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 Tanto el Código penal alemán (§ 24) (*) como el argentino (art. 43) prevén la exención de pena para el caso de desistimiento voluntario. El motivo de este privilegio punitivo no está regulado legalmente en ambos ordenamientos jurídicos y, como consecuencia de ello, resulta muy discutido. Sin embargo, en muchos supuestos aquél resulta de importancia para la interpretación de la disposición legal. Esta circunstancia permite exponer adecuadamente el tema desde mi propia perspectiva en confrontación con la doctrina y jurisprudencia alemanas. Espero de este modo poder realizar una pequeña contribución al diálogo jurídico-penal entre Alemania y Argentina. Las estrechas y amistosas relaciones entre el Derecho penal argentino y el alemán poseen una larga tradición. Para mí, dicha tradición está indisolublemente unida con el nombre de mi distinguido colega Frías Caballero. Mi encuentro con él se produjo a comienzos de los años setenta cuando visité Argentina por primera vez, y constituyó para mí un gran honor y alegría poder coincidir nuevamente con ocasión de mi intervención en Buenos Aires allá por el otoño de 1996 y donde, a pesar del tiempo transcurrido, pude comprobar que el Prof. Frías Caballero mantenía una gran vitalidad. A él le dedico este trabajo como prueba de mi admiración hacia su persona.

   A continuación serán discutidas las cinco teorías más significativas acerca del desistimiento, previa exposición de la teoría del fin de la pena que aquí se defiende. No obstante, se debe ser consciente de que desde hace poco más de doscientos años discuten entre sí un apenas incalculable número de concepciones, y que las diferentes teorías se presentan bajo diversas combinaciones (1). Por ello, aquí sólo pueden ser descritas las líneas argumentativas esenciales debiendo renunciar a sus distintos matices.

  1. La teoría del fin de la pena:

    Esta teoría es actualmente la dominante. En su formulación más sencilla señala que en el desistimiento voluntario un castigo nunca se encontraría cubierto por un posible fin de la pena: ni las necesidades de prevención general o especial, ni tampoco la retribución por la culpabilidad exigen su castigo. Por primera vez la BGHSt 9, 48 (52) se ha expresado con gran claridad al respecto (2): «Si el autor abandona voluntariamente la tentativa comenzada, ello demuestra que su voluntad criminal no era tan fuerte como hubiera sido necesario en orden a la ejecución del hecho. Su peligrosidad, que ante todo se expresa a través de la tentativa, resulta ser con posterioridad sustancialmente menor. Por este motivo, la Ley prescinde de castigar “la tentativa como tal”. Y ello porque el legislador estima que aquí la pena no es necesaria para impedir en el futuro la comisión de delitos por el autor, para evitar que otros los cometan o para restablecer el Ordenamiento jurídico infringido». La elemental idea de que en el desistimiento voluntario los fines de la pena no exigen la imposición de una sanción fue ya expresada con anterioridad (3); esta concepción ya condujo hacia una “teoría” autónoma desde la BGHSt 9, 48.

    La versión de esta teoría que ha encontrado apoyo en el BGH no resulta objetable en el sentido de que la peligrosidad del autor que desiste se minimiza de forma global, circunstancia de la que sólo puede deducirse la falta de necesidad de pena. La razón reside en que un autor que penetra en el estadio de la tentativa y que desiste posteriormente, se muestra desde luego a la luz de las exigencias del Derecho penal como una persona poco firme en su resolución. Pero también puede ser que alguien, que todavía no puede vencer sus inhibiciones, esté camino de hacerlo en un futuro y ejecute la próxima vez el delito. Por ello, Lang-Hinrichsen ha apostrofado la aceptación de la innecesariedad de una influencia preventivo-especial sobre el autor como «un pronóstico criminológico extraordinariamente atrevido» (4), y Herzberg (5) habla de «un optimismo político-criminal» que en la mayoría de los casos sería «una mera ilusión y una especulación sin fundamento».

    Ciertamente, esto resulta también exagerado. Sin embargo, lo correcto es que la pregunta acerca de si, y en qué medida, el que desiste voluntariamente está curado de sus inclinaciones criminales hay que responderla de modo diferente según la situación del caso concreto. Pero ello no supone una objeción a la teoría del fin de la pena como tal, pues la supresión de la necesidad preventivo-especial del castigo en quien desiste voluntariamente no puede fundamentarse en absoluto tal y como lo hace el BGH. Y es que las «inclinaciones nocivas» no suministran todavía la justificación para la intervención penal en un Derecho penal del hecho. Más bien, dicha justificación se deriva, en el caso de la tentativa, de que el hecho concreto del delincuente muestra a un autor capaz y dispuesto a la comisión del delito, que ha mantenido su resolución criminal y al que sólo las circunstancias exteriores han impedido la realización del hecho. La necesidad preventivo-especial de influir sobre el autor debe, pues, deducirse del suceso real, del “hecho” existente. Este presupuesto, sin embargo, no concurre en quien desiste voluntariamente. Este último ha regresado al ámbito de la legalidad en relación con el hecho intentado y sus inclinaciones al delito, quizá todavía existentes, suministran tan pocos motivos para un castigo como puede hacerlo cualquier otra persona que sea criminalmente peligrosa (6).

    De ello se deriva una “teoría del fin de la pena modificada” (7) que, a pesar de las diferentes acentuaciones de que es objeto, hoy resulta defendida mayoritariamente (8). Desde el punto de vista aquí sostenido esta teoría camina a favor de la impunidad de quien desiste voluntariamente según lo sentado anteriormente y en contra de malentendidos en la segura desaparición de las necesidades de pena de carácter preventivo-especial; también se resuelve a favor de la inexistencia de una necesidad de castigo desde una perspectiva preventivo-general. Y es que la peligrosidad de la tentativa, cuyo fundamento punitivo elemental cede, es ya eliminada por el propio autor que desiste; asimismo, la impresión de una perturbación jurídica, que todavía puede llevar consigo la punibilidad de tentativas carentes de peligro, es igualmente eliminada por la voluntariedad del desistimiento. El autor que abandona a tiempo y de forma voluntaria no suministra un mal ejemplo a la colectividad sino que, hasta cierto punto, confirma la vigencia del Derecho que al final se ha impuesto en su comportamiento. Si en la tentativa acabada el autor no logra impedir el acaecimiento del resultado, entonces existe una lesión del bien jurídico protegido que exige ser castigada por motivos preventivo-generales. La buena voluntad del autor dispuesto a retroceder no es suficiente para hacer decaer la necesidad de pena; aquí, como de costumbre, la necesidad de pena sólo se deriva de razones preventivo-generales. Por el contrario, también un esfuerzo infructuoso del autor conduce a la impunidad si el hecho no es consumado sin su intervención. Como en este caso ha estado ausente el resultado, las necesidades de pena de corte preventivo-general son sustancialmente menores, de modo que el “retorno” del autor relevante a efectos preventivo-especiales puede ser galardonado con la impunidad.

