Son por demás frecuentes los casos en nuestro Despacho Jurídico de parejas/familias separadas de hecho o de derecho, en los que por uno u otro motivo, uno de los progenitores ha emigrado al exterior en compañía de todos o algunos de sus hijos. Viene entonces, el dilema de la manutención de esos hijos que deberá ser cubierta por aquel que no ejerza la Custodia, (como atributo de la Responsabilidad de Crianza), teniendo como norte que los hijos comunes generan gastos en divisas (dólares, pesos, euros, etc) y no en moneda de curso legal en nuestro país (bolívares). ¿Cómo y en qué moneda cancelar la manutención? ¿Cómo Fijarse la Obligación de Manutención o exigir su Cumplimiento?. Lo primero que queremos reiterar es que cada caso que se nos someta a estudio como Abogados, deberá pasar por un análisis particularizado, pues el derecho no es matemático, en consecuencia, todos los casos no merecen iguales solucionesDOS PANORAMAS: 1) PROGENITOR EXTRANJERO (MADRE/PADRE OBLIGADO), TRANSEUNTE/RESIDENTE EN VENEZUELA CON HIJO VENEZOLANO RESIDIENDO EN EL EXTERIOR: -El fundamento legal base estará en derecho a petición y el derecho a la defensa, previsto en los artículos 26 y 49, ordinales 3 y 8 de la CRBV, en concordancia con los artículos 8, 80, 365, 366, 374 y 381 de la LOPNNA. -El tema de la Audiencia de Mediación, será un verdadero problema por las consecuencias que la inasistencia acarrea, dada la imposibilidad que nuestro representado (accionante), quien ejerce la responsabilidad de la custodia, pueda trasladarse a Venezuela, amén de los gastos que implica el traslado, el costo de los boletos aéreos y el lapso de tiempo fijado para la audiencia en cuestión. -Si se trata de un cumplimiento de la manutención, cabrá la posibilidad conforme al artículo 374 de la LOPNNA, de solicitar al juzgador, que ordene realizar los trámites pertinentes ante el Banco Central de Venezuela, con el objeto que se efectué una experticia complementaria del fallo, para determinar el cálculo de los intereses moratorios en que se incurrió por el atraso del pago de la Obligación de Manutención, solo que dicha experticia será calculada en moneda de curso legal de nuestro país. -De igual modo y en forma preventiva, de existir el fundamento fáctico y legal, cabrá la posibilidad de solicitar Medida Cautelar de Prohibición de Salida del País, contra el progenitor responsable. -Del Petitorio: ordenar, entre otras cosas,  al obligado a que realice oportunamente las diligencias pertinentes ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI, CENCOEX, o la que corresponda en el momento), para cumplir con el pago impuesto por concepto de la Obligación de Manutención Fijada o Incumplida, en la sentencia que obtengamos a favor de nuestro representado; a saber que consigne los documentos a los que hace referencia la providencia de Adquisición de Divisas destinadas a operaciones de remesas a familiares residenciados en el extranjero, vigente para el momento en que se realice la solicitud. Es decir, se le ordene realizar todas las diligencias pertinentes a los fines de materializar la conversión de los bolívares  a dólares o la divisa que corresponda. Ordenar también que se honre el pago en divisas de la manutención, que comprenderá, (según lo solicitado), el pago de colegiatura, gastos médicos, actividades extracurriculares y de verano. -De tratarse de una sentencia dictada en el extranjero, por supuesto que requerirá el exequatur o pase para ser ejecutada en Venezuela,  (para hacer valer dicha sentencia en el país), en tal caso, se está aceptando que el monto de la obligación sea pagado  por el obligado en la moneda de curso legal, tal como lo dispone el artículo 369 de la LOPNNA “suma de dinero de curso legal”, siendo de ésta forma su ejecución aunque la obligación haya podido ser pactada en moneda extranjera. (Ver Sentencia de la Sala Constitucional 14/08/17.Expediente 15-1141). 2) PROGENITOR (MADRE/PADRE OBLIGADO) VENEZOLANO CON HIJO VENEZOLANO RESIDIENDO EN EL EXTERIOR: Un ejemplo: A ofrece una Manutención de X Bs., el Tribunal fija un monto provisional  de X Bs,  pero en la oportunidad para contestar la demanda, B rechaza el monto fijado provisionalmente y solicita que el monto sea fijado en mayor cantidad y en moneda extranjera, en  X Dólares Americanos, siendo su equivalente a X Bs, calculados al dólar oficial. Lo anterior porque el (la) progenitor (a) custodia, reside en el exterior, con los hijos comunes, por lo tanto las necesidades y gastos de los niños, se generan y deben ser cancelados en la moneda de la ciudad en la cual residen, por tal motivo B solicita al Tribunal que, para garantizar el efectivo derecho de Alimentación y por el Interés Superior de los menores, dicho monto sea cancelado en una cuenta corriente a nombre del progenitor custodio, en su equivalente en dólares, la cual puede suministrar de una vez, si la tiene o pedir se aperture en un Banco Internacional,  ya que de otro modo, el progenitor custodio no podrá disponer de ese dinero si se encuentra depositado en Venezuela y en bolívares. FUNDAMENTO LEGAL: La base, el postulado legal que establece que la ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria. Así como el que dispone que el Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, la protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. ELEMENTOS DE EXTRANJERÍA: 1) Los niños se encuentran residenciados en el exterior del país, se educan, alimentan, recrean, compran calzados y alimentos, acuden al médico, tienen sus amistades, vida social en el exterior y, por lo tanto, CONSUMEN en una moneda distinta a la nacional (bolívar fuerte). 2) Las necesidades alimentarias de los niños se encuentran en el extranjero y allí deben ser satisfechas. 3) Es fundamental para los menores involucrados, recibir la manutención en la moneda de curso legal del país en el que habitan. 4) El progenitor obligado por ser  Directivo en una Empresa Transnacional, o contratar con el Estado Venezolano o contratar con potencias Extranjeras, tiene la divisa extranjera como de USO CORRIENTE y para él no representa ninguna carga, asumir las responsabilidades de Manutención  de sus hijos en moneda extranjera, 4) Mantener una cuenta en bolívares, en Venezuela y en un Tribunal venezolano, en nada contribuye a la manutención de sus hijos, todo lo contrario, lo que hace es menoscabar esos derechos, y atentar contra el Interés Superior de los menores. 5) Definitivamente, al vivir los niños en el extranjero y educarse en el extranjero y obviamente desarrollarse y criarse en el extranjero parece como obvio que reciban su manutención en moneda extranjera y en un banco extranjero. 6) El único elemento que vincula a las partes al juez de los Tribunales venezolanos, es que el progenitor obligado es venezolano y los menores son venezolanos. No entraremos en este artículo a discutir el tema del “arraigo”, pero cuya importancia es de extrema relevancia en este tema, por cuanto los niños no residen en el país, y la Custodia la ejerce de derecho el progenitor “B”, quien tiene su domicilio en el extranjero. Citaremos textualmente y en su parte pertinente, sentencia de la Sala Constitucional al señalar: “…esta Sala reitera una vez más, que en Venezuela no está expresamente prohibida la celebración de pactos cuyo cumplimiento, sea estipulado en moneda extranjera, siempre y cuando los mismos se adapten al marco cambiario existente, pues “de la redacción del artículo 14 de la Ley contra Ilícitos Cambiarios publicada en Gaceta Oficial N° 38.272 del 14 de octubre de 2005, no se desprende una prohibición general de hacer ofertas o de contratar en moneda extranjera siempre que estas no sean contrarias a derecho, específicamente a los convenios suscritos por la República, la normativa cambiaria o las leyes aplicables al respecto; lo que sí viene a ser un principio rector en este tipo de contrataciones es que si el pago se hace en el territorio venezolano para que tenga efectos de liberación debe hacerse en Bolívares que es la moneda de curso legal y, su monto conforme a la tasa de cambio oficial imperante al momento del pago, y no al momento de la celebración del contrato; puesto que toda divisa que ingrese físicamente al territorio nacional deberá ser vendida al Banco Central de Venezuela” (Sentencia N° 1641 del 2 de noviembre de 2011, caso: Motores Venezolanos C.A.) (Sentencia 24/05/2012. Exp.- 12-0088. Sala Constitucional).

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Antes de comenzar a discutir sobre el concurso de los tipos penales, hay que acotar primero sobre la adecuación típica. Esta adecuación se refiere a un comportamiento que lleva a cabo el sujeto como delito o contravención, por lo que el juez llegara a saber si este comportamiento se adecua o no, valga la redundancia, utilizando para ello sus herramientas, decidirá dónde encajar ese comportamiento ilegal que ha hecho el autor típicamente, y si no encaja no puede haber tipicidad.
Por ejemplo, la hija que le da muerte a su padre para parar el sufrimiento que esta llevando este, ya que tiene cáncer, la hija le da muerte por piedad y no dolosamente por lo que quería matar, obviamente estamos hablando sobre un homicidio, pero por medio de las herramientas que le da el derecho penal al juez utilizaría los principios necesarios para adecuarlos al homicidio piadoso, en este caso se toma el principio de especialidad.
Luego de haber tratado la adecuación típica, nos encontramos ahora ante los llamados concurso ideal o formal y concurso material o real.
 
CONCURSO FORMAL O IDEAL:
 
Se da cuando un mismo comportamiento o acción se da en dos o más varios tipos penales.
 
Por ejemplo, el caso del padre que violó sexualmente a su hija, aquí podemos ver una acción y varios delitos a la vez (acceso carnal violento e incesto), pues aquí el juez entra a utilizar la adecuación típica por lo que le juez hace una doble adecuación, pero al lado de esta doble adecuación típica aparece un solo comportamiento y una acción. El Profesor POSADA MAYA, expone como exigencias del concurso ideal: la unidad e identidad de conducta, la múltiple desvaloración penal de la conducta, la uniformidad del sujeto activo y la unidad o pluralidad de sujetos pasivos.
 
CONCURSO REAL O MATERIAL:
 
En este caso la diferencia con el concurso ideal es que hay pluralidad de acciones y también va haber pluralidad de delitos en la que pueden estar en un mismo tipo o varios tipos penales, lo que significa la existencia de esta modalidad del concurso depende de que el actor realice el comportamiento que dan lugar a varios juicios de adecuación típica, el concurso material puede darse entre delitos culposos, o dolosos y hasta incluso entre delitos culposos y dolosos.
 
Por ejemplo, una persona, se apropia de bienes del estado, este hecho se dará como peculado y hurto, por lo que el juez no podrá adecuar los dos tipos penales simultáneamente, el juez por medio de las herramientas que son los principios que próximamente se explicaran decidirá el comportamiento ideal para castigarlo y excluir el otro tipo penal (por lo que el más apropiado sería el peculado, porque estaríamos hablando de un delito cualificado, para estos eventos, y porque además estaríamos hablando de un servidor público y no de cualquier persona, a lo que si se le imputa un hurto).
 
Teniendo en cuenta lo anterior, tenemos la siguiente clasificación:
 
— Concurso heterogéneo simultáneo: se presenta cuando una misma conducta se presenta en varios tipos penales (concurso ideal).
 
Por ejemplo, el padre que comete incesto y acceso carnal con su hija.
 
— Concurso heterogéneo sucesivo: es parecido al delito continuado y se da cuando varias conductas se adecuan a varios tipos penales.
 
Por ejemplo, cuando una misma persona mata, viola y otra día lesiona.
 
— Concurso homogéneo simultáneo: una sola acción se adecua varias veces al mismo tipo penal.
 
Por ejemplo, hay una bomba y ésta mata a muchas personas
 
— Concurso homogéneo sucesivo: el autor realiza varias conductas que se adecuan a todas siendo distintas a varios tipos penales.
 
Por ejemplo, el sujeto-agente tortura a varias personas.
 
De lo anterior como repaso, tenemos que:
 
Lo simultáneo se refiere a la acción, es decir es una sola. Lo sucesivo cuando son varias conductas o acciones. Lo homogéneo cuando es un mismo tipo penal o uno solo y heterogéneo cuando son varios tipos penales.
 
LA APARIENCIA DE CONDUCTAS:
 
Se trata cuando el sujeto pueda que se enfrente a una sola tipicidad como aparente como lo dice el titulo, pluralidad de conductas, pero en realidad aunque parezca raro es una sola, por lo que veremos a continuación muy brevemente el delito masa y el delito continuado que hacen parte de esta apariencia de conductas.
 
Que puede ser:
— Delito continuado: se puede decir aquí que estamos frente a un concurso homogéneo sucesivo pero no es así, porque no estamos frente a varios acciones sino frente a una sola, de lo que se habla es de una acción fraccionada, se habla entonces de una acción y una pena, pero esta pena va hacer mucho más punible que las demás.
 
Por ejemplo, el muchacho que trabaja en un banco y sustrae todos los días 100.000 pesos, por lo que aquí no se puede hablar de varios delitos, sino de una pena y una acción.
 
— Delito masa: se dice que es una clase de delitos continuado, sino que se habla de una pluralidad de sujetos pasivos por lo que va haber varias víctimas con un único propósito.
 
Por ejemplo, el de la estafa a todos, como el de concesionario la Venezolana (caso de DMG, o pirámides de USA).
 
EL CONCURSO APARENTE DE TIPOS:
 
Según esta distinción REYES ECHANDÍA expresa que es el fenómeno según en virtud del cual una misma conducta parece subsumirse a la vez en varios tipos penales diversos y excluyentes, de tal manera que el juez no pudiendo aplicarlo coetáneamente sin violar el principio del non (ne) bis in idem debe resolver concretamente a cuál de ellos adecua al comportamiento (parecido al concurso ideal).
 
Para REYES ALVARADO (su hijo), plantear que el concurso aparente es una manifestación de la unidad delictiva en la cual varias normas describen esa misma conducta hace pensar en que no es correcto que reconociendo de antemano la existencia de una sola acción que sólo puede generar una sanción penal, puedan concurrir una pluralidad de disposiciones que comprendan ese comportamiento dentro de su descripción; pues bien, esta afirmación es correcta y pone de relieve que lo que se ha venido denominando concurso aparente de hechos punibles es en la mayoría de los casos el producto de fallas legislativas que suelen derivarse de la equivocada pretensión legislativa de sancionar conductas de acuerdo con la forma de lesión del bien jurídico protegido en lugar  de tener en cuenta sólo la efectiva afectación al bien jurídico y el grado en que dicha lesión se haya producido” (El concurso de delitos. Temis: Bogotá, 1990, página 97)
 
Ahora a continuación se expone, los principios que toma el juez como herramientas que utiliza, cuando sucede una caso sobre concurso aparente de tipos, cuando no se sabe qué delito adecuar.
 
Teniendo en cuenta la siguiente clasificación:
 
— Principio de especialidad: (lex specialis derogat legi generalis): sobre el cual se funda su validez en la relación con el tipo básico o general.
 
Por ejemplo, el hijo o hija mata a su padre para darle fin al sufrimiento del cáncer, por lo que se le imputaba homicidio piadoso y no doloso.
 
Para que un tipo penal pueda ser considerado especial respecto de otro, es necesario que se cumplan tres supuestos fundamentales:
 
1) Que la conducta que describe esté referida a un tipo básico;
2) Que entre ellos se establezca una relación de género a especie; y,
3) Que protejan el mismo bien jurídico.
Si estos presupuestos concurren, se estará en presencia de un concurso aparente de tipos, que debe ser resuelto conforme al principio de especialidad.
— Principio de subsidiariedad: (lex primaria derogat legi subsidiariae): se refiere cuando el tipo tiene carácter subsidiario frente a otro básico o especial, se da cuando sea la menos grave. Un tipo penal es subsidiario cuando solo puede ser aplicado si la conducta no logra subsunción en otro que sancione con mayor severidad la transgresión del mismo bien jurídico. Se caracteriza por ser de carácter residual, y porque el legislador, en la misma consagración del precepto, advierte generalmente sobre su carácter accesorio señalando que sólo puede ser aplicado si el hecho no está sancionado especialmente como delito, o no constituye otro ilícito, como acontece, por ejemplo, con el abuso de autoridad
 
Este principio se puede dar tácitamente o expresamente:
 
Expreso: ejemplo cuando se da el delito en cosa ajena y con abuso de autoridad aquí el juez entra a determinar cuál utilizar, la menos grave. Tacita: hurto agravado o violación de domicilio, por lo que la ley no resuelve la colisión planteada, o cuando no se puede demostrar la agravante en X delito.
 
Dos hipótesis pueden llegar a presentarse en el proceso de adecuación típica frente a disposiciones subsidiarias:
 
1) Que la conducta investigada corresponde a la del tipo penal subsidiario exclusivamente; y
2) Que simultáneamente aparezca definida en otro tipo penal de mayor jerarquía (básico o especial) que protege el mismo bien jurídico. En el primer supuesto ningún inconveniente se presenta, pues siendo una la norma que tipifica la conducta, se impone su aplicación. En el segundo, surge un concurso aparente de tipos que debe ser resuelto con exclusión de la norma accesoria, en virtud del principio de subsidiariedad.
 
— Principio de consunción (absorción): (lex consumens derogat legi consumptae): se refiere a una absorción, el tipo más grave absorbe al otro, el tipo básico o especial absorbe al dispositivo de la coparticipación en relación con el mismo sujeto. Dentro de esta sub-clasificación se habla además de actos copenados u otros lo llaman actos impunes, porque se deja sin resolver un delito, por resolver otro, ya que uno absorbe al otro, y no se penaría los dos, como es el caso del homicidio y la bala hace que se dañe el vestido de la persona, pues no se podrá penar las dos cosas, es decir homicidio y daño a bien ajeno. Hay que distinguirlo del delito complejo, como el robo con violencia, robo en casa habitada, como también del acto acompañante o concomitante, aunque a esto último muchos lo consideran como actos copenados también.
 
Por ejemplo, el tipo que describe las lesiones personales es consumido por el del homicidio
 
El tipo penal complejo o consuntivo, que por regla general se presenta cuando su definición contiene todos los elementos constitutivos de otro de menor relevancia jurídica. Se caracteriza por guardar con éste una relación de extensión-comprensión, y porque no necesariamente protege el mismo bien jurídico. Cuando esta situación ocurre, surge un concurso aparente de normas que debe ser resuelto en favor del tipo penal de mayor riqueza descriptiva, o tipo penal complejo, en aplicación del principio de consunción.
 
— Principio de alternatividad: se refiere este último principio cuando los tipos protectivos del mismo bien jurídico contiene descripciones totalmente opuestas no pueden concursar porque se excluyen entre sí.
 
Por ejemplo, hurto y peculado.
 
Finalmente, el principio de alternatividad que se aplica de manera accesoria a los anteriores, puede darse de manera propia e impropia:
La alternatividad impropia hace referencia a la hipótesis en la cual el legislador ha descrito en dos tipos penales diversos la misma conducta, de tal manera que siendo idénticas las descripciones puede afirmarse que las varias disposiciones actúan como círculos secantes; de acuerdo con esta concepción doctrinal dicha forma de alternatividad se resolverá seleccionando la norma que prevea la sanción más alta aplicable. La alternatividad propia se presenta cuando dos o más normas penales protegen el mismo bien jurídico pero contra dos formas diversas de lesión. En este tipo de interpretación de la ley ocurre que los tipos penales se interfieren; cuentan con espacios comunes, que concentran los problemas de interpretación frente al principio de non bis in ídem y con espacios excluyentes que suponen la imposibilidad de aplicar de forma simultánea los supuestos de hecho de concurso efectivo.
 
Según REYES ALVARADO ésta forma de alternatividad “trata de plurales descripciones de una misma conducta que a veces pueden aparecer dentro de una misma ley incluso con sanciones diversas; sin embargo debe reconocerse que no resulta frecuente que ello ocurra y en las pocas oportunidades en que se presente dicha hipótesis sólo puede obedecer a manifiestos errores legislativos”(El concurso de delitos. Temis: Bogotá, 1990, página 97)
 
CONCURSO MEDIAL:
 
Se presenta cuando se comete un delito, con el fin de cometer otro, en todo caso no tiene mucho importancia, porque estaremos hablando de concurso en sí, los dos se penaría por regla general como concurso real, siempre y cuando no se aparente.
 
Por ejemplo, una persona roba un arma con el fin de matar a alguien.
 
Se habla además, desde el punto de vista de la punibilidad en el concurso como dispositivo amplificador del tipo de:
 
CONCURSO EFECTIVO:
 
Donde el autor quedará sometido a la pena más grave. Entonces se habla de que figura utilizar en nuestro código, por la que se utiliza en nuestro código es el criterio de aspersión y de la combinación, como en el código penal español.
Teniendo los siguientes:
 
— Suma aritmética: es sencillo ya que los diferentes delitos cometidos se suman y darán un total de años en la pena, eso sí, sin superar el límite establecido general que en nuestro código colombiano es de 60 años.
 
— Absorción (consunción): la pena más grave son las que se deben colocar
 
— Aspersión: es la utilizada y se parte de las más grave, de los establecidos para los tipos concurrentes, con la diferencia de la absorción, es que esta se va agravando depende de los delitos cometidos.
 
— Combinación: esta última se da porque se toma la absorción y la aspersión, que se sumarán los delitos y se dosifican. También es utilizado en nuestro país cuando se habla de diferentes tipos de delitos, en el cual no se pueda dar las aspersión, como cuando, se da la pena y la multa.

PARTAMOS DE UN EJEMPLO: A en su carácter de propietario de un local comercial, celebró contrato de arrendamiento con B (inquilino), al pasar los años A fallece. ¿Queda el contrato sin efecto alguno o resuelto de pleno derecho? La respuesta es negativa, pues si A dejó hijos, éstos por vía de subrogación, se convertirán en arrendadores del inmueble, al ser  herederos únicos y universales de A, quien fue quien otorgó el contrato de arrendamiento. De tal manera que tocará a los herederos de A, asumir los derechos y obligaciones que correspondían a su causante. Distinto será el tema probatorio relacionado a acreditar en juicio la cualidad para actuar en él. En palabras sencillas, tocará a los herederos probar que efectivamente son los sucesores a título universal del causante (A), a través de la consignación de las partidas de nacimiento, acta de defunción de su causante, justificativo de únicos y universales herederos, contrato de arrendamiento, declaración sucesoral y documento de propiedad del inmueble, entre otros medios probatorios. Ahora bien, pongamos otro ejemplo un tanto distinto: A en su carácter de co-propietario de un local comercial, celebró contrato de arrendamiento con B (inquilino), al pasar los años C, quien fuera el otro co-propietario fallece. ¿Queda el contrato sin efecto alguno o resuelto de pleno derecho? La respuesta es la misma que en el primer panorama planteado. Pues lo importante es que existe una comunidad sobre el inmueble objeto de arrendamiento, siendo que uno de los comuneros o copropietarios puede actuar en nombre de la comunidad y en beneficio de todos (artículo 168 del C.P.C.), a pesar de haber firmado en nombre propio y no de la comunidad. FUNDAMENTO LEGAL:  Para determinar si los herederos están o no legitimados, se debe tomar en consideración lo establecido en los artículos 11 literal a), 12, 20, 30 literal c) y 52 de la L.A.I y los artículos 760, 765, 822, 995, 1.163, 1.603, 1.604, 1.605, 1.607, 1.608 y 1.610 del C.C, además de las otras leyes que regulan la materia como lo establecido los artículos 4, 6, 38 y 57 de la L.R.C.A.V y los artículos 4 y 6 L.R.A.I.U.C, que disponen soluciones similares en cuanto a quienes pueden actuar en defensa de los derechos involucrados y se encuentran legitimado para acudir ante los tribunales. CASO OFICINAS: Como ya hemos explicado en artículos anteriores, el arrendamiento de oficinas se encuentra regulado en la L.A.I. al ser excluido de los otros 2 cuerpos normativos que regulan la materia, debiendo aplicarse de manera supletoria la normativa general establecida en el C.C., siendo que de ellas se observa que con la muerte del arrendador o del arrendatario no se resuelve el contrato de arrendamiento sino que se produce una subrogación, así como que prevé la posibilidad que el contrato de arrendamiento se suscriba en beneficio del  propietario del inmueble, aunque se pueda establecer como beneficiario del canon a persona diferente; así como el hecho que puede suscribir el contrato de arrendamiento no solamente el propietario sino cualquier otro que esté facultado para ello como un mandatario o gestor de negocios; además dicha normativa establece que en caso de fallecimiento del arrendador (A), los herederos pasan a subrogarse en los derechos del de cujus. Como siempre, cada caso requiere estudio, no se trata de una fórmula metemática, una simple diferencia en las circunstancias de modo, tiempo, lugar de los  hechos en el caso sometido a nuestro estudio, puede conducir a una gran diferencia en la estrategia legal a escoger.

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La fórmula de Ulpiano expresada como dar a cada uno lo que le pertenece puede interpretarse de varias formas, según la concepción filosófica que se adopte. La idea de justicia fue desarrollada desde la visión presocrática, platónica, aristotélica, ciceroniana y agustiniana, entre otras. Sin embargo, la tradición jurídica del mundo occidental se ha inclinado por una interpretación aristotélica, por ser una concepción teórica mucho más amigable con el sistema de producción imperante, con la conformación del ser humano como sujeto que se transforma y con las contingencias materiales de la historia. 

Perspectiva metafísica.

En la concepción filosófica antigua, la idea de justicia tiene un carácter cósmico, “concebida como armonía y orden, y no sólo humana. Pues fuera del orden, en el exceso, la justicia no podía manifestarse como justicia” (GALLEGO GARCÍA, E. A.; 1996, pp. 25-26). La justicia griega apelaba a un sentido de orden, y el orden para los griegos era algo metafísico. El orden se oponía al exceso, por cuanto rompía con la armonía cósmica de las cosas. Era, pues, la diké contra la hybris. Así como el individuo era uno con su ciudad, la justicia era una con el orden del universo.

Los primeros filósofos buscaron explicar la conformación del mundo que circunscribía la realidad del hombre, reflexionaban sobre la naturaleza (physis) del mundo y no sobre la naturaleza del hombre como centro del universo. Los filósofos griegos buscaron un principio común a partir del cual se estructuraban todas las cosas existentes. Ese principio, el  arché-physis, era el agua para Tales de Mileto, el fuego para Heráclito, el aire para Anaxímenes, el ápeiron para Anaximandro, los números para los pitagóricos y los átomos para Leucipo y Demócrito. Los presocráticos centraron su reflexión en el cosmos, entendiendo que se trataba de una composición perfecta y ordenada.

En concordancia con lo anterior, Werner Jaeger “acaba uno de sus más bellos opúsculos –La alabanza de la Ley– afirmando que el rasgo dominante del pensamiento jurídico griego desde sus comienzos hasta las altas cumbres de la filosofía consistió en referir la ley y el derecho al ser, es decir a la unidad objetiva del mundo en cuanto cosmos, en cuanto orden ontológico y permanente de las cosas que al propio tiempo es el orden ideal de todos los valores y el fundamento de la vida y la libertad del hombre” (GALLEGO GARCÍA, E. A.; 1996, pp. 25-26). 

Perspectiva antropológica.

Sócrates fue el primer filósofo que centró su atención en el hombre como objeto de conocimiento. La frase conócete a ti mismo (gnóthi seautón) atestigua de buena manera lo expresado. Sin embargo, fueron Platón y Aristóteles quienes dieron inició a la perspectiva antropológica del hombre como destino de la justicia. Para Platón la justicia debía circunscribirse dentro de un radio de acciones por el cual cada sujeto debe hacer lo que tiene que hacer.

Según la República, la justicia consiste en que cada ser desempeñe la función que le es propia, y esto se aplica tanto a las partes del alma como a las clases de la ciudad. De este manera se ha dicho que “las buenas relaciones y la armonía entre todas las clases sociales constituye la justicia: la justicia consiste en ocuparse únicamente de los propios asuntos, sin intervenir para nada en los ajenos” (Platón, citado por MARTÍNEZ H., Miguel; 2000, p. 86).

Es cierto, la armonía todavía es un rasgo dominante en la idea platónica acerca de la justicia, con la diferencia de que el hombre se posiciona como la regla natural de su configuración. Si el hombre no hace lo que tiene que hacer, entonces rompe la armonía de sus actos y su ser, y por lo tanto incurre en un exceso. Platón creía que los sujetos estaban predestinados a ser y por eso la justicia consistía en que cada uno hiciera lo que tenia que hacer. El esclavo nacía como esclavo y en esa predestinación confirmaba su justicia.

Ahora bien, para Platón las leyes no necesariamente describían el contenido de la justicia, pues el sistema de leyes y costumbres para él podían estar condenados a la corrupción. La muerte de su maestro fue determinante en esta idea, pues Sócrates prefirió obedecer la ley y enfrenta la injusticia, antes que evadirla y sustentar su defensa. La ética de Demócrito inspira una idea similar, pues consideraba que es mejor sufrir la injusticia que cometerla. En el Gorgias Platón vuelve a reflexionar sobre la justicia y en Las Leyes demuestra cómo realizar en la práctica el objeto de la Republica.

Aristóteles va más allá de la línea conceptual de su maestro y considera que los sujetos llegan a ser; es decir, que el individuo se hace en el mundo fuera de cualquier anticipación concreta. Si el hombre llega a ser entonces la justicia no puede fundamentarse solamente en la armonía de los actos y el ser, sino que constituye un abanico de posibilidades de actuación para el sujeto. Por ello, en Aristóteles la justicia es una virtud, esto es, la capacidad de encontrar un punto medio entre las acciones por las cuales se incurre en exceso y defecto. De este modo, Aristóteles reconoce un principio de libertad al afirmar que “es nuestra actuación en nuestras transacciones con los demás hombres lo que nos hace a unos justos y a otros injustos” (ARISTÓTELES; 2009, p. 20).

También afirma que “las virtudes no se producen ni por la naturaleza, ni contra naturaleza, sino por tener aptitud natural para recibirlas y perfeccionarlas mediante la costumbre. Además, en todo aquello que es resultado de nuestra naturaleza, adquirimos primero la capacidad y después producimos la operación (esto es evidente en el caso de los sentidos: no adquirimos los sentidos por ver muchas veces u oír muchas veces, sino a la inversa: los usamos porque los tenemos, no los tenemos por haberlos usado); en cambio, adquirimos las virtudes mediante el ejercicio previo, como en el caso de las demás artes: pues lo que hay que hacer después de haberlo aprendido, lo aprendemos haciéndolo; por ejemplo, nos hacemos constructores construyendo casas (…), así también practicando la justicia nos hacemos justos” (ARISTÓTELES; 2009, p. 20).

Para Aristóteles lo injusto es lo contrario a la ley y a la desigualdad, y lo justo es lo legal y equitativo. Puesto que lo igual es un término medio, lo justo será también un término medio. Lo justo es una proporción y lo injusto es contrario a lo proporcional, fundamentándose con ello la justicia distributiva. “Un término es mayor y otro menor, como ocurre también en la práctica: el que comete 1a injusticia tiene, de lo bueno, más de lo que le corresponde, y el que e1 que padece, menos. Tratándose de lo malo, sucede lo inverso, porque el mal menor se estima como un bien en comparación con el mayor, ya que el mal menor se prefiere al mayor, y lo preferible es un bien, y cuanto más preferible, mayor” (ARISTÓTELES; 2009, p. 20).

Según Aristóteles, la mayoría de las disposiciones legales están constituidas por prescripciones de la virtud total, porque la ley manda a vivir de acuerdo con todas las virtudes y prohíbe que se viva en conformidad con todos los vicios. Además, llama “justo a lo que es de índole para producir y preservar la felicidad y sus elementos para la comunidad política” (ARISTÓTELES; 2009, p. 71). Significa, entonces, que la justicia en Aristóteles está sujeta a un principio de libertad de actuación, a partir del cual el sujeto se constituye como justo o injusto, de cara a los mandatos de la ley.

Perspectiva romana.

Las primeras ideas de los Romanos sobre la justicia fueron muy toscas. La justicia consistía íntegramente en observar ordenes, buenas o malas” (OCHOA, G.; 2006, p. 28). Posteriormente, la idea de justicia fue desarrollada y formulada bajo la noción de reconocer el derecho que cada individuo poseía. 

En el Libro I, Título I, Ley Diez, del Digesto, Ulpiano considera que “La justicia es la voluntad firme y perpetua de dar a cada uno lo que le perteneceAdemás, se dice que “Los principios del derecho son estos, vivir como se debe, no hacer daño a otro, y dar a cada uno lo que es suyo” (JUSTINIANO; 1872, p. 33) –en la República de Platón se encuentra una idea similar, al decirse que la justicia consiste en “dar a cada uno lo que se le debe” (Platón; 1986, p. 72), con el argumento en contrario, hecho por Sócrates, de que el acto de devolver lo que se debe puede realizarse con justicia o no –. Sin embargo, dar a cada uno lo que le pertenece, como sustancia cardinal de la justicia, fue sometida a una nueva perspectiva del sujeto y alterada por la racionalización de la sociedad.

En el Digesto, la referida sentencia incorporaba en sí misma el contenido de un derecho natural dominante y se interpretaba de una manera mucho más profunda de lo que ahora se hace, porque el acto de dar a cada quien lo suyo tomaba en cuenta el derecho ajeno y no el propio derecho. Pero identificar lo que le pertenece a un individuo y lo que no le pertenece es un asunto que va mas allá de la simple titularidad del derecho autoatribuido o del favor socialmente reconocido; es, sobre todo, un reparto de intereses y de residuos, donde los que se imponen institucionalizan lo primero y los que se marginan reciben lo segundo. 

En el mundo antiguo darle al esclavo o a la mujer lo que le pertenecía era un asunto que ahora no parecería ser de justicia. Por igual, quitarles el excedente de las doscientas cuarenta y cinco hectáreas de tierra a sus propietarios tampoco se perfila como un asunto de justicia que, antes de la reforma agraria y del pensamiento social, estuviera justificado en la República de El Salvador. Dar a cada uno lo que le pertenece no constituye un concepto fijo, por cuanto está influenciado por los principios de convivencia dados por las relaciones y fuerzas sociales.

Perspectiva moderna.

La complejidad de dar a cada uno lo que le pertenece pasa por reconocer si se trata de un derecho para el que recibe o de una obligación para el que da. Importa, pues, tener claridad de si el sistema jurídico se construye y fundamenta a partir de derechos u obligaciones. En la actualidad, el sistema jurídico se sustenta sobre la base de derechos, de ahí que las Constituciones incorporen un catalogo esencial de derechos y libertades individuales. Por ello, en términos jurídicos la justicia consiste en darle a cada quien lo que le pertenece, a partir del contenido de sus derechos individuales.

Uno de los grandes problemas consiste en identificar quién o qué define el contenido de los derechos individuales. En el mundo moderno, el derecho natural y el derecho positivo han mantenido una férrea batalla al respecto. Al final, el racionalismo instituyó a la ley como el contenedor de los derechos y como la frontera de sus manifestaciones, pues la racionalización de los fenómenos sociales exigió una visión más clara de lo legal y lo moral. Esta batalla, trasladada al mundo antiguo, podría plantearse, de un lado, a partir de la visión platónica, en el que la justicia apelaba a la armonía y perfección de las relaciones sociales, según la predestinación que sufre el ser; y, de otro lado, desde la visión aristotélica, en el que la justicia viene dada por el actuar de los individuos, según el sentido de la ley y la equidad.

Al margen de lo anterior, existe otro problema que resolver: ¿el acto de darle a cada quien lo que le pertenece se define por el derecho ajeno o por el derecho propio? El Digesto configuraba el sentido de la justicia a partir del derecho ajeno, y no solamente a partir del derecho propio como ahora se entiende. De este modo “los antiguos –explica Pieper– (refiriéndose a los grandes testigos de nuestra propia tradición), cuando hablan de justicia, nunca toman en consideración a los legitimados sino a los obligados. La preocupación del justo, dicen, se dirige a dar a cada uno lo suyo, no a recibirlo (…). Coherentemente con lo anterior, el pensador alemán señala que “cuando los antiguos hablan de derecho están haciendo referencia exclusivamente al derecho ajeno” (GALLEGO GARCÍA, E. A.; 1996, p. 18).

Este cambio de perspectiva ha estructurado todo un sistema jurídico de orden individualista, pues al pensar en el sujeto legitimado para recibir justicia y no en el obligado a darla, se comprende el por qué la justicia moderna es una justicia de naturaleza procesal que se limita a dar lo que se pide dentro del marco de la ley. La perspectiva del legitimado no le permite al juez dar más de lo pedido, menos de lo resistido o cosa diferente a la solicitada por las partes. También impide que las partes tomen conciencia de sus deberes. De esta forma se exalta el derecho a recibir justicia, pero se olvida que también existe el deber de darla. En este punto, legalidad y justicia se vuelven discontinuas. La excepción a esta perspectiva, aún discutida, se encuentra en las pretensiones que se resuelven de oficio.

Así las cosas, “la doctrina de los derechos humanos –imperante en la actualidad–, no parece tener a la vista, primariamente, a los obligados, sino a los legitimados (GALLEGO GARCÍA, E. A.; 1996, p. 18). En ese sentido, los grupos sociales históricamente excluidos, como el de las mujeres, los niños, los indígenas y los discapacitados, han tenido que pedir justicia antes que recibirla. Sin embargo, el enfoque de las capacidades de Marta Nussbaum podría rescatar la perspectiva antigua de la justicia, la de los obligados, si el enfoque de las capacidades convirtiera al Estado en un sujeto que se interesara por elevar a los individuos por encima delumbral mínimo, aun de forma oficiosa. Pero esta carga, desde la perspectiva del Derecho Social, es tanto del Estado como de la sociedad. Leer el resto de esta entrada »

En ocasiones a través de los medios de comunicación social, escuchamos a personajes de la política usando el término de “terrorismo judicial”. Ese aforismo no es menos frecuente entre nuestros clientes, quienes aseguran que, en ocasiones sus parejas, con la colaboración de los profesionales del derecho que los asesoran, los tienen debatiéndose en medio de un “terrorismo judicial”.  Analicemos brevemente el tema de la manera acostumbrada.

EN QUÉ CONSISTE: Se trata de la aplicación de conocimientos jurídicos, acompañados de un comportamiento delictivo, a través de los cuales se acosa, intimida y amedrenta a una persona,exigiéndole altas sumas de dinero y/o la realización de tal o cual conducta que aproveche a quien lo ejerce. Pudiendo en ocasiones dejar en una situación de insolvencia económica, al sujeto víctima de tal actuar. Lo anterior ocurre, por ejemplo cuando se utiliza la Jurisdicción Penal para resolver situaciones cuya competencia es indiscutiblemente de la Jurisdicción Mercantil o Civil, verbigracia, cuando se utilizan los Juzgados Penales para resolver cuestiones o controversias de derecho privado, mediante la interposición de una denuncia temeraria con el avieso objetivo de debilitar la voluntad de la parte contraria. Todo lo anterior, hace que la parte interesada, solicite la intervención del aparato jurisdiccional de manera URGENTE para ponerle freno a esas arbitrariedades que desprestigian al Poder Judicial. Esta institución va muy de la mano con el Fraude Procesal.

EL FRAUDE PROCESAL:  Consiste en las maquinaciones y artificios realizados en el curso del proceso, o por medio éste, destinados, mediante el engaño o la sorpresa en la buena fe de uno de los sujetos procesales, a impedir la eficaz administración de justicia, en beneficio propio o de un tercero y en perjuicio de parte o de tercero. Estas maquinaciones y artificios pueden ser realizados unilateralmente por un litigante, lo que constituye el dolo procesal stricto sensu, o por el concierto de dos o más sujetos procesales, caso en que surge la colusión; y pueden perseguir la utilización del proceso como instrumento ajeno a sus fines de dirimir controversias o de crear determinadas situaciones jurídicas (como ocurre en el proceso no contencioso), y mediante la apariencia procedimental lograr un efecto determinado; o perjudicar concretamente a una de las partes dentro del proceso, impidiendo se administre justicia correctamente. Se está ante una actividad procesal real, que se patentiza, pero cuyos fines no son la resolución leal de una Litis, sino perjudicar a uno de los litigantes o a los terceros.

REQUISITOS DE PROCEDENCIA: Es indispensable que exista Violación constitucional, violaciones al Derecho a la Defensa, al Debido Proceso entre otros, que se cercene el derecho constitucional a obtener del Estado una decisión transparente, previsto en el artículo 26 de nuestra CRBV, que garantiza el derecho a una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, “transparente”, en la que no cabe la parcialización, el terrorismo judicial y el fraude procesal. SE CONTRAPONE CON LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA: Implica la posibilidad que tenemos todos de acceder antes los órganos encargados de la función jurisdiccional para satisfacer nuestras pretensiones jurídicas, y que seamos sometidos a un proceso verdaderamente eficaz, tomando en consideración las exigencias de brevedad y no formalidad. De tal manera que si “A”, accede a los Tribunales Civiles, Mercantiles y/o Penales, a través de distintas acciones, todas debidamente fundamentadas en los hechos y en el derecho, sin caer en el campo de la “temeridad”, con el propósito legítimo de obtener, (luego de con contradictorio, que patentice las garantías constitucionales a cada parte involucrada), una decisión judicial que lo beneficie frente a “B”, estamos en el marco de una Tutela Judicial Efectiva que no tiene tintes de Terrorismo Judicial. Por el contrario, si “A” accede a los Tribunales Penales, con el fin de obtener pronunciamientos que no revisten carácter penal en ninguna forma, pero que si producirán un “efecto sicológico” sobre su contraparte, con el solo propósito de extorsionarla y obtener un beneficio “mal habido” en su favor, pues efectivamente estaremos en el área del Terrorismo Judicial.

El límite entre uno y otro no es tan delgado como parece. Antes bien, la prueba del alegado terrorismo judicial, suele ser del tipo llamado coloquialmente “pruebas diabólicas” por lo complicadas y difíciles que son, en el sentido de llevar la convicción plena al juzgador que se está ante un caso de “terrorismo judicial”.  QUIÉN LO COMETELos Funcionarios del Poder Judicial: No es más que el que acontece en las actuaciones realizadas por funcionarios integrantes del Poder Judicial, en las Jurisdicciones Civiles, Penales, del Ministerio Público, incluso Notarios, Registradores Públicos, por las temerarias conductas ejecutadas ante esas Autoridades mencionadas, siempre que se pueda verificar la presunta perpetración entre otros de los delitos de extorsión, corrupción y delitos contra la Administración de justicia, todos provenientes de concertado fraude procesal y terrorismo judicial ejercido por Jueces, Fiscales del Ministerio Público u otros Funcionarios Públicos, en contra de determinada persona. Por los Particulares en conjunción o no con sus Abogados asesores: Es el que acontece en las actuaciones realizadas bajo el ministerio de un Abogado en el libre ejercicio, quien valiéndose de sus conocimientos legales, por ejemplo, convierte un asunto meramente mercantil en un caso penal, con fines poco nobles e ilegales. Se utiliza al sistema de Justicia para llevar a cabo actos que deben entenderse sin duda alguna como amedrentamientos y terrorismo judicial, en contra del denunciado, pues lo cierto es que no existen elementos serios para determinar que efectivamente pudiera el denunciado estar incursos en delito alguno. Mixto: Cuando hay connivencia entre el Funcionario Público y el Particular, cuando se observa una parcialidad con la presunta “víctima” y por ejemplo, el Fiscal del Ministerio Público, quienes aplican el terrorismo judicial en coalición, al punto de hacer (el particular) pedimentos de mala fe que le son admitidos (por el Fiscal en nuestro ejemplo), a pesar de hacer oposición legal la defensa (el contrario perjudicado), al cual  jamás van a valorar ni apreciar de la misma forma que al denunciante.

NO HA LUGAR AL TERRORISMO JUDICIALEn el delito en cuestión, la amenaza debe expresarse de una manera real, seria, debe ser un daño/mal futuro, pero que depende del que formula la amenaza (está en su mano  que se cumpla o no), en consecuencia si se demostró que las decisiones judiciales o administrativas que instó el supuesto actor del terrorismo judicial, fueron ajustadas a derecho; si se demostró que nunca hubo ningún tipo de componenda entre el denunciado y los órganos del poder público denunciados; si nunca existió una amenaza que pudiese quedar bajo el control del denunciado y tampoco éste podía controlar, (el denunciado no podía intervenir en la decisión del Ministerio Público ni  en las resultas de  la decisión Jurisdiccional), entonces, la conclusión lógica, bajo todo silogismo judicial será que nunca hubo terrorismo judicial.CÓMO PROBAR EL TERRORISMO JUDICIAL: El interesado deberá probar: 

1) La existencia de maquinaciones y artificios realizados en el curso de uno o varios procesos,para omitir de un todo a la “víctima”, mediante el uso de procesos que persiguen crear situaciones jurídicas fraudulentas, nulas e inexistentes.

2) Destinados, mediante el engaño o la sorpresa en la buena fe de uno de los sujetos procesales: Engaño, en todos los procesos a la buena fe de la víctima.

3) A impedir la eficaz administración de justicia, en beneficio propio o de un tercero.

4) En perjuicio de parte o de tercero: En perjuicio de la víctima,  falseando los hechos, y creando artificios con dolo en estricto sensu.

5) Persiguiendo los procesos instaurados, fines distintos a los que están llamados a perseguir, a saber el dirimir controversias. 

PETITORIO: La solicitud principal será que como consecuencia del actuar denunciado, las actuaciones posteriores al hecho que lo originó sean declaradas nulas, inexistentes y sin efecto alguno, para retrotraer las cosas al estado en que estaban antes de la consumación-ejecución del terrorismo judicial realizado mediante los referidos trámites procesales.

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VIDA Y OBRA DE ALESSANDRO BARATTA.

Alessandro Baratta nace en Roma (Italia) el 06 de octubre de 1933 en una familia de músicos y allí estudió ciencias jurídicas y filosofía bajo la guía de Widar Cesarini Sforza, Emilio Betti, Tulio Ascarelli y Carlo Antoni. Se doctoró en 1957 en la Facultad de Derecho de la Universidad de Roma “La Sapienza” con una tesis en filosofía del Derecho dirigida por Cesarini Sforza y titulada “II pensiero filosofico-giuridico di Gustav Radbruch”.

Largo tiempo fue profesor de Filosofía en la Universidad de Saarland en Saarbruken, Alemania. También ha sido docente en Filosofía del Derecho en universidades italianas. Fundó las revistas “la cuestión criminal” y “de los delitos y las penas”. Ha sido coordinador de diversos proyectos de investigación en Alemania e Italia, también en América Central, y su obra es inabarcable. Se dedicó mucho a viajar para encontrarse con otras personas con quienes pudiera reflexionar y enseñar los temas de su interés. Se identificó mucho con Latinoamérica, donde dejó varios discípulos, participó como asesor para diversas reformas legislativas sobre menores infractores y sistema penitenciario; así como inspiro la formación del Círculo de estudios sobre criminología crítica de América Latina en 1985.

En América Latina, la Criminología crítica de Baratta encontró terreno particularmente fértil y sus estancias a partir de la mitad de los años setenta son innumerables. En torno a esta mitad de los años setenta, sin dejar de enseñar Filosofía del Derecho y teoría general del derecho, desplazó cada vez más sus intereses teóricos hacia la sociología del derecho y en particular hacia la sociología jurídico-penal, llegando a desarrollar junto a Detlef Krauss y otros esa “criminología crítica” con la que hoy suele ser identificado. Falleció el 25 de mayo del año 2002 en Saarbruken, Alemania.

La obra de Baratta es inabarcable, ha publicado en alemán, italiano y también en castellano. Respecto a las obras publicadas en castellano, mencionaremos algunas (las no incluidas aquí no son menos importantes) de sus tan apreciadas obras:

– “Criminología crítica y crítica del derecho penal. Introducción a la sociología jurídico-penal”. Méjico D.F. Siglo XXI 1986. Ha tenido una amplia repercusión, sobre todo en América Latina.

– “Integración-prevención: una ‘nueva’ fundamentación de la pena dentro de la teoría sistémica”, en revista Doctrina Penal, Buenos Aires, Depalma, año 8, 1985.

– “La legislación de emergencia y el pensamiento jurídico garantista en el proceso penal” (en colaboración con Michael Sibernagl), en revista Doctrina Penal, Buenos Aires, Depalma, año 8, 1985.

– “Principios del derecho penal mínimo. (Para una teoría de los derechos humanos como objeto y límite de la ley penal)” en revista Doctrina Penal, Buenos Aires, Depalma, año 10, 1987.

