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De una forma resumida, se tratara el tema de la teoría chiovendiana de la acción. La mayor parte de este escrito fue tomado de HERNANDO MORALES MOLINA. Curso de Derecho Procesal Civil, Quinta edición. (1965), ediciones Lerner y la otra parte de MICHELE TARUFFO del texto con el mismo nombre de este articulo, traducido por JUAN CARLOS GUAYACÁN.

En la universidad de Bolonia se desarrolló este teoría en 1903, con GIUSSEPE CHIOVENDA “il sommo (supremo) Chiovenda” profesor emérito en muchas universidades de Italia, esta teoría es un tema bastante discutido, se comienza a estudiar el concepto de acción sobre varios autores Como ORESTANO y TARELLO, lo que este último lo llama como “mala acción”. CHIOVENDA ha constituido su concepto de acción sin tener en cuenta, el derecho positivo Italiano de la época sino el Alemán, concepto que veremos a continuación.

La acción de condena se consuma con el pronunciamiento de la sentencia definitiva, aun cuando la obligación quede subsistente sino se cumple espontáneamente, que tiende a un efecto jurídico y no a la prestación dice CHIOVENDA.

La acción es un derecho potestativo, que permite dar vida a la condición necesarias de ley (potestativo quiere decir que puede influir en la situación jurídica), la acción es un derecho autónomo que generalmente nace del hecho el que debió conformarse con una norma legal, en finalidad el derecho de acción aspira a conseguir el bien garantizado por la ley.

La acción como realidad objetiva

Se efectúa una operación cultural (importación por parte de la cultura procesalista italiana) de que este concepto ya era debatido con mucho furor en Alemania.

CHIOVENDA trata el concepto de acción no como una cosa, que el mismo esta construyendo mediante las clasificaciones y distinciones que desarrolla en su análisis, sino como una cosa que existe en sí, como un objeto empírico, que se busca descubrir en su realidad objetiva y material, por lo que CHIOVENDA habla de la “visión de la íntima naturaleza de las cosas”.

El comportamiento de CHIOVENDA, no existe sin embargo, la tendencia de “entificare” , las propias ideas, tomándolas por la realidad objetivas de las cosas. CHIOVENDA era hijo de su tiempo por eso se habla de un tiempo procesalista y de un tiempo filosófico, por lo que las nuevas tendencias filosóficas no habían penetrado (por lo que manejaba sus propias teorías filosóficas particulares basadas en un sistema alemán, pero tomando este sistema con críticas) en este entonces.

Los conceptos se construyen por inducción a partir de las datos que vienen suministrando por el derecho positivo, de el se deriva el concepto de la doctrina alemana abstractamente con críticas que los conceptos que las mismos alemanes habían elaborados.

TARELLO, afirma que el concepto de acción de CHIOVENDA es un fantasma, por lo que se dice que no puede ser así, puesto que los conceptos no son fantasmas por lo tanto son construcciones teóricas y elaboraciones abstractas (más no son ilusiones, ni visiones).

El caso de la acción de CHIOVENDA viene referida en la realidad y no en visiones (se da en un sistema de derecho positivo) el concepto viene referido sobre el plano de la abstracción pura.

La acción y el derecho sustancial

Hay una mayor referencia al contenido del concepto de acción, hay puntos fundamentales entre la acción y el derecho sustancial, que en medio de la acción el derecho sustancial se hace valer en juicio.

CHIOVENDA habla que la acción por su naturaleza, no presupone necesariamente un derecho subjetivo para defender, pero sucede que una otra vez la voluntad del particular se encuentra en dicha relación con la voluntad colectiva, la iniciativa particular es necesaria para provocar la actuación de la voluntad colectiva (ósea del derecho), por lo que dice TARUFFO que este concepto tiene que ver más con el principio de la demanda que con el derecho de acción.

Se habla de: voluntad colectiva versus voluntad individual

La acción debe ser considerada como una figura jurídica autónoma, necesariamente coordinada con un interés, pero no necesariamente coordinada con otro tipo de derecho, criticando la teoría abstracta de la acción dice que no existe un derecho de obrar independiente, de un efectivo derecho privado o de un interés en una sentencia favorable, lo que no parece una definición entre la acción, el interés y el derecho sustancial. La mera posibilidad de obrar le corresponde a los ciudadanos, en una condición del derecho de obrar.

Además se subraya que junto con la injusta sentencia afirma o niega también el derecho de obrar, con lo cual se niega la distinción entre acción y derecho sustancial, por lo que no habría autonomía del derecho de obrar.

La acción dentro del sistema

Se habla de acción dentro de un sistema de derecho, se habla de que la acción puede ser reconducida por un sistema de “proceso”, por lo que el concepto de acción en la elaboración chiovendiana cumple un rol con el concepto jurídico procesal y el sistema de los derecho sustanciales.

El propósito es poner la acción en el sistema general de los derechos (dentro de los sistemas de los derechos sustanciales), por lo que es elaborado en medio de la clasificación de los derechos sustanciales, está heredada de la pandectística y de la postpandectistica alemana.

El derecho de acción dentro de este sistema viene hacer una casilla sistemática que contiene la base de un solo elemento de la analogía entre el derecho de acción y los demás derechos potestativos, constituidos por la capacidad de producir efectos, en la esfera jurídica de otros sujetos; el poder de querer los efectos jurídicos, no parece una explicación, particularmente clara, por lo que se dice que no se puede encontrar analogía útiles entre el derecho de acción.