    La fuerza de convicción de la teoría del fin de la pena descansa sobre el hecho de que explica con soltura y de forma convincente la diversidad de las regulaciones legales. Además, pugna a su favor el juicio sobre los fundamentos de la punibilidad de la tentativa: si esta última depende incuestionablemente de las reflexiones legislativas acerca de la necesidad de una incriminación que se encuentran orientadas al fin de la pena, entonces es lógico aceptar desde un principio que la opción por la impunidad del § 24 descansa sobre la desaparición de tal necesidad; de este modo, por tanto, los puntos de vista asociados al fin de la pena llevan consigo tanto la exclusión del castigo como su mandato. Ciertamente, la conclusión como tal no resulta obligada, pues teóricamente también podrían conformar el motivo de la liberación de la sanción otras consideraciones que se encuentran fuera del ámbito de la necesidad de pena, tal y como por ejemplo sucede con la idea de la protección de la víctima en el marco de la teoría del puente de oro (infra 4) o con el “principio de liquidación” (Erledigungsprinzip) de origen extrapenal (infra 6). Pero si, tal y como se demostrará a continuación, tales interpretaciones demuestran ser insostenibles, entonces sólo permanece la teoría del fin de la pena como la única concepción convincente.

    En cambio, como principal objeción frente a la teoría del fin de la pena se señala que todas las afirmaciones acerca de la necesidad preventiva serían inseguras e insuficientemente demostrables de un modo empírico (9). Tales objeciones están plenamente justificadas frente a los pronósticos preventivo-especiales del BGH (al respecto, vid. supra), pero no frente a la teoría modificada del fin de la pena que se basa en las ventajas normativas del Derecho penal del hecho. Y en lo concerniente a las suposiciones preventivo-generales es seguramente correcto que resultan empíricamente difíciles de probar. Pero ello no resulta decisivo porque, naturalmente, la regulación legal no descansa sobre el pronóstico real para el caso concreto sino sobre suposiciones legislativas generales. Esto rige también para el fundamento de la pena. Puede ser dudoso si realmente la tentativa inidónea provoca en el caso concreto una “impresión jurídicamente perturbadora” que necesite ser penada; para el intérprete es suficiente con que el legislador parta de ello y ordene por principio su punibilidad. Análogamente, para el desistimiento impune basta con el juicio legal de que la impresión jurídicamente perturbadora es eliminada por aquél. Las leyes son afirmaciones normativas necesarias que sólo se anudan a suposiciones empíricas y que, no obstante, deben conformar pautas interpretativas. Seguramente que el legislador no puede basarse, tal y como hace la BGHSt 14, 75, sobre pronósticos criminológicos que no pueden adaptarse a los fundamentos de nuestro Derecho penal del hecho; y tampoco se le puede subordinar a hipótesis empíricas claramente refutables como “la teoría del puente de oro” (infra 4). Pero, en relación con la exención de pena, y al igual que sucede con el fundamento de la misma, se puede situar al legislador sobre suposiciones mínimamente plausibles de carácter preventivo-general que razonablemente no precisen de grandes exigencias para su demostración.

    La teoría del fin de la pena, por tanto, es apta para servir como modelo interpretativo del desistimiento voluntario. No obstante, también en esta construcción los acentos se distribuyen según cual sea la teoría de la pena que cada autor defienda. Si como hace el BGH –de modo diverso a mi opinión- en el marco de los fines de la pena, junto a la prevención, se asigna también significado a la retribución, puede advertirse que el “Ordenamiento jurídico infringido” no precisa de una reparación retributiva en un hecho al que el autor ha renunciado voluntariamente. A menudo destacará sólo la desaparición de la impresión jurídicamente perturbadora (10). Ello descansa en parte sobre la preferencia de la prevención general en la teoría de la pena y, en parte también, sobre la mala interpretación del aspecto preventivo-especial en la BGHSt 9, 52. Pero también el topo preventivo-especial de la “puesta a prueba” del autor es aislada y situada en un primer plano (11).

  1. Las teorías jurídicas (Rechtstheorien):

   La concepción más antigua, hoy apenas defendida, parte de que el desistimiento voluntario excluye al hecho como tal (o lo que es lo mismo según los conceptos actuales: su tipicidad y antijuricidad) y en este sentido constituye un impedimento jurídico obligatorio que impide su castigo. Y así, Zachariä opinaba que a través del desistimiento voluntario se anularía “retrospectivamente” tanto la actividad exterior contradictoria con la Ley, como también la voluntad maliciosa del autor dirigida a la consumación del delito (12). De modo similar, Binding contempla a la tentativa y al desistimiento como una unidad –algo que, con carácter general, es correcto-, y de ello deduce que la deserción voluntaria de la consumación elimina la «causa de un resultado perjudicial» y, con ello, la antijuricidad misma (13).

   A este planteamiento se le puede oponer que el suceso externo e interno, como tal, no puede ser «anulado retrospectivamente» y eliminado sin más. La tentativa permanece aunque a la misma le siga el desistimiento. Pero, desde una «consideración global», ello no impide una exclusión de la antijuricidad tal y como hace Binding. También salta a la vista que, normativamente, no debe existir una tentativa de homicidio antijurídica cuando, por ejemplo, el autor salva posteriormente a la víctima herida. No obstante, las consecuencias que de ello se derivan para la participación hablan en contra de una exclusión del injusto penal. De lo contrario, el inductor y el cómplice deberían quedar impunes. No resulta comprensible por qué la impunidad del interviniente inmediato debe favorecer a un extraño que no ha desistido y que nunca quiso hacerlo.

   En la literatura más contemporánea R. von Hippel (14) ha asumido de nuevo las teorías jurídicas e interpretado el desistimiento voluntario como un «elemento negativo del tipo» (esto es, como causa de exclusión de la tipicidad). Sin embargo, él mismo vio las indeseables consecuencias que ello comportaba para el castigo de la participación. La solución sopesada por este autor de renunciar a la accesoriedad no resulta factible de acuerdo con el Derecho vigente. Pero si, tal y como se corresponde con la opinión que hoy es unánime, se castiga al extraño por su participación en la tentativa del autor –impune en virtud de desistimiento-, no puede afirmarse simultáneamente que no existe nada en lo que se pueda tomar parte.

  1. La teoría del puente de oro:

   El núcleo fundamental de esta construcción, a la que también se le denomina “teoría político-criminal” (15), descansa sobre la idea de que al autor se le debe ofrecer un estímulo para alejarle de la consumación del delito. Ese incentivo –el puente de oro- es la promesa de que la tentativa en la que se desiste voluntariamente no será castigada. Este pensamiento fue dominante bajo la tradicional doctrina alemana por influencia de Franz v. Liszt (16). Todavía en la última edición de su Manual elaborada por él (17) se afirma que la punibilidad de la tentativa no puede «anularse retrospectivamente», ni tampoco ser eliminada. «Sin embargo, por motivos politico-criminales la legislación puede tenderle al autor ya delincuente un puente de oro para su retirada».

   En la jurisprudencia del RG la teoría del puente de oro fue dominante (18), aunque también pueden encontrarse vestigios de la teoría del fin de la pena (supra 2) y de la teoría del premio o del perdón, respectivamente (infra 5). Y así, en la RG Respr. VIII, 13, ya se afirma que la finalidad de la regulación del desistimiento sería concederle al autor «un estímulo para renunciar […] durante el mayor tiempo posible y, por esta vía, prevenir los peligros anudados a la consumación del delito». La última sentencia sobre esta materia (RGSt 73, 60) habla todavía de la voluntad del autor «por volver desde un proyecto criminal a un, por así decirlo, “puente de oro que se le tiende”». Incluso la BGHSt 6, 87, señala la necesidad de que en el desistimiento voluntario, junto a la falta de expiación, «sean promovidas acciones del autor que sirvan para evitar el daño amenazador».

   Esta teoría vuelve a encontrar partidarios sobre todo en la clásica formulación negativa que de la misma hizo Feuerbach. Este autor escribe al respecto lo siguiente (19): «Si el Estado no deja impune a la persona que se arrepiente del hecho ya comenzado, entonces en cierto modo se le apremia para su consumación; y es que el infeliz que se deja arrastrar hasta la tentativa sabe de cualquier modo que nada importante tiene que ganar con su arrepentimiento ni nada significativo que perder con la terminación del hecho». Actualmente, es Puppe (20) quien se caracteriza por la asunción de esta idea al señalar que cuando se trata «de tender al autor el “puente de oro” y mantenerlo todo el tiempo posible […], es por la oportunidad de rescatar a la víctima. La oferta de impunidad puede ser un medio difícilmente adecuado para motivar al autor a evitar el resultado, pero elimina un obstáculo psicológico que consistiría en que con la tentativa se asegura definitivamente la punibilidad del autor». El giro aquí manifestado hacia el pensamiento moderno de protección de la víctima ha sido completado por Weinhold, una discípula de Puppe. De acuerdo con ella (21), «es consecuente aplazar la pretensión punitiva estatal en tanto que ésta se oponga al interés de la víctima. La imagen del “puente de oro” que debe serle tendido al autor, muestra en este sentido una desfiguración del concepto que precisamente no es importante para aquél». Por lo demás, también en la nueva literatura es defendida reiteradamente la “variante de Feuerbach”, que por lo menos se esboza junto con otros planteamientos fundamentales (22).

   Sin embargo, y con razón, la teoría del puente de oro se ha situado actualmente en una posición marginal. Una objeción contundente en su contra viene constituida por la circunstancia de que el motivo que debe conformar la razón del desistimiento no tiene lugar en la praxis. «Las sentencias del RG y del BGH no contienen ni un solo caso en el que el autor haya retrocedido durante la tentativa por haber querido beneficiarse de la impunidad» (23). Ulsenheimer (24) ha extendido esta comprobación a todas las sentencias dictadas en lengua alemana. También el BGH (E 9, 52) se ha apartado de la idea del “puente dorado”: «El autor, en la mayoría de los supuestos, […] no piensa en absoluto durante la tentativa en las consecuencias jurídico-penales». Aquél «tampoco alcanza precisamente el desistimiento por consideraciones de esa naturaleza, aún cuando debió emplearlas para hacerlo».

   Tal y como es admitido sin excepción, ello no sólo es debido a que al delincuente apenas le son accesibles ponderaciones racionales, tal y como presupone esta teoría. También tiene su fundamento en que el autor, precisamente en el clásico supuesto de desistimiento voluntario en el que podría consumar el hecho sin miedo a ser descubierto, no puede estar influenciado por querer quedar impune. Y es que el delincuente, de todos modos, no cuenta en este caso con la posibilidad de un castigo. Incluso cuando en especiales grupos de casos la idea de la consecución de la impunidad puede jugar un cierto papel, tal y como debe aceptarse en relación con la autodenuncia fiscal (§ 371 AO) (25), no puede fundamentarse sobre ello una teoría con validez general.

   A ello también se añade que en el profano no puede presuponerse el conocimiento acerca de la punibilidad y el comienzo de la tentativa, así como de los efectos del desistimiento. Tampoco debilita esta objeción la llamada al sentimiento profano de «que hay que tratar con benevolencia a quien a tiempo cambia de parecer» (26). Y ello porque, en el mejor de los casos, a través de una consideración semejante se explica una atenuación legal de la pena pero no su exención como sucede en el Derecho vigente. Pero es que, además, no es necesario especular con la benevolencia hacia aquél que, como sucede por regla general, desiste voluntariamente sin miedo a ser descubierto y no cuenta en absoluto con la posibilidad de ser objeto de persecución penal.

   En contra de la teoría del puente de oro también habla el hecho de que, incluso aunque fueran reales sus presupuestos psicológicos, no puede explicar suficientemente el criterio de la voluntariedad (27). Precisamente cuando el autor se ve descubierto pudiendo todavía consumar el hecho, pero contando ya con su posterior detención, la promesa de impunidad puede constituir un poderoso motivo para que prescinda de la realización del tipo; por otra parte, en cambio, la consideración de ser castigado de una forma u otra podría impulsarle hacia la consumación. Puesto que en la actualidad la voluntariedad del desistimiento en los casos mencionados es rechazada generalizadamente, también debería surtir efecto despenalizador el desistimiento involuntario para poder tenderle al autor un puente de oro que favoreciera a la víctima. Pero precisamente esto no sucede. Las suposiciones de la teoría del puente de oro también son ambivalentes cuando se toman por base hipotéticamente. Ciertamente que la promesa de impunidad serviría a la protección de la víctima. Pero la posibilidad de poder salir todavía impune del apuro también podría, por otro lado, incitar a la tentativa o, en su caso, a la consumación; de este modo, también sobre la base de su –incorrecta- premisa queda sin resolver si la teoría del puente de oro podría contribuir con algo a evitar la comisión de hechos punibles.

   En realidad, a la formulación negativa de Feuerbach se le escapa la objeción que se dirige contra la suposición de que el autor de la tentativa retrocede para obtener la impunidad. Pero también los argumentos restantes –la, por lo general, falta de temor ante la pena en el desistimiento de quien no ha sido descubierto y las inconsecuencias que se derivan de la propia base de los presupuestos incorrectos de esta teoría- hablan en contra de esta explicación del privilegio del desistimiento. Pero, al menos, la idea de no desalentar al autor a través del mantenimiento de la punibilidad de la tentativa puede ser unida como punto de vista complementario –no sustentador y sólo relevante para casos concretos- a la teoría del fin de la pena como construcción que también se halla fundada politicocriminalmente.

  1. La teoría del perdón o del premio (Gnaden- oder Prämientheorie):

   Esta teoría parte de que el beneficio que el autor alcanza con su desistimiento es recompensado a través del “perdón” o el “premio” de la impunidad (28). Esta concepción ha sido recobrada de un modo especialmente eficaz por Bockelmann (29) quien, además, se remontó a una larga tradición que alcanzaba hasta el Derecho general territorial prusiano (II 20 43). El autor, «al menos hasta un cierto grado, compensa el peso del reproche de culpabilidad que le corresponde con una actuación meritoria que constituye su contrapeso. Y es por ello por lo que parece conveniente liberarle de la pena; o con otras palabras: concederle el perdón» (30). Wessels lo expresa del siguiente modo: «la Ley recompensa el mérito de la elección voluntaria del desistimiento con la concesión de la impunidad» (31).

    Es seguramente correcto que el desistimiento voluntario es “recompensado” o “premiado” con la liberación de la pena, pero esta afirmación únicamente proporciona una transcripción del texto de la Ley. La verdadera cuestión reside en saber por qué el desistimiento voluntario es distinguido con la impunidad. Al respecto, sin embargo, la teoría esbozada no suministra ninguna respuesta (32). Es erróneo considerar que el punto de vista del “perdón” pueda expresar algo más que la recompensa del desistimiento voluntario que se desprende de la Ley. Y es que, fuera de especiales situaciones históricas, no es competencia del legislador administrar Justicia mediante perdones y amnistiar desde un principio un comportamiento en sí mismo punible. Pero es que, en realidad, los defensores de esta teoría recurren más o menos claramente a elementos de la teoría del fin de la pena. Bockelmann se remite a la disminución del reproche de culpabilidad y a la esperanza de que en el futuro no quepa esperar ningún otro hecho malicioso por parte del autor (33); Jescheck remite, entre otros aspectos, a que el autor que retrocede voluntariamente anula, por otra parte, la «impresión jurídicamente perturbadora» (34); y Wessels ve en el desistimiento voluntario un «regreso a la legalidad» y una compensación «a la influencia negativa del autor sobre la conciencia jurídica de la colectividad» (35). Con ello se evidencia que la teoría del perdón o del premio constituye en realidad una manifestación rudimentaria de la teoría del fin de la pena, motivo éste por el que no puede reclamar un significado autónomo junto a aquélla.

   Lo mismo sucede con la teoría de Jäger (36), en cuya opinión «el motivo decisivo para la liberación de la pena» reside «en la inversión de la puesta en peligro que se provoca o, al menos se persigue, a través del desistimiento». Seguramente que la inversión de la puesta en peligro, tal y como siempre se ha entendido este criterio, constituye un mérito. Pero si se pregunta por qué conduce éste a la impunidad, también Jäger acaba regresando a la teoría del fin de la pena puesto que acepta la falta de merecimiento de pena cuando el autor «acredita su eficacia invirtiendo la concreta puesta en peligro existente o, en la medida en que ésta no concurra, intentando una inversión».

  1. Teoría del resarcimiento de la culpabilidad (Schulderfüllungstheorie):

   Herzberg (37) ha elaborado una nueva concepción en el año 1987 que él mismo ha presentado denominándola teoría del resarcimiento de la culpabilidad. Este autor parte de una aportación de naturaleza extrapenal, a saber, el principio que rige en el Derecho común y civil de «que la conminación coactiva decae con la compensación dada al comportamiento inicial» (38). Viendo en él un principio general del Derecho afirma lo siguiente: «La ratio de la liberación de la pena […] consiste en la observancia del principio general del Derecho según el cual la intimidación coactiva (aquí: la amenaza penal) se liquida cuando el autor, como consecuencia de la conminación y a través de una contribución que le es imputable, cumple su deber de satisfacción y reparación del comportamiento injusto». O, en su formulación más abreviada (39): «El que desiste voluntariamente se libera de la conminación estatal coactiva porque cumple con su culpabilidad a través de una prestación a él imputable».

   En contra de esta teoría habla, en primer lugar, el hecho que no es posible trasladar sin más el principio de liquidación al Derecho penal. En otros sectores jurídicos se trata de dar lugar a condiciones legítimas (el pago de una deuda, la eliminación de una perturbación, etc.); si éstas tienen lugar, de hecho el problema jurídico desaparece. Sin embargo, no existe un principio jurídico-penal en cuya virtud una “reparación” posterior amortice (liquide) una punibilidad ya fundada. Incluso el § 46a, introducido en 1994, prevé a lo sumo la posibilidad facultativa de prescindir de la pena a través de la reparación del daño sólo en delitos leves. Y si, por el contrario, el § 24 dispone la completa impunidad en caso de desistimiento voluntario, ello requiere una explicación que, sin embargo, Herzberg no suministra. Este autor sólo se limita a decir que «en la cuestión relativa a cómo opera el desistimiento liberatorio, el legislador se ha decidido en este punto por el principio de liquidación» (40). Pero con ello sólo se ha parafraseado el texto de la Ley (41);  la cuestión decisiva de por qué el legislador renuncia a la pena queda sin contestar (42).

   Una segunda objeción en contra de la teoría del resarcimiento de la culpabilidad reside en que no puede explicar el decisivo criterio de la voluntariedad en todas las formas en las que se manifiesta el desistimiento liberador de la pena. Y es que también el desistimiento que no tiene lugar voluntariamente e, incluso, la tentativa fracasada (resultante de la imposibilidad de seguir adelante con la ejecución del hecho) “liquidan” el delito sin que tenga lugar la impunidad. Naturalmente que ello también es percibido por Herzberg, pero lo explica sobre la base de que el legislador, junto al principio de liquidación, también toma en cuenta puntos de vista preventivos. «El ladrón que es descubierto por el habitante de la casa y que por ello abandona su botín cumple con el deber de respeto hacia la propiedad ajena, pero con ello únicamente salda su responsabilidad civil. ¡En los supuestos de autodesactivación de una tentativa (fracaso) y de involuntariedad del desistimiento, ¡el Derecho penal, al igual que en el caso de la reparación del daño tras la consumación del delito, ha mantenido su propio criterio de una pena absolutamente preventiva! (43). Así pues, para Herzberg la regulación del desistimiento se explica por la “relación de tensión” entre el principio de liquidación y las necesidades de prevención. De ello se deriva, sin embargo, que en realidad también para él son decisivos los puntos de vista preventivos en la punibilidad de la tentativa, de modo que no es la “liquidación” sino, en su caso, la ausencia de necesidades preventivas lo que fundamenta la impunidad (44). De este modo, Herzberg se vuelve en contra de su punto de partida en el que tan vehementemente había combatido la teoría del fin de la pena.

   Aunque sólo sea a título secundario, junto a estas debilidades nucleares de la teoría del resarcimiento de la culpabilidad se ha mencionado asimismo la circunstancia de que, también ante la existencia de voluntariedad, la idea de liquidación no casa bien con muchas de las manifestaciones del desistimiento. En la tentativa inidónea, donde desde un principio no amenaza ningún peligro, no hay nada por liquidar y a pesar de ello es posible el desistimiento voluntario. Cuando se vislumbra el efecto de la liquidación en la eliminación de la impresión jurídicamente perturbadora originada por la tentativa se alcanza de nuevo la teoría del fin de la pena. También me parece incompatible con la teoría del resarcimiento de la culpabilidad la regulación contenida en el § 24 II, según la cual una actividad «voluntaria y seria» pero infructuosa y, con ello, carente de efecto liquidatorio alguno, conduce a la impunidad.

7.   Con ello doy por terminada mi visión crítica acerca de las “teorías del desistimiento” más importantes que actualmente se defienden en Alemania. El espacio del que ahora dispongo no me alcanza para mostrar detalladamente cómo repercute una determinación correcta de la ratio del privilegio del desistimiento en la interpretación de muchas cuestiones. No obstante, baste con indicar por ahora que la teoría del fin de la pena aquí defendida apunta a interpretar el concepto central de la voluntariedad -como criterio determinante para conceder la impunidad- de acuerdo con criterios que asimismo se orientan hacia la teoría del fin de la pena. Desde este punto de vista un desistimiento es voluntario cuando expresa un giro interno del autor, un regreso a la legalidad (45). Y ello porque bajo este presupuesto puede decaer la punibilidad al no brindarse ésta por razones de prevención general o especial. Esta teoría “normativa” de la voluntariedad se diferencia de la concepción psicológica todavía hoy dominante en Alemania, según la cual la exclusión de la voluntariedad depende del grado de presión psíquica a la que el autor se encuentra sometido. Su desarrollo más preciso y la prueba del rendimiento práctico de una interpretación del privilegio del desistimiento orientado al fin de la pena debe quedar reservado para otra ocasión.

 Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. RECPC 03-03 (2001) (más…)

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De una forma resumida, se tratara el tema de la teoría chiovendiana de la acción. La mayor parte de este escrito fue tomado de HERNANDO MORALES MOLINA. Curso de Derecho Procesal Civil, Quinta edición. (1965), ediciones Lerner y la otra parte de MICHELE TARUFFO del texto con el mismo nombre de este articulo, traducido por JUAN CARLOS GUAYACÁN.

