionada circular, así como evaluar, monitorear y acompañar el proceso de negociación de las convenciones colectivas del trabajo y seguir el comportamiento de aquellas que se encuentran suscritas, fundamenta su intervención en el artículo 148 de la LOTTT (2012), el cual establece:

Cuando por razones técnicas o económicas exista peligro de extinción de la fuente de trabajo, de reducción de personal o sean necesarias modificaciones en las condiciones de trabajo, el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de trabajo podrá, por razones de interés público y social, intervenir de oficio o a petición de parte, a objeto de proteger el proceso social de trabajo, garantizando la actividad productiva de bienes o servicios, y el derecho al trabajo. A tal efecto instalará una instancia de protección de derechos con participación de los trabajadores, trabajadoras, sus organizaciones sindicales si las hubiere, el patrono o patrona. Los trabajadores y trabajadoras quedarán investidos de inamovilidad laboral durante este proceso. El reglamento de esta ley regulará la instancia de protección de derechos.

En caso de existir convención colectiva, y si resulta acordada la modificación de condiciones contenidas en esa convención, dichas modificaciones permanecerán en ejecución durante un plazo no mayor del que falte para que termine la vigencia de la convención colectiva correspondiente.

Como se puede ver en el artículo anteriormente descrito, en la  LOTTT (2012) se encuentra establecido un mecanismo de protección del proceso social de trabajo, en los casos que exista peligro de extinción de la fuente de empleo, como primer supuesto; reducción de personal, como segundo supuesto; o sean necesarias modificaciones en las condiciones de trabajo, como tercer y último supuesto, para que de oficio o a petición de parte intervenga la Inspectoría del Trabajo competente, a los fines de proteger la fuente de trabajo, la producción de la empresa y el derecho al trabajo que tienen las personas.

Así mismo, esta norma establece la consecuencia jurídica en los casos que se modifiquen condiciones de trabajo contenidas en las convenciones colectivas, para impedir de algún modo el cierre de la empresa o la disminución del número de trabajadores en la misma, por lo que desde el punto de vista legal es válida la posibilidad, siempre y cuando no se lleve a cabo vulnerando los derechos de los trabajadores contemplados en la Constitución y las Leyes.

Con la entrada en vigencia de la LOTTT (2012), se suprimió el artículo 525 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo de 1997, en lo sucesivo LOT (1997), el cual dispuso lo que la doctrina denominó la Teoría de la Imprevisión, como fundamento para la revisión de la convención colectiva de trabajo para adecuar su estructura de costo a la nueva realidad económica del país, que era imprevisible en el momento del depósito o del acuerdo sobre las condiciones de trabajo. Dicho artículo 525 establecía:

Cuando el patrono, en razón de circunstancias económicas que pongan en peligro la actividad o la existencia misma de la empresa, decida proponer a los trabajadores aceptar modificaciones en las condiciones de trabajo, presentará ante el Inspector un pliego de peticiones en el cual expondrá sus planteamientos y aspiraciones.

El inspector lo notificará de inmediato a los trabajadores o a la organización sindical que los represente, con lo cual dará comienzo a un procedimiento conciliatorio el cual no podrá exceder de quince (15) días hábiles.

Vencido este lapso sin acuerdo entre las partes o si alguna de ellas no asistió a dichas reuniones haciendo imposible la conciliación, se entenderá agotado el procedimiento conciliatorio.

En otros términos, lo que planteaba el artículo 525 de la LOT (1997) es una Reforma In Peius en las condiciones de trabajo, distinto a lo que plantea el artículo 148 de la LOTTT (2012) aunque guarden similitud en el sentido de que ambos mecanismos se establecieron en el supuesto cuando por circunstancias económicas exista el peligro de extinción de la fuente de trabajo, pero a mi juicio, el ordenamiento jurídico que lo soporta los hace distintos y de desigual aplicación.

Sin profundizar en las discrepancias que existen entre un mecanismo y otro, lo que haría muy extenso este artículo, cuyo tema desarrollaré en mi tesis de grado para optar al título de Especialista en Derecho del Trabajo y Seguridad Social; lo cierto es que actualmente las Inspectorías del Trabajo del país, como herramienta para alcanzar los fines de la circular en cuestión, le dan un tratamiento al artículo 148 de la LOTTT (2012) como si se tratare de un procedimiento igual al establecido en el artículo 525 de la LOT (1997), incluso acudiendo a lo contemplado sobre esta materia en el Reglamento de la Ley del Trabajo que está parcialmente derogado con la entrada en vigencia de la nueva Ley Sustantiva, la cual está inspirada en principios rectores constitucionalmente reconocidos, como son los principios de progresividad, intangibilidad e irrenunciabilidad de los derechos y beneficios laborales, antes explicados.

Esto sin mencionar que el artículo 148 de la LOTTT (2012), dispone que la instancia de protección de derechos, o participación de la Inspectoría del Trabajo en conjunto con las empresas y los sindicatos para tratar asuntos relacionados con su contenido, se regulará en el reglamento de la misma Ley y esta no ha sido promulgada aún, por lo que estaría mal aplicar otras normas reglamentarias que en esencia transgreden los derechos contenidos en la Ley Orgánica.

Ahora bien, si bien es cierto que el artículo 148 de la LOTTT (2012) prevé la posibilidad de modificar condiciones de trabajo establecidas en las convenciones colectivas, estas deberán hacerse de conformidad con lo previsto en el artículo 434 de la misma Ley, el cual textualmente contempla:

La convención colectiva de trabajo no podrá concertarse en condiciones menos favorables para los trabajadores y trabajadoras que las contenidas en los contratos de trabajo vigentes.

No obstante, podrán modificarse las condiciones de trabajo vigentes si las partes conviene en cambiar o sustituir algunas de las clausulas establecidas, por otras, aun de distinta naturaleza, que consagren beneficios que en su conjunto sean más favorables para los trabajadores y trabajadoras.

Es decir, de acuerdo con la norma antes descrita, los derechos y beneficios laborales pueden ser revisados y modificados, jamás racionalizados o suspendidos en un procedimiento de protección del proceso social de trabajo o en alguno que se le asemeje, si y solo si las partes lo convienen, cuyas modificaciones en su conjunto deberán consagrar beneficios más favorables para los trabajadores, esto con base a los principios rectores del Derecho del Trabajo.

En conclusión, es deber del Estado proteger y garantizar el cumplimiento de los derechos y beneficios laborales, con base a los principios de intangibilidad, progresividad e irrenunciabilidad de los mismos, lo que los hace inalterables en perjuicio de los trabajadores, por su carácter de orden público una vez que ya han sido establecidos; por el contrario los derechos y beneficios laborales deben estar en permanente desarrollo o avance, sin poder los trabajadores renunciar a ellos por tratarse de garantías que otorga la misma legislación laboral.

Sin embargo, tales beneficios laborales podrán ser modificados en la negociación de una convención colectiva o en un procedimiento de protección del proceso social de trabajo, siempre y cuando las modificaciones sean convenidas por las partes y en todo su conjunto resulten más beneficiosas para los trabajadores, aun cuando los beneficios que se cambien o sustituyan sean de distinta naturaleza, pero jamás pueden ser suspendidos, mucho menos racionalizados, como pretende en esta oportunidad el Estado venezolano, a través del Ministerio del Poder Popular para el Proceso Social de Trabajo.

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PUEDE UN TRABAJADOR NO SINDICALIZADO Y CON CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO GOZAR DE LOS BENEFICIOS DE UNA CONVENCIÓN COLECTIVA. POR @henrymeoli

En virtud de las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras (LOTTT, 2012) las estipulaciones de una convención colectiva laboral quedan subsumidas en los contratos individuales de los trabajadores que presten servicios para la empresa que suscritora del convenio colectivo. Así lo dispone el artículo 432 de dicha Ley.

Una de las virtudes de la convención colectiva del trabajo es precisamente esta, irradiar todo el complejo obligacional a los contratos individuales de trabajo de todos los que laboral en la empresa contratante. De modo tal que en cada contrato contrato o relación de trabajo habrá de incorporarse como cláusulas obligatorias cada uno de los acuerdos de la convención colectiva.

Este principio es conocido como el efecto automático del convenio colectivo de trabajo, cuyas estipulaciones habrán de aplicarse a cualquiera y cada uno de los que trabajan para la empresa cuya convención suscribió, aunque dichos trabajadores no pertenezcan al sindicato suscritor del acuerdo, y aún sobre aquellos que no participaron en la celebración del mismo.

En este sentido, todas las normas del contrato colectivo cuya materia no esté regulada por el contrato individual pasan a formar parte integrante de éste y, a su vez, todas las normas equivalentes de ambos, quedan sustituidas en el contrato individual por la correspondiente del contrato colectivo, siempre que sean más favorables. Cabe destacar que la sustitución de las cláusulas del contrato individual por la norma del contrato colectivo, no acarrea la nulidad ni de la cláusula que se reemplaza ni la del propio contrato individual, que eventualmente pudiera contener algún precepto contrario a aquel contrato colectivo.

De esta forma, el efecto automático produce la sobrevivencia de la norma del contrato colectivo, insertada en los contratos individuales, aún después de vencido tal convenio colectivo, por el hecho de haberse insertado en una relación individual que perdura más del término fijado a la convención colectiva. Esta duración indefinida de la norma colectiva insertada en el contrato individual de trabajo, subsiste mientras dure la relación individual, a menos que una ley posterior u otro contrato colectivo la sustituya o modifique.

Según este enfoque, el principio del efecto automático pudiera entenderse que actúa como una limitación a la libertad de contratación, puesto que sujeta y somete al trabajador a alimentar su relación jurídico-laboral con la norma colectiva, esté de acuerdo o no con ella, como consecuencia de la aplicación imperativa de la Ley, se produce un efecto actual que es el de la irrenunciabilidad de la norma colectiva. Y es que en el ámbito de la convención colectiva sus estipulaciones adquieren el carácter obligatorio y en parte integrante de los contratos de trabajo celebrados o que se celebren durante su vigencia.

De modo que las estipulaciones de la convención colectiva de trabajo se aplican no sólo a los trabajadores que no pertenezcan al sindicato que la celebró, sino también a los que ingresen con posterioridad a ella, conforme a lo previsto en el segundo aparte del artículo 432 de la LOTTT (2012) conocido este otro principio como el efecto expansivo de la convención colectiva.

En conclusión, un trabajador no sindicalizado tiene el derecho de gozar los beneficios de la convención colectiva celebrada por el sindicato y el patrono, aunque su relación de trabajo se rija por un contrato individual de trabajo. (más…)

EL IMPUESTO MUNICIPAL SOBRE JUEGOS Y APUESTAS LÍCITAS I POR @Edularalaw

Me consultaban unos estudiantes de la Cátedra Universitaria cómo se ha modificado el ordenamiento jurídico, especialmente en lo tributario local, tras los cambios legislativos producidos desde la habilitante del año 2014 al Presidente de la República.

Partiendo que la Asamblea Nacional aprobó una ley habilitante al Ejecutivo Nacional, se publicaron en la Gaceta Oficial de la República gran cantidad de decretos con rango, valor y fuerza de ley, entre los cuales se recuerdan los de especies alcohólicas, tabacos y sus derivados, Código Orgánico Tributario, entre otros.

Obviamente, también por vía ordinaria, se aprobaron disposiciones legales que tienen relación con la tributación, pese a no ser leyes estrictamente del área.

Ejemplo de esto lo constituye (i) la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes (LOPPNA, 2015), en la que – para el tributo que nos ocupa – fija una prohibición de ingreso y permanencia de niños y adolescentes en casinos, casas de juego y lugares donde se realicen apuestas.

Cuando en ésta se hace alusión a actividades de juego se entiende que son aquellas que – dentro del proceso educativo y formativo – aporten elementos positivos, como los valores familiares o ciudadanos, por ejemplo, en aras del sano crecimiento emocional, tomando en cuenta la edad y otros factores, lo cual difiere sustancialmente de la manera como se maneja en adultos con las  apuestas y juegos.

Pese a no constituir una ley de carácter tributario se erige en un texto normativo que incide en los contribuyentes dedicados a la actividad lúdica, ya que es política pública que los sujetos sometidos a aquélla deben ser objeto de protección y tratamiento especial por su condición de personas en procesos de formación.

De hecho, la LOPNNA no grava manifestaciones de riqueza de ninguna índole; por el contrario, consagra el principio de gratuidad, ya que las solicitudes, pedimentos, demandas y demás actuaciones que se lleven a cabo en el sistema de protección se harán en papel común y sin estampillas, como tampoco se podrá cobrar emolumento, derecho ni remuneración.

(ii) Otro caso similar es la Ley de Responsabilidad Social en Radio, Televisión y Medios Electrónicos (Ley RESORTE, 2010 y reimpresa en 2011) con estipulaciones sobre publicidad y transmisión de juegos de envite y azar, como loterías, bingos, carreras de caballos, entre otros, que denigren del trabajo como hecho social y proceso fundamental para alcanzar los fines del Estado, o en los cuales participen niños y adolescentes.

La publicidad de solicitudes de fondos con fines benéficos, ya sea peticiones directas de recursos económicos o materiales o a través de la compra de un bien o servicio, deberán identificar claramente la persona natural o jurídica que administrará los fondos y la labor social a la que serán destinados.

Ello – entre otras razones – motivó  escribir estas líneas.

La actividad tributaria grava los juegos y apuestas lícitas. Se inicia haciendo esta aclaración porque no todas las apuestas y juegos están tolerados por la ley.

Obviamente, por interpretación, al gravar los “ilegales” se les está dando un manto de legalidad porque se considerarían permitidos, lo cual – por vía de consecuencia – excluiría de la situación de violación de las normas.

Siguiendo a Allan Brewer Carías en su obra “Consideraciones sobre el régimen jurídico de los juegos y apuestas” publicada en la Revista Tachirense de Derecho Nº 02 del año 1992, definió el juego y la apuesta; expresa que el contrato de juego es aquél por el cual las partes se prometen que una de ellas obtendrá una ganancia determinada que depende de la mayor o menor destreza o agilidad de los jugadores, de sus combinaciones o en mayor o menor escala, del azar.

Mientras que, para la apuesta, es una convención en cuya virtud dos partes, una que afirma y otra que niega un hecho determinado, se prometen recíprocamente cierta ganancia que obtendrá aquella de las dos que resulte que tenía razón, una vez comprobado el hecho de que se trate.

Del párrafo anterior se desprende que ambos son contratos aleatorios, según el Código Civil Venezolano (1982), cuando para ambos contratantes o para uno de ellos, la ventaja depende de un hecho casual.

En la obra “Derecho de Obligaciones (Derecho Civil III)”, de Eloy Maduro Luyando, publicada por el Fondo Editorial Luis Sanojo, Colección Grandes Juristas; al estudiar la clasificación de los contratos, se refiere a los aleatorios indicando que las prestaciones de una o alguna de las partes dependen de un hecho casual, denominado también “álea” y, por lo tanto, varían en su extensión si el hecho se produce o deja de producirse.

Continúa el célebre “Maestro de Obligaciones” que, en el contrato aleatorio, cuando se celebra, las partes no conocen la extensión de las prestaciones de un modo determinado, sino que tal circunstancia dependerá de la realización o no del hecho casual previsto.

Esto es de gran importancia para la distinción entre las competencias nacional y local al legislar, especialmente sobre el hecho generador y la base imponible, puesto que son elementos claves para evitar posteriores acciones legales judiciales como ha ocurrido cuando los contribuyentes o las administraciones tributarias han argumentado lesiones en sus derechos e intereses acudiendo al Máximo Tribunal, el cual se ha pronunciado en repetidas oportunidades restableciendo el orden jurídico infringido.

Tan esto así que se han venido realizando – aunque no lo realizaran de forma mancomunada – esfuerzos legislativos en lo municipal como nacional, sus respectivas administraciones tributarias competentes y los jueces para regularizar lo referente a este sector, el cual genera ingresos nada despreciables.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999) señala que es competencia del Poder Nacional la legislación en materia de loterías, hipódromos y apuestas en general, correspondiéndole a la Asamblea Nacional aprobar los textos normativos en referencia, conforme el procedimiento constitucional.

Por otra parte, la misma Carta Fundamental le permite al municipio dentro del elenco de ingresos propios, gravar la actividad de juegos y apuestas lícitas. Ello significa que los concejos municipales pueden aprobar ordenanzas sin que implique interferencias entre ambos poderes.

Ahora bien, como quiera que los juegos y apuestas generen enriquecimientos que tienen su origen en las ganancias fortuitas, esto conlleva a una coexistencia con el Poder Nacional, puesto que a éste también le compete gravarlas; tal es el caso – por ejemplo – del Impuesto sobre la Renta y la Ley de Impuesto sobre Juegos y Azar (2007).

Aquí vuelve a cobrar vida el criterio jurisprudencial y doctrinario sobre la posibilidad de gravar un mismo patrimonio desde distintos hechos imponibles, sin que ello constituya infracción de normas, ya que difieren – para el presente caso – el implementado por el municipio al que hace el nivel nacional.

Veamos la situación.

La Ley de Impuesto sobre la Renta (LISLR, 2015) – como su nombre lo dice, en líneas generales – grava las rentas que posean las personas naturales o jurídicas domiciliadas en Venezuela, sea que la fuente de ingresos esté situada dentro o fuera de ella, siendo una las producidas por ganancias fortuitas, lo que incluye loterías, hipódromos, juegos y apuestas.

En el caso de la Ley de Impuestos a las Actividades de Juegos de Envite y Azar (2007), grava la explotación, operación u organización, en general, de juegos de envite o azar, tales como loterías, casinos, salas de bingo, máquinas traganíqueles y espectáculos hípicos, siendo el hecho imponible:

1.-  La explotación u operación de loterías.

2.- La explotación u operación de espectáculos hípicos.

3.- La explotación de casinos, salas de bingo y máquinas traganíqueles.

4.- La explotación de la apuesta deportiva.

5.- La organización en general de juegos de envite o azar.

La administración tributaria encargada – tanto en el ISLR como en la de juegos de envite y azar – es el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), sin perjuicio de las asignadas a otros despachos como las previstas para loterías, casinos, salas de bingo, máquinas traganíqueles, espectáculos hípicos y organizaciones de juegos de envite o azar, en general.

En otra oportunidad se tocarán tópicos relacionados con el tema.

No lo olvide, el país se construye desde sus municipios. (más…)

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