Por lo que CHIOVENDA termina diciendo que la acción no esta dirigida a producir efectos jurídicos, como ocurre con los otros derechos potestativos, si no hacer corresponder el estado de hecho al estado de derecho, con esto se pierde la analogía que sostendría, la reconducción de la acción, a la categoría de derechos potestativos pero esta reconducción termina, en similitudes bastantes débiles, frente a diferencias muy relevantes, que se vuelven muy precaria la operación sistemática consistente en colocar el derecho de acción en la casillas de los derechos potestativos.

Utilidad en cuanto al análisis histórico del derecho de acción

La doctrina nacional (en Italia) habla del derecho de acción, como un ente de la realidad factitivo (no encontramos un estudio sincrónico-histórico sino diacrónico)

Interna: advierte la contemporaneidad del mismo fenómeno, en Italia y Alemania (como expresiones históricas independientes)

Perspectiva sincrónica:

Externa: relaciona el fenómeno de acción como institución propia del derecho procesal

El fenómeno de la teoría de los derecho subjetivos, dentro de los cuales se ubicó, la acción como derecho potestativo.

Utilidad en cuanto representa una nueva alternativa, epistemológica del derecho procesal.

Con esto se muestra epistemológicamente que ha cambiado el concepto procesal (el estudio) y la producción del conocimiento en la materia.

Es usual distinguir entre:

Estudios históricos, dogmáticos y prácticos

(Como tres categorías independientes)

Aquí se muestra las categorías dogmáticas, como entes invariables en el tiempo, prestada de una época y otra, sin detenerse en el entorno preciso, de cada ordenamiento y de cada momento histórico; se habla entonces de un derecho vivo, sobre operadores jurídicos y académicos (prácticos), sobre un fin que es la eficiencia y la economía procesal.

“Todo en derecho es histórico y se debe reconocer en cada institución jurídica su propia historicidad”.

La alternativa epistemológica, que se advierte en la forma que se desarrolla, consiste en que se puede separar esta tricotomía:

Dogmática, histórica y práctica

(Tres facetas de fenómenos jurídicos, como compartimientos separados)

La reflexión que se hace, sobre esta construcción de la acción como categoría dogmática, tiene relación con el funcionamiento de los sistemas procesales, mediante la experiencia histórica entre Italia, Francia y América Latina (en relación con la misma institución), (demuestran interrelaciones dogmáticas, históricas y la practicas).

Se busca mediante nuevas acciones ya sean constitucionales o de filosofía del derecho, que permiten hablar del proceso constitucional, de esta forma se hace necesario que exista una nueva forma de producir el conocimiento del derecho procesal (con esto el derecho procesal no puede permanecer estático).

Es necesario cambiar las construcciones dogmáticas y que ese cambio se haga y se ponga a la moda con el proceso civil contemporáneo.

Con este cambio y esta sincronización de las instituciones procesales entre (dogmática, práctica, e historia) se busca perfeccionar la práctica judicial con el moderno proceso civil. Es un modelo entre las múltiples posibilidades que se pueden intentar para lograr ese objetivo de construir una relación creativa, osea una sinergia entre… [teoría y práctica Judicial].

Críticas a la teoría chiovendiana de acción:

  1. HUGO ROCCO, afirma en su critica que no es posible del todo de que sea potestativa la acción, por general del derecho es imperativo si consta de mandatos o prohibiciones es infalible que no pueda existir los llamados derechos potestativos, por que de todo mandamiento o prohibición deriva un derecho y una obligación jurídica correspondiente, lo potestativo son facultades del género de los derechos subjetivos a lo que comprende la obligación de forma genérica.
  1. D’ONOFRIO, afirmó que CHIOVENDA define la acción como poder jurídico de dar vida a la condición para la actuación de la voluntad de la ley; cosa distinta afirma este autor y dice que esa condición es la actuación para que sea procesal, pero  CHIOVENDA expone que la actuación de la existencia a favor del actor (acción es lo mismo que acción fundada), entonces acción y acción fundada serían un duplicado inútil del concepto de acción, porque sería lo mismo como la simple facultad jurídica.
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La obra de GÜNTHER JAKOBS constituye una crítica a las concepciones naturalistas del Derecho Penal, que construyeron la teoría del tipo sobre la base de la causalidad, como fue en las teorías causalistas. JAKOBS afirma que los conceptos básicos del derecho penal no pueden ser extraídos del derecho natural, este sistema debe elaborarse a partir en la forma como está organizada la sociedad.

La sociedad no puede ser entendida como un sistema que tiende básicamente a la protección de bienes jurídicos como lo afirmaba CLAUS ROXIN, se debe dar a partir de una creación de roles señalándole a cada persona un determinado estatus en la vida de relación, por lo que el hombre no debe ser considerado individualmente, sino como portador de un rol. Si un ciudadano se comporta dentro de esos parámetros, no defraudará las expectativas sociales así lesione o ponga en peligro bienes jurídicamente tutelados, (que no es lo importante para JAKOBS).

El hombre al nacer puede encontrarse con un mundo ya pre-establecido o configurado que les impuesto. Así por ejemplo la Institución Familiar, la Escuela, el Estado etc… De estos roles surgen posiciones de garantías basadas en la solidaridad, y ese deber de protección surge, aunque el garante no haya organizado el peligