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La ciencia del derecho penal debe está condicionada ya no a los parámetros penales del pasado sino a las exigencias del presente, si bien sabemos que la sociedad es cambiante, el derecho penal también lo es, buscando así esta una identidad de la sociedad.

Ciertamente cada persona tiene un rol dentro de la sociedad, el cual cada quien debe tener un comportamiento determinado frente a estos nuevos exigencias del presente, JAKOBS nos afirma acerca de los peligros abstractos y que mejor para explicarlo que en el tráfico rodado, por el legislador ha comenzado a configurarlo como lo es en el falso juramento, como lo es en el manejo de vehículo en estado de embriaguez, o en el porte de armas, (aquí con ningún resultado pernicioso de su comportamiento), este capricho del legislador ha resultado a un desubjjetivizacion en los que se crea un comportamiento típico por la cual se crea un peligro, serian delito este tipo tales como el encubrimiento, concierto para delinquir o la apología del genocidio.

El derecho penal no garantiza que no se vaya a cometer un injusto o no, sino de que garantice la expectativa de quien se comporta conforme a derecho no va a delinquir, y que esta vaya a ser ¨fiel al derecho¨, que no se determine según el estado psíquico del sujeto, sino a un ciudadano o una persona y no de un individuo, hoy en dia debemos hablar, me refiero al presente de la persona y a la lesión jurídica, no al hombre ni al dolo en sentido naturalista sino valorativista-normativista., por eso es importante el estudio de la teoría de la imputación objetiva como incorporación a un categoría dogmatica a la teoría de la imputación valga la redundancia, algo que no destacaremos en este comentario, por solo hablar de ¨riesgo permitido¨ y no de imputación del resultado, si bien el derecho pena no puede garantizar todo como hacer que un cirujano que opera bajo las reglas de la lex artis y que un chofer frente según lo acordado, eso no lo puede hacer jamás el derecho penal, lo que puede hacer es que una persona viva en armonía para satisfaga los roles a desarrollar.

Por lo tanto cada ciudadano que sea fiel al derecho, como quien no termina de frenar y atropella a un peatón a causa de un mareo, para estar persona sigue siendo fiel al derecho y puede actuar sin culpabilidad (pues no ha fracasado su expectativa).

La imputación objetiva se ha articulado en sub-instituciones tales como, el riesgo permitido, el principio de confianza, la prohibición de regreso o las acciones a propio riesgo, el único problema para JAKOBS es como el argumenta sería el caso de los conocimientos especiales, que afectan la parte subjetiva del hecho, problema que aun se encuentra en discusión pero hay algo que se tiene muy claro, es que el hecho psíquico cede ante la exigencia normativa, como es el caso del ingeniero mecánico que se encuentra presente en el lugar donde entregan el automotor y sabe que el carro esta defectuoso y se hace la entrega o del caso del camarero que es ingeniero químico y sabe que la comida esta envenenada, muchos pensarían que es una lesión dolosa con dominio del hecho, pero son meras posturas psíquicas mas no normativas, ¨por lo que los hace ciego¨, e igual el autor no manifestó nada, no se le puede juzgar por su interior o acaso ese círculo de obligaciones no le comprende a cada uno a la seguridad del préstamo, el derecho penal garantiza la validez de la norma, los que delinquen no son individuo, sino miembros de una sociedad, constituidos comunicativamente como personas.

JAKOBS, nos habla que en toda sociedad debe haber un comportamiento uniforme en masa, haber una familiarización con el riesgo y me refiero a los ciudadanos que actúan colectivamente y no nimiamente, como es el caso de una persona que tiene un cigarrillo y que tome alcohol no pasa nada, pero si así lo hace todo el tiempo la colectividad debiera prohibirle, por lo que estamos hablando de imputar los delitos de peligro abstracto, así no haya la cognoscibilidad subjetiva del sujeto como requisito para la imprudencia, por eso hoy en dia vemos como estos delitos se fundamentan como delitos de resultado, JAKOBS ha opinado que hoy a pesar que eso suceda, no esta tan fundamentado dogmáticamente y que urge hacerlo, estos hacen e imputan como un resultado este peligro como condición objetivo de esa punibilidad. (Caso de ¨robo¨ de cabello, no debe ser penalizado, pero si pasa frecuentemente debería darse la punibilidad).

Jakobs opina que todo este problema del delito uno por uno ¨no es seguro¨ y no se pude juzgar individuo por individuo debemos ver todo como sociedad como una masa y manejar la imputación de lo que nos hemos quedado rezagado sujeto de la dogmatica y de la imputación.

La sociedad siempre está consciente de los riesgos en que vivimos, toda persona es reconocida como portadora de obligaciones y derecho por ostentar sus propios estatus, (por eso no podemos hablar de lesión de bienes sino de lesión de juridicidad), la lesión de la norma es el hecho penal decisivo de la punibilidad de una tentativa por ejemplo y no de la lesión de bienes, la prevención de los delitos esta determinado con la pena relativamente o proporcionalmente de lo que se haya hecho pero esta pena ex ante, hemos visto que en una sociedad como la nuestra no está bien recibida, tanta restricción, es por eso que se habla de ponderación o de un balance de juridicidad y la efectividad que son este tipo de delitos.

Con la pena como forma de estabilidad social, integra la prevención general positiva (a esta figura se le puede añadir un efecto intimidatorio bien sin ser prevención general negativa).

Somos consciente tal como hemos dicho que vivimos en una sociedad de riesgo, y en un estado de juridicidad y más de validez, la norma establece un cimiento cognitivo, donde en la sociedad hay una seguridad donde se sabe que nadie va a morir, por eso es importante el significado de persona, quien sabe que se comporto así, de nada teme de la otra persona, en una garantía efectiva, sino existe a contrario sensu dicha garantía estaríamos hablando de enemigos, esta delimitación no trata de prevenir no solo agresiones presentes sino también futuras entonces vemos que un derecho penal de enemigo sigue algo distinto que en el derecho penal estatal interno que son los siguientes:

– (a) Amplio adelantamiento de la punibilidad,

(b) falta de reducción de pena proporcional a dicho adelantamiento,

(c) paso de una legislación de derecho penal a una para luchar terrorismo, delincuencia, trafico de drogas, cabecillas de guerrillas, paramilitares, (claro está con cierta aminoracion en las tentativas), delitos sexuales y conductas penales peligrosas y

(d) supresión de garantías procesales (como lo es la incomunicación del procesado).

JAKOBS expresa, que el adelanto de la punibilidad, reduciendo las garantías procesales e imponiendo penas elevadas con este lenguaje, el estado no habla con sus ciudadanos, sino que amenaza a sus enemigos.

¿Pero quién es el enemigo?

Son individuos (mas no personas) que no de manera incidental, sino repetitiva como tal lo establecida la escuela positiva italiana como delincuente habitual ¨peligroso¨, tales que se ocupan profesionalmente a la delincuencia, y llama delincuencia a los delitos sexuales, trafico de drogas, terrorismo o complot de asesinato, o cualquier otra delincuencia organizada (mas no individuos, infiriendo a juicio propio) aquellos que con su conducta no obedecen al derecho y no hay un mínimo de seguridad cognitiva.

Somos conscientes que los enemigos no descendieron, sino que aumentaron y a causa al detonante de la pluralidad de cultura, las diferentes culturas que son añadidas a una comunidad base jurídica, es más peligroso debido a que hay una variedad de identidades que piensan distintos y que estamos viviendo uno y con los otros (estamos en mejores palabras juntos y revueltos), pero esta tendencia en toda sociedad, piénsese en la sociedad colombiana donde vemos en las calles y por todas partes personas vestidas de oveja, somos consciente de ese riesgo, en que no podemos hacer nada, nisiquiera con medidas policivas, (no hay seguridad cognitiva), por ahora no podemos hacer nada, pero es un problemática que no podemos evadir.

Estos individuos que son no-personas, tratan que en nuestro estado haya una juridicidad completa, es por ello es que cada sujeto hablado ya aquí de individuo no persona (enemigo) y ciudadano son libres de escoger que camino optar y que reglas imponérseles, otro tanto seria el tratamiento de la delincuencia en persona jurídica tema que no trataremos al menos en este comentario.

El enemigo no ataca ¨la identidad social¨ le es indiferente, para eso existen las respuestas contra fácticas, lo que atacan es la seguridad de los bienes o la seguridad de las valoraciones y mas bien ataca la ¨identidad normativa¨.

Hay una dinámica dentro de las sociedades mundiales que son cambiantes de lo que se llama des-especificación y JAKOBS que ha pasado todo esto debido al avance de la economía, a la poca intervención estatal y la intervención de los ciudadanos en la economía, es así donde existe una restricción de deberes negativos, donde hay relaciones entre estos sujetos para que voluntariamente lo hagan, se impondrá la posición dominante o la posición del más fuerte, así constituyen en esta internacionalización, la transferencia de la libertad sexual de países establecidos como no católicos, el de los países bajos frente el aborto a otros países o de la eutanasia aquí no se habla de una sociedad sino de la falta de un entendimiento normativo, por lo que puede haber un problema al transmitirse elementos específicos de otro país al nuestro pos lo que puede haber una reacción:

(a) quebrantamiento de la norma de lo que se considera folclor,

(b) debido a la socialización de un delito puede ser condicionado total o parcialmente, como es el asesinato alevoso donde corresponde a una pena más severa y ahora sería más leve y

(c) se declara la cultura ajena como incultura, es como tratar de juzgar indígenas que son de protección especial en la jurisdicción ordinaria sabiendo que tienen su propia jurisdicción, cada quien tiene sus reglas propias y se puede tener, mientras no transgredan nuestro propio ordenamiento ¨el orden publico¨ y a las inmoralidades no se le puede tener consideración con lo ajeno como imputación. (derecho y moral no van de la mano).

El último punto que expone JAKOBS frente a las exigencias del presente es la reacción jurídico penal ante las violaciones de los DD.HH de ciudadanos de otro país cometido en dicho país, debe acogerse a una regulación internacional, que remplace a una validez real a una validez postulada, lo que se refiere JAKOBS aquí o de lo que se infiere de los delitos contra los DD.HH tales delitos como la lesa humanidad, la cual no se puede decir nulla poena, solo por el hecho de no estar tipificado en el ordenamiento como tal, tal y cual está pasando en todo los ordenamientos jurídicos en el mundo.

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El concepto de acción ha experimentado una evolución en buena parte paralela a la experimentada por la propia teoría del delito.

– LA CONCEPCIÓN CAUSAL DE LA ACCIÓN SURGIÓ A FINALES DEL SIGLO XIX Y FUE LA POSICIÓN PREDOMINANTE EN LA DOCTRINA HASTA BIEN ENTRADO EL SIGLO XX

Este concepto causal-naturalista constituyó el pilar fundamental sobre el que se elaboraron autores como Von Liszt el esquema clásico del delito. En dicho esquema la acción era concebida como un movimiento corporal provocado por un impulso de la voluntad que causa una modificación del mundo exterior. El elemento fundamental de tal definición era la “causalidad”, dado que el “impulso de la voluntad” sólo interesaba como causa del movimiento corporal, siendo indiferente cuál fuera el contenido de dicha voluntad y si se dirigía o no a realizar el hecho. Para el concepto causal de acción es irrelevante, por ejemplo, si el movimiento corporal va dirigido a matar a una persona, o a espantar una abeja; lo único trascendente es si ha o no causado una modificación del mundo exterior.

Este concepto encontraba importantes escollos a la hora de explicar la omisión, en la medida en que un “no hacer” no es de ningún modo un movimiento corporal, y por lo tanto no puede provocar (causar) ninguna modificación del mundo exterior.

– CON EL NEOKANTISMO SE HACE YA EVIDENTE QUE EN DERECHO PENAL NO ES SUFICIENTE “OBSERVAR Y DESCRIBIR LOS HECHOS” COMO SI SE TRATARA DE FENÓMENOS NATURALES, SINO QUE ES NECESARIO ADEMÁS “COMPRENDER Y VALORAR EL SENTIDO DE LOS HECHOS”, ESPECIALMENTE SI SE TRATA DE HECHOS HUMANOS

Es en este momento cuando se abandona el término “acción” y empieza a hablarse del primer elemento de la teoría del delito como “conducta humana” (Mezger), lo que permite incluir en el concepto también las omisiones. No obstante, esta concepción neoclásica seguía siendo causal, en la medida en que sigue poniendo el acento en la causación de un resultado: la conducta que lo provoca ha de estar guiada por la voluntad, pero el contenido de dicha voluntad es a estos efectos irrelevante, y sólo es analizada a propósito de la culpabilidad.

– OTRO CAMBIO METODOLÓGICO (LA APLICACIÓN DEL MÉTODO FENOMENOLÓGICO Y ONTOLÓGICO AL DERECHO PENAL) PROVOCÓ EL SURGIMIENTO DEL FINALISMO, DE LA MANO DE LA CONCEPCIÓN FINAL DE ACCIÓN

Welzel puso de manifiesto que lo que caracteriza a la conducta humana frente a las fuerzas de la naturaleza o las acciones de otros animales no es lo que causa, sino la finalidad que la guía (esto es, al dirigirse a una meta previamente seleccionada). A diferencia de otros procesos naturales, que también son causales pero “actúan” de modo ciego, la acción humana es “vidente”, pues persigue un objetivo.

La finalidad por tanto es tan esencial en el concepto de acción como el de la causalidad, y por ello sería absurdo relegar el análisis del contenido de esa finalidad (o voluntad) a la culpabilidad, pues así se vaciaría de contenido a la propia acción. La consecuencia fundamental de este enfoque es, como se sabe, el adelante del análisis del dolo y la imprudencia a un momento anterior al de la culpabilidad: si el delito es una acción típica y antijurídica, la antijuricidad debe recaer no sólo sobre el resultado sino también sobre la propia (finalidad) de la acción, de modo que ya en esta sede debe diferenciarse entre acciones dolosas e imprudentes. De este modo Welzel cambió completamente los pilares básicos del causalismo, caracterizado por la diferenciación entre antijuricidad y culpabilidad como referidas, respectivamente, a las partes objetiva y subjetiva del hecho. Por ello puede afirmarse que el debate entre el concepto causalista y finalista de acción es en gran medida un debate sobre cuál es el papel del desvalor de acción y el desvalor de resultado en el concepto de delito.

Con todo, lo cierto es que el concepto final de acción en su formulación más estricta presentaba ciertos problemas a la hora de explicar de forma satisfactoria una de las formas de conducta humana relevantes para el Derecho penal más comunes: los comportamientos imprudentes, dado que en éstos la finalidad aparece completamente desconectada del resultado causado (la finalidad del sujeto que actúa con culpa de ningún modo va dirigida a la producción del hecho típico).

– UN PASO MÁS EN LA EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DEL ELEMENTO ACCIÓN VINO DE LA MANO DE JESCHECK, EL CUAL TRATA DE SUPERAR LOS PROBLEMAS QUE SUSCITA TANTO EL CAUSALISMO COMO EL FINALISMO CON SU CONCEPCIÓN SOCIAL DE LA ACCIÓN, QUE MÁS BIEN CONSTITUYE UN COMPLEMENTE DE LA TEORÍA FINALISTA

De acuerdo con la teoría social, es acción “todo comportamiento humano socialmente relevante”, y poseen dicha relevancia tanto las conductas verdaderamente finales (dolosas) como aquellas otras que se aparten de la finalidad socialmente esperada: en la imprudencia, porque el hecho causado podría haberse evitado mediante la conducción final del proceso; en la omisión, porque un comportamiento activo podría igualmente haber evitado el resultado. En definitiva, en la acción dolosa se desvalora por lo que se ha hecho, mientras que en la acción imprudente y en la omisión se desvalora por lo que se debería haber hecho.

– En España: “concepción comunicativa de la acción”

Entre otras variantes de las teorías anteriores, en España recientemente ha cobrado relevancia la acuñada por Vives Antón: la denominada “concepción comunicativa de la acción”, que pone el acento en el significado social del comportamiento, poniendo el acento en la relevancia comunicativa de la acción humana en sociedad.

Para JAKOBS delimitación entre acción y omisión, no le es importante esta diferenciación, solo se da esta delimitación técnicamente para él, para esta respuesta lacónica argumenta que en todo ordenamiento jurídico debe haber una regulación para las personas, que contiene un mínimo de no dañar es así que se puede infringir o violar un derecho, como cuando al niño se le genera un daño o cuando los padres lo dejan abandonado.

JAKOBS, desarrolla una tesis entre deberes negativos y deberes positivos, por la que no guarda distinción entre la comisión (acción) y (omisión); entonces decimos que el deber negativo incumbe el no dañar a otro, pero ese no dañar a otro se puede afectar no solo cuando es atacada esa persona, sino también cuando no se impide que se haga; a guisa de ejemplo sería el que azuza a un perro para que ataque (acción), y el que no silba para que regrese y no ataque (omisión). Todo esto hace parte del deber negativo, porque es parte de su propia organización (por lo que no solo son prohibiciones sino también mandatos de abstenerse de gestar lesiones), como la persona que va en carro y no detiene el acelerador o del quien lo acelera; está en su esfera organizacional de no dañar a otros, nace otra pregunta en JAKOBS.

¿Por qué está obligado a ello?