En la universidad de Bolonia se desarrolló este teoría en 1903, con GIUSSEPE CHIOVENDA “il sommo (supremo) Chiovenda” profesor emérito en muchas universidades de Italia, esta teoría es un tema bastante discutido, se comienza a estudiar el concepto de acción sobre varios autores Como ORESTANO y TARELLO, lo que este último lo llama como “mala acción”. CHIOVENDA ha constituido su concepto de acción sin tener en cuenta, el derecho positivo Italiano de la época sino el Alemán, concepto que veremos a continuación.

La acción de condena se consuma con el pronunciamiento de la sentencia definitiva, aun cuando la obligación quede subsistente sino se cumple espontáneamente, que tiende a un efecto jurídico y no a la prestación dice CHIOVENDA.

La acción es un derecho potestativo, que permite dar vida a la condición necesarias de ley (potestativo quiere decir que puede influir en la situación jurídica), la acción es un derecho autónomo que generalmente nace del hecho el que debió conformarse con una norma legal, en finalidad el derecho de acción aspira a conseguir el bien garantizado por la ley.

La acción como realidad objetiva

Se efectúa una operación cultural (importación por parte de la cultura procesalista italiana) de que este concepto ya era debatido con mucho furor en Alemania.

CHIOVENDA trata el concepto de acción no como una cosa, que el mismo esta construyendo mediante las clasificaciones y distinciones que desarrolla en su análisis, sino como una cosa que existe en sí, como un objeto empírico, que se busca descubrir en su realidad objetiva y material, por lo que CHIOVENDA habla de la “visión de la íntima naturaleza de las cosas”.

El comportamiento de CHIOVENDA, no existe sin embargo, la tendencia de “entificare” , las propias ideas, tomándolas por la realidad objetivas de las cosas. CHIOVENDA era hijo de su tiempo por eso se habla de un tiempo procesalista y de un tiempo filosófico, por lo que las nuevas tendencias filosóficas no habían penetrado (por lo que manejaba sus propias teorías filosóficas particulares basadas en un sistema alemán, pero tomando este sistema con críticas) en este entonces.

Los conceptos se construyen por inducción a partir de las datos que vienen suministrando por el derecho positivo, de el se deriva el concepto de la doctrina alemana abstractamente con críticas que los conceptos que las mismos alemanes habían elaborados.

TARELLO, afirma que el concepto de acción de CHIOVENDA es un fantasma, por lo que se dice que no puede ser así, puesto que los conceptos no son fantasmas por lo tanto son construcciones teóricas y elaboraciones abstractas (más no son ilusiones, ni visiones).

El caso de la acción de CHIOVENDA viene referida en la realidad y no en visiones (se da en un sistema de derecho positivo) el concepto viene referido sobre el plano de la abstracción pura.

La acción y el derecho sustancial

Hay una mayor referencia al contenido del concepto de acción, hay puntos fundamentales entre la acción y el derecho sustancial, que en medio de la acción el derecho sustancial se hace valer en juicio.

CHIOVENDA habla que la acción por su naturaleza, no presupone necesariamente un derecho subjetivo para defender, pero sucede que una otra vez la voluntad del particular se encuentra en dicha relación con la voluntad colectiva, la iniciativa particular es necesaria para provocar la actuación de la voluntad colectiva (ósea del derecho), por lo que dice TARUFFO que este concepto tiene que ver más con el principio de la demanda que con el derecho de acción.

Se habla de: voluntad colectiva versus voluntad individual

La acción debe ser considerada como una figura jurídica autónoma, necesariamente coordinada con un interés, pero no necesariamente coordinada con otro tipo de derecho, criticando la teoría abstracta de la acción dice que no existe un derecho de obrar independiente, de un efectivo derecho privado o de un interés en una sentencia favorable, lo que no parece una definición entre la acción, el interés y el derecho sustancial. La mera posibilidad de obrar le corresponde a los ciudadanos, en una condición del derecho de obrar.

Además se subraya que junto con la injusta sentencia afirma o niega también el derecho de obrar, con lo cual se niega la distinción entre acción y derecho sustancial, por lo que no habría autonomía del derecho de obrar.

La acción dentro del sistema

Se habla de acción dentro de un sistema de derecho, se habla de que la acción puede ser reconducida por un sistema de “proceso”, por lo que el concepto de acción en la elaboración chiovendiana cumple un rol con el concepto jurídico procesal y el sistema de los derecho sustanciales.

El propósito es poner la acción en el sistema general de los derechos (dentro de los sistemas de los derechos sustanciales), por lo que es elaborado en medio de la clasificación de los derechos sustanciales, está heredada de la pandectística y de la postpandectistica alemana.

El derecho de acción dentro de este sistema viene hacer una casilla sistemática que contiene la base de un solo elemento de la analogía entre el derecho de acción y los demás derechos potestativos, constituidos por la capacidad de producir efectos, en la esfera jurídica de otros sujetos; el poder de querer los efectos jurídicos, no parece una explicación, particularmente clara, por lo que se dice que no se puede encontrar analogía útiles entre el derecho de acción.

Por lo que CHIOVENDA termina diciendo que la acción no esta dirigida a producir efectos jurídicos, como ocurre con los otros derechos potestativos, si no hacer corresponder el estado de hecho al estado de derecho, con esto se pierde la analogía que sostendría, la reconducción de la acción, a la categoría de derechos potestativos pero esta reconducción termina, en similitudes bastantes débiles, frente a diferencias muy relevantes, que se vuelven muy precaria la operación sistemática consistente en colocar el derecho de acción en la casillas de los derechos potestativos.

Utilidad en cuanto al análisis histórico del derecho de acción

La doctrina nacional (en Italia) habla del derecho de acción, como un ente de la realidad factitivo (no encontramos un estudio sincrónico-histórico sino diacrónico)

Interna: advierte la contemporaneidad del mismo fenómeno, en Italia y Alemania (como expresiones históricas independientes)

Perspectiva sincrónica:

Externa: relaciona el fenómeno de acción como institución propia del derecho procesal

El fenómeno de la teoría de los derecho subjetivos, dentro de los cuales se ubicó, la acción como derecho potestativo.

Utilidad en cuanto representa una nueva alternativa, epistemológica del derecho procesal.

Con esto se muestra epistemológicamente que ha cambiado el concepto procesal (el estudio) y la producción del conocimiento en la materia.

Es usual distinguir entre:

Estudios históricos, dogmáticos y prácticos

(Como tres categorías independientes)

Aquí se muestra las categorías dogmáticas, como entes invariables en el tiempo, prestada de una época y otra, sin detenerse en el entorno preciso, de cada ordenamiento y de cada momento histórico; se habla entonces de un derecho vivo, sobre operadores jurídicos y académicos (prácticos), sobre un fin que es la eficiencia y la economía procesal.

“Todo en derecho es histórico y se debe reconocer en cada institución jurídica su propia historicidad”.

La alternativa epistemológica, que se advierte en la forma que se desarrolla, consiste en que se puede separar esta tricotomía:

Dogmática, histórica y práctica

(Tres facetas de fenómenos jurídicos, como compartimientos separados)

La reflexión que se hace, sobre esta construcción de la acción como categoría dogmática, tiene relación con el funcionamiento de los sistemas procesales, mediante la experiencia histórica entre Italia, Francia y América Latina (en relación con la misma institución), (demuestran interrelaciones dogmáticas, históricas y la practicas).

Se busca mediante nuevas acciones ya sean constitucionales o de filosofía del derecho, que permiten hablar del proceso constitucional, de esta forma se hace necesario que exista una nueva forma de producir el conocimiento del derecho procesal (con esto el derecho procesal no puede permanecer estático).

Es necesario cambiar las construcciones dogmáticas y que ese cambio se haga y se ponga a la moda con el proceso civil contemporáneo.

Con este cambio y esta sincronización de las instituciones procesales entre (dogmática, práctica, e historia) se busca perfeccionar la práctica judicial con el moderno proceso civil. Es un modelo entre las múltiples posibilidades que se pueden intentar para lograr ese objetivo de construir una relación creativa, osea una sinergia entre… [teoría y práctica Judicial].

Críticas a la teoría chiovendiana de acción:

  1. HUGO ROCCO, afirma en su critica que no es posible del todo de que sea potestativa la acción, por general del derecho es imperativo si consta de mandatos o prohibiciones es infalible que no pueda existir los llamados derechos potestativos, por que de todo mandamiento o prohibición deriva un derecho y una obligación jurídica correspondiente, lo potestativo son facultades del género de los derechos subjetivos a lo que comprende la obligación de forma genérica.
  1. D’ONOFRIO, afirmó que CHIOVENDA define la acción como poder jurídico de dar vida a la condición para la actuación de la voluntad de la ley; cosa distinta afirma este autor y dice que esa condición es la actuación para que sea procesal, pero  CHIOVENDA expone que la actuación de la existencia a favor del actor (acción es lo mismo que acción fundada), entonces acción y acción fundada serían un duplicado inútil del concepto de acción, porque sería lo mismo como la simple facultad jurídica.

Dentro de este genérico concepto, se agrupan todos aquellos casos en que un tercero favorece o crea una situación en la cual el titular del bien jurídico, realiza una acción peligrosa para sus propios bienes, el riesgo solo se concreta por una conducta de intermediación de la propia víctima, el punto de discusión está en determinar si el comportamiento de quien se arriesga a sí mismo, convierte la conducta del tercero en un riesgo jurídicamente permitido.

A guisa de ejemplo, A, conociendo el estado de embriaguez de su amigo B, y consciente por lo tanto de la situación de peligro, sube al carro por este, se produce un accidente y A muere; otro ejemplo seria, A, entrega a su amigo B, una jeringa y droga para que se inyecte, B muere como consecuencia de una sobredosis. En esta hipótesis se distinguen del fenómeno denominado «concurrencia de culpas», ya que por regla general, en la acción a propio riesgo hay una asunción conjunta del peligro, las dos conductas, la del tercero, y la de la victima, pueden ser calificadas objetivamente como una actividad en común.

Bajo el genérico de acción de propio riesgo podemos agrupar ciertos puntos, que van a ser nombrados más no desarrollados, y que son los siguientes:

1) La participación en una autopuesta en peligro.

2) El consentimiento en una autopuesta en peligro, realizado por otro.

3) Las acciones peligrosas de salvamento y

4) La creación de una nueva relación de riesgo por parte de la víctima, al violar sus deberes de autoprotección.

Para concluir con el tema de acciones de propio riesgo y con el artículo, hablaremos sobre las tres situaciones en la cual JAKOBS dice que las acciones de propio riesgo,de  quien resulte lesionado o afectado no excluye la imputación penal de quien ha contribuido a la creación del peligro:

1) Casos en que el autor tiene una posición de garante con el respecto a la víctima, es decir se trata de unas circunstancias en las cuales, de los deberes del tráfico, o de los deberes emanados de una institución, surge una obligación de protección frente a la víctima, el autor debe evitar que otra persona se auto ponga en peligro, por ejemplo, como se dijo anteriormente el dueño de la empresa tiene el deber de observar si un trabajador se comporta descuidadamente frente a los reglamentos de seguridad.

2) En los casos de autoría mediata, por ejemplo, quien coloca a otro que se autolesione, en una situación de instrumento que actúa cuasijustificadamente, si una persona declara falsamente contra alguien, y este va a la cárcel por ello, es garante (injerencia) de que el detenido no se autolesione o se quite la vida como consecuencia de la aflicción que lo produce la pérdida de su libertad y.

3) Cuando el consentimiento de la víctima es una autolesión, no tiene fuerza vinculante, esta situación se da cuando el consentimiento no tiene efecto excluyente de la tipicidad o de la antijuridicidad (el homicidio consentido).

 

¿Bajo qué presupuestos la conducta de los terceros puede influir en la configuración del cuidado propio?, el principio de confianza encuentra unos de sus fundamentos en el principio de autorresponsabilidad, en virtud del principio de la autorresponsabilidad, generalmente solo se responde por el hecho propio, mas no por el hecho ajeno, en todo contacto social es siempre previsible que otras personas van a defraudar las expectativas que se originan en su rol. El principio de confianza se utiliza en la actualidad en cuatro ámbitos fundamentales:

1) Tráfico automotor: el principio de confianza fue desarrollado inicialmente por la jurisprudencia alemana para resolver casos de tráfico automotor, quien se comporta conforme a las reglas del tráfico, tiene derecho a esperar de los demás una conducta reglamentaria.

2) Trabajo en equipo: este principio rápidamente se extendió a todo tipo de actividad que implicará una distribución de trabajo, no es posible que alguien pueda cumplir acertadamente su tarea si tiene el deber de controlar y vigilar la conducta de los demás colaboradores, por ejemplo, el médico que opera con material que no estaba debidamente esterilizado, porque él puede esperar fundadamente que esa labor será cumplida correctamente por una instrumentadora quirúrgica, a el solo le concierne el deber de asignar correctamente las funciones que se han de cumplir en el desarrollo de la operación.

3) Comportamiento dolosos de terceros: se tiene derecho a esperar de los demás que no se comporten dolosamente, la aplicación del principio de confianza en este grupo de casos depende del alcance que se le fije a la posición de garante, en este punto se distinguen dos hipótesis, cuando hay ciertos objetos peligrosos (plantas venenosas, gasolina, ácidos medicamentos y también hay otros tipos de objetos armas, material explosivo etc…)

Por ejemplo, si alguien deja dentro de una nevera ácido sulfúrico en una botella de cerveza y otro desprevenidamente la toma, el garante (es decir, quien tiene el deber de custodia del material peligroso) responde por lesiones u homicidio culposo, no respondería, sin embargo, si en la misma situación alguien toma el acido para ocasionarles dolosamente daños a terceros.

4) Realización de riesgos: un sector de la doctrina también utiliza el principio de confianza para resolver problemas de realización de riesgos, el caso es el siguiente por ejemplo, alguien A, con intención de ocasionar la muerte a B, le causa una grave lesión; el herido muere porque en el hospital C, lo opera contrariando la lex artis, en esta hipótesis el hecho no le es imputable a A, porque si no surgen circunstancias excepcionales, tiene derecho a esperar de los demás un comportamiento reglamentario. Este ejemplo es concerniente al tema de la relación de riesgo, tema que no va a ser desarrollado en este artículo.

El riesgo permitido esta unido a este proceso de industrialización, no es un concepto propio de la sociedad moderna, la creación de peligros es inherente a toda forma de interacción de una comunidad organizada (la navegación, el desplazamiento, el tráfico automotor etc…), de lo que se trata es de precisar el límite que socialmente se tiene para permitir un riesgo, lo que ha venido cambiando es el contenido material de la valoración, eso depende del grado del desarrollo social; el transporte aéreo, es algo usual y corriente en nuestra organización, hubiera sido considerado como un peligro totalmente prohibido hace cien años, por ejemplo el siglo pasado las empresas ferroviarias, fueron considerados como no permitidas por el tribunal apelaciones de Múnich, los peligros son las estructuras sociales de cada momento histórico determinado las que establecen cuales son los peligros que pueden ser aceptados por la comunidad organizada, en esta valoración entran en juego diferentes criterios como son:

1) Utilidad social: ¿Por qué permite la sociedad, por ejemplo la presencia de instalaciones nucleares con fines científicos, cuando este tipo de empresas representan un grave peligro para los bienes jurídicos? La respuesta es la utilidad social que se obtienen, todos los ciudadanos son víctimas potenciales de un desastre nuclear, pero a su vez son beneficiarios de las ventajas que la experimentación representa en el avance de la técnica y por ende en la mejora del estado de bienestar.

2) Inevitabilidad del riesgo: la organización moderna se caracteriza, con razón, como una sociedad de riesgos, sin esos riesgos no podría ser aplicado la vida en sociedad, el transporte aéreo, marítimo, y fluvial presupone siempre un riesgo, porque sin él sería imposible la dinámica de este tipo de actividades, la única forma de evitarlo sería su prohibición.

3) La necesidad: la empresa peligrosa es otro de los factores que legitiman el riesgo; hay actividades que son indispensables para garantizar las condiciones mínimas de supervivencia de una sociedad. Por ejemplo, pensamos en las empresas de procesamiento de alimentos y productos indispensables en la vida cotidiana, o en las empresas de construcción.

4) Costumbre general: como último de los criterios, es que se pueden ir creando peligros que van siendo aceptados por una sociedad determinada, el riesgo permitido es una expresión de la adecuación social por ejemplo, privaciones de la libertad insignificantes como cuando el conductor de un tren no hace paré en una estación y el pasajero en contra de su voluntad es trasladada a otra cercana.

De lo anterior podemos inferir que el ordenamiento jurídico no puede prohibir toda lesión o puesta en peligro de los bienes jurídicos, porque una prohibición de tal naturaleza haría imposible la interacción social, lo único que puede hacer la sociedad es limitar el peligro y permitir el ejercicio de la actividad dentro de determinados límites, este residuo de peligro socialmente tolerado es lo que en términos generales denominamos: «riesgo permitido».

Una vez precisado cuál es el fundamento material. Surge la pregunta acerca de, ¿cómo se determina en un caso concreto el riesgo permitido? Para su concreción se ha fijado las siguientes pautas:

1) Las normas jurídicas: comenzamos con un ejemplo en materia de regulación del tráfico automotor, se ha prohibido una gran cantidad de comportamientos que generan un peligro abstracto, conducir en estado de embriaguez, quebrantar el derecho de prelación, exceder los límites de la velocidad permitida, etc… En fin se han señalado expresamente prohibiciones de conductas que ponen en peligro abstracto los bienes jurídicos.

2) Las normas técnicas y la lex artis: en Alemania existen algunas asociaciones de industriales, de técnicos electrónicos, de ingenieros, deportistas, que han elaborado innumerables normas de seguridad tendientes a la evitación de accidentes, si bien estas regulaciones no tienen la fuerza vinculante de una norma jurídica, donde pueden ser retomadas por el juez.

Lo mismo puede sostenerse con respecto a la Lex artis es decir a las pautas de conducta que va generando el ejercicio de las profesiones, el desarrollo de la técnica va indicando que tipo de comportamientos y de métodos que debe observar el profesional. Debemos precisar que la simple violación de la norma jurídica de la norma técnica o de la lex artis, no implica ipso iure la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado o tampoco en algunos casos tampoco implica la imputación del resultado. Por ejemplo, alguien puede violar la norma técnica en virtud del principio de confianza, cuando un médico realiza erróneamente una intervención quirúrgica con base en exámenes clínicos mal elaborados por el laboratorio. A pesar de la falla técnica, el médico no ha creado un peligro jurídicamente desaprobado, porque en virtud del principio de confianza tenía derecho a esperar de sus colaboradores comportamientos ajustados a su rol.

3) La figura del modelo diferenciado: cuando se cuenta con normas jurídicas o técnicas que señalen los estándares de seguridad, debe tomarse como modelo la conducta que hubiera seguido un hombre prudente y diligente, en la situación en que se encontraba el autor.

4) El deber de advertir el peligro y los deberes de información: cuando alguien va a desplegar una determinada acción, el primer deber que tienes, es el de advertir el peligro para los bienes jurídicos; surge para el un: «deber de examen previo».

A modo de ejemplo, si un médico va a realizar una operación, su primer deber es ordenar los exámenes técnicos correspondientes, con el fin de concretar exactamente su diagnóstico, y de esta manera poder orientar el tratamiento, si los omite y eran relevantes para una exitosa actividad curativa, pueda estar creando un riesgo jurídicamente desaprobado. Otro ejemplo sería, si un arquitecto no tiene la capacidad técnica para dirigir una compleja construcción, porque no corresponde; su deber es no realizarla. En suma como afirma ROXIN: «quien algo no sabe, tiene que informarse; quien algo no puede, tiene que dejarlo».

5) El significado social del comportamiento: cuando las pautas anteriormente señaladas no sean suficientes para concretar el riesgo permitido, debemos acudir a los criterios materiales que legitiman la creación de un riesgo es decir: «la utilidad social del peligro , la inevitabilidad el riesgo, la necesidad de la empresa o la aceptación general del peligro». Mientras mayor sea la utilidad social de la acción, mayor es la permisión del peligro, por ejemplo, en las competiciones deportivas se aceptan como riesgo permitido, lesiones infligidas con violación de las normas que regula la actividad.

La obra de GÜNTHER JAKOBS constituye una crítica a las concepciones naturalistas del Derecho Penal, que construyeron la teoría del tipo sobre la base de la causalidad, como fue en las teorías causalistas. JAKOBS afirma que los conceptos básicos del derecho penal no pueden ser extraídos del derecho natural, este sistema debe elaborarse a partir en la forma como está organizada la sociedad.

La sociedad no puede ser entendida como un sistema que tiende básicamente a la protección de bienes jurídicos como lo afirmaba CLAUS ROXIN, se debe dar a partir de una creación de roles señalándole a cada persona un determinado estatus en la vida de relación, por lo que el hombre no debe ser considerado individualmente, sino como portador de un rol. Si un ciudadano se comporta dentro de esos parámetros, no defraudará las expectativas sociales así lesione o ponga en peligro bienes jurídicamente tutelados, (que no es lo importante para JAKOBS).

El hombre al nacer puede encontrarse con un mundo ya pre-establecido o configurado que les impuesto. Así por ejemplo la Institución Familiar, la Escuela, el Estado etc… De estos roles surgen posiciones de garantías basadas en la solidaridad, y ese deber de protección surge, aunque el garante no haya organizado el peligro para el bien jurídico. Por ejemplo, el padre que tiene la obligación de salvar a su hijo bajo cualquier circunstancia, aunque el peligro haya sido creado por un tercero, de este rol se origina lo que JAKOBS denomina: «competencia en virtud de una institución».

Ahora hacemos referencia a otro ejemplo, cuando el cónyuge que presta el arma para que maten a su esposa, es autor y no cómplice, pues la violación de los deberes especiales que genera la condición de garante lo convierten directamente en autor (cumple un rol institucional, que es de ser marido de ella y por lo tanto debe cumplir con cierta protección hacia ella). Pero también el hombre puede organizar libremente el mundo, configurarlo, estamos frente a la libertad de actuación que tolera una sociedad democrática, aquí el límite de esa libertad es no invadir la esfera de los demás, no arrogarse a los ámbitos de organización ajenos, de este rol se origina lo que JAKOBS denomina: «competencia en virtud de organización».

En virtud de esta competencia se presenta cuando la persona ha creado un peligro para los bienes jurídicos. El status que da lugar a esta competencia se caracteriza por quien ha creado una situación de peligro, tiene deberes de seguridad en el tráfico viario por ejemplo y debe procurar que el peligro no exceda los límites del riesgo.

El Esquema se representaría así:

  • Roles
  • Competencia Institucional, (así no se ponga en peligro la vida de la persona se tiene una posición de garante) por ejemplo el padre, esposo, etc…
  • Competencia Organizacional, (la persona ha creado un peligro, para los bienes jurídicos de los demás)

El concepto de «acción» a partir de la visión de JAKOBS debe interpretarse dentro de la sociedad, es decir que la acción viene o proviene de categorías sociales, de este modo se ve que de forma ha venido abandonando los esquemas casualistas y finalistas, porque la acción ya no se percibe desde el cambio perceptible del mundo exterior, ni de la inervación muscular y tampoco de una dirección final como afirmaban los causalistas, la acción o el criterio de la acción debe determinarse a partir del contexto social, por ejemplo el delito de la injuria no podía explicarse desde un esquema causalista y finalista, la interpretación del suceso debía hacerse a partir de los esquemas sociales y no de valoración individual.

Para JAKOBS en la determinación del peligro jurídicamente desaprobado entran en consideración cuatro instituciones básicas que vamos a desarrollar muy brevemente.

  • Riesgo permitido
  • El principio de confianza
  • La prohibición de regreso y
  • Las acciones a propio riesgo

Unos de los aportes de JAKOBS a la dogmática penal actual, es de lograr una fundamentación monista de la imputación, porque en el plano del tipo objetivo no existe diferencia entre acción y omisión, ni entre delito doloso y delito culposo, toda la conducta típica se fundamenta en la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado y en realización de ese riesgo, las diferencias de fundamentación se encuentran, según se trate la competencia en virtud de la institución o de competencia en virtud de la organización.

La creación de un riesgo jurídicamente desaprobado es un elemento general del injusto, con el que se quiere significar, que no toda conducta que lesione o ponga el peligro los bienes jurídicos es relevante para el tipo penal, porque se requiere de un elemento más, el peligro debe estar desaprobado con el ordenamiento jurídico. En la determinación de si un peligro se encuentra prohibido entran en consideración las cuatro instituciones básicas, anteriormente citadas.

Todas estas instituciones tienen en común que excluye la tipicidad del comportamiento, lo haremos en otras publicaciones.

La Dogmática no se crea con el Derecho Penal sino con el Derecho Civil, con maestros tales como: PUFENDORF y SAVIGNY. Posteriormente al haberse creado la Dogmática tuvo esta más acogida dentro del Derecho Penal, que en los demás saberes jurídicos.
Dentro de la Dogmática podemos encontrar definiciones de Derecho Penal tales como: el Derecho Penal es una violencia institucionalizada, el Derecho Penal según palabras del profesor ROXIN es una amarga necesidad. El Derecho Penal más que una técnica  es una ciencia para el saber de la verdad, en el derecho una verdad provisional esta determinada a el consenso, como el derecho como ciencia que esta apartada de la politiquería más no de la política.
El Derecho Penal es la garantía más grande que puede haber para que se respete el libre desarrollo de la personalidad; si recordamos, en la edad media no había libertad y había privilegios para algunos, por lo que el poder venía de Dios; al separarse la religión y el Estado (ahora un “Estado laico”) y no un Estado confesional. Ahora el Estado surge de una necesidad, con el Estado moderno que se fundamenta en la libertad y que el hombre pueda decidir de sus actuaciones, se da el concepto de dignidad humana que según palabras de GÓMEZ PAVAJEAU:
“Es la capacidad que tiene el ser humano, como ser racional para orientarse por los sentidos, por el valor y por la verdad; sentido que quiere significar que me encuentro en estado de peligro; valor que debe ser orientado por la ética  para poder decidir entre lo bueno y lo malo; y la verdad que se debe actuar conforme a la realidad”.

Un ejemplo claro es cuando el Estado da opción a las mujeres de decidir sobre el caso del aborto (Sin tocar el delito profundamente), supongamos que hay tres casos por la cual una mujer podría abortar:

1) Cuando el feto se encuentre en un estado de malformación,

2) cuando esta en peligro la vida o salud de la madre y

3) por acceso carnal violento o incesto.

Bajo estas circunstancias se tiene en cuenta a modo de ejemplo estas  tres opciones en que la mujeres hipotéticamente podrán decidir cuando se encuentren en uno de estos tres casos; por lo que se dijo anteriormente desde el Estado moderno se consagra esta libertad para decidir que es lo conveniente o no para la mujer, si aborta o no. Si la mujer decide que la vida es lo más valioso que hay, ella más que solo ella decidirá en ello, si decide la mujer en dar a luz, el Estado seguido de la sociedad debe “presentarle” al niño que esta por nacer una vida adecuada mínima encajada en su entorno social, cultural ético, físico, emocional etc…

Siguiendo con el tema en la Edad Media el concepto de Derecho Penal no ha cambiado mucho con relación de ahora, el Derecho Penal protege los derechos fundamentales del individuo, de la sociedad y del procesado; el Derecho Penal más que una técnica del cual se funda la tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y la punibilidad es más que eso, por lo que se proyecta ir más allá del derecho constitucional, en una igualdad formal y material, por eso se dice que el Derecho Penal es una ciencia humanística. La Dogmática debe tenerse como aquello que organiza los presupuestos del Derecho Penal compatible con la constitución y el estado social de derecho:

“El Derecho penal debe estar preñado por la ciencia”

La categoría dogmática son instrumentos para la responsabilidad penal, una cosa son los principios y otras la categorías dogmáticas, estas últimas nacen aproximadamente en el año de 1876, del cual se separa la antijuridicidad y la culpabilidad, por lo que en 1906 se da la llamada tipicidad.

En 1789 en plena Revolución Francesa nace del Estado moderno, nace los principios del Derecho Penal Liberal con los cuales se trabajo en 1786 con CARRARA con conceptos liberales, por lo que se dio la critica de que no lo hacía a partir de caracteres dogmáticos y ni en favor o en torno a la ley, criticas que iban a ser superadas a partir de los esquemas Alemanes. Para concluir, esta nota podríamos decir que con el concepto de la Dogmática penal, se dice que hay una formación jurídica, con el que se captan los principios de esta; surge cuando el juez queda sin instrumentos para la aplicación de la ley, y cuando hay lagunas es con la dogmática que se deben rellenar.

La dogmática penal en síntesis: “es un plus que se considera estar arriba, e incluso mucho más allá de la ley , por lo que la dogmática es ciencia del derecho”.