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El jurista alemán Von Weber en su obra “Para la estructuración del sistema del derecho Penal”. Este autor, juzgo insatisfactoriamente la concepción normativa de la culpabilidad planteada por FRANK, FREUDENTHAL Y GOLDSCHMIDT; esta insatisfacción se debía al maridaje de factores psicológicos y normativos, sin diferenciación, que aparecían en la concepción psicológica-normativa.

Para Weber no se le puede considerar finalista en estricto sentido de la palabra (Según Zaffaroni); esto es según Welzel, porque parte de la base de que el concepto de acción debe deducirse del análisis concreto del derecho vigente, lo cual difiere del concepto finalista que sostiene un concepto ontológico de acción: el concepto de acción del derecho penal es idéntico al concepto de acción de la esfera ontológica y a este concepto se debe sujetar el legislador. En otras palabras, no hay diferencia entre el concepto ontológico y el concepto jurídico de acción. Sin embargo, sus ideas constituyeron un hito en el proceso de desarrollo dogmático que condujo a la teoría finalista.

En este contexto Weber rechaza la separación clásica de lo objetivo en el tipo y lo subjetivo en la culpabilidad sostiene, por el contrario, una concepción compleja del tipo. Es más, rechaza la ubicación del dolo en el ámbito de la culpabilidad y lo ubica en el tipo.

Sostiene que es preciso comprender los conceptos de deber y poder. Aquél se refiere a la antijuricidad, éste a la culpabilidad queda materialmente definida en el principio de poder.

De manera que en el ámbito de la antijuricidad se afirma que los bienes jurídicos deben ser respetados y tal afirmación se hace sobre valoraciones del legislador, quien no condiciona tal juicio de dañosidad a especiales condiciones de un sujeto (Imputabilidad) o de sus particulares creencias al momento del hecho (quien obra creyendo que lo hace ajustado a derecho sin estarlo en realidad, no obra justamente sino ajustadamente).

Creo que para hablar de culpabilidad en un caso dado previamente se tiene que constatar la antijuricidad. Ahora bien: Sobre la base de la existencia de ésta, se le hace al sujeto un reproche porque habiéndose podido ajustar a la norma, no lo hizo. Osea que la culpabilidad se da cuando el realizador del daño está en situación de no haberlo hecho.

Es de aclararse en relación con la conducta del sujeto se pueden hacer dos juicios:

  • En el ámbito de la antijuricidad se le dice al sujeto “Tú debiste haber obrado y no obraste”; ó, “Tú no debiste obrar y obraste”.
  • En el de la culpabilidad se le dice al sujeto “Tu pudiste haber obrado y no obraste” (Omisión); ó, “Tu pudiste no obrar y obraste” (Acción)

Podemos observar, que se trata de un esfuerzo por excluir de la culpabilidad los elementos psicológicos e irla perfilando como mera reprochabilidad.

Se puede deducir que los conceptos de deber y poder los utiliza Weber también en el análisis de la culpa, lo cual señala para la teoría finalista derroteros transcendentales, en la concepción de que el delito culposo se pone el acento sobre todo en el desvalor de la acción (el sujeto no se ha ajustado al deber de observación del cuidado necesario en el trafico social) y no en el resultado, como lo hacía la doctrina tradicional; también en el delito culposo se preguntaría, en el ámbito de la antijuricidad, si el sujeto se ajustó o no al cuidado exigido; en la culpabilidad se preguntaría si pudo o no observar el cuidado. (más…)

La relación entre la dogmática jurídico-penal y la política está opacada porque es demasiado estrecha, dado que un discurso jurídico-penal bien estructurado no es otra cosa que un programa político elaborado con precisión pocas veces insta. El poder judicial es un poder (hace parte) del gobierno. Cada decisión judicial (y no sólo de materia constitucional) es un acto de gobierno de características particulares, pero que no por ello desdibujan su naturaleza. Un discurso jurídico-penal es una elaboración intelectual que se le ofrece al poder judicial como proyecto de jurisprudencia coherente y no contradictoria, adecuado a las leyes vigentes (a las constitucionales e internacionales en primer lugar).

Es en sí mismo una propuesta o programa político. Se opaca la naturaleza política de los discursos jurídico-penales:

  1. ante todo, porque estamos demasiado inmersos en la elaboración de las consecuencias de las opciones políticas básicas en que se asientan (los árboles nos dificultan la visión del bosque), pero también;
  2. Porque no suelen ofrecerse directamente a los jueces, pues -ante todo- son un producto académico destinado al entrenamiento de los juristas, por lo cual, a veces sólo mediatamente y al cabo de una generación penetran la jurisprudencia, lo que casi nunca logran de modo completo, pues en la jurisprudencia sobreviven discursos anteriores. Puede decirse que llegó a ser dominante en la jurisprudencia alemana el discurso del neokantismo, pero el finalismo no alcanzó esa vigencia y hoy domina un pragmatismo clasificador, sin que tengan mayor incidencia las construcciones sistémicas. En Latinoamérica existe una permeabilidad más ágil, debido a la frecuencia del doble rol judicial y académico. Por último, los discursos jurídico-penales
  3. Son textos escritos que configuran una literatura especializada, que como toda literatura, se dirige a un público al que trata de complacer, pero que en este caso se compone fundamentalmente de académicos, entre los cuales domina la preferencia por los aspectos técnicos. En la literatura general constituye un vicio escribir para los críticos, pero en la jurídico-penal está impuesto por la naturaleza de las cosas.

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Partiendo de la asignación arbitraria de cierta función positiva a la pena (siempre preventiva o difusamente retributiva), es corriente afirmar que el legislador distribuye su conminación según opciones político criminales, tutelando bienes jurídicos o reforzando algo (la ética social, el sistema). No obstante, esto se hace:

  1. sin verificar la función preventiva de la pena (sin constatar si en la realidad el poder punitivo produce los efectos que se pretende que el legislador buscó) y
  2. como el legislador histórico es inencontrable (otras veces sus argumentos son insostenibles por el paso del tiempo, por su oportunismo o por sus contradicciones), se apela a un legislador imaginario.

De este modo, con un método deductivo puro, a partir de una ley (un texto escrito) se imagina una voluntad, unos efectos y un sujeto que configuran una política penal (o criminal) que es producto de deducciones e imaginación técnica y que opera en un mundo real que no se pregunta cómo funciona.

Desde este ámbito tan limitado y con elementos no verificados en la realidad social (o que confesamente provienen de un ámbito imaginario) y que omiten todo con texto de poder político, económico, social y marco cultural, es poco menos que imposible vincular la construcción jurídico-penal con la política. Más aún: importa desviar la atención de los verdaderos vínculos entre ambos términos.

La falsa proposición de que la conminación penal tutela (o refuerza o reafirma) algo y que esta función es más fuerte cuanto mayor es la reacción punitiva conminada, es una deducción fundada sobre la premisa no demostrada de que la pena cumple alguna función preventiva en la realidad social. Del debe cumplirla se pasa sin más a afirmar que la cumple y se da esto por no necesitado de ulterior verificación. Toda consecuencia política basada en tan endebles puntos de partida, carecerá de brújula en cuanto a sus reales efectos sociales (más…)

No toda acción típica y antijurídica es un delito, para ello es necesario que sea atribuida a una voluntad dirigida a la comisión del hecho; esta relación subjetiva con el resultado, es la culpabilidad, lo cual implica que, para atribuir al agente, su responsabilidad debe tener conocimiento que comete un delito con la intención de llevarlo a cabo. De ello se deduce que, sólo la culpabilidad que corresponde a cada delito-tipo, es la que rige su faz subjetiva y es la requerida para su punición (Beling).

Con esta noción, el psicologismo define la culpabilidad como autoría moral de un delito que luego puede asumir dos formas: dolo o culpa, en tanto que la imputabilidad se caracteriza como presupuesto de la culpabilidad en general y fundamento personal de la pena.

Al psicologismo se opuso, en el primer decenio del siglo XX, la teoría normativa de la culpabilidad que fuera propiciada por Franken Alemania. Según esta tesis, la culpabilidad consiste, no sólo en la relación interna entre el autor y el resultado, sino en:

  1. a) la normalidad espiritual del autor,
  2. b) la relación psíquica entre el autor y el hecho o la posibilidad de tal (dolo o culpa);
  3. c) el estado normal de las circunstancias bajo las cuales actúa el autor.

Para Frank la culpabilidad jurídico penal no es una situación psicológica, sino una situación práctica valorizada normativamente. En una palabra, culpabilidad es irreprochabilidad.

En procura de trascender las concepciones puramente jurídicas dela culpabilidad, ciertos autores dirigieron sus indagaciones a la personalidad del autor. “En la vida —escribió Heinitz— se responde por lo que se es, sin consideraciones, porque diferentes razones esto se ha producido” (Roxin, Política criminal y estructura del delito, pág. 128).

Esta tesis construye la culpabilidad con arreglo a la personalidad del autor y tiene adeptos entre aquellos que hacen de la responsabilidad jurídica, una cuestión basada en la “manera de ser” del sujeto y sus especiales inclinaciones psíquicas. Sauer adopta un punto de vista cercano a esta orientación, habla así de una “culpabilidad crónica de tendencia, de inclinación, de dirección de la voluntad o de actitud de vida”, aunque rechaza la mera culpabilidad del carácter porque “las potencias solas no bastan y a ellas deben añadirse aún las tendencias (activas), (Sauer, Derecho Penal, pág. 235).

El desarrollo de Sauer lo acerca a las fórmulas de peligrosidad o capacidad criminal del primer positivismo italiano y, como en otras nociones basadas en las características psíquicas del autor, sus conclusiones tienen cabida en órbita de la consideración criminológica del delito con base preferentemente biológica y ambiental, pero no conforman una dirección aprovechable en el sentido del derecho positivo que requiere los soportes del tipo y la antijuridicidad para trazar los perfiles de la teoría de la culpabilidad.

Para el finalismo, el objeto del juicio de culpabilidad, es la voluntad de acción antijurídica que, es reprochable en la medida en que el autor podía tener conciencia de la antijuridicidad de la acción y ella podía convertirse en contramotivo determinante del sentido (Welzel, Derecho Penal Alemán, pág. 195).

La culpabilidad es, entonces, consecuencia de la capacidad de motivarse por el derecho que impone determinada prohibición. Cuando, conociendo esa prohibición emanada del derecho penal y pudiendo actuar, libremente, el agente no se motiva por aquella, actúa de manera culpable.

De una manera próxima al finalismo y al concepto funcional dela culpabilidad de Jacobs, sostiene Roxin, que el sujeto actúa culpablemente cuando realiza un injusto jurídico penal pese a que (todavía),le podía alcanzar el efecto de llamada de atención de la norma, en la situación concreta, y poseía una capacidad suficiente de autocontrol de modo que, le era psíquicamente accesible la conducta conforme a derecho, en una palabra, que la culpabilidad es una actuación injusta pese a la existencia de asequibilidad normativa (Roxin, Derecho Penal, t. 1, pág. 792 y 807).

Para esta dirección doctrinaria, la culpabilidad es el comportamiento contrario a la norma, pese a que el sujeto pudo decidirse a obedecerla. Roxin apoya el concepto sobre la consideración de la norma como parámetro del juicio de reproche y con ello, introduce un elemento que esfuma su caracterización estrictamente psicológica, determinante de su ubicación como supuesto subjetivo del delito.