– “Resocialización o control social. Por un concepto crítico de ‘reintegración social’ del condenado”, en revista No hay derecho, Buenos Aires, Nº 3, 1991, y en Anuario del Instituto de Ciencias Penales y Criminológicas, Facultad de Derecho de la Universidad Central de Venezuela, Nº 13-14, 1995/1996.

– “Democracia y Derechos del Niño” en VV.AA El derecho y los chicos, (Bianchi, María del Carmen, comp.) Buenos Aires, Editorial Espacio, 1995.

– “El Estado de Derecho. Historia del concepto y problemática actual” en Sistema. Revista de Ciencias sociales, Madrid, Nº 17-18-1977.

– “Democracia, dogmática penal y criminología” en Anuario 1996. Facultad de ciencias jurídicas de la universidad de Antofagasta, Chile.

– “Viejas y nuevas estrategias en la legitimación del derecho penal” en revista poder y control, Barcelona. 1986.

NOCIÓN DE CRIMINOLOGÍA CRÍTICA.

Se entiende por criminología crítica al movimiento nada homogéneo del pensamiento criminológico contemporáneo que busca la construcción de una teoría materialista de la desviación y que tiene en cuenta instrumentos, conceptos e hipótesis elaborados en el ámbito del marxismo, cuyos estudios se colocan en un campo de investigación desarrolladas en la sociología liberal contemporánea, y que ha servido de base para el desarrollo de la criminología crítica[1].

El camino que se ha seguido desde el desarrollo de las escuelas de sociología criminal hasta el surgimiento de la criminología crítica puede ser marcado en dos etapas: “en primer lugar, el desplazamiento del enfoque teórico del autor a las condiciones objetivas, estructurales y funcionales, que se hallan en el origen de los fenómenos de la desviación. En segundo lugar, el desplazamiento del interés cognoscitivo desde las causas de la desviación criminal, hasta los mecanismos sociales e institucionales mediante los cuales se elabora la realidad social de la desviación, es decir, hasta los mecanismos mediante los cuales se crean y aplican definiciones de desviación y de criminalidad y se realizan procesos de criminalización”[2].

La criminología crítica opone un enfoque macrosociológico a uno biopsicológico del comportamiento desviado, evidenciando su relación funcional o disfuncional con la estructura social, superando de esta manera el paradigma etiológico de la vieja criminología. Además, implica la superación ideológica que entiende a la desviación y a la criminalidad como realidad ontológica preexistente a la reacción social e institucional y la aceptación acrítica de las definiciones legales de aquella pretendida realidad ontológica[3].

Según Villavicencio el derecho penal se convirtió en el objeto de estudio principal de la criminología crítica por ser aquel un instrumento injusto, desigual, reproductor de las desigualdades, creador de más problemas respecto de los que resuelve, etc. Citando a Baratta, refiere que la criminología crítica ha propuesto reducirlo o abolirlo. De allí han tomado el nombre las corrientes que a su interior hoy encontramos: el Reduccionismo y el Abolicionismo. A su vez, la reducción del derecho penal ha sido formulada de manera diferente y por tanto al respecto se han delineado dos corrientes: el Neorrealismo de Izquierda y el llamado Derecho Penal Mínimo[4].

LA CRIMINOLOGÍA CRÍTICA, LA SOCIOLOGÍA JURÍDICO PENAL Y LA POLÍTICA CRIMINAL DE CLASES SUBALTERNAS SEGÚN BARATTA[5].

La concepción de Baratta de la criminología crítica, de la sociología jurídico-penal y de la política criminal de las clases subalternas expuesta en “Criminología crítica y crítica del derecho penal”, puede ser presentada de manera esquemática en una serie de proposiciones principales y secundarias que enumeramos a continuación:

1. La criminología crítica es una teoría materialista de inspiración marxista.

2. De manera consecuente con su filiación marxista la criminología crítica considera que el fenómeno de la desviación sólo puede ser analizado en el contexto de la estructura socioeconómica –históricamente determinada – en que se produce.

3. Las teorías criminológicas que no analizan el fenómeno de la desviación en el contexto de la estructura socioeconómica en que se produce deben ser rechazadas porque no han comprendido la esencia misma del fenómeno estudiado.

4. La estructura socioeconómica de los países en que se ha desarrollado la criminología crítica corresponde al capitalismo tardío, en el cual no impera el consenso sino el conflicto. En efecto:

a. En la sociedad capitalista tardía existe una lucha de clases de naturaleza política entre una clase subordinada y una clase dominante.

b. Para proteger y perpetuar su posición favorecida, la clase dominante ha elaborado el derecho penal, el sistema de justicia penal – tribunales y cárceles – y la estructura actual del sistema educativo.

c. Por este motivo el derecho penal – abstracto y concreto – castiga de preferencia los comportamientos típicos de las clases subordinadas.

d. En consecuencia – y a pesar de que las investigaciones indican que todas las personas cometen delitos –, las cárceles están pobladas mayoritariamente por miembros de la clase subordinada.

5. De lo expuesto anteriormente se infiere que el concepto de delito es una construcción social y debe ser reemplazado por el de comportamiento socialmente negativo. Este último es definido como un comportamiento – criminalizado o no – lesivo de intereses merecedores de tutela.

6. Los comportamientos socialmente negativos se explican según la clase social a la que pertenece su autor:

a. Si el autor pertenece a la clase subordinada, el comportamiento socialmente negativo será expresión de las contradicciones entre producción y distribución de la riqueza, típicas de la sociedad capitalista.

b. Si el autor pertenece a la clase dominante – implicada principalmente en los llamados delitos de cuello blanco –, el comportamiento socialmente negativo se explica por la relación funcional entre procesos legales e ilegales de acumulación de capital y la relación de estos con la esfera política.

7. Puesto que el conflicto de clases es de naturaleza política, la delincuencia sólo desaparecerá cuando la sociedad capitalista sea reemplazada por la sociedad socialista, que es una sociedad libre e igualitaria.

8. Entre tanto corresponde aplicar un derecho penal mínimo en el marco de una política criminal de las clases subalternas, cuyas características son las siguientes:

a. Despenalizar la mayor cantidad posible de los comportamientos penalizados actualmente, que corresponden a comportamientos típicos de las clases subordinadas.

b. Penalizar los comportamientos de las clases dominantes que aún no estén penalizados.

c. La diferencia de tratamiento entre ambas clases se explica porque se debe aplicar una política criminal de las clases subalternas.

d. Disminuir la utilización de la cárcel. En este contexto se propone reemplazar las sanciones penales por sanciones administrativas o civiles, privatizar los conflictos, incorporar sanciones alternativas, ampliar las formas de suspensión condicional de la pena, de libertad condicional, de ejecución de la pena en semilibertad, de permisos de salida, etc.

9. A largo plazo, el objetivo final es la abolición del derecho penal y de la cárcel – que constituye su corolario –, pero esto sólo será posible en el marco de una sociedad socialista.

10. El criminólogo debe renunciar a toda pretensión de neutralidad y, utilizando de preferencia métodos de análisis marxistas para sus estudios, apoyar la política criminal de las clases subalternas.

11. Estos estudios deben realizarse en parte desde el campo de una nueva ciencia denominada sociología jurídico-penal, cuyo objeto de estudio serían los comportamientos que representan una reacción ante el comportamiento desviado. Esta ciencia estudiaría así las reacciones institucionales de los organismos oficiales del control social de la desviación así como las reacciones no institucionales.

LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL MÍNIMO DE BARATTA[6].

Baratta estructuró los principios del derecho penal mínimo y propone una política de ley penal a corto y mediano plazo, siempre bajo la idea central de mínima intervención penal.

Así el concepto de derechos humanos para él cumple doble función:

1) Una negativa, al señalar los límites de la intervención penal, la cual no debe sobrepasar estos derechos.

2) Una función positiva, en cuanto los derechos humanos pueden constituir un posible objeto de tutela a través del derecho penal.

En ambos, el concepto de derechos humanos estará vinculado a necesidades reales fundamentales.

Los principios a través de los cuales viene articulada esta política de mínima intervención penal pueden dividirse en dos grandes grupos:

A) Principios intra-sistemáticos o internos del derecho penal: que nos indica los requisitos para la introducción y mantenimiento de cualquier figura delictiva en el sistema de justicia penal.