La persona que conduce tiene que ocuparse de la inocuidad, esa persona quien tiene esa libertad de organizar tiene que hacerse responsable de esa organización; en conclusión todo deber negativo que se base ya en prohibiciones (acción) o en omisiones (mandato), constituyen la libertad de organización de la persona.

Los deberes positivos no solo se componen de mandatos sino también de prohibiciones, así como cuando el médico que tiene que operar no puede embriagarse, como el de los padres que no puede matar a sus hijos, porque el niño es persona primero que todo y segundo porque son sus padres; es así como los deberes positivos descansan en los llamados delitos de infracción de deber por lo cual solo pueden ser cometidos por el titular de determinado status; son contrarios a los negativos que pueden ser cometido por cualquiera persona; lo que no interesa la delimitación entre acción y omisión (prohibición y mandato), estamos hablando de delitos de lesión de deber, [haga o no haga, debe de responder].

Cuando hablamos de deberes negativos mencionamos los deberes de aseguramiento, y cuando discutimos sobre este deber de aseguramiento el más relevante entre estos deberes es el de tráfico [es donde se expone los mayores ejemplos sobre el tema], es donde hablamos de organización configurada de forma socialmente adecuada, ese deber de posición de garante de tomar compostura dentro de su rol, para evitar así lesionar a otro.

Dentro de estos deberes negativos mencionamos también los deberes de salvamento que son mucho más polémicos que los de aseguramiento, en lo que la doctrina llama de asunción, en donde hay injerencia introduciendo un peligro en un ámbito de organización ajeno, como el de ayudar a una persona de tercera edad a cruzar una calle totalmente frecuentada, como él quien cava una zanja en la calle pública, quien aumenta la velocidad de un carro, [hasta aquí notamos un deber de aseguramiento].

¿Pero qué pasa si esa persona ya cayó en la zanja o es ya atropellada?

Es ahí donde hablamos de deberes de salvamento (asunción) [es así como en la primera hay libertad de organización pero también hay responsabilidad de consecuencias, es allí donde debe de reparar lo que ha hecho a ese alguien], pues repara esa usurpación en la organización ajena tomando las medidas oportunas, como la curación o llevándolo a un centro asistencial.

JAKOBS nos plantea el caso en que el salvamento lo haya hecho una tercera persona, aunque esto suceda, comenta que debe de seguir cooperando hasta en lo más mínimo, aún sigue con responsabilidad de las consecuencias, sigue actuando en esa organización ajena, debe de responder hasta la último, como sería el caso de quien atropella a alguien y no seas tu quien lo socorra sino otro; es allí donde tú debes entrar y pagar todo sus gastos médicos, en caso tal que no tengas seguro médico.

Principalmente la regla es: ¡Quien origina riesgo especial tiene que cargar además con deberes de salvamento!

Como el caso de un ebrio que se le atraviese a un vehículo y este lo atropelle, estando este con todas las exigencias para conducir normalmente, aquí claramente no debe haber salvamento, porque el riesgo especial lo originó el ebrio.

JAKOBS ha descrito que la delimitación entre acción y omisión responde más que todo a una cuestión técnica, en el mismo escrito también comenta sobre la autoría de los sujetos-agentes en caso de delinquir, como el caso de quien da veneno (acción), y quien no revoca el veneno (omisión), responderían igual y tendría el mismo efecto como autores, por lo que vemos que responde a lo técnico y no a lo sustancial.

Al contrario lo que respecta a los deberes positivos, aquí la autoría no se fundamenta en la organización [en los que varios pueden participar, división de trabajo, sino en la infracción de deber, por lo que nunca hablamos de partícipe, sino de un modo personalísimo, como lesión de deber].

Nuevamente JAKOBS resalta que lo importante no es la diferenciación, sino que se concreta en ayudar (mandato) o en la (prohibición) de evitar que se desbaraten ciertas condiciones, como es el caso que alguien haga una infracción y otro a sabiendas que lo hace lo deja hacer y no dice nada (hay una acción y omisión), pues lo dos responderían por coautoría, por simple cuestión técnica. Es así como comenta JAKOBS, en donde una persona que tiene un sentido positivo puede tener también un deber organizacional institucional, como el caso del padre que no impide que maten a su hijo, o presta ayuda al asesino para que lo mate, cometería una infracción de deber y delito común de organización, como autor y partícipe (como omisión o acción).

Recordemos que: el rol como tal no es divisible, divisibles son en todo caso los actos de organización que pueden llevarse a cabo para quebrantar el rol.

JAKOBS menciona a GALLAS, este último preceptúa en resumidas cuentas que en toda organización no se debe de hablar individualmente de esa organización sino de instituciones, pues no se habla de policía sino de la policía, no del médico sino de la clínica y no del juez sino de la administración de justicia, por lo que la expectativas se dirigirán a estas instituciones y no a las individuales y evita que se abandone esa configuración y esa responsabilidad de consecuencias; a lo que hemos interpretado, parafraseando a JAKOBS es que con el individualismo no precisamente no está la causa, sino en la colectividad como sería el caso de un policía, no es un simple agente, el representa todo fuerza de Estado, como empleado público es garante frente a la sociedad, así el ciudadano pueda auto protegerse, es su deber, está obligado a ello, por eso todo delito deberá ser imputado como autor ¡delito de infracción de deber¡ Como cuando no impide que lesionen a otro, o como cuando el padre o la madre por medio de estrecho nexo institucional, o por medio de esa comunidad de vida, no responde a la agresión o ante cualquier situación de necesidad, todo esto como deber positivo [confianza legítima especial].

En sí cuando alguien no es titular de un rol especial, sino un extraneus o participe en un delito de infracción de deber, se pregunta: ¿debe ser penado? La respuesta es que sí, pero de manera atenuada, aquí vemos que tampoco nos interesa la delimitación entre acción y omisión, igual un funcionario público que tiene un confianza especial irá a ser penado como autor delito por ejemplo de prevaricato.

JAKOBS comenta sobre la indulgencia (condescendencia) que puede haber con las omisiones (deberes positivos) que con las acciones en los deberes negativos (acciones), ya que la sociedad la vería de una forma más atenuada; porque no sería lo mismo matar a un hijo a golpes, que hacerlo no llevándolo a la clínica, es un punto crucial en que el autor no está de acuerdo aquí, igual se responde; además alega que el objeto de conciencia no debe ser óbice para condenar porque de todos modos tiene esa responsabilidad. No frenaría un carro una persona porque debe de orar antes de frenar, en suma puede que se trate con indulgencia o más mermado el objeto de conciencia, pero es indiferente en la teoría jakobsiana.

[Por último JAKOBS en este ensayo, habla del riesgo permitido, culpa exclusiva de la víctima (acción a propio riesgo) y la prohibición de regreso, como figuras de la imputación objetiva].

En la primera, se refiere a que hay peligro a que son ineludibles y que están socialmente permitidos, como quien va en un automóvil y va un niño que se sube voluntariamente en cuanto al movimiento corporal o su omisión, por lo que este riesgo sería permitido.

En la segunda, se refiere en que el autor podría estar exonerado debido a la competencia de la víctima misma, como si alguien deja una hacha en su finca y un descuidado la coge (omisión del propietario), también podría dársela (comisión), y quedaré libre en caso tal que este se golpee con el hacha; la victima ha actuado a propio riesgo “acción a propio riesgo”.

En la tercera y última, se refiere en caso tal en que un taxista que haya escuchado una conversación de dos clientes que piensan atracar un banco, queda esté libre de responsabilidad, porque no está en su rol de vigilar a los clientes, él está en su rol de taxista; piénsese en el caso en que a un paciente le quedan muy pocas esperanzas de vida, y el médico no está obligado de seguir con una medicina intensiva, por lo que le esta “prohibido el regreso”.

¿Que se puede hacer?

Según JAKOBS, hay dos vertientes, si hablamos de organización del enfermo u organización del médico, si es a petición del primero este no debe interferir, ya que invadiría una organización ajena, como todo deber positivo. Y si es a petición del segundo no está obligado a una configuración auxiliadora, por lo que puede interrumpir la medida, ya que pertenece a su propia organización.

Para terminar, sabiendo ya, que para el profesor de Bonn, la delimitación entre acción y omisión se hacen superfluas y vagas, concluye afirmando que en un derecho penal moderno no interesa los movimientos corporales o la ausencia de los mismos [no hacer], sino el significado del comportamiento de las personas, por lo que el movimiento y no-movimiento solo se predica de un significado técnico, la clave está en el deber, ya que la acción y la omisión pasaría a un segundo plano, y

¿Cómo hacemos para obtener ese deber?

Organizando precisamente, configurando la sociedad cuyo mantenimiento le corresponde al derecho penal y no en cuestiones naturalistas ni técnicas, sino muy bien como expresaba GALLAS ut supra, en instituciones basadas en un deber negativo o basada en un deber o status positivo.

Desde hace mas de treinta años se ha ido imponiendo en forma creciente un enfoque normatividad de las cuestiones jurídicos penales. Se ha ventilado a través de dos grandes autores que han contribuido a esta evolución Roxin y Jakobs; ambos con dos corrientes distintas y dos formas de ver el concepto normativo ontológico característico de la teoría del finalísimo que propone Welzel. Dicho de otro modo , Roxin publica en un trabajo donde ataca el concepto final de la acción por basarse en una óptica inadecuada a las necesidades del derecho y al carácter normativo de los elementos del concepto del delito. Roxin se presenta de esta forma como defensor del punto de vista normatividad enfrentado al ontológismo de Welzel. Por su parte, Jakobs viente años mas tarde, presenta también su concepción del Derecho penal como frontalmente contrapuesta a la de su maestro Welzel, como una concepción normatividad diametralmente opuesta al ontológismo finalista.

Sin embargo , el normativismo de Jakobs es mucho mas radical que el de Roxin; debido que este admite que dicho normativismo encuentra un limite en la realidad empírica , la cual tendría sus propias exigencias y condicionaría las construcción jurídicas y las soluciones a que deben conducir. Por otra parte, postula una dogmática del Derecho Penal abierta a principios político – criminales desde los que interpretar las normas jurídicos-positivas.

Jakobs, en cambio, siguiendo un Poco la tesis de Luhmann, contempla el Derecho como un sistema normativo cerrado, autorreferente, y limita la dogmatica jurídico-penal al análisis normativo funcional del Derecho positivo, con exclusión de consideraciones empíricas no normativas y de valoraciones externas al sistema jurídico positivo.

Dicho de otro modo, este planteamiento normativismo radical no es científicamente necesario y priva de limites al poder punitivo del Estado, debido a que las consideraciones normativismo que ha de tener el Derecho Penal debe servir a intereses reales que satisfagan en limites necesarios a una sociedad , y no ser actos meramente simbólicos normativos de los seres que la componen.

 Tanto el Código penal alemán (§ 24) (*) como el argentino (art. 43) prevén la exención de pena para el caso de desistimiento voluntario. El motivo de este privilegio punitivo no está regulado legalmente en ambos ordenamientos jurídicos y, como consecuencia de ello, resulta muy discutido. Sin embargo, en muchos supuestos aquél resulta de importancia para la interpretación de la disposición legal. Esta circunstancia permite exponer adecuadamente el tema desde mi propia perspectiva en confrontación con la doctrina y jurisprudencia alemanas. Espero de este modo poder realizar una pequeña contribución al diálogo jurídico-penal entre Alemania y Argentina. Las estrechas y amistosas relaciones entre el Derecho penal argentino y el alemán poseen una larga tradición. Para mí, dicha tradición está indisolublemente unida con el nombre de mi distinguido colega Frías Caballero. Mi encuentro con él se produjo a comienzos de los años setenta cuando visité Argentina por primera vez, y constituyó para mí un gran honor y alegría poder coincidir nuevamente con ocasión de mi intervención en Buenos Aires allá por el otoño de 1996 y donde, a pesar del tiempo transcurrido, pude comprobar que el Prof. Frías Caballero mantenía una gran vitalidad. A él le dedico este trabajo como prueba de mi admiración hacia su persona.

   A continuación serán discutidas las cinco teorías más significativas acerca del desistimiento, previa exposición de la teoría del fin de la pena que aquí se defiende. No obstante, se debe ser consciente de que desde hace poco más de doscientos años discuten entre sí un apenas incalculable número de concepciones, y que las diferentes teorías se presentan bajo diversas combinaciones (1). Por ello, aquí sólo pueden ser descritas las líneas argumentativas esenciales debiendo renunciar a sus distintos matices.

  1. La teoría del fin de la pena:

    Esta teoría es actualmente la dominante. En su formulación más sencilla señala que en el desistimiento voluntario un castigo nunca se encontraría cubierto por un posible fin de la pena: ni las necesidades de prevención general o especial, ni tampoco la retribución por la culpabilidad exigen su castigo. Por primera vez la BGHSt 9, 48 (52) se ha expresado con gran claridad al respecto (2): «Si el autor abandona voluntariamente la tentativa comenzada, ello demuestra que su voluntad criminal no era tan fuerte como hubiera sido necesario en orden a la ejecución del hecho. Su peligrosidad, que ante todo se expresa a través de la tentativa, resulta ser con posterioridad sustancialmente menor. Por este motivo, la Ley prescinde de castigar “la tentativa como tal”. Y ello porque el legislador estima que aquí la pena no es necesaria para impedir en el futuro la comisión de delitos por el autor, para evitar que otros los cometan o para restablecer el Ordenamiento jurídico infringido». La elemental idea de que en el desistimiento voluntario los fines de la pena no exigen la imposición de una sanción fue ya expresada con anterioridad (3); esta concepción ya condujo hacia una “teoría” autónoma desde la BGHSt 9, 48.

    La versión de esta teoría que ha encontrado apoyo en el BGH no resulta objetable en el sentido de que la peligrosidad del autor que desiste se minimiza de forma global, circunstancia de la que sólo puede deducirse la falta de necesidad de pena. La razón reside en que un autor que penetra en el estadio de la tentativa y que desiste posteriormente, se muestra desde luego a la luz de las exigencias del Derecho penal como una persona poco firme en su resolución. Pero también puede ser que alguien, que todavía no puede vencer sus inhibiciones, esté camino de hacerlo en un futuro y ejecute la próxima vez el delito. Por ello, Lang-Hinrichsen ha apostrofado la aceptación de la innecesariedad de una influencia preventivo-especial sobre el autor como «un pronóstico criminológico extraordinariamente atrevido» (4), y Herzberg (5) habla de «un optimismo político-criminal» que en la mayoría de los casos sería «una mera ilusión y una especulación sin fundamento».

    Ciertamente, esto resulta también exagerado. Sin embargo, lo correcto es que la pregunta acerca de si, y en qué medida, el que desiste voluntariamente está curado de sus inclinaciones criminales hay que responderla de modo diferente según la situación del caso concreto. Pero ello no supone una objeción a la teoría del fin de la pena como tal, pues la supresión de la necesidad preventivo-especial del castigo en quien desiste voluntariamente no puede fundamentarse en absoluto tal y como lo hace el BGH. Y es que las «inclinaciones nocivas» no suministran todavía la justificación para la intervención penal en un Derecho penal del hecho. Más bien, dicha justificación se deriva, en el caso de la tentativa, de que el hecho concreto del delincuente muestra a un autor capaz y dispuesto a la comisión del delito, que ha mantenido su resolución criminal y al que sólo las circunstancias exteriores han impedido la realización del hecho. La necesidad preventivo-especial de influir sobre el autor debe, pues, deducirse del suceso real, del “hecho” existente. Este presupuesto, sin embargo, no concurre en quien desiste voluntariamente. Este último ha regresado al ámbito de la legalidad en relación con el hecho intentado y sus inclinaciones al delito, quizá todavía existentes, suministran tan pocos motivos para un castigo como puede hacerlo cualquier otra persona que sea criminalmente peligrosa (6).

    De ello se deriva una “teoría del fin de la pena modificada” (7) que, a pesar de las diferentes acentuaciones de que es objeto, hoy resulta defendida mayoritariamente (8). Desde el punto de vista aquí sostenido esta teoría camina a favor de la impunidad de quien desiste voluntariamente según lo sentado anteriormente y en contra de malentendidos en la segura desaparición de las necesidades de pena de carácter preventivo-especial; también se resuelve a favor de la inexistencia de una necesidad de castigo desde una perspectiva preventivo-general. Y es que la peligrosidad de la tentativa, cuyo fundamento punitivo elemental cede, es ya eliminada por el propio autor que desiste; asimismo, la impresión de una perturbación jurídica, que todavía puede llevar consigo la punibilidad de tentativas carentes de peligro, es igualmente eliminada por la voluntariedad del desistimiento. El autor que abandona a tiempo y de forma voluntaria no suministra un mal ejemplo a la colectividad sino que, hasta cierto punto, confirma la vigencia del Derecho que al final se ha impuesto en su comportamiento. Si en la tentativa acabada el autor no logra impedir el acaecimiento del resultado, entonces existe una lesión del bien jurídico protegido que exige ser castigada por motivos preventivo-generales. La buena voluntad del autor dispuesto a retroceder no es suficiente para hacer decaer la necesidad de pena; aquí, como de costumbre, la necesidad de pena sólo se deriva de razones preventivo-generales. Por el contrario, también un esfuerzo infructuoso del autor conduce a la impunidad si el hecho no es consumado sin su intervención. Como en este caso ha estado ausente el resultado, las necesidades de pena de corte preventivo-general son sustancialmente menores, de modo que el “retorno” del autor relevante a efectos preventivo-especiales puede ser galardonado con la impunidad.

    La fuerza de convicción de la teoría del fin de la pena descansa sobre el hecho de que explica con soltura y de forma convincente la diversidad de las regulaciones legales. Además, pugna a su favor el juicio sobre los fundamentos de la punibilidad de la tentativa: si esta última depende incuestionablemente de las reflexiones legislativas acerca de la necesidad de una incriminación que se encuentran orientadas al fin de la pena, entonces es lógico aceptar desde un principio que la opción por la impunidad del § 24 descansa sobre la desaparición de tal necesidad; de este modo, por tanto, los puntos de vista asociados al fin de la pena llevan consigo tanto la exclusión del castigo como su mandato. Ciertamente, la conclusión como tal no resulta obligada, pues teóricamente también podrían conformar el motivo de la liberación de la sanción otras consideraciones que se encuentran fuera del ámbito de la necesidad de pena, tal y como por ejemplo sucede con la idea de la protección de la víctima en el marco de la teoría del puente de oro (infra 4) o con el “principio de liquidación” (Erledigungsprinzip) de origen extrapenal (infra 6). Pero si, tal y como se demostrará a continuación, tales interpretaciones demuestran ser insostenibles, entonces sólo permanece la teoría del fin de la pena como la única concepción convincente.

    En cambio, como principal objeción frente a la teoría del fin de la pena se señala que todas las afirmaciones acerca de la necesidad preventiva serían inseguras e insuficientemente demostrables de un modo empírico (9). Tales objeciones están plenamente justificadas frente a los pronósticos preventivo-especiales del BGH (al respecto, vid. supra), pero no frente a la teoría modificada del fin de la pena que se basa en las ventajas normativas del Derecho penal del hecho. Y en lo concerniente a las suposiciones preventivo-generales es seguramente correcto que resultan empíricamente difíciles de probar. Pero ello no resulta decisivo porque, naturalmente, la regulación legal no descansa sobre el pronóstico real para el caso concreto sino sobre suposiciones legislativas generales. Esto rige también para el fundamento de la pena. Puede ser dudoso si realmente la tentativa inidónea provoca en el caso concreto una “impresión jurídicamente perturbadora” que necesite ser penada; para el intérprete es suficiente con que el legislador parta de ello y ordene por principio su punibilidad. Análogamente, para el desistimiento impune basta con el juicio legal de que la impresión jurídicamente perturbadora es eliminada por aquél. Las leyes son afirmaciones normativas necesarias que sólo se anudan a suposiciones empíricas y que, no obstante, deben conformar pautas interpretativas. Seguramente que el legislador no puede basarse, tal y como hace la BGHSt 14, 75, sobre pronósticos criminológicos que no pueden adaptarse a los fundamentos de nuestro Derecho penal del hecho; y tampoco se le puede subordinar a hipótesis empíricas claramente refutables como “la teoría del puente de oro” (infra 4). Pero, en relación con la exención de pena, y al igual que sucede con el fundamento de la misma, se puede situar al legislador sobre suposiciones mínimamente plausibles de carácter preventivo-general que razonablemente no precisen de grandes exigencias para su demostración.

    La teoría del fin de la pena, por tanto, es apta para servir como modelo interpretativo del desistimiento voluntario. No obstante, también en esta construcción los acentos se distribuyen según cual sea la teoría de la pena que cada autor defienda. Si como hace el BGH –de modo diverso a mi opinión- en el marco de los fines de la pena, junto a la prevención, se asigna también significado a la retribución, puede advertirse que el “Ordenamiento jurídico infringido” no precisa de una reparación retributiva en un hecho al que el autor ha renunciado voluntariamente. A menudo destacará sólo la desaparición de la impresión jurídicamente perturbadora (10). Ello descansa en parte sobre la preferencia de la prevención general en la teoría de la pena y, en parte también, sobre la mala interpretación del aspecto preventivo-especial en la BGHSt 9, 52. Pero también el topo preventivo-especial de la “puesta a prueba” del autor es aislada y situada en un primer plano (11).

  1. Las teorías jurídicas (Rechtstheorien):

   La concepción más antigua, hoy apenas defendida, parte de que el desistimiento voluntario excluye al hecho como tal (o lo que es lo mismo según los conceptos actuales: su tipicidad y antijuricidad) y en este sentido constituye un impedimento jurídico obligatorio que impide su castigo. Y así, Zachariä opinaba que a través del desistimiento voluntario se anularía “retrospectivamente” tanto la actividad exterior contradictoria con la Ley, como también la voluntad maliciosa del autor dirigida a la consumación del delito (12). De modo similar, Binding contempla a la tentativa y al desistimiento como una unidad –algo que, con carácter general, es correcto-, y de ello deduce que la deserción voluntaria de la consumación elimina la «causa de un resultado perjudicial» y, con ello, la antijuricidad misma (13).

   A este planteamiento se le puede oponer que el suceso externo e interno, como tal, no puede ser «anulado retrospectivamente» y eliminado sin más. La tentativa permanece aunque a la misma le siga el desistimiento. Pero, desde una «consideración global», ello no impide una exclusión de la antijuricidad tal y como hace Binding. También salta a la vista que, normativamente, no debe existir una tentativa de homicidio antijurídica cuando, por ejemplo, el autor salva posteriormente a la víctima herida. No obstante, las consecuencias que de ello se derivan para la participación hablan en contra de una exclusión del injusto penal. De lo contrario, el inductor y el cómplice deberían quedar impunes. No resulta comprensible por qué la impunidad del interviniente inmediato debe favorecer a un extraño que no ha desistido y que nunca quiso hacerlo.

   En la literatura más contemporánea R. von Hippel (14) ha asumido de nuevo las teorías jurídicas e interpretado el desistimiento voluntario como un «elemento negativo del tipo» (esto es, como causa de exclusión de la tipicidad). Sin embargo, él mismo vio las indeseables consecuencias que ello comportaba para el castigo de la participación. La solución sopesada por este autor de renunciar a la accesoriedad no resulta factible de acuerdo con el Derecho vigente. Pero si, tal y como se corresponde con la opinión que hoy es unánime, se castiga al extraño por su participación en la tentativa del autor –impune en virtud de desistimiento-, no puede afirmarse simultáneamente que no existe nada en lo que se pueda tomar parte.

  1. La teoría del puente de oro:

   El núcleo fundamental de esta construcción, a la que también se le denomina “teoría político-criminal” (15), descansa sobre la idea de que al autor se le debe ofrecer un estímulo para alejarle de la consumación del delito. Ese incentivo –el puente de oro- es la promesa de que la tentativa en la que se desiste voluntariamente no será castigada. Este pensamiento fue dominante bajo la tradicional doctrina alemana por influencia de Franz v. Liszt (16). Todavía en la última edición de su Manual elaborada por él (17) se afirma que la punibilidad de la tentativa no puede «anularse retrospectivamente», ni tampoco ser eliminada. «Sin embargo, por motivos politico-criminales la legislación puede tenderle al autor ya delincuente un puente de oro para su retirada».

   En la jurisprudencia del RG la teoría del puente de oro fue dominante (18), aunque también pueden encontrarse vestigios de la teoría del fin de la pena (supra 2) y de la teoría del premio o del perdón, respectivamente (infra 5). Y así, en la RG Respr. VIII, 13, ya se afirma que la finalidad de la regulación del desistimiento sería concederle al autor «un estímulo para renunciar […] durante el mayor tiempo posible y, por esta vía, prevenir los peligros anudados a la consumación del delito». La última sentencia sobre esta materia (RGSt 73, 60) habla todavía de la voluntad del autor «por volver desde un proyecto criminal a un, por así decirlo, “puente de oro que se le tiende”». Incluso la BGHSt 6, 87, señala la necesidad de que en el desistimiento voluntario, junto a la falta de expiación, «sean promovidas acciones del autor que sirvan para evitar el daño amenazador».

   Esta teoría vuelve a encontrar partidarios sobre todo en la clásica formulación negativa que de la misma hizo Feuerbach. Este autor escribe al respecto lo siguiente (19): «Si el Estado no deja impune a la persona que se arrepiente del hecho ya comenzado, entonces en cierto modo se le apremia para su consumación; y es que el infeliz que se deja arrastrar hasta la tentativa sabe de cualquier modo que nada importante tiene que ganar con su arrepentimiento ni nada significativo que perder con la terminación del hecho». Actualmente, es Puppe (20) quien se caracteriza por la asunción de esta idea al señalar que cuando se trata «de tender al autor el “puente de oro” y mantenerlo todo el tiempo posible […], es por la oportunidad de rescatar a la víctima. La oferta de impunidad puede ser un medio difícilmente adecuado para motivar al autor a evitar el resultado, pero elimina un obstáculo psicológico que consistiría en que con la tentativa se asegura definitivamente la punibilidad del autor». El giro aquí manifestado hacia el pensamiento moderno de protección de la víctima ha sido completado por Weinhold, una discípula de Puppe. De acuerdo con ella (21), «es consecuente aplazar la pretensión punitiva estatal en tanto que ésta se oponga al interés de la víctima. La imagen del “puente de oro” que debe serle tendido al autor, muestra en este sentido una desfiguración del concepto que precisamente no es importante para aquél». Por lo demás, también en la nueva literatura es defendida reiteradamente la “variante de Feuerbach”, que por lo menos se esboza junto con otros planteamientos fundamentales (22).

   Sin embargo, y con razón, la teoría del puente de oro se ha situado actualmente en una posición marginal. Una objeción contundente en su contra viene constituida por la circunstancia de que el motivo que debe conformar la razón del desistimiento no tiene lugar en la praxis. «Las sentencias del RG y del BGH no contienen ni un solo caso en el que el autor haya retrocedido durante la tentativa por haber querido beneficiarse de la impunidad» (23). Ulsenheimer (24) ha extendido esta comprobación a todas las sentencias dictadas en lengua alemana. También el BGH (E 9, 52) se ha apartado de la idea del “puente dorado”: «El autor, en la mayoría de los supuestos, […] no piensa en absoluto durante la tentativa en las consecuencias jurídico-penales». Aquél «tampoco alcanza precisamente el desistimiento por consideraciones de esa naturaleza, aún cuando debió emplearlas para hacerlo».

   Tal y como es admitido sin excepción, ello no sólo es debido a que al delincuente apenas le son accesibles ponderaciones racionales, tal y como presupone esta teoría. También tiene su fundamento en que el autor, precisamente en el clásico supuesto de desistimiento voluntario en el que podría consumar el hecho sin miedo a ser descubierto, no puede estar influenciado por querer quedar impune. Y es que el delincuente, de todos modos, no cuenta en este caso con la posibilidad de un castigo. Incluso cuando en especiales grupos de casos la idea de la consecución de la impunidad puede jugar un cierto papel, tal y como debe aceptarse en relación con la autodenuncia fiscal (§ 371 AO) (25), no puede fundamentarse sobre ello una teoría con validez general.

   A ello también se añade que en el profano no puede presuponerse el conocimiento acerca de la punibilidad y el comienzo de la tentativa, así como de los efectos del desistimiento. Tampoco debilita esta objeción la llamada al sentimiento profano de «que hay que tratar con benevolencia a quien a tiempo cambia de parecer» (26). Y ello porque, en el mejor de los casos, a través de una consideración semejante se explica una atenuación legal de la pena pero no su exención como sucede en el Derecho vigente. Pero es que, además, no es necesario especular con la benevolencia hacia aquél que, como sucede por regla general, desiste voluntariamente sin miedo a ser descubierto y no cuenta en absoluto con la posibilidad de ser objeto de persecución penal.

   En contra de la teoría del puente de oro también habla el hecho de que, incluso aunque fueran reales sus presupuestos psicológicos, no puede explicar suficientemente el criterio de la voluntariedad (27). Precisamente cuando el autor se ve descubierto pudiendo todavía consumar el hecho, pero contando ya con su posterior detención, la promesa de impunidad puede constituir un poderoso motivo para que prescinda de la realización del tipo; por otra parte, en cambio, la consideración de ser castigado de una forma u otra podría impulsarle hacia la consumación. Puesto que en la actualidad la voluntariedad del desistimiento en los casos mencionados es rechazada generalizadamente, también debería surtir efecto despenalizador el desistimiento involuntario para poder tenderle al autor un puente de oro que favoreciera a la víctima. Pero precisamente esto no sucede. Las suposiciones de la teoría del puente de oro también son ambivalentes cuando se toman por base hipotéticamente. Ciertamente que la promesa de impunidad serviría a la protección de la víctima. Pero la posibilidad de poder salir todavía impune del apuro también podría, por otro lado, incitar a la tentativa o, en su caso, a la consumación; de este modo, también sobre la base de su –incorrecta- premisa queda sin resolver si la teoría del puente de oro podría contribuir con algo a evitar la comisión de hechos punibles.

   En realidad, a la formulación negativa de Feuerbach se le escapa la objeción que se dirige contra la suposición de que el autor de la tentativa retrocede para obtener la impunidad. Pero también los argumentos restantes –la, por lo general, falta de temor ante la pena en el desistimiento de quien no ha sido descubierto y las inconsecuencias que se derivan de la propia base de los presupuestos incorrectos de esta teoría- hablan en contra de esta explicación del privilegio del desistimiento. Pero, al menos, la idea de no desalentar al autor a través del mantenimiento de la punibilidad de la tentativa puede ser unida como punto de vista complementario –no sustentador y sólo relevante para casos concretos- a la teoría del fin de la pena como construcción que también se halla fundada politicocriminalmente.

  1. La teoría del perdón o del premio (Gnaden- oder Prämientheorie):

   Esta teoría parte de que el beneficio que el autor alcanza con su desistimiento es recompensado a través del “perdón” o el “premio” de la impunidad (28). Esta concepción ha sido recobrada de un modo especialmente eficaz por Bockelmann (29) quien, además, se remontó a una larga tradición que alcanzaba hasta el Derecho general territorial prusiano (II 20 43). El autor, «al menos hasta un cierto grado, compensa el peso del reproche de culpabilidad que le corresponde con una actuación meritoria que constituye su contrapeso. Y es por ello por lo que parece conveniente liberarle de la pena; o con otras palabras: concederle el perdón» (30). Wessels lo expresa del siguiente modo: «la Ley recompensa el mérito de la elección voluntaria del desistimiento con la concesión de la impunidad» (31).

    Es seguramente correcto que el desistimiento voluntario es “recompensado” o “premiado” con la liberación de la pena, pero esta afirmación únicamente proporciona una transcripción del texto de la Ley. La verdadera cuestión reside en saber por qué el desistimiento voluntario es distinguido con la impunidad. Al respecto, sin embargo, la teoría esbozada no suministra ninguna respuesta (32). Es erróneo considerar que el punto de vista del “perdón” pueda expresar algo más que la recompensa del desistimiento voluntario que se desprende de la Ley. Y es que, fuera de especiales situaciones históricas, no es competencia del legislador administrar Justicia mediante perdones y amnistiar desde un principio un comportamiento en sí mismo punible. Pero es que, en realidad, los defensores de esta teoría recurren más o menos claramente a elementos de la teoría del fin de la pena. Bockelmann se remite a la disminución del reproche de culpabilidad y a la esperanza de que en el futuro no quepa esperar ningún otro hecho malicioso por parte del autor (33); Jescheck remite, entre otros aspectos, a que el autor que retrocede voluntariamente anula, por otra parte, la «impresión jurídicamente perturbadora» (34); y Wessels ve en el desistimiento voluntario un «regreso a la legalidad» y una compensación «a la influencia negativa del autor sobre la conciencia jurídica de la colectividad» (35). Con ello se evidencia que la teoría del perdón o del premio constituye en realidad una manifestación rudimentaria de la teoría del fin de la pena, motivo éste por el que no puede reclamar un significado autónomo junto a aquélla.

   Lo mismo sucede con la teoría de Jäger (36), en cuya opinión «el motivo decisivo para la liberación de la pena» reside «en la inversión de la puesta en peligro que se provoca o, al menos se persigue, a través del desistimiento». Seguramente que la inversión de la puesta en peligro, tal y como siempre se ha entendido este criterio, constituye un mérito. Pero si se pregunta por qué conduce éste a la impunidad, también Jäger acaba regresando a la teoría del fin de la pena puesto que acepta la falta de merecimiento de pena cuando el autor «acredita su eficacia invirtiendo la concreta puesta en peligro existente o, en la medida en que ésta no concurra, intentando una inversión».

  1. Teoría del resarcimiento de la culpabilidad (Schulderfüllungstheorie):

   Herzberg (37) ha elaborado una nueva concepción en el año 1987 que él mismo ha presentado denominándola teoría del resarcimiento de la culpabilidad. Este autor parte de una aportación de naturaleza extrapenal, a saber, el principio que rige en el Derecho común y civil de «que la conminación coactiva decae con la compensación dada al comportamiento inicial» (38). Viendo en él un principio general del Derecho afirma lo siguiente: «La ratio de la liberación de la pena […] consiste en la observancia del principio general del Derecho según el cual la intimidación coactiva (aquí: la amenaza penal) se liquida cuando el autor, como consecuencia de la conminación y a través de una contribución que le es imputable, cumple su deber de satisfacción y reparación del comportamiento injusto». O, en su formulación más abreviada (39): «El que desiste voluntariamente se libera de la conminación estatal coactiva porque cumple con su culpabilidad a través de una prestación a él imputable».

   En contra de esta teoría habla, en primer lugar, el hecho que no es posible trasladar sin más el principio de liquidación al Derecho penal. En otros sectores jurídicos se trata de dar lugar a condiciones legítimas (el pago de una deuda, la eliminación de una perturbación, etc.); si éstas tienen lugar, de hecho el problema jurídico desaparece. Sin embargo, no existe un principio jurídico-penal en cuya virtud una “reparación” posterior amortice (liquide) una punibilidad ya fundada. Incluso el § 46a, introducido en 1994, prevé a lo sumo la posibilidad facultativa de prescindir de la pena a través de la reparación del daño sólo en delitos leves. Y si, por el contrario, el § 24 dispone la completa impunidad en caso de desistimiento voluntario, ello requiere una explicación que, sin embargo, Herzberg no suministra. Este autor sólo se limita a decir que «en la cuestión relativa a cómo opera el desistimiento liberatorio, el legislador se ha decidido en este punto por el principio de liquidación» (40). Pero con ello sólo se ha parafraseado el texto de la Ley (41);  la cuestión decisiva de por qué el legislador renuncia a la pena queda sin contestar (42).

   Una segunda objeción en contra de la teoría del resarcimiento de la culpabilidad reside en que no puede explicar el decisivo criterio de la voluntariedad en todas las formas en las que se manifiesta el desistimiento liberador de la pena. Y es que también el desistimiento que no tiene lugar voluntariamente e, incluso, la tentativa fracasada (resultante de la imposibilidad de seguir adelante con la ejecución del hecho) “liquidan” el delito sin que tenga lugar la impunidad. Naturalmente que ello también es percibido por Herzberg, pero lo explica sobre la base de que el legislador, junto al principio de liquidación, también toma en cuenta puntos de vista preventivos. «El ladrón que es descubierto por el habitante de la casa y que por ello abandona su botín cumple con el deber de respeto hacia la propiedad ajena, pero con ello únicamente salda su responsabilidad civil. ¡En los supuestos de autodesactivación de una tentativa (fracaso) y de involuntariedad del desistimiento, ¡el Derecho penal, al igual que en el caso de la reparación del daño tras la consumación del delito, ha mantenido su propio criterio de una pena absolutamente preventiva! (43). Así pues, para Herzberg la regulación del desistimiento se explica por la “relación de tensión” entre el principio de liquidación y las necesidades de prevención. De ello se deriva, sin embargo, que en realidad también para él son decisivos los puntos de vista preventivos en la punibilidad de la tentativa, de modo que no es la “liquidación” sino, en su caso, la ausencia de necesidades preventivas lo que fundamenta la impunidad (44). De este modo, Herzberg se vuelve en contra de su punto de partida en el que tan vehementemente había combatido la teoría del fin de la pena.

   Aunque sólo sea a título secundario, junto a estas debilidades nucleares de la teoría del resarcimiento de la culpabilidad se ha mencionado asimismo la circunstancia de que, también ante la existencia de voluntariedad, la idea de liquidación no casa bien con muchas de las manifestaciones del desistimiento. En la tentativa inidónea, donde desde un principio no amenaza ningún peligro, no hay nada por liquidar y a pesar de ello es posible el desistimiento voluntario. Cuando se vislumbra el efecto de la liquidación en la eliminación de la impresión jurídicamente perturbadora originada por la tentativa se alcanza de nuevo la teoría del fin de la pena. También me parece incompatible con la teoría del resarcimiento de la culpabilidad la regulación contenida en el § 24 II, según la cual una actividad «voluntaria y seria» pero infructuosa y, con ello, carente de efecto liquidatorio alguno, conduce a la impunidad.

7.   Con ello doy por terminada mi visión crítica acerca de las “teorías del desistimiento” más importantes que actualmente se defienden en Alemania. El espacio del que ahora dispongo no me alcanza para mostrar detalladamente cómo repercute una determinación correcta de la ratio del privilegio del desistimiento en la interpretación de muchas cuestiones. No obstante, baste con indicar por ahora que la teoría del fin de la pena aquí defendida apunta a interpretar el concepto central de la voluntariedad -como criterio determinante para conceder la impunidad- de acuerdo con criterios que asimismo se orientan hacia la teoría del fin de la pena. Desde este punto de vista un desistimiento es voluntario cuando expresa un giro interno del autor, un regreso a la legalidad (45). Y ello porque bajo este presupuesto puede decaer la punibilidad al no brindarse ésta por razones de prevención general o especial. Esta teoría “normativa” de la voluntariedad se diferencia de la concepción psicológica todavía hoy dominante en Alemania, según la cual la exclusión de la voluntariedad depende del grado de presión psíquica a la que el autor se encuentra sometido. Su desarrollo más preciso y la prueba del rendimiento práctico de una interpretación del privilegio del desistimiento orientado al fin de la pena debe quedar reservado para otra ocasión.

 Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. RECPC 03-03 (2001) (más…)

De una forma resumida, se tratara el tema de la teoría chiovendiana de la acción. La mayor parte de este escrito fue tomado de HERNANDO MORALES MOLINA. Curso de Derecho Procesal Civil, Quinta edición. (1965), ediciones Lerner y la otra parte de MICHELE TARUFFO del texto con el mismo nombre de este articulo, traducido por JUAN CARLOS GUAYACÁN.

En la universidad de Bolonia se desarrolló este teoría en 1903, con GIUSSEPE CHIOVENDA “il sommo (supremo) Chiovenda” profesor emérito en muchas universidades de Italia, esta teoría es un tema bastante discutido, se comienza a estudiar el concepto de acción sobre varios autores Como ORESTANO y TARELLO, lo que este último lo llama como “mala acción”. CHIOVENDA ha constituido su concepto de acción sin tener en cuenta, el derecho positivo Italiano de la época sino el Alemán, concepto que veremos a continuación.

La acción de condena se consuma con el pronunciamiento de la sentencia definitiva, aun cuando la obligación quede subsistente sino se cumple espontáneamente, que tiende a un efecto jurídico y no a la prestación dice CHIOVENDA.

La acción es un derecho potestativo, que permite dar vida a la condición necesarias de ley (potestativo quiere decir que puede influir en la situación jurídica), la acción es un derecho autónomo que generalmente nace del hecho el que debió conformarse con una norma legal, en finalidad el derecho de acción aspira a conseguir el bien garantizado por la ley.

La acción como realidad objetiva

Se efectúa una operación cultural (importación por parte de la cultura procesalista italiana) de que este concepto ya era debatido con mucho furor en Alemania.

CHIOVENDA trata el concepto de acción no como una cosa, que el mismo esta construyendo mediante las clasificaciones y distinciones que desarrolla en su análisis, sino como una cosa que existe en sí, como un objeto empírico, que se busca descubrir en su realidad objetiva y material, por lo que CHIOVENDA habla de la “visión de la íntima naturaleza de las cosas”.

El comportamiento de CHIOVENDA, no existe sin embargo, la tendencia de “entificare” , las propias ideas, tomándolas por la realidad objetivas de las cosas. CHIOVENDA era hijo de su tiempo por eso se habla de un tiempo procesalista y de un tiempo filosófico, por lo que las nuevas tendencias filosóficas no habían penetrado (por lo que manejaba sus propias teorías filosóficas particulares basadas en un sistema alemán, pero tomando este sistema con críticas) en este entonces.

Los conceptos se construyen por inducción a partir de las datos que vienen suministrando por el derecho positivo, de el se deriva el concepto de la doctrina alemana abstractamente con críticas que los conceptos que las mismos alemanes habían elaborados.

TARELLO, afirma que el concepto de acción de CHIOVENDA es un fantasma, por lo que se dice que no puede ser así, puesto que los conceptos no son fantasmas por lo tanto son construcciones teóricas y elaboraciones abstractas (más no son ilusiones, ni visiones).

El caso de la acción de CHIOVENDA viene referida en la realidad y no en visiones (se da en un sistema de derecho positivo) el concepto viene referido sobre el plano de la abstracción pura.

La acción y el derecho sustancial

Hay una mayor referencia al contenido del concepto de acción, hay puntos fundamentales entre la acción y el derecho sustancial, que en medio de la acción el derecho sustancial se hace valer en juicio.

CHIOVENDA habla que la acción por su naturaleza, no presupone necesariamente un derecho subjetivo para defender, pero sucede que una otra vez la voluntad del particular se encuentra en dicha relación con la voluntad colectiva, la iniciativa particular es necesaria para provocar la actuación de la voluntad colectiva (ósea del derecho), por lo que dice TARUFFO que este concepto tiene que ver más con el principio de la demanda que con el derecho de acción.

Se habla de: voluntad colectiva versus voluntad individual

La acción debe ser considerada como una figura jurídica autónoma, necesariamente coordinada con un interés, pero no necesariamente coordinada con otro tipo de derecho, criticando la teoría abstracta de la acción dice que no existe un derecho de obrar independiente, de un efectivo derecho privado o de un interés en una sentencia favorable, lo que no parece una definición entre la acción, el interés y el derecho sustancial. La mera posibilidad de obrar le corresponde a los ciudadanos, en una condición del derecho de obrar.

Además se subraya que junto con la injusta sentencia afirma o niega también el derecho de obrar, con lo cual se niega la distinción entre acción y derecho sustancial, por lo que no habría autonomía del derecho de obrar.

La acción dentro del sistema

Se habla de acción dentro de un sistema de derecho, se habla de que la acción puede ser reconducida por un sistema de “proceso”, por lo que el concepto de acción en la elaboración chiovendiana cumple un rol con el concepto jurídico procesal y el sistema de los derecho sustanciales.

El propósito es poner la acción en el sistema general de los derechos (dentro de los sistemas de los derechos sustanciales), por lo que es elaborado en medio de la clasificación de los derechos sustanciales, está heredada de la pandectística y de la postpandectistica alemana.

El derecho de acción dentro de este sistema viene hacer una casilla sistemática que contiene la base de un solo elemento de la analogía entre el derecho de acción y los demás derechos potestativos, constituidos por la capacidad de producir efectos, en la esfera jurídica de otros sujetos; el poder de querer los efectos jurídicos, no parece una explicación, particularmente clara, por lo que se dice que no se puede encontrar analogía útiles entre el derecho de acción.

Por lo que CHIOVENDA termina diciendo que la acción no esta dirigida a producir efectos jurídicos, como ocurre con los otros derechos potestativos, si no hacer corresponder el estado de hecho al estado de derecho, con esto se pierde la analogía que sostendría, la reconducción de la acción, a la categoría de derechos potestativos pero esta reconducción termina, en similitudes bastantes débiles, frente a diferencias muy relevantes, que se vuelven muy precaria la operación sistemática consistente en colocar el derecho de acción en la casillas de los derechos potestativos.

Utilidad en cuanto al análisis histórico del derecho de acción

La doctrina nacional (en Italia) habla del derecho de acción, como un ente de la realidad factitivo (no encontramos un estudio sincrónico-histórico sino diacrónico)

Interna: advierte la contemporaneidad del mismo fenómeno, en Italia y Alemania (como expresiones históricas independientes)

Perspectiva sincrónica:

Externa: relaciona el fenómeno de acción como institución propia del derecho procesal

El fenómeno de la teoría de los derecho subjetivos, dentro de los cuales se ubicó, la acción como derecho potestativo.

Utilidad en cuanto representa una nueva alternativa, epistemológica del derecho procesal.

Con esto se muestra epistemológicamente que ha cambiado el concepto procesal (el estudio) y la producción del conocimiento en la materia.

Es usual distinguir entre:

Estudios históricos, dogmáticos y prácticos

(Como tres categorías independientes)

Aquí se muestra las categorías dogmáticas, como entes invariables en el tiempo, prestada de una época y otra, sin detenerse en el entorno preciso, de cada ordenamiento y de cada momento histórico; se habla entonces de un derecho vivo, sobre operadores jurídicos y académicos (prácticos), sobre un fin que es la eficiencia y la economía procesal.

“Todo en derecho es histórico y se debe reconocer en cada institución jurídica su propia historicidad”.

La alternativa epistemológica, que se advierte en la forma que se desarrolla, consiste en que se puede separar esta tricotomía:

Dogmática, histórica y práctica

(Tres facetas de fenómenos jurídicos, como compartimientos separados)

La reflexión que se hace, sobre esta construcción de la acción como categoría dogmática, tiene relación con el funcionamiento de los sistemas procesales, mediante la experiencia histórica entre Italia, Francia y América Latina (en relación con la misma institución), (demuestran interrelaciones dogmáticas, históricas y la practicas).

Se busca mediante nuevas acciones ya sean constitucionales o de filosofía del derecho, que permiten hablar del proceso constitucional, de esta forma se hace necesario que exista una nueva forma de producir el conocimiento del derecho procesal (con esto el derecho procesal no puede permanecer estático).

Es necesario cambiar las construcciones dogmáticas y que ese cambio se haga y se ponga a la moda con el proceso civil contemporáneo.

Con este cambio y esta sincronización de las instituciones procesales entre (dogmática, práctica, e historia) se busca perfeccionar la práctica judicial con el moderno proceso civil. Es un modelo entre las múltiples posibilidades que se pueden intentar para lograr ese objetivo de construir una relación creativa, osea una sinergia entre… [teoría y práctica Judicial].

Críticas a la teoría chiovendiana de acción:

  1. HUGO ROCCO, afirma en su critica que no es posible del todo de que sea potestativa la acción, por general del derecho es imperativo si consta de mandatos o prohibiciones es infalible que no pueda existir los llamados derechos potestativos, por que de todo mandamiento o prohibición deriva un derecho y una obligación jurídica correspondiente, lo potestativo son facultades del género de los derechos subjetivos a lo que comprende la obligación de forma genérica.
  1. D’ONOFRIO, afirmó que CHIOVENDA define la acción como poder jurídico de dar vida a la condición para la actuación de la voluntad de la ley; cosa distinta afirma este autor y dice que esa condición es la actuación para que sea procesal, pero  CHIOVENDA expone que la actuación de la existencia a favor del actor (acción es lo mismo que acción fundada), entonces acción y acción fundada serían un duplicado inútil del concepto de acción, porque sería lo mismo como la simple facultad jurídica.

Dentro de este genérico concepto, se agrupan todos aquellos casos en que un tercero favorece o crea una situación en la cual el titular del bien jurídico, realiza una acción peligrosa para sus propios bienes, el riesgo solo se concreta por una conducta de intermediación de la propia víctima, el punto de discusión está en determinar si el comportamiento de quien se arriesga a sí mismo, convierte la conducta del tercero en un riesgo jurídicamente permitido.

A guisa de ejemplo, A, conociendo el estado de embriaguez de su amigo B, y consciente por lo tanto de la situación de peligro, sube al carro por este, se produce un accidente y A muere; otro ejemplo seria, A, entrega a su amigo B, una jeringa y droga para que se inyecte, B muere como consecuencia de una sobredosis. En esta hipótesis se distinguen del fenómeno denominado «concurrencia de culpas», ya que por regla general, en la acción a propio riesgo hay una asunción conjunta del peligro, las dos conductas, la del tercero, y la de la victima, pueden ser calificadas objetivamente como una actividad en común.

Bajo el genérico de acción de propio riesgo podemos agrupar ciertos puntos, que van a ser nombrados más no desarrollados, y que son los siguientes:

1) La participación en una autopuesta en peligro.

2) El consentimiento en una autopuesta en peligro, realizado por otro.

3) Las acciones peligrosas de salvamento y

4) La creación de una nueva relación de riesgo por parte de la víctima, al violar sus deberes de autoprotección.

Para concluir con el tema de acciones de propio riesgo y con el artículo, hablaremos sobre las tres situaciones en la cual JAKOBS dice que las acciones de propio riesgo,de  quien resulte lesionado o afectado no excluye la imputación penal de quien ha contribuido a la creación del peligro:

1) Casos en que el autor tiene una posición de garante con el respecto a la víctima, es decir se trata de unas circunstancias en las cuales, de los deberes del tráfico, o de los deberes emanados de una institución, surge una obligación de protección frente a la víctima, el autor debe evitar que otra persona se auto ponga en peligro, por ejemplo, como se dijo anteriormente el dueño de la empresa tiene el deber de observar si un trabajador se comporta descuidadamente frente a los reglamentos de seguridad.

2) En los casos de autoría mediata, por ejemplo, quien coloca a otro que se autolesione, en una situación de instrumento que actúa cuasijustificadamente, si una persona declara falsamente contra alguien, y este va a la cárcel por ello, es garante (injerencia) de que el detenido no se autolesione o se quite la vida como consecuencia de la aflicción que lo produce la pérdida de su libertad y.

3) Cuando el consentimiento de la víctima es una autolesión, no tiene fuerza vinculante, esta situación se da cuando el consentimiento no tiene efecto excluyente de la tipicidad o de la antijuridicidad (el homicidio consentido).