Cuando el agente actúa voluntariamente, tiene conciencia de la dirección de su conducta y del proceso que se desarrolla desde el inicio hasta la culminación del hecho. La culpabilidad será así “conciencia del propio hacer”, es decir, actitud subjetiva del autor en dirección al fin como resultado querido, a lo que debe agregarse el sentido del acto: el sujeto sabe que va a cometer un hurto o una falsificación, conoce que el hecho es un delito, pero no se dice: voy a actuar aunque tal norma me lo prohíba, porque ese sería convertirlo en un jurista, aunque también advierta que ese hecho es un ilícito en tanto en toda “conciencia de acto” existe una intuición axiológica que acompaña la percepción de la finalidad (todo hacer supone una valoración que “colorea”, por así decirlo, la intención, ejemplo, lo útil, lo peligroso, lo bueno o lo malo, lo lícito o lo ilícito), pero tal cosa no representa una referencia especial a la norma jurídica como inducción motivadora. Mezger destaca este concepto, al referirse a la culpabilidad dolosa: “el conocimiento que el dolo exige (el llamado elemento intelectual del dolo) es conocimiento de los hechos y conocimiento de la significación de esos hechos” (Mezger, Tratado, t. 2, pág. 92).

Es precisamente, en el examen del dolo, donde estas cuestiones se verifican con mayor precisión. (más…)

En nuestros comienzos del estudio del Derecho Penal, siempre nos enseñaron que existen unas teorías y unos esquemas que fundamentan la estructura general del delito o esquema del delito, hemos estudiado las Escuelas Italianas Penales (Carrara, Rocco, Carminagni, Ferri…), para luego pasar a dar un salto a la Dogmática Penal radicándonos en los Esquemas Penales Alemanes, nos encontramos frente a las teorías Causalistas (Liszt, Beling, Mezger…), para luego pasar como ultima estructura de estudio a la famosa  Teoría Finalista de desarrollo ontológico, donde nos expresa que “la acción humana va encaminada en el contenido de la voluntad de un ser al ejercicio de una actividad final”; y nos han dicho además de todo esto que el creador y padre del finalismo fue el profesor HANS WELZEL.

Sí nos detenemos aqui podemos observar que todo va muy llanamente bien, los profesores del Derecho Penal nos han hecho ver que WELZEL fue el creador y padre de la teoría finalista, si bien es cierto que los temas o teorías no comienzan por sí sola, sino por escombros o residuos que son recogidos de otras teorías para después ser desarrolladas.

Ahora, les tengo una noticia espero que no se defrauden, no es cierto que WELZEL no ha sido del todo el creador de la Teoría Finalista de la acción, y lo digo ciertamente ya que este maestro fungido bajo los conocimientos de las Universidades Alemanes, especialmente en la ¨Escuela de Bonn¨ (Bonnerschule) donde en los últimos años regento la cátedra de Derecho Penal y Filosofía del Derecho, fue aquí donde tuvo su mayor auge en el campo de la materia.

De aqui se han destacado excelentes alumnos y obtenido excelentes profesores del Derecho Penal donde son destacados en el mundo entero hoy en día  como lo son: GUNTHER JAKOBS, ARMIN KAUFMANN, ROBERT VON HIPPEL, GÜNTHER STRATENWERTH , ALEXANDER GRAF ZU DOHNA , JUAN BUSTOS RAMIREZ, MARCELO SANCINETTI, ROBERTO BERGALLI, MIGUEL POLAINO NAVARRETE, MANUEL CANCIO MELIA, JULIO MAIER; de talla nacional tales como: NODIER AGUDELO, JORGE PERDOMO TORRES, CLAUDIA LOPEZ DIAZ, ALFONSO GOMEZ MENDEZ, EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT entre otros.