B) Principios extra-sistemáticos o externos del derecho penal: que se refieren a los criterios políticos y metodológicos para la descriminalización en la resolución de conflictos y los problemas sociales.

Entre los principios intra-sistemáticos o internos que deban observarse dentro del sistema penal actual, y que él propone como una política a corto plazo, están:

a) Principios de limitación formal:

Principio de Legalidad: que implica el cumplimiento de un derecho democrático promulgado. Por tanto se excluye el uso de cuerpos parapoliciales y paramilitares, la tortura y otras acciones de hecho del poder, como las detenciones ilegales, las desapariciones forzadas las muertes extrajudiciales.

– Principio de Taxatividad: que implica que la norma esté definida en forma clara, precisa y cerrada con sus elementos descriptivos y normativos. Está prohibido entonces el uso de normas abiertas o en blanco, y el reenvío a otras normas y el uso de analogía.

– Principio de irretroactividad de la ley más desfavorable al imputado.

– Principio de la supremacía de la ley penal sustantiva: que excluye la introducción formal o de facto de cualquier medida que restrinja los derechos del individuo que no sea estrictamente necesaria para los fines de la correcta y segura aplicación de la ley penal sustantiva, ya sean los reglamentos, en la acción de la policía, durante el proceso o en la ejecución. Estas medidas no pueden privar de más derechos de los que priva la ley penal sustantiva.

– Principio de representación popular: Impone la participación ciudadana en la formación de la voluntad del legislador a través de elecciones libres y secretas, la organización de partidos y movimientos políticos.

b) Principios de limitación funcional:

– Por otra parte está lo que él llama principio de la respuesta contingente, ya que la ley penal es una respuesta solemne a conflictos y problemas sociales graves, individualizados como generales y constantes en el tiempo; de ahí que la ley penal no puede ser una respuesta inmediata de tipo administrativo a situaciones excepcionales y contingencias esporádicas.

– Principio de proporcionalidad abstracta: solos las violaciones de derechos humanos fundamentales pueden ser objeto de sanción penal. Las penas deben ser proporcionales al daño social causado por dicha violación.

– Principio de humanidad: que prohíbe la pena de muerte, la tortura y penas que impliquen condiciones infamantes de vida.

– Principio de idoneidad de la pena: en el sentido de que si no existen condiciones suficientes para aplicarla, esa pena no tiene sentido, es inidónea. El éxito de su aplicación debe derivar de un examen empírico riguroso que compruebe, ya sea por experiencias adquiridas o pronósticos realistas, que al aplicar esa pena sea posible esperar el control de situaciones conflictivas.

– Principio de subsidiariedad: no es suficiente comprobar que la respuesta penal es idónea, sino que además debe comprobarse que es insustituible.

– Principio de proporcionalidad concreta o principio del costo social: debe regularse la producción y aplicación de la ley penal teniendo en cuenta la necesidad de de compensar la desigualdad de los costos sociales de la pena, desde el punto de vista de la incidencia negativa que tiene sobre las personas que se convierten en su objeto, sobre sus familiares y su ámbito social, por razones de justicia social.

– Principio de implementabilidad administrativa de la ley penal: se debe adecuar los recursos a los programas legislativos de acción, o bien redimensionar los programas de acción con base en los recursos disponibles en el sistema. El funcionamiento desigual de la justicia penal tiene una de sus causas estructurales en la discrepancia entre recursos administrativos y programa legislativo.

– Principio de respeto a las autonomías culturales: mientas existan en el interior de una determinada sociedad minorías étnicas o grupos sociales culturalmente delimitables por historia, proveniencia y características propias, ninguna ley penal debería criminalizar comportamientos que con respecto a la cultura de estas minorías sean socialmente lícitas, en cuanto correspondan a normas y valores en ellas vigentes.

– Principio de la primacía de la víctima: reconociendo su derecho y prerrogativas dentro del proceso penal, procurando reactivar la comunicación humana entre las partes, como son la víctima y el autor del delito, orientar la política legislativa hacia una amplia sustitución de sanciones de tipo represivo por sanciones de tipo restitutivo.

c) Principios de Limitación personal o limites de la responsabilidad penal:

– Principio de imputación personal: Excluye toda forma de responsabilidad objetiva o por lo hecho por otras personas.

– Principio de responsabilidad por el acto: rechaza cualquier forma de derecho penal de autor; ninguna medida que implique una violación de la libertad individual (medidas de seguridad o tratamiento de menores) puede hacerse derivar de la peligrosidad social de un sujeto.

– Principio de la exigibilidad social del comportamiento alternativo: acoge la moderna teoría normativa de la culpabilidad como un reproche que puede ser de hecho al autor por no haber escogido las alternativas del comportamiento conformes con la ley, pudiéndolo haber hecho. Así se podría desvincular el concepto de responsabilidad penal de las tipologías de autor (imputables, semi-imputables, inimputables) construyendo un concepto unitario de exigibilidad social del comportamiento alternativo.

Los principios extra-sistemáticos de la mínima intervención penal se dividen en dos grupos:

1) Principios de extra-sistemáticos de discriminalización.

2) Principios metodológicos para la construcción alternativa de los conflictos y problemas sociales.

a) Principios de extra-sistemáticos de discriminalización:

– Principio de la no intervención útil: un principio general de política alternativa consiste en asegurar el más amplio espacio de libertad para lo diverso, compatiblemente con las exigencias de un orden justo.

– Principio de la privatización de los conflictos: consiste en restituirle a los conflictos sus dimensiones políticas y después considerar para su solución , no penal, formas de intervención institucional no solo administrativas, sino también órganos de representación política o de control popular en la gestión de las contradicciones más relevantes del sistema político.

– Principio de la conservación de las garantías formales: esto implica que si se transfieren los conflictos fuera del campo de intervención penal hacia otras áreas de control social institucional o comunitario, la posición de los sujetos no pierda garantías respecto a lo formalmente previsto por el derecho penal.

b) Principios metodológicos para la construcción alternativa de los conflictos y problemas sociales. En ellos se encuentra la idea de una verdadera liberación de la imaginación sociológica y política frente a una “cultural de lo penal” que ha colonizado ampliamente la manera de percibir y construir los conflictos y problemas sociales en nuestra sociedad. Los principios son:

– Principio de la sustracción metodológica de los conceptos de criminalidad y de la pena. Se recomienda a los intérpretes de los conflictos y de los problemas, y en la búsqueda de sus soluciones, prescindir por cierto tiempo de los conceptos de criminalidad y de la pena para averiguar como quedarían construidos esos conflictos y esos problemas con argumentaciones diferentes, en la hipótesis de que no existieran dichos conceptos.

– Principio de la especificación de los conflictos y de los problemas: No puede aceptarse la pretensión de un sistema como el penal, de responder con los mismos medios y las mismas acciones ante problemas y conflictos tan heterogéneos como pueden ser el aborto, el peculado, las injurias y la criminalidad organizada, los pequeños hurtos las infracciones ecológicas y los delitos políticos. El sistema penal puede ser interpretado sociológicamente como un aglomerado arbitrario de objetos heterogéneos (comportamientos punibles) que no tienen otro elemento común a todos, sino el estar sujetos a la respuesta punitiva.

– Principio general de prevención: Sustituir las formas de control reactivo, por formas de control proactivo. En este sentido, la política de justicia social, el respeto de los derechos humanos, la satisfacción de las necesidades reales de los sujetos en una sociedad,, son algo mas que una política criminal alternativa, son la verdadera política democrática a la política criminal.

– Principio de la articulación autónoma de los conflictos y de las necesidades reales. Ningún cambio sustancial en la política de control social será posible si la mayoría de los sujetos portadores de las necesidades y derechos no logran convertirse de sujetos pasivos, que son de un manejo institucional y burocrático del control social, en sujetos activos en la construcción de dicho control. Leer el resto de esta entrada »

 

Sentencia: N° 260 de fecha 20 de marzo de 2009.
Tema: Amparo constitucional
Materia: Derecho Constitucional
Asunto: En el procedimiento establecido para los delitos de acción privada, se entenderá desistida la querella cuando el querellante sin causa justificada no comparezca a la audiencia de conciliación o a la audiencia del juicio, por lo que, no sólo basta la inasistencia del acusador, sino que dicha inasistencia debe ser injustificada para que surta el efecto de poner fin a la acción.

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