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La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela 1999 consagra en su artículo 27, la acción de amparo constitucional, como derecho fundamental en el que se impone a los Tribunales de la República, la obligación de resolver de manera expedita, gratuita, oral y breve las peticiones que presenten los justiciables ante los órganos jurisdiccionales, con ocasión a la violación de cualquier derecho o garantía constitucional (e inclusive de aquellos no previstos en la carta magna) del que puedan estar siendo objeto.

La ley Orgánica  de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (1988) establece en su artículo 1 que:

Toda persona natural habitante de la República, o persona jurídica domiciliada en ésta, podrá solicitar ante los Tribunales competentes el amparo previsto en el artículo 49 de la Constitución, para el goce y el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aún de aquellos derechos fundamentales de la persona humana que no figuren expresamente en la Constitución, con el propósito de que se restablezca inmediatamente la situación jurídica infringida o la situación que más se asemeje a ella. La garantía de la libertad personal que regula el habeas corpus constitucional, se regirá por esta Ley”.

Ahora bien, resulta necesario conocer el alcance del amparo constitucional, como acción autónoma; el mismo procede contra normas, actos administrativos de efectos generales y de efectos particulares, contra sentencias, resoluciones emanadas de los órganos jurisdiccionales, contra actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones y omisiones de las autoridades o particulares, todas estas proceden cuando se viole un derecho o garantía constitucional o cualquier derecho susceptible de protección o, inclusive, cuando exista un peligro cierto de violación, siempre y cuando no exista un medio procesal bien sea ordinario o breve sumario y eficaz acorde con la protección constitucional.

Sin embargo, dentro de los procesos judiciales, existe otra modalidad de amparo, la cual se denomina “amparo cautelar” y que si bien, proviene de la misma naturaleza jurídica que el amparo constitucional, tiene matices que le diferencian de este.

El amparo cautelar es una institución jurídica, que guarda similitud con las llamadas providencias cautelares o medidas cautelares, a través de esta acción se persigue el resguardo y el restablecimiento provisional, de alguna garantía o derecho, que considere el particular se le está violentando. Una de las características más interesantes de esta institución, es que a diferencia del amparo constitucional, la misma no puede ejercerse de forma autónoma, sino que debe solicitarse conjuntamente con la interposición del debido recurso contencioso administrativo de nulidad contra alguna actuación lesiva de algún órgano que conforme la administración pública nacional, por lo que prima facie entre los requisitos de admisibilidad de la solicitud de amparo cautelar se encuentran:

  • Que exista un proceso, lo que se conoce como Litis pendente
  • Que el juez en atención al principio de proporcionalidad consagrado en la ley orgánica de la jurisdicción contencioso administrativa (LOJCA 2010) pondere los llamados “intereses generales e intereses juegos”; lo que no es más, que realizar una operación lógico-jurídica en la que se determine el alcance de las providencias cautelares a dictar, y si con este proceder se estaría afectando o no el interés general.

Al ser el amparo cautelar, una institución que guarda relación con la naturaleza jurídica y el alcance de las medidas cautelares, el juez que conozca de este para su debida admisión (inadmisión), procedencia (improcedencia); deberá evaluar prima facie, el cumplimiento de dos requisitos, al respecto:

  • La existencia de un fumus boni iuris constitucional
  • y la existencia de un periculum in damni constitucional.

En cuanto a la existencia de un fumus boni iuris constitucional, se aprecia que el amparo constitucional cautelar tiene como característica diferencial, que la posición jurídica del querellante se concrete en un derecho o una garantía constitucional.  Es decir, de todo amparo constitucional cautelar surge la necesidad de la apariencia de certeza o de credibilidad de un derecho constitucional invocado por parte del sujeto que solicita en amparo.

En cuanto a la existencia de un periculum in damni constitucional, se observa que la noción de periculum in mora resulta insuficiente pues la misma se contrae a la eficacia de la sentencia que se dicte, es decir, de su ejecutabilidad, en cambio la noción de periculum in damni implica un fundado temor de daño inminente, patente, causal y manifiesto en la esfera jurídica del justiciable”

Tribunal Superior Contencioso Administrativo Estado Lara- KE01-X-2007-000057– TSJ Regiones – Decisión

Para que el amparo cautelar sea tramitado, deben llenarse los extremos de admisibilidad ut supra descritos, mientras que en materia de amparo constitucional, la ley orgánica de derechos y garantías constitucionales en su artículo 6,  el cual está referido a los requisitos de admisibilidad, no dispone como requisito para admitir la acción, la demostración de la existencia de un fumus boni iuris constitucional y del periculum in damni constitucional, toda vez que según las disposiciones de la carta magna venezolana en su artículo 27 parte in fine, señala que la acción de amparo constitucional no estará sujeta a formalidad, es decir bastara con que el presunto agraviado al interponer su acción, lleve al proceso algún elemento probatorio en el que fundamente su acción, sin necesidad de argumentar extensamente el petitorio que realiza y el derecho que reclama le asiste, todo en consonancia con la expedites, brevedad, y celeridad que el juez debe darle por mandato constitucional a esta acción.  En cuanto a la procedencia del amparo cautelar; este procederá  contra todo acto emanado de la administración pública, y sus efectos no deben entenderse como vinculantes para la decisión que debe tomar el juez de la causa; al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 115, de febrero 2017,  (Caso Antonio José Varela) Estableció que; el hecho de que se declare procedente la solicitud de amparo cautelar, no implica necesariamente que la decisión que recaiga sobre el recurso de nulidad, deba favorecer al recurrente ya que el amparo cautelar persigue una protección temporal.

En atención a lo planteado en el presente artículo, se hace necesario concluir en las diferencias más resaltantes, entre estos dos importantes instrumentos jurídicos en materia de defensa de derechos y garantías constitucionales, a saber el amparo constitucional y el amparo cautelar:

  • El amparo constitucional es una acción autónoma; mientras que el amparo cautelar debe necesariamente interponerse de forma accesoria, subsidiaria y conjunta con el recurso contencioso administrativo de nulidad.
  • El amparo constitucional procede en contra de contra normas, actos administrativos de efectos generales y de efectos particulares, contra sentencias, resoluciones emanadas de los órganos jurisdiccionales, contra actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones y omisiones de las autoridades o particulares, todas estas proceden cuando se viole un derecho o garantía constitucional o cualquier derecho susceptible de protección o, inclusive, cuando exista un peligro cierto de violación, siempre y cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional; mientras que el amparo cautelar procede solo en contra de las actuaciones emanadas de la administración pública y materializadas estas en actos administrativos.
  • El amparo constitucional, por mandato de la sala constitucional, debe ser interpuesto por los interesados o sus apoderados, mientras que el requisito pro actione en materia de amparo cautelar es intuito persona.
  • Los efectos del amparo constitucional, se materializan con la situación jurídica infringida por actuaciones o abstenciones de la administración, o de personas, mientras que los efectos del amparo cautelar, son limitados, ya que versan en reparar de forma provisional una situación jurídica hasta tanto no se dicte sentencia definitiva.

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En el marco de las relaciones jurídicas contractuales que se materializan entre particulares como sujetos del derecho privado, suelen generarse una serie de incumplimientos entre las partes, que consecuencialmente pueden derivar en un daño a la reputación y honor de la sociedad mercantil; a este daño se le he atribuido el carácter de “empresarial”

Al respecto, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número RC.000315 de fecha 12 de junio de 2013,  con ponencia de la Magistrada Dra. Yraima Zapata Lara, estableció que el daño extrapatrimonial en las personas jurídicas que origina el daño moral, ocurre cuando se ha visto afectada su reputación, nombre, imagen, marca y/o fama de sus productos o servicios.

Por su parte el tratadista Eduardo Zannoni, lo ha definido como  “el menoscabo o lesión de intereses no patrimoniales provocado por el evento dañoso, es decir, por el hecho o acto antijurídico”.

En legislaciones foráneas tales como la argentina, se ha planteado la interrogante de si existe la posibilidad de que se declare la procedencia o no del daño moral empresarial, y de ser así, cuáles serían los parámetros aplicables al caso, y que criterios deben tomarse al momento de cuantificar el daño causado a la sociedad mercantil. En ese sentido la Dra. Blanca Casado Andrés señala:

Últimamente, el Tribunal Supremo tiende a indemnizar dentro del ropaje de los daños morales, las posibles pérdidas patrimoniales que se hayan podido producir en las empresas o sociedades mercantiles. De esta manera se establece la inclinación del Alto Tribunal de reconducir por la vía de la indemnización al daño moral, el resarcimiento de los perjuicios patrimoniales que se hubieran podido ocasionar, cuando éstos resultan difíciles de probar, en particular, cuando se trata de empresas.

Muchos autores han realizado fuertes críticas a esta tendencia jurisprudencial habida cuenta que de esta manera se están confundiendo como daños morales lo que realmente son daños patrimoniales, lo que imposibilita el control externo de los criterios jurisprudenciales a la hora de establecer el quantum indemnizatorio de los daños9.

Si bien es cierto, hay que reseñar que el Tribunal Supremo tampoco tiene un criterio unívoco en el tratamiento de la cuestión. En efecto, a modo de ejemplo citamos algunas sentencias de la Sala 2ª (Sala de lo Penal) que consideran que una persona jurídica no puede sufrir daños morales, entre otras, STS de 22 de mayo de 200010, STS de 11 de septiembre de

Por otro lado, la manera de fundamentar la concesión o no de la indemnización por daño moral varía mucho de unas sentencias a otras así, la STS (Sala 2ª) de 24 de febrero de 200512, argumenta en contra del daño moral apoyándose en que la normativa reguladora de la responsabilidad civil en el Código Penal excluye la reparación del daño moral de una persona jurídica, no en el sentido que expresan los artículos 110 y 113 CP que señalan que la responsabilidad civil comprende, entre otros conceptos, la indemnización de los perjuicios materiales y morales, sino teniendo en cuenta la doctrina sentada por la célebre STC 139/1995, de 26 de septiembre que reconoce la titularidad del derecho al honor a una sociedad mercantil solo en su faceta objetiva (reputación) no en cuanto su faceta subjetiva (sentimiento o estima)

En Venezuela, no se reconoce por vía legislativa el daño moral empresarial, toda vez que el código civil (1982), establece que:

Artículo 1.196.– La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito. El Juez puede, especialmente, acordar una indemnización a la víctima en caso de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación, o a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada. El Juez puede igualmente conceder una indemnización a los parientes, afines, o cónyuge, como reparación del dolor sufrido en caso de muerte de la víctima”

Es evidente que el legislador venezolano, no previó la figura del daño moral empresarial, ya que primigeniamente ha sido una institución dirigida a resarcir los daños de naturaleza “personal, espiritual” que un particular ha sufrido por el hecho ilícito cometido por otro. Sin embargo, el derecho avanza conforme a las sociedades y a sus necesidades históricas, y por ende, las nuevas tendencias jurisprudenciales en algunas legislaciones, han comenzado a reconocer, que las sociedades mercantiles, en el ejercicio de sus giros comerciales, pueden verse afectadas moralmente, por actuaciones fraudulentas e ilícitas perpetuadas por una persona natural o jurídica.

Nuestro máximo tribunal en decisión N° 315 de fecha 12 de junio de 2013, caso: Servicio de Aguas Negras Estancadas, C.A. (SERVIDANE), y otro, contra Industria Venezolana de Saneamiento, C.A. (INVESA) y otro; no solo reconoce la existencia del daño moral empresarial, sino que además, define el alcance del mismo, y establece la forma en la que debe calcularse la indemnización por la afectación que ha sufrido la sociedad mercantil, y al respecto dictó lo siguiente:

“…la Sala considera necesario señalar que en el eventual daño moral sufrido por personas jurídicas, el juez no puede motivar la cuantificación de la indemnización con la doctrina establecida para el cálculo de la indemnización del daño moral en personas naturales, pues en el ente moral el perjuicio afecta su reputación y nombre como sociedad civil o mercantil, no puede, por ende, tener un carácter espiritual o sicológico como ocurre en el ser humano”

En la Citada Sentencia la Sala de Casación Civil afirmó que: “los supuestos establecidos para cuantificar el daño tiene que estar relacionados con los perjuicios causados por el hecho ilícito”. En la misma se determinan supuestos de hecho que deben llenarse para la procedencia y cuantificación del daño, la Sala de Casación Civil afirmó que:

Los supuestos establecidos para cuantificar el daño tiene que estar relacionados con los perjuicios causados por el hecho ilícito. En tal sentido, al juez establecer los parámetros para la cuantificación del monto deberá considerar: 1) La fama del producto, marca, imagen, signo o servicio que tuvo el ente moral o su producto o servicio antes del hecho ilícito y la que tiene después de la ocurrencia del hecho ilícito; 2) La trascendencia que tuvo en el consumidor y/o clientes y en el mercado del lugar donde ocurrió o se difundió el hecho ilícito y sus consecuencias actuales; y 3) Cualquier otro señalamiento que considere para establecer la escala de valores que tomó en cuenta para determinar la indemnización del daño, de manera que exista una relación lógica entre daño extrapatrimonial y la indemnización establecida por el juez.”

Igualmente, la Sala consideró necesario señalar que, “en el eventual daño moral sufrido por personas jurídicas, el juez no puede motivar la cuantificación de la indemnización con la doctrina establecida para el cálculo de la indemnización del daño moral en personas naturales, pues en el ente moral el perjuicio afecta su reputación y nombre como sociedad civil o mercantil, no puede, por ende, tener un carácter espiritual o sicológico como ocurre en el ser humano.”

A pesar de que ha habido un reconocimiento expreso de esta figura, existen diversas corrientes doctrinarias respecto a esta novedosa tendencia del Tribunal Supremo en la que se indemniza por concepto de daños morales, aquellas pérdidas de carácter económico que hayan podido sufrir las sociedades mercantiles, teniendo lugar así un resarcimiento de los perjuicios patrimoniales causados en la mercantil; hay quienes consideran que eso no hace otra cosa que confundir el daño moral con lo que en realidad son daños patrimoniales.  Además de la dificultad que se le presenta al operador de justicia al momento de cuantificar el daño moral ocasionado a la empresa. (más…)

En el desempeño de sus funciones, el órgano jurisdiccional competente necesita ocasionalmente auxiliarse de especialistas que, por sus específicos conocimientos, les puedan ilustrar sobre determinadas materias ajenas al concreto saber jurídico, entre ellos se encuentran los peritos caligráficos.

Ahora bien, es necesario recordar que la documentoscopía es una disciplina científica de la criminalística, que en principio es la encargada de realizar el estudio de la veracidad, falsificación o alteración de los documentos, y que además se subdivide en varias subdisciplinas científicas.

Pero antes de abordarlas hay que establecer una definición adecuada de los términos jurídicos a que se refieren en el presente artículo. De allí que sea necesario explicar que según sea el código penal del país la pena, los conceptos jurídicos y los actos considerados punibles serán distintos.

En Venezuela, por ejemplo, no existe distinción entre falsificación y alteración, otros países como Argentina: falsificar significa realizar una copia total o reproducción de algo verdadero o auténtico, mientras que adulterar supone alterar, modificar, transformar algo ya existente; la transformación debe ser material, ya sea suprimiendo, reemplazando, o sea agregando algo.

 En términos generales tenemos que:

  • Alterar: es “Cualquier mutación, ocultación desfiguración de la verdad y de la realidad que produce la nulidad de los actos jurídicos según las leyes civiles o sancionada como delito en los códigos penales”. En Venezuela: la alteración es indistinta de la falsificación.
  • Falsificar: “Hacer o fabricar una cosa falsa, que solo aparente ser real”
  • Falsarius (del latín): “es el equivalente al falsificador, falseador, la persona quien realiza la falsificación.”
  • Veracidad (En término jurídico): “Se encuentra vinculado con la autenticidad de un hecho.” Y para efectos de este tema, será concebido como la autenticidad en todo aquello que concierna a la realización de un documento, partiendo de la redacción y firma hasta las personas involucradas (falsiarius, personas afectadas y cualquier otro que se vea involucrado en el proceso).
  • Matriz: “Modelo del que se reproduce la copia”, puede ser directa o indirecta. La matriz directa: aquella que es original; La matriz indirecta seria: la copia de una original.

Tipos de falsificaciones:

Sin imitación: No hay copia pues se carece de modelo o sea no se imita una firma auténtica, por ende, entre ésta y las originales no hay ningún tipo de parecido.

Con imitación: Se copia la firma o el texto auténtico (conocido como matriz) tratando de conseguir el mayor parecido posible, aplicando diversos métodos de reproducción, a saber: por calco o copia a mano alzada, de memoria o practicada.

Subcategorias:

Montiel, establece una serie de subdisciplinas que se involucran en el proceso de investigación, a saber:

Caligrafía: escritura elegante o bella.

Grafoscopía: escritura moderna.

Grafometría: medición de la escritura.

Paleografía: escritura antigua.

Diplomática: documento antiguo.

Criptografía: cifrado o descifrado de signos o claves secretas.

Taquigrafía: escritura manual rápida.

Estenografía: escritura mecanográfica rápida.

A la vez Montiel exceptúa de estas disciplinas la Grafología por ser un “Método para identificar el carácter y/o personalidad de una persona, a partir del estudio de la escritura“, recordemos pues que la criminalística esta basada en los indicios y evidencias físicas, lo psíquico entonces escapa de ello. (más…)

PARTAMOS DE UN EJEMPLO: A en su carácter de propietario de un local comercial, celebró contrato de arrendamiento con B (inquilino), al pasar los años A fallece. ¿Queda el contrato sin efecto alguno o resuelto de pleno derecho? La respuesta es negativa, pues si A dejó hijos, éstos por vía de subrogación, se convertirán en arrendadores del inmueble, al ser  herederos únicos y universales de A, quien fue quien otorgó el contrato de arrendamiento. De tal manera que tocará a los herederos de A, asumir los derechos y obligaciones que correspondían a su causante. Distinto será el tema probatorio relacionado a acreditar en juicio la cualidad para actuar en él. En palabras sencillas, tocará a los herederos probar que efectivamente son los sucesores a título universal del causante (A), a través de la consignación de las partidas de nacimiento, acta de defunción de su causante, justificativo de únicos y universales herederos, contrato de arrendamiento, declaración sucesoral y documento de propiedad del inmueble, entre otros medios probatorios. Ahora bien, pongamos otro ejemplo un tanto distinto: A en su carácter de co-propietario de un local comercial, celebró contrato de arrendamiento con B (inquilino), al pasar los años C, quien fuera el otro co-propietario fallece. ¿Queda el contrato sin efecto alguno o resuelto de pleno derecho? La respuesta es la misma que en el primer panorama planteado. Pues lo importante es que existe una comunidad sobre el inmueble objeto de arrendamiento, siendo que uno de los comuneros o copropietarios puede actuar en nombre de la comunidad y en beneficio de todos (artículo 168 del C.P.C.), a pesar de haber firmado en nombre propio y no de la comunidad. FUNDAMENTO LEGAL:  Para determinar si los herederos están o no legitimados, se debe tomar en consideración lo establecido en los artículos 11 literal a), 12, 20, 30 literal c) y 52 de la L.A.I y los artículos 760, 765, 822, 995, 1.163, 1.603, 1.604, 1.605, 1.607, 1.608 y 1.610 del C.C, además de las otras leyes que regulan la materia como lo establecido los artículos 4, 6, 38 y 57 de la L.R.C.A.V y los artículos 4 y 6 L.R.A.I.U.C, que disponen soluciones similares en cuanto a quienes pueden actuar en defensa de los derechos involucrados y se encuentran legitimado para acudir ante los tribunales. CASO OFICINAS: Como ya hemos explicado en artículos anteriores, el arrendamiento de oficinas se encuentra regulado en la L.A.I. al ser excluido de los otros 2 cuerpos normativos que regulan la materia, debiendo aplicarse de manera supletoria la normativa general establecida en el C.C., siendo que de ellas se observa que con la muerte del arrendador o del arrendatario no se resuelve el contrato de arrendamiento sino que se produce una subrogación, así como que prevé la posibilidad que el contrato de arrendamiento se suscriba en beneficio del  propietario del inmueble, aunque se pueda establecer como beneficiario del canon a persona diferente; así como el hecho que puede suscribir el contrato de arrendamiento no solamente el propietario sino cualquier otro que esté facultado para ello como un mandatario o gestor de negocios; además dicha normativa establece que en caso de fallecimiento del arrendador (A), los herederos pasan a subrogarse en los derechos del de cujus. Como siempre, cada caso requiere estudio, no se trata de una fórmula metemática, una simple diferencia en las circunstancias de modo, tiempo, lugar de los  hechos en el caso sometido a nuestro estudio, puede conducir a una gran diferencia en la estrategia legal a escoger.

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Se ha hecho común en esta sociedad venezolana encontrarnos de frente con la extorsión, pero como dicen por allí: “la culpa no es del indio sino de quien lo hace compadre”. Al partir de la idea de que extorsión es: “la presión que un individuo ejerce sobre otro para forzarlo a actuar de un cierto modo”,  entendemos claramente  que: toda aquella situación cotidiana caracterizada por esa odiosa oleada de apremio y coacción a la que recurren muchas personas para lograr su cometido,  obligándonos a actuar del modo que les interesa, está indudablemente imbuidas de un cierto grado de extorsión, la cual pareciera ya formar parte de nuestro modo de vida.

Y es que, por ejemplo, no debería  –pero si puede y lo hace- un comerciante decirnos:  “esa mercancía defectuosa es la que me queda, si quiere la lleva o sino déjala allí.”;  “ tiene que comprar este producto para que pueda llevarse aquel otro, de lo contrario no llevará ninguno de los dos.”;  “si va a pagar con tarjeta de crédito debe pagar una comisión del 15%, o no podré despacharle nada.”;  “solo recibo efectivo, ¡ usted me dirá¡, no puedo hacer más nada.” O, verbigracia, un prestador de servicios: “aunque esta ruta cubre hasta Plaza Venezuela, llego hasta Parque Central, si quiere se monta o se queda.”; “la consulta de la psicóloga dura 60 minutos, pero hoy solo va atender media hora por el mismo precio, sin objeciones.”; “hoy  el nefrólogo atiende hasta las doce del mediodía, solo a los que les dé tiempo atender, si quieren esperan a ver si llegan,! ustedes dirán¡.”; “el servicio de internet se interrumpe porque se robaron los cables  y eso nos va llevar  unos seis meses repararlo, pueden esperar ese tiempo o contratar otro proveedor, no podemos hacer más nada”; “este estacionamiento cobra 10 mil Bs. Fijos, independientemente de que permanezcan 01 hora o toda la tarde, si no está de acuerdo, puede estacionar en la calle”.  Por supuesto, no podemos dejar atrás a trabajadores y patronos: “soy el dueño de la empresa y si no hace lo que te digo, te quedarás sin empleo.”;  “no voy a trabajar hoy, despídame si quiere, tengo inamovilidad.”

