Archivos de la categoría ‘INFORMACION DOCTRINAL’

La Dogmática no se crea con el Derecho Penal sino con el Derecho Civil, con maestros tales como: PUFENDORF y SAVIGNY. Posteriormente al haberse creado la Dogmática tuvo esta más acogida dentro del Derecho Penal, que en los demás saberes jurídicos.
Dentro de la Dogmática podemos encontrar definiciones de Derecho Penal tales como: el Derecho Penal es una violencia institucionalizada, el Derecho Penal según palabras del profesor ROXIN es una amarga necesidad. El Derecho Penal más que una técnica  es una ciencia para el saber de la verdad, en el derecho una verdad provisional esta determinada a el consenso, como el derecho como ciencia que esta apartada de la politiquería más no de la política.
El Derecho Penal es la garantía más grande que puede haber para que se respete el libre desarrollo de la personalidad; si recordamos, en la edad media no había libertad y había privilegios para algunos, por lo que el poder venía de Dios; al separarse la religión y el Estado (ahora un “Estado laico”) y no un Estado confesional. Ahora el Estado surge de una necesidad, con el Estado moderno que se fundamenta en la libertad y que el hombre pueda decidir de sus actuaciones, se da el concepto de dignidad humana que según palabras de GÓMEZ PAVAJEAU:
“Es la capacidad que tiene el ser humano, como ser racional para orientarse por los sentidos, por el valor y por la verdad; sentido que quiere significar que me encuentro en estado de peligro; valor que debe ser orientado por la ética  para poder decidir entre lo bueno y lo malo; y la verdad que se debe actuar conforme a la realidad”.

Un ejemplo claro es cuando el Estado da opción a las mujeres de decidir sobre el caso del aborto (Sin tocar el delito profundamente), supongamos que hay tres casos por la cual una mujer podría abortar:

1) Cuando el feto se encuentre en un estado de malformación,

2) cuando esta en peligro la vida o salud de la madre y

3) por acceso carnal violento o incesto.

Bajo estas circunstancias se tiene en cuenta a modo de ejemplo estas  tres opciones en que la mujeres hipotéticamente podrán decidir cuando se encuentren en uno de estos tres casos; por lo que se dijo anteriormente desde el Estado moderno se consagra esta libertad para decidir que es lo conveniente o no para la mujer, si aborta o no. Si la mujer decide que la vida es lo más valioso que hay, ella más que solo ella decidirá en ello, si decide la mujer en dar a luz, el Estado seguido de la sociedad debe “presentarle” al niño que esta por nacer una vida adecuada mínima encajada en su entorno social, cultural ético, físico, emocional etc…

Siguiendo con el tema en la Edad Media el concepto de Derecho Penal no ha cambiado mucho con relación de ahora, el Derecho Penal protege los derechos fundamentales del individuo, de la sociedad y del procesado; el Derecho Penal más que una técnica del cual se funda la tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y la punibilidad es más que eso, por lo que se proyecta ir más allá del derecho constitucional, en una igualdad formal y material, por eso se dice que el Derecho Penal es una ciencia humanística. La Dogmática debe tenerse como aquello que organiza los presupuestos del Derecho Penal compatible con la constitución y el estado social de derecho:

“El Derecho penal debe estar preñado por la ciencia”

La categoría dogmática son instrumentos para la responsabilidad penal, una cosa son los principios y otras la categorías dogmáticas, estas últimas nacen aproximadamente en el año de 1876, del cual se separa la antijuridicidad y la culpabilidad, por lo que en 1906 se da la llamada tipicidad.

En 1789 en plena Revolución Francesa nace del Estado moderno, nace los principios del Derecho Penal Liberal con los cuales se trabajo en 1786 con CARRARA con conceptos liberales, por lo que se dio la critica de que no lo hacía a partir de caracteres dogmáticos y ni en favor o en torno a la ley, criticas que iban a ser superadas a partir de los esquemas Alemanes. Para concluir, esta nota podríamos decir que con el concepto de la Dogmática penal, se dice que hay una formación jurídica, con el que se captan los principios de esta; surge cuando el juez queda sin instrumentos para la aplicación de la ley, y cuando hay lagunas es con la dogmática que se deben rellenar.

La dogmática penal en síntesis: “es un plus que se considera estar arriba, e incluso mucho más allá de la ley , por lo que la dogmática es ciencia del derecho”.

La teoría de la retribución ve el sentido de la pena no en la persecución de alguna finalidad socialmente útil, sino que, por medio de la imposición de un mal, la culpabilidad que el autor carga sobre sí mismo como consecuencia de su hecho ¿ retribuida, compensada, expiada en forma justa. Se habla aquí de una teoría “absoluta”, porque para esta teoría el sentido de la pena es independiente de su efecto social, se “suelta” de él (del latín, absolutus = soltado). La concepción de la pena como una retribución compensadora es conocida, en su objeto, desde la antigüedad, y permanece vigente en la conciencia del lego, en cierta medida, como obvia: la pena debe ser justa, y esto presupone que en su duración e intensidad se corresponda con la gravedad del hecho dañoso, la pena compensa. Detrás de la teoría de la retribución se encuentra el antiguo principio del Talion -ojo por ojo, diente por diente-. Considerada también históricamente, describe el desarrollo de la pena en forma absolutamente correcta, en tanto en el transcurso del desarrollo de las culturas, la pena estatal reemplazó a la venganza privada y a las luchas entre familias y tribus, de tal modo que el derecho de retribución fue trasladado a una instancia de autoridad que procede mediante reglas formales, neutralmente, y así, logra la pacificación.

Pero lo que ha asegurado a la teoría de la retribución una influencia tan significativa durante tanto tiempo en la ciencia, no fue tanto su dignidad histórica o su plausibilidad en las teorías cotidianas, sino más bien su fundamentación por parte de la filosofía del idealismo alemán, cuya importancia para el desarrollo de la historia espiritual de nuestro derecho penal apenas si puede ser sobreestimada. Kant en la Metafísica de las costumbres (1798), intentó fundamentar las ideas de retribución y de justicia como leyes inquebrantables, e imponerlas frente a todas las concepciones utilitaristas con gran agudeza, expreso lo siguiente:

“Tan asesinos son, por tanto, quienes han cometido el asesinato, o lo han ordenado, o han colaborado en él, y tantos son los que deben padecer también la muerte; esa es la voluntad dé la justicia como idea del poder judicial conforme leyes generales fundamentadas a priori”.

Y más adelante:

“La ley penal es un imperativo categórico”; aquel que por cualquier finalidad terrena libera “de la pena, o incluso de sólo una parte de ella” al autor del mal es llamado por Kant “desgracia”: “Pues si la justicia sucumbe, carece ya de todo valor que los hombres vivan sobre la tierra”. Efectivamente, para Kant la pena “debe ser” aun cuando el estado y la sociedad ya no existan; aun en el caso de que se disolvieran, para éL “el último asesino que se encontrara en prisión debería ser antes ejecutado, para que todos sepan lo que sus hechos valen, y para que la culpabilidad de la sangre no caiga sobre el pueblo que no insistió en su castigo”

Hegel, en su Filosofía del Derecho (1821), uno de los textos de filosofía del derecho más importantes hasta hoy, llega a conclusiones similares, cuando concibe al delito como negación del derecho, y a la pena, como la negación de la negación’, como “anulación del delito, que de otro modo sería válido”, y de este modo, como “restablecimiento del derecho” Dice:

“la superación del delito es el castigo, pues según el concepto, es lesión de la lesión”.

Se diferencia de Kant, según el objeto, en que reemplaza el principio del Talión, no realizable prácticamente, por la igualdad valorativa entre delito y pena, y de este modo luego fue como también se impuso la teoría de la retribución en los siguientes 150 años. En total coincidencia con Kant, sin embargo, tampoco Hegel reconoce finalidades de prevención, como el mejoramiento y la intimidación, como fines de la pena; en él se afirma:

“Es como si con la fundamentación de la pena en esta forma se levantara el palo contra un perro, y el hombre no es tratado según su honor y libertad, sino como un perro”

La ventaja de la teoría de la retribución reside en su fuerza de impresión socio-psicológica, y en que ofrece un principio de medida para la magnitud de la pena. Si la pena debe “corresponder” a la magnitud de la culpabilidad, está prohibido, de cualquier forma, ejemplificar mediante la imposición de una pena drástica en caso de una culpabilidad leve. La idea de retribución impone un límite al poder estatal, y en esta medida, cumple una función liberal, aseguradora de la libertad. Si bien no es posible determinar con precisión matemática qué pena se corresponde con la magnitud de la culpabilidad, con ayuda de las reglas de la individualización de la pena, y de una doctrina científicamente refinada de la individualización de la pena, es posible, con todo, lograr magnitudes de pena en alguna medida mensurables.

De todos modos, la teoría de la retribución hoy ya no es sostenible científicamente. Si tal como se mostró en parágrafos anteriores, la misión del derecho penal consiste en la protección subsidiaria de los bienes jurídicos, entonces, para el cumplimiento de esa tarea, no puede servirse de una pena que prescinda de toda finalidad social.

La idea de la retribución fomenta la pena también allí donde no es necesaria por razones de protección de los bienes jurídicos; pero en ese caso, la pena no sirve ya a las funciones del derecho penal y pierde legitimación social. Dicho de otro modo: el estado, como institución humana, no está capacitado ni legitimado para realizar la idea metafísica de justicia. La voluntad del ciudadano lo obliga al aseguramiento de la convivencia humana en paz y libertad; está limitado a esta tarea de protección. La idea de que se puede compensar o eliminar un mal mediante la imposición de otro mal (el sufrimiento de la pena) sólo es accesible a una creencia a la cual el estado no puede obligar a nadie, a partir de que él ya no deriva su poder de Dios sino del pueblo. La pena tampoco puede ser portadora únicamente de la creencia en una “culpabilidad” a ser retribuida; la culpabilidad individual está vinculada a la existencia del libre albedrío, el cual por ser incomprobable resulta inadecuado como único fundamento de la injerencia estatal. (más…)

La corriente que ha sido criticada por unos y aceptadas por otros, tiene su relevancia en Colombia por muchos dogmáticos. El creador de este esquema es JAKOBS autor que se basó en los cimientos del Profesor HANS WELZEL creador del esquema finalista.

Proviene de una corriente sociológica, del pensamiento sistémico principalmente de LUHMANN, y de la filosofía de KANT y HEGEL, donde se deriva la ciencia penal como una realidad social

El meollo de este esquema en JAKOBS, se encuentra publicado en el texto Culpabilidad y Prevención (1976) y luego en su Tratado de Derecho penal (1983); donde expone en estos textos el agotamiento, bien como hemos dicho de los cimientos ontológicos welzelianos; pretendiendo hacer un replanteamiento metodológico del Derecho Penal, donde se verá una nueva fundamentación de la teoría jurídica.

El profesor JAKOBS junto con sus discípulos en diferentes países, en el caso de Colombia pudo penetrar dicho esquema gracias al Profesor REYES ECHANDIA; se comenzó a estudiar el FUNCIONALISMO SISTÉMICO, RADICAL, FUNDAMENTADOR, para nosotros lo llamaremos simplemente NORMATIVISTA, que al practicarse tuvo mucho vigor en otros países latinoamericanos.

JAKOBS en Bonn germinó con sus estudios a partir de los años de 1960 a 1970 aproximadamente y en él desarrolla una forma esquemática funcional de la teoría del delito, en el ve el derecho como la estabilización social, como medio de instrumentalización en la sociedad para formar así una integración social entre los ciudadanos.

JAKOBS diserta de una relación de expectativas-defraudaciones, en la que cada ciudadano debe tener un rol, un estatus dentro de la sociedad en que vive, por lo tanto debe tener un cumplimiento de determinadas conductas; en el que si se está dentro de ese rol que debe desempeñar, se dice que está cumpliendo las expectativas, y cuando el ciudadano no cumple con esas expectativas que debe cumplir mediante ese rol que desempeña las defrauda, y por la tanto con esa defraudación existiría una consecuencia jurídica.

JAKOBS fundamenta también la idea de la posición de garantía, que significa primordialmente que cada persona cumpliendo ese rol en la sociedad, esa conducta o dicho comportamiento de lo que le compete, está obligada a comportarse, haciendo o no haciendo lo que la sociedad le exige; basta decir que esta una de las críticas que se les comenta al profesor JAKOBS, critica que no retomaremos en este ensayo.

De lo anterior se dice que las personas están obligadas a actuar determinadamente mediante su función de garante; penalmente es responsable aquella persona que lesiona los intereses sociales, por falta la posición de garante, es decir aquel que defrauda las expectativas sociales, porque no actúa mediante el rol en que se está desempeñando.

Respecto de la pena, se afirma que no es retribución de un mal, que por el haber actuado delictictivamente se le impone la pena, la idea no es una prevención general negativa, en contrario es una PREVENCIÓN GENERAL POSITIVA, como se comentaba ut supra (prevención-integración); entendida éste como aquel instrumento que persigue ejercitar el reconocimiento de la norma y la fidelidad frente al derecho por parte de los miembros de la sociedad, en lo que se refiere: “ser fiel al derecho”, en lo que el Derecho Penal no debe girar en torno de los bienes jurídicos que se trata, como ocurre en el funcionalismo moderado de ROXIN, sino debe girar en torno al incumplimiento de deberes.

Es por eso que JAKOBS plantea una RENORMATIVIZACIÓN absoluta del Derecho Penal (realidad social), y esto lo intenta llevando al neokantismo a su máxima expresión; de allí el nombre de FUNCIONALISMO EXTREMO. Por ello al asignar deberes de comportamiento en una sociedad funcional ha generado críticas en contra de su planteamiento, llamando dicho planteamiento como extremo y es de ahí que se le titule de: “radical”.

La idea de JAKOBS, finalmente es el desarrollo dentro de su esquema de un planteamiento denominado TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA (todo se reduce a ello), se entiende por dicho concepto como conjunto de hipótesis que permiten concluir si la conducta crea o no un riesgo para el bien jurídico; todo ello orientado a corregir o complementar las diversas teorías sobre la relación de causalidad material.

Yendo más allá de los criterios mencionados; la imputación objetiva pretende cobijar en su integridad la estructura del delito, por lo que al hombre sólo se le puede ser imputado un resultado si este es producto de su conducta que ha creado un riesgo jurídicamente inadmitido o desaprobado.

Para explicar estas nociones, podemos expresar lo siguiente:

La teoría del riesgo permitido, el principio de confianza, las acciones a propio riesgo o autopuesta en peligro, y por último la prohibición de regreso, son los fundamentos en la teoría de la imputación objetiva de JAKOBS.

WOLFGANG FRISCH discípulo de JAKOBS sintetiza las tres condiciones que se exigen para que pueda ser imputado objetivamente un resultado según las doctrinas recientes:

— Que el autor haya provocado el resultado de modo causal por su actuación (relación de causalidad o nexo causal)

— Que con su conducta haya creado un peligro desaprobado

— Que ese peligro desaprobado se haya materializado el resultado.

A pesar de las críticas que se le han hecho a JAKOBS en contra de sus planteamientos del FUNCIONALISMO NORMATIVISTA, tiene argumentos bastante sólidos en la que bastantes jóvenes dogmáticos se han perfilado a seguir estas directrices, que han sido reconocidos en la doctrina contemporánea junto con los planteamientos de ROXIN; en la cual ha tenido bastante auge dentro del sistema latinoamericano penal.

Aquí se marca una diferencia notable en la estructura del delito ya que se va a tener en cuenta el injusto, bien como lo hemos concebido en ROXIN y la culpabilidad, pero de distinto modo, porque sabemos que sus teorías son distintas, así se va  a destacar una notaría exhibición en la teoría de la imputación objetiva ya que en la teoría de JAKOBS no va a ser parte del tipo, como tipo objetivo sino de todo la estructura del delito.

Así, la misión que debe tomar el Derecho Penal, tomando como bases las nociones sociológicas, es una orientación funcional que corresponda a la práctica real, como visión tecnocrática del Derecho Penal. Por eso la aparición de la teoría de los roles, con la idea de la prevención general positiva (integradora).

La acción es la causación evitable del resultado y la omisión como lo no evitación del resultado, sin restar que JAKOBS, no le interesa mucho esta diferenciación toma como base un unívoco de imputación, sin importar si es acción o omisión, de allí, los roles, solo se concentra en el INJUSTO como una defraudación de la expectativa normativas.

Bien como expresa FRISCH, debe existir una causalidad, pero también una imputación de comportamientos, que no es otra cosas que las condiciones que se deben dar para que se impute objetivamente (prohibición de regreso, acción a propio riesgo…), y se necesita además de esta, la imputación de resultado.

Habíamos dicho que en ROXIN, no entra como propiamente dicho en la estructura de las categorías dogmáticas la (AJ) antijuridicidad, pues bien para JAKOBS si entra y no se predica de todo el ordenamiento jurídico, aquí hace parte de la estructura de este esquema, definiéndose como: «la falta de motivación jurídicamente dominante».

El injusto como comportamiento típico evitable (dolo o culpa), que no esté justificado (se incluye la antijuridicidad), y la culpabilidad como libertad de autodeterminarse conforme al rol, (he aquí lo importante de este esquema).

Se aúna la CULPABILIDAD (concepto funcional de culpabilidad), donde se reprocha porque va en contra de esos valores de la sociedad y la PREVENCIÓN GENERAL POSITIVA, donde el ordenamiento jurídico reacciona normativamente con la pena. Aquí en la culpabilidad igual se va a ver el comportamiento antijurídico del autor, como la imputabilidad del sujeto (como capacidad de cuestionar la capacidad de la norma) y la no exigibilidad de la conducta.

Eso es lo que le critican en última a JAKOBS, donde todo se reduce a un tipo total de culpabilidad, como si fuera un círculo vicioso, porque si bien si el sujeto se comporta contrario a la norma sin causal de justificación es decir con (AJ) antijuridicidad es culpable del injusto, por ello desde el rol, es donde se mira la culpabilidad, se determina si cometió el delito o no, y no desde el injusto mismo, por ello del tipo total de la culpabilidad.

La prevención general positiva en su función primaria está la ejercitar el reconocimiento de la norma y la fidelidad frente al derecho por parte de los miembros de la sociedad; la pena es siempre reacción ante la infracción de una norma, mediante la reacción siempre se pone de manifiesto que ha de observarse la norma y la reacción demostrarla siempre tiene lugar a costa del responsable por haberla infringido.

El esquema funcionalista en JAKOBS seria:

(I = [IJ (dex + AJ) + C (rol + PGP)])

(I) IMPUTACIÓN = (IJ) INJUSTO (entendido sólo como defraudación de expectativas normativas (dex) o como comportamiento típico evitable, que no esté justificado), + (AJ) COMPORTAMIENTO ANTIJURÍDICO (como falta de motivación jurídicamente dominante, que se presupone que está incluido dentro del injusto) + (C) CULPABILIDAD (libertad de autodominarse conforme a un rol) donde va aunada con la PREVENCIÓN GENERAL POSITIVA (PGP), como fin ejercitar el reconocimiento de la norma y la fidelidad que debe ser respetada.

Para CLAUS ROXIN cuando implementa sus ideas en Múnich; y se auto-pregunta: ¿Hacia dónde va orientado el derecho penal ¿Para qué sirve? y ¿Qué función cumple el Derecho Penal?. El Derecho Penal había perdido su autodefinición, tampoco se sabía para qué servía la pena y el por qué servía la pena; aún menos se concebía de la orientación de esta, o que destino y finalidad cumplía la política criminal.

Es por eso que el ROXIN toma sus criterios desde una perspectiva valorativista, neokantiana y de un sistema abierto, trata de modificar las estructuras del delito (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) retomando cada estructura para que vaya orientada hacia los nuevos desafíos del Derecho Penal; hacia una política de Estado coherente a las necesidades del presente.

Por cierto ese Estado que mencionaba ROXIN debe ser un Estado de derecho, basado en principios constitucionales (de allí su limitación). De aquí surge la idea del FUNCIONALISMO MODERADO, en que toda estructura del delito debe ir encaminado hacia un propósito, en el que no puede separarse de la política criminal, del Estado con la Constitución y el bloque de constitucionalidad que ella integra y en tal caso ningún principio debería ir en contra de esta.

Surge posteriormente el concepto del bien jurídico tutelado concepto ligado a la política criminal y a la Constitución, que como hemos dicho, ese bien jurídico tutelado ROXIN lo asemeja a los derechos fundamentales creados sobre la base de las mayorías de las estructuras jurídicas penales del continente latinoamericano.

Otra de las ideas preconizadas por ROXIN es el concepto de la imputación objetiva, que originó una gran discusión en torno a los conceptos de causalidad e imputación en el Derecho Penal. La estructura planteada por ROXIN complementa de cierta forma el tipo objetivo; otra idea que organiza este y que de cierta medida también será idea de JAKOBS es el binomio culpabilidad-prevención.

La culpabilidad como máxima exigencia del estado ciudadano que solo se puede desarrollar como se dijo anteriormente desde la óptica política criminal basada en la función preventiva de la pena. 

De este modo la responsabilidad o culpabilidad lleva consigo la necesidad preventiva de la pena general y especial, que es indispensable para imponer la pena no como fundamento sino como límite de ahí el FUNCIONALISMO LIMITADOR, que se puede dar la no exigibilidad de otra conducta (excluya); ahora, lo importante no es actuar de otro modo, sino la necesidad preventiva de pena que es lo más importante en el esquema de ROXIN,  que es necesario imponerse al procesado. Así que responsabilidad (necesidad de pena) y culpabilidad debe ser tomado en sentido material y no solamente la culpabilidad que se deduce de la Ley.

 En suma, se es RESPONSABLE, si y solo si:

Hay INJUSTO y CULPABILIDAD (entendida esta como auto control, donde tenía una conducta alternativa conforme a derecho y no lo hizo) y si por razones preventivas de pena se toma evitable el castigo, que es llamada necesidad de pena.

El esquema funcionalista del delito en ROXIN sería:

(R = [IJ (ac + t) + AJ + C + NP])

 (R) RESPONSABILIDAD = (IJ) INJUSTO ( acción y tipo) + mientras que no se demuestre la causal de justificación es (AJ) ANTIJURÍDICO, (tomándolo dentro del concepto de injusto, pero teniendo en cuenta también, que esta no hace parte de la estructura del delito, pero sí de todo el ordenamiento jurídico) + (C) CULPABILIDAD + (NP) NECESIDAD DE PENA.

Así para ROXIN la acción es entendida como psíquico-espiritual, como centro anímico espiritual de la acción; en sencillas palabras se habla de una manifestación de la personalidad.

Como se ha dicho ut supra, lo principal de este esquema es que debe estar relacionado a pautas políticos criminales; así la tipicidad recoge la acción, también la imputación objetiva dentro del tipo, como la antijuridicidad (tipo total) y se habla además de necesidad de pena, así sólo las acciones pueden ser típicas, complementandose; sin restar con el principio de la culpabilidad. De esta manera coincide el injusto con el tipo y los efectos de punibilidad orientados con la prevención general positiva y preventiva especial, que es la función del Derecho Penal.

Cuando se habla de INJUSTO no se habla de antijuridicidad propiamente dicho, aunque se integre en tipo sistemático o total de la teoría del delito de ROXIN, porque bien este último se predica de todo el ordenamiento jurídico y no del Derecho Penal, así el INJUSTO (contiene acción y tipo), solo de acciones típicas pueden ser injusto penal, desde aquí se mira las permisiones y las prohibiciones.

Lo importante de resaltar el injusto desde la política criminal es porque soluciona colisiones de los intervinientes, sirve de enlace de las medidas de seguridad y otras consecuencias jurídicas; entrelaza el Derecho Penal con todo el ordenamiento jurídico e integra las valoraciones decisivas lo que permite recoger todas la causales de justificación del ordenamiento jurídico.

Welzel, a partir de la observación de la acción, en sus componentes esenciales, señalaría que de ella hace parte la voluntad como su espina dorsal y es ese lugar natural, con consecuencias transcendentales para la teoría del delito.

Con base en Aristóteles y en Hartmann, cuya paternidad reconoce en la teoría de la acción finalista, Welzel parte de la observación de la acción y considera que ella parte la voluntad como algo esencial. Lo primero que hizo fue entonces criticar la concepción de la acción (de los esquemas clásicos y neoclásico) en el sentido causalista: según este concepto, para la existencia de la acción bastaría con que hubiese habido voluntariedad; que el sujeto hubiese querido algo, y como consecuencia de lo anterior, lo algo querido debía estudiarse solo en el campo de la culpabilidad. Welzel nos explica en la relación de la acción de la siguiente forma:

“Acción humana es ejercicio de la actividad final. La acción es, por eso, acontecer “Final”, no solamente “Causal”. La finalidad o el carácter final de la acción se basa en que el hombre, gracias a su saber causal, puede prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias posibles de su actividad, ponerse, por tanto, fines diversos y dirigir su actividad, conforme a su plan, a la consecución de estos fines. En virtud de su saber causal previo puede dirigir los distintos actos de su actividad de la tal modo que oriente el acontecer causal exterior a un fin y así lo sobredetermine finalmente. Actividad final es un obrar orientado conscientemente desde el fin, sino que es la resultante causal de los componentes causales existentes en cada caso. Por eso, la finalidad es- dicho en forma gráfica- vidente, la causalidad, ciega”.

Pues bien: el contenido de la voluntad es esencial a la acción. Supongamos el caso de una enfermera que aplica la inyección con el fin de salvar a una persona, sin advertir que alguien ha cambiado la dosis benéfica por una dosis ponzoñosa y el paciente muere. En los esquemas clásicos y neoclásicos se afirma que allí hubo acción porque se modificó el mundo exterior y no se dio una vis absoluta o una situación de inconsciencia absoluta. Pero, se preguntaría Welzel, si el contenido de la voluntad de la enfermera fue el “salvar la vida”, ¿Cómo puede decirse que “hubo una acción de matar”?

En resumen: La acción supone la voluntad y ésta implica la finalidad: o como lo ha dicho uno de los más fieles seguidores de Welzel en Latinoamérica, Zaffaroni: “voluntad final” es “una expresión tautológica”. Lo que hasta aquí se ha dicho tendría una enorme importancia en toda su estructura del delito: en cuanto a la concepción del dolo, en cuanto a su ubicación en dicha estructura, en relación con la regulación del error, etc…

 

Desde la evolución de la teoría del delito hacia el esquema finalista, Zu Dhona ocupa un sitial importantísimo, a pesar de la crítica de Welzel que señalo que fue “un dogmático que fundamentalmente todavía se encontraba adscrito a la teoría dominante” (Teoria Causalistica).

En otras palabras el conde Zu Dhona acepta la existencia del tipo objetivo y el tipo subjetivo. La antijuricidad y la culpabilidad son características del delito que se deben referir a la tipicidad. La antijuricidad es la valoración del tipo objetivo; la culpabilidad es la valoración del tipo subjetivo; para mayor concreción estableció lo siguiente:

“La concreción de un tipo legal únicamente acarrea la consecuencia jurídica de la pena, bajo un doble presupuesto: que la acción sea objeto de desaprobación por parte del orden jurídico y que pueda ser puesta en la cuenta de su autor. Según ello, el objeto del que no hemos ocupado…está sujeto a una doble valoración: la de las normas que determinan objetivamente el comportamiento humano, y la de las normas que deciden que la acción puede ser imputada a su autor. Antijuricidad y culpabilidad son los dos elementos del delito que deben unirse a la adecuación típica para que quede fundamentada la responsabilidad penal”

En otra parte de su obra dice “se puede decir que la antijuricidad está vinculada a la valoración del tipo objetivo, en tanto la culpabilidad lo está a la valoración del tipo subjetivo. La acción de matar a un hombre es antijurídica si contradice a las normas legales; pero, que podamos atribuir la culpabilidad del autor, depende de circunstancias que tienen su fundamento en las relaciones entre autor y su hecho”.

Dicho en forma breve se puede observar una distinción entre objeto de valoración y valoración del objeto. Antijuricidad y culpabilidad son valoraciones que recaen sobre objetos valorados: tipo objetivo y tipo subjetivo.

Señala Graf Zu Dhona que la culpabilidad debía agotarse en un juicio de reproche para el sujeto por la determinación de la voluntad que ha optado para una decisión contraria al deber de cuidado, a pesar de haberse podido determinar conforme a él, o sea, siéndole exigible: “La idea de la exigibilidad y la contrariedad al deber son idénticas, en el sentido que la infracción a las normas de derecho no puede tener validez como contraria al deber cuando ha dejado de ser exigible un actuar de acuerdo a la norma.

Por lo que se declara partidario de la teoría normativa de la culpabilidad y critica la teoría psicológica que situaba su esencia de la culpabilidad en la relación psicológica del autor con el hecho – a pesar de existir dolo, puede faltar la culpabilidad- en otras palabras Dhona señala que, la culpabilidad era una valoración que había que recaer sobre un objeto: el tipo subjetivo, y éste consiste en la existencia o no existencia del dolo.

En efecto habiendo reducido este autor la culpabilidad a un juicio de reproche y habiendo distinguido entre valoración y objeto de valoración, le correspondió a Welzel afirmar de la siguiente forma “si el dolo es lo valorado, no puede ser la valoración misma; si la culpabilidad es la valoración del dolo, el dolo no puede ser parte de la culpabilidad. La misma posición jurídica se encuentra en Bustos Ramírez, donde reconoce que el dolo hace parte de la valoración y expresa lo siguiente “seria justamente reconocer una antinomia: que el objeto de valoración, lo valorado, es decir, el conocimiento y querer del tipo objetivo y su valoración respectivas, están a un mismo nivel; seria unir y confundir dos aspectos totalmente diferentes.

En otras Palabras Graf Zu Dhona, que para mi entender es el padre de la teoría finalista expresa lo siguiente “porque la culpabilidad es la valoración del dolo, no puede el dolo ser, al mismo tiempo, parte de esta valoración”, o sea: no puede estar en un mismo plano lógico, la valoración y el objeto de la valoración. En otros términos, si el dolo no podía ser parte de la culpabilidad por esa objeción de carácter lógico ¿dónde ubicarlo? No puede quedar en el aire; había que ubicarlo en alguna parte de la estructura del delito ¿Dónde?

Después de todo ya planteado dichos términos de forma dificultosa. La posición de los normativistas como Frank y Goldschmt, lo habían ubicado en la culpabilidad, con la inconsistencia lógica que esto comportaba. Graf Zu Dhona, lo había ubicado en el injusto. Sin embargo Bustos Ramírez apoyando la tesis expresa lo siguiente “Dohna dio en forma muy clara y penetrante el argumento negativo, es decir, por qué el dolo no podía incluirse dentro de la culpabilidad; pero no pudo fundamentar el cambio al injusto, es decir, el argumento positivo, por qué el dolo es integrante del injusto (más…)

El jurista alemán Von Weber en su obra “Para la estructuración del sistema del derecho Penal”. Este autor, juzgo insatisfactoriamente la concepción normativa de la culpabilidad planteada por FRANK, FREUDENTHAL Y GOLDSCHMIDT; esta insatisfacción se debía al maridaje de factores psicológicos y normativos, sin diferenciación, que aparecían en la concepción psicológica-normativa.

Para Weber no se le puede considerar finalista en estricto sentido de la palabra (Según Zaffaroni); esto es según Welzel, porque parte de la base de que el concepto de acción debe deducirse del análisis concreto del derecho vigente, lo cual difiere del concepto finalista que sostiene un concepto ontológico de acción: el concepto de acción del derecho penal es idéntico al concepto de acción de la esfera ontológica y a este concepto se debe sujetar el legislador. En otras palabras, no hay diferencia entre el concepto ontológico y el concepto jurídico de acción. Sin embargo, sus ideas constituyeron un hito en el proceso de desarrollo dogmático que condujo a la teoría finalista.

En este contexto Weber rechaza la separación clásica de lo objetivo en el tipo y lo subjetivo en la culpabilidad sostiene, por el contrario, una concepción compleja del tipo. Es más, rechaza la ubicación del dolo en el ámbito de la culpabilidad y lo ubica en el tipo.

Sostiene que es preciso comprender los conceptos de deber y poder. Aquél se refiere a la antijuricidad, éste a la culpabilidad queda materialmente definida en el principio de poder.

De manera que en el ámbito de la antijuricidad se afirma que los bienes jurídicos deben ser respetados y tal afirmación se hace sobre valoraciones del legislador, quien no condiciona tal juicio de dañosidad a especiales condiciones de un sujeto (Imputabilidad) o de sus particulares creencias al momento del hecho (quien obra creyendo que lo hace ajustado a derecho sin estarlo en realidad, no obra justamente sino ajustadamente).

Creo que para hablar de culpabilidad en un caso dado previamente se tiene que constatar la antijuricidad. Ahora bien: Sobre la base de la existencia de ésta, se le hace al sujeto un reproche porque habiéndose podido ajustar a la norma, no lo hizo. Osea que la culpabilidad se da cuando el realizador del daño está en situación de no haberlo hecho.

Es de aclararse en relación con la conducta del sujeto se pueden hacer dos juicios:

  • En el ámbito de la antijuricidad se le dice al sujeto “Tú debiste haber obrado y no obraste”; ó, “Tú no debiste obrar y obraste”.
  • En el de la culpabilidad se le dice al sujeto “Tu pudiste haber obrado y no obraste” (Omisión); ó, “Tu pudiste no obrar y obraste” (Acción)

Podemos observar, que se trata de un esfuerzo por excluir de la culpabilidad los elementos psicológicos e irla perfilando como mera reprochabilidad.

Se puede deducir que los conceptos de deber y poder los utiliza Weber también en el análisis de la culpa, lo cual señala para la teoría finalista derroteros transcendentales, en la concepción de que el delito culposo se pone el acento sobre todo en el desvalor de la acción (el sujeto no se ha ajustado al deber de observación del cuidado necesario en el trafico social) y no en el resultado, como lo hacía la doctrina tradicional; también en el delito culposo se preguntaría, en el ámbito de la antijuricidad, si el sujeto se ajustó o no al cuidado exigido; en la culpabilidad se preguntaría si pudo o no observar el cuidado. (más…)