HELMUTH VON WEBER, destacado alemán que estructuro la teoría del sistema penal, bien como nos expresa NODIER AGUDELO. WEBER no se le puede considerar finalista en el buen sentido de la palabra, ya que el concepto de acción es tomado como análisis del derecho vigente y no del concepto ontológico de acción (estructuras lógico-objetivas), se destaco más bien por rechazar el dolo en sede de la culpabilidad y por haberle ubicado en el tipo, rechaza que lo objetivo sea la tipicidad y la culpabilidad este en el tipo, de allí que comience la creación de la teoría finalista

Si bien nos comenta AGUDELO, sobre el concepto de deber y poder, donde deber es la antijuridicidad (los bienes deben ser respetados, y se ajusta o no al cuidado) y el poder la culpabilidad (si pudo observar o no el cuidado), véase bien que se hace un reproche al sujeto porque pudiendo el sujeto ajustarse al derecho no lo hizo, se le formulaba tu debiste haber obrado y no lo hiciste, tu no debiste hacerlo y obraste, tu no pudiste haber obrado y no obraste (omisión), tu pudiste no obrado y obraste (acción), si se mira bien se trata de excluir la culpabilidad de los elementos psicológicos para perfilarse como mero juicio de reprochabilidad, figura que sería tomada posteriormente en el Finalismo.

Este fue un escaño de cómo se había venido originado la Teoría Finalista de Acción con WEBER, después de este inicio se da un fundamento y un desarrollo de la Teoría Finalista, donde precisamente fue el profesor WELZEL, por la cual remplazó, a donde ya se había jubilado el profesor que regentaba la cátedra  y estoy hablando precisamente de ALEXANDER GRAF ZU DOHNA  quien tomo, cimento, y le dio un impulso a esta teoría que había comenzado con WEBER, así el mismo WELZEL no lo haya reconocido incialmente y también el de haberse tratado al profesor GRAF ZU DOHNA de exponer teoría valorativista (causalistas) o de la teoría dominante de la época.

GRAF ZU DOHNA prohijó una teoría normativa de la culpabilidad y no aceptaba la teoría psicológica propio de la teoría causalista , acepto la existencia del tipo objetivo y del tipo subjetivo (separadamente), destaco el objeto de la valoración y la valoración del objeto, y describía que la antijuridicidad y la culpabilidad estaba referida a la tipicidad.

Se fundamentaba en que hay veces en que existe el dolo, sin haber culpabilidad, esto era un exabrupto para teoría causalista, porque precisamente el dolo se situaba en la culpabilidad, por lo que si existía dolo existía también culpabilidad y es el lado subjetivo es el que destaca si hay dolo o no y la culpabilidad se redujo a mero juicio de reproche (lo dejo vació , respondían los críticos.

Si la culpabilidad es la valoración del dolo y el dolo es lo avalorado (objeto de esa valoración que la hace la culpabilidad al dolo, por lo tanto por esto no puede esta en el mismo plano que la valoración y de lo avalorado), es un antinomia admitir esto bien como expresa BUSTOS RAMIREZ, en el texto de AGUDELO que recomiendo leer (. Agudelo Betancur, Nodier (2007). Curso de derecho penal: esquemas del delito. Bogotá: Temis), por eso es sacado de la culpabilidad por que es precisamente avalorado, por eso WELZEL llama al dolo posteriormente dolo avalorado con sede en la tipicidad. .

Lo que pasa ulteriormente fue que GRAF ZU DOHNA estructura toda la teoría del delito, diferencia cada una de las etapas anotadas, pero lo que no pudo desarrollar, es ese dolo avalorado y lo ubica en el injusto, sin decir ¿por qué?, sin tener un argumento positivo, esto fue lo que aprovecho WELZEL al esperar solo argumentos negativos del dolo con sede en la culpabilidad por parte del conde de GRAF ZU DOHNA, por lo cual aprovecha ¨su cuarto de hora¨ para ubicarlo el dolo con sede en la tipicidad, y se deja el mero juicio de reproche en la culpabilidad y no con nexos psicológicos, así WELZEL completo en cierto modo lo que había hecho HELMUTH VON WEBER, y lo que había creado e iniciado GRAF ZU DOHNA.

WELZEL sin duda alguna, le debemos mucho en torno al desarrollo de esta teoría que hoy conocemos en la estructura de la teoría del delito, de hecho es uno de los penalistas mas grande de la historia, así lo demostró toda su vida, lo podemos ver con sus textos que presentó para publicarse, completando así toda una teoría finalista de acción, que le sirvió de base para reglamentar cada una de las categorías dogmáticas que conocemos como tal hoy en día tales como el concepto de acción, la tipicidad y la antijuridicidad el injusto penal ¨injusto personal¨, el concepto de injusto en el delito doloso y culposo, la posición de la culpabilidad para la estructura del delito, el libre albedrío  la imputabilidad, elementos de la reprochabilidad entre otros.

Por lo que no es cierto decir o expresar que WELZEL fue el creador de la teoría finalista, sino simplemente el desarrollador de una teoría creada e iniciada por WEBER y GRAF ZU DOHNA pero que en ultimas WELZEL sería bautizado como el padre de la teoría por sus grandes aportes.

 

El concepto de la culpabilidad añade al de la acción antijurídica -tanto si se trata de una acción dolosa, como de una no dolosa- un nuevo elemento, que es el que la convierte en delito. La antijuridicidad es, como vimos, una relación de discordancia entre la acción y el ordenamiento jurídico: la realización de la voluntad no es como espera objetivamente el derecho que sean las acciones en el ámbito social.

La culpabilidad no se conforma con esta relación de discordancia objetiva entre la acción y el ordenamiento jurídico, sino que hace al autor el reproche personal de no haber omitido la acción antijurídica a pesar de haber podido omitirla. La culpabilidad contiene, pues, una doble relación:la acción del autor no es como exige el derecho, aunque el autor podía haberla realizado de acuerdo con la norma. En esta doble relación, del no deber ser antijurídica por poder ser jurídica, consiste el carácter específico de reproche de la culpabilidad.

Si la antijuridicidad es el simple juicio desvalorativo deque la acción no es como debía haber sido de acuerdo con el derecho, sin tener en cuenta si el autor habría podido satisfacer las exigencias jurídicas, el juicio desvalorativo de la culpabilidad va aún más allá y hace al autor el reproche personal de no haber actuado correctamente a pesar de haber podido obrar conforme a la norma. Y al ser sobre todo la voluntad de la acción, aquello por lo que el autor hubiera podido dirigir su conducta de acuerdo con la norma, el objeto primario de la reprochabilidad será la voluntad y sólo a través de ella también la totalidad de la acción. (Por ello puede calificarse de “culpable”, con la misma razón, tanto a la voluntad como a la totalidad de la acción). (más…)

La dogmática del derecho penal intentó comprender, primero, el concepto de lo injusto, partiendo de la distinción:”objetivo-subjetivo”. A lo injusto debían pertenecer, exclusivamente, los caracteres objetivos, externos, de la acción, mientras que los elementos subjetivos, anímicos, debían constituir la “culpabilidad”. El fundamento doctrinal de esta concepción era suministrado por la doctrina de la acción causal, que separaba tajantemente la acción, como un mero proceso causal externo, del contenido subjetivo de la voluntad; de este modo se incluyó todo lo “externo” en la antijuridicidad y todo lo “interno” en la culpabilidad.

Esta separación se vio aun apoyada dogmáticamente por la confusión existente en torno al sentido de la “objetividad” de la antijuridicidad. Dado que la antijuridicidad es, según opinión admitida, un juicio desvalorativo “objetivo” (=general), era fácil que surgiera la creencia errónea de que lo injusto (la acción antijurídica) tenía que ser concebido de un modo puramente objetivo, pero en el sentido, completamente diferente, de algo que pertenece exclusivamente al mundo exterior.

Al referirse (supuestamente) la antijuridicidad al proceso causal externo, la doctrina dominante tuvo que concebir lo injusto, materialmente, como lesión o peligro de un bien jurídico; la culpabilidad aparecía, al contrario, como la relación subjetiva-anímica entre el autor y el resultado.

Con el descubrimiento de los elementos subjetivos delo injusto se produjo una honda fisura en esta separación, aparentemente tan clara, de lo externo y lo interno, lo objetivo y lo subjetivo, y en la asignación de lo “externo” a lo injusto y de lo “interno” a la culpabilidad. Se advirtió que en muchos tipos, lo injusto no puede ser concebido de un modo puramente objetivo, sino que está también constituido por determinados elementos subjetivos-anímicos. Lo injusto específico del hurto (art. 242), frente a la perturbación arbitraria de la posesión, prohibida en el derecho civil, no se agota en el simple apoderamiento objetivo de una cosa ajena, sino que sólo el ánimo de lucro convierte al apoderamiento en un hurto. La “apropiación” en el delito de apropiación indebida, revela aún más claramente que la acción típica no puede ser comprendida, en absoluto, sin la tendencia subjetiva de la voluntad, que anima el acontecer externo.

Con este descubrimiento se había abierto una grieta profunda en el sistema anterior, de la concepción puramente “objetiva” de lo injusto. Esta grieta no indujo, sin embargo, ala opinión dominante a revisar afondo la doctrina tradicional de la acción y de lo injusto, sino que siguió partiendo de la consideración de que lo injusto se refiere “regularmente a la conducta exterior (objetiva, corporal)” (MEZGER) y que los elementos subjetivos de lo injusto representan, po rello, sólo “excepciones de la regla”.

Al examinar los tipos penales, en busca de elementos subjetivos de lo injusto, se advirtió, además, que en la tentativa el dolo es uno de ellos. En efecto, en la tentativa, desde un punto de vista puramente “objetivo”, es decir, sin atender a la resolución de voluntad del autor, no es posible saber qué tipo es el que concurre. Si alguien hace un disparo, que pasa junto a otro, este proceso causal externo puede ser una tentativa de asesinato, una tentativa de lesiones corporales, o un disparo en lugar prohibido, según cuál sea el dolo del autor.

El dolo es, sin duda alguna, un elemento del tipo, sin el cual no puede ser constatada la tipicidad del acontecer externo. El dolo es ya, por ello, según la doctrina dominante, un elemento subjetivo de lo injusto en la tentativa”.

La consecuencia lógica de ello debería ser que si el dolo pertenece al tipoy no sólo a la culpabilidad en la tentativa, tiene que conservarla misma función cuando la tentativa pase al estadio de la consumación. ¿Cómo podría depender de que el disparo dé o no en el blanco, el que el dolo sea un elemento de lo injusto o de la culpabilidad? La corrección de esta conclusión se puede demostrar, además, de modo inmediato en los tipos de los delitos consumados: si alguien hiere mortalmente a otro depende exclusivamente de la existencia y contenido del dolo el que haya realizado el tipo del homicidio doloso, el de las lesiones corporales con resultado de muerte, o el del homicidio culposo. El dolo se nos presenta aquí necesariamente como un elemento constitutivo del tipo. En ambos casos se llega, pues, a la conclusión, de que el dolo no es sólo un elemento de la culpabilidad, sino que es ya un elemento constitutivo del tipo.

Sólo así es posible insertar, además, en el tipo, consentido y sin dificultad, los elementos subjetivos de lo injusto. Un ánimo de lucro no puede darse en una lesión causal, ciega, de la posesión, sino sólo en una acción final de apoderamiento. Un ánimo de lucro sería absolutamente incompatible con una lesión puramente causal de un bien jurídico. La doctrina dominante se ve también obligada, por ello, por necesidad lógica, a reconocer al dolo como elemento subjetivo de lo injusto de todos los tipos dolosos. (más…)