Y qué decir del  servidor público catalogado como el hombre nuevo:  “hoy se atiende hasta donde está el señor de camisa azul  y  pantalón blanco casual, los demás serán atendidos mañana por orden de llegada, ¿si quieren?.”; “esta copia de la cédula no  se  ve  muy  bien, traiga otra o se retira, ¡usted decide¡.”; “esta vez  la caja del Clap cuesta 18 mil,  independientemente que la vez anterior haya tenido otro precio, ¡no sé!, esa es la orden.”;  “la Fiscalía pide que se califique así los hechos, sino apelará con efecto suspensivo y listo, el procesado se calará ocho meses más de prisión.”; “el Juez solicita que admita los hechos, o de lo contrario este juicio será muy largo y tedioso, y permanecerá usted detenido hasta su finalización.”; “yo soy el Juez y le sugiero que desista, o declararé improcedente su solicitud.” En fin,  son innumerables los casos como estos en los cuales pudiéramos estar enfrentando una  amenaza, una imposición o una exigencia  cuya frase que la envuelve finaliza  en una  particular forma de extorsión; y lo más grave aún, estaríamos aceptándola de manera sumisa. Por ello, debemos colocarle rostro a ese trato cruel e inhumano que se ha convertido en nuestro enemigo silencioso, con el que hemos sido absoluta e inconscientemente permisivos, pero que trastoca nuestros valores y nos daña en la psiquis y en la moral, pues para nadie es un secreto que esta forma de encaminarnos hacia un rumbo que no deseamos, afecta nuestra psiquis perturbándola al hacernos pensar casi siempre con ira ¿ porqué tolero este trato?; y nos ataca en lo moral cuando nos sabemos humillados y callamos. Procedamos pues a identificar a ese semblante  sin  rostro que nos agobia y en lo adelante denominémoslo: EXTORSIÓN  SUGERIDA, en virtud de que la persona que nos presiona, al mismo tiempo nos insinúa, nos propone, nos indica y nos menciona lo que quiere que hagamos, buscando -y casi siempre logrando-  que caigamos en su trampa y nos conformemos con aquello que, de manera restringida y limitada, nos ofrece. Finalmente, es patente que la gente que echa mano de la extorsión sugerida desconoce la regla de interpretación que señala: “lo favorable debe ampliarse y lo odioso restringirse”, con la cual, sino se erradicaría esa procaz figura, por lo menos daríamos al traste con una buena parte de su desmedida utilización, ya que se ampliaría lo favorable para quien va dirigida la acción y, consecuencialmente, se restringiría esa otra parte, la antipática e infame, la que representa la sugerida extorsión, en pro del bien común.

Continuando con los artículos le anteceden y aún dentro del marco legal de la Ley de Contrataciones Públicas  2014 (en lo adelante LCP), tenemos:

De Las Comunas, Los Consejos Comunales Y Otras Organizaciones De Base Del Poder Popular. Selección De Contratistas Artículo 22:…las comunas…cualquier otra organización de base del poder popular, cuando manejen recursos asignados por los órganos y entes de la administración pública, aplicarán los procedimientos de contratación…Comentario: Lo anterior aplica a cualquier organización comunitaria que maneje fondos público, quienes a su vez deberán promover la participación de otras organizaciones comunitarias. A los fines de aumentar la contratación con dichas organizaciones  productivas, en el marco del criterio de inclusión estatal. No obstante, valga lo señalado en artículos anteriores, en el sentido que este estímulo de participación, no excluye a estas organizaciones del marco de aplicación de la Ley objeto de análisis.

Comisiones de Contrataciones del Poder Popular Artículo 23: Las Comunas…las organizaciones de base del Poder Popular, seleccionarán en Asamblea de Ciudadano…los miembros que formarán parte de la Comisión de Contrataciones… Comentario: -La Comisión de Contrataciones era la encargada de tramitar los concursos abierto y cerrados, (el inicio y terminación de estos procesos corresponde a la máxima autoridad), pero conforme a la ley en estudio, el procedimiento preferente lo será el de Consulta de Precios. -Su constitución es en número impar y ya señalamos que el número de Comisiones, dependerá de la complejidad y el volumen de contrataciones.

Supuestos Cuantitativos de Adjudicación Artículo 24: …las…organizaciones de base del Poder Popular a través de las Comisiones de Contrataciones, aplicarán la modalidad de selección de contratistas definida como Consulta de Precios…En el caso de aplicar la modalidad de Concurso Abierto o Concurso Cerrado por superar la contratación los límites cuantitativos establecidos en el presente Decreto…la Comisión de Contrataciones…podrá solicitar oportunamente por escrito el apoyo…del SNC. Comentario: -Conforme a esta modalidad de selección de contratistas, se invita a un mínimo de varias organizaciones a  presentar ofertas, previo análisis de la capacidad técnica de ellas, indicándoles las condiciones generales de contratación y según si el contrato a otorgar supere o no un monto fijado por la Ley, o por razones de interés general, o cuando ha sido declarado desierto el concurso cerrado. -Esta modalidad exige que se cumpla el supuesto cuantitativo (montos iguales o inferiores a “X” unidades tributarias.

Capítulo VII Compromiso de Responsabilidad Social. Finalidad Artículo 29:…tiene por finalidad…la contribución de los particulares, según su capacidad, en la consecución del bienestar general…

Carácter Contractual Artículo 30:…se constituirá en una obligación contractual para el beneficiario de la adjudicación, y su ejecución debe estar debidamente garantizada. Comentario: -Se trata de la relación que debe existir entre el ente contratante y la comunidad/colectividad, que tiene en su entorno, para que ellas se beneficien de la contratación otorgada, se satisfagan las necesidades socio comunitarias. -He aquí una novedad, pues anteriormente, este compromiso, podía o no, estar previsto dentro del pliego de condiciones, pero no en forma específica, sino a modo de declaración jurada y no podía solicitarse garantía alguna, mientras que bajo la ley en estudio, estará previsto en el pliego de contratación, será parte de la contratación, debe constituirse garantía de ejecución de la misma, siempre que se trate de ofertas, cuyo monto total supere las 2.500 unidades tributarias y será del 3% del monto de la contratación, al mismo tiempo que deberá cumplirse antes del cierre administrativo del contrato, conforme a los

Artículos 31 y 32ejusdem. -El compromiso, no tiene que ser de la misma naturaleza que la contratación en sí, tampoco se utiliza como criterio de selección del contratista, pero si como criterio de evaluación del mismo. – El Compromiso de Responsabilidad Social que se reciba a través de aportes en dinero, será depositado en el Fondo de Responsabilidad Social, conforme al Artículo 33; –El aporte anterior, no podrá utilizarse para atender las obligaciones establecidas en los Planes Operativos de los entes de la Administración Pública, conforme al Artículo 34.

Dra. Ana Santander

Publicado por Escritorio Jurídico Ana Santander y Asociados 

En este artículo abordaremos la caducidad de la acción que nos ocupa. En otras palabras, el tiempo que tiene el interesado para atacar esa Asamblea que reposa en  Acta y que, según su decir, vulnera sus derechos. Los clientes, en su mayoría comerciantes, suelen llegar a nuestro Escritorio Jurídico con inquietudes muy variadas respecto a estas Asambleas de Accionistas, a modo de ejemplo:

-“No me convocaron a la Asamblea”, -“No estaban presentes la cantidad de accionistas necesarios para deliberar o tomar decisiones”, -“Se aprobaron estados financieros sin ser previamente revisados por los accionistas”, “La Asamblea violó el Código de Comercio o los Estatutos de la Sociedad”, entre otros.

Todas esas inquietudes pueden ser muy válidas, ciertas y estar debidamente acreditadas con pruebas, pero ¿y si ya pasó el “tiempo útil” que prevé la norma para atacar por nulidad el Acta írrita?...Como siempre hemos sostenido, el derecho no es matemático, por tanto, en relación a cuándo fenece el tiempo para la interposición de la Demanda por la cual se solicite anular al Acta írrita con sus deliberaciones, no faltará quien asegure que si se trata de un Acta infectada de vicios de nulidad absoluta (no todos los son), no caduca la acción, pues esa nulidad no es convalidable por las partes, al estar interesado el Estado en el orden público. No obstante, no es la intención de este blog establecer discusiones doctrinarias, para eso están otros escenarios.

Antes bien nos ocuparemos de lo que ocurre en la práctica forense.  CADUCIDAD CONFORME A LA LEY DEL REGISTRO Y DEL NOTARIADO. Artc 55: Reza este artículo: “…La acción para demandar la nulidad de una asamblea de accionistas, de una sociedad anónima o de una sociedad en comandita por acciones, así como para solicitar la nulidad de una reunión de socios de las otras sociedades, se extinguirá al vencimiento del lapso de un año, contado a partir de la publicación del acto inscrito…”. (Subrayado mío).

Se desprende claramente de la ley de la especialidad, la regulación del acto, a partir del cual debe iniciarse el computo del lapso de caducidad para el ejercicio de las acciones por nulidad de actas de asambleas de las compañías anónimas, por lo que quienes la pretendan, cuentan con 1 año para su ejercicio so pena de sufrir los efectos de la caducidad, lapso que comenzará a computarse “a partir de la publicación del acto inscrito”, es decir, que el punto de partida de la caducidad es la fecha en que es publicado el acto inscrito.Hasta aquí, el Usuario cuenta con tan solo 1 año para atacar por Nulidad el Acta de Asamblea.

Sobre el punto en particular, cabe acotar lo expresado en el artículo infra transcrito en el cual se hace mención de lo siguiente: Artc 52: “La inscripción de un acto en el Registro Mercantil y su posterior publicación, cuando ésta es requerida, crea una presunción, que no puede ser desvirtuada, sobre el conocimiento universal del acto inscrito…”. Del contenido de dichas normas, se desprende la distinción que se hace entre la inscripción de los actos en el registro mercantil y la publicación que de ellos ordena el Código de Comercio en determinados casos. Queremos dejar claro que es diferente el acto de “inscribir”, al acto de “publicar”.

La diferencia entre ambos actos es que el primero es efectuado por ante el Registro de Comercio competente, mientras que el segundo se hace en la “Gaceta Mercantil” o cualquier periódico que efectúe esas publicaciones. ¿TODAS LAS ASAMBLEAS DEBEN PUBLICARSE?: En atención a lo antes expuesto, resulta contrario al artículo 55 ejusdem, sostener que el inicio del lapso para que opere la caducidad de la acción debe computarse a partir de la sola inscripción de la asamblea de socios en el registro mercantil y no de la publicación, siempre y cuando lo decidido en ella se encuentre en alguno de los casos que se prevén en los artículos 217 y 221 del Código de Comercio. Es decir, no todas las asambleas, ni todas las deliberaciones deben ser indefectiblemente publicadas, todo dependerá del asunto discutido en la misma.

Pues si lo discutido no es concerniente al funcionamiento de la sociedad, no tendrá que cumplirse con el requisito de la publicación, o si el asunto debatido no es de los que ordena el Código de Comercio publicar, tampoco habrá de serlo, tal es el caso de las asambleas que tratan de la venta de acciones, en las cuales hay un criterio unívoco que señala que las mismas surten plenos efectos frente a terceros, con la sola inscripción del traspaso de la cesión en los Libros de la Compañía. Por el contrario, se reitera, si la asamblea ha tratado puntos concernientes al funcionamiento de la sociedad, es necesario que cumpla con la formalidad de publicación. Entonces, si estas Asambleas no se registran y publican, mal podrían estar caducadas.

Ahora bien, las normas 217, 221, 280 y 282 del C.Com, prevén formalidades esenciales que requieren: a) del régimen de inscripción y fijación ante el registro mercantil; y b) el cumplimiento de la publicidad, cuyo propósito es lograr el conocimiento general y obtener eficacia jurídica frente a terceros y la inoponibilidad de ciertos actos que involucren modificaciones o innovaciones de las escrituras constitutivas y de los estatutos, entre ellos, la exclusión y admisión de miembros accionistas de una sociedad. Cuando se requiere de la publicidad se atiende a la protección de los intereses generales de los accionistas o socios y de los terceros. En ese orden de ideas, el acta de asamblea de accionistas en la cual se someta a consideración aumentar el capital social de la empresa, el acta de asamblea en la cual se apruebe el mismo, así como en la que se decidan aspectos relativos a su ejecución, redistribución del porcentaje accionario, entre otros, son actos, que requieren tanto de su inscripción en el Registro Mercantil correspondiente como de su publicaciónCADUCIDAD VS PRESCRIPCION DEL CODIGO CIVIL: El C.C., en su Artc 1346, señala: “La acción para pedir la nulidad de una convención dura cinco años, salvo disposición especial de la Ley.

Este tiempo no empieza a correr en caso de violencia, sino desde el día en que ésta ha cesado; en caso de error o de dolo, desde el día en que han sido descubiertos; respecto de los actos de los entredichos o inhabilitados, desde el día en que haya sido alzada la interdicción o inhabilitación; y respecto de los actos de los menores, desde el día de su mayoridad. En todo caso, la nulidad puede ser opuesta por aquel que ha sido demandado por la ejecución del contrato.” (Subrayado mío). Aquí el Usuario cuenta con 5 años para atacar por Nulidad el Acta de Asamblea.

Pero la diferencia, no es solo una cuestión de tiempo, sino de instituciones, ya que como se aprecia, esta norma prevé no una caducidad, sino una prescripción de la nulidad de una convención. Si entendemos que el Estatuto Social de una empresa, es justamente un Contrato/Convención Social, éste artículo le es aplicable, a pesar de tratarse de instituciones diferentes la caducidad de la prescripción. Pero el tema no se agota allí, pues también de otro lado tenemos el Artc. 1969 C.C., que señala: “ Se interrumpecivilmente en virtud de una demanda judicial, aunque se haga ante un Juez incompetente, de un decreto o de un acto de embargo notificado a la persona respecto de la cual se quiere impedir el curso de la prescripción, o de cualquiera otro acto que la constituya en mora de cumplir la obligación. Si se trata de prescripción de créditos, basta el cobro extrajudicial. Para que la demanda judicial produzca interrupción, deberá registrarse en la Oficina correspondiente, antes de expirar el lapso de la prescripción, copia certificada del libelo con la orden de comparecencia del demandado, autorizada por el Juez; a menos que se haya efectuado la citación del demandado dentro de dicho lapso”.

Debe recordarse que lo que debe inscribirse en el registro competente, incluye la orden de comparecencia, sin lo cual no operará la interrupción de la prescripción y antes que la misma expire. De otro lado, la Caducidad es una sanción jurídica procesal, pues al transcurrir el tiempo fijado por la Ley, se obtiene la inexistencia misma del derecho que se pretende hacer valer con posterioridad. La Caducidad no admite suspensión o interrupción, mientras que la Prescripción sí. Contamos entonces, por un lado, con un lapso de 1 año por la L.R.N, por el otro lado, con un lapso de 5 años por el C.C, para intentar la nulidad y finalmente, con un lapso indefinido si lo tratamos como nulidad absoluta. En nuestro humilde criterio, nos inclinamos por la ley de la especialidad.  CONCLUSION: Ahora bien y para no perder la atención del Usuario de este Blog, lo importante es que se accione dentro del lapso previsto por la norma, como “tiempo útil”. Determinar o no si Ud se encuentra dentro de este “tiempo útil” tocará a su Abogado de confianza.

Dra. Ana Santander.

Publicado por Escritorio Jurídico Ana Santander y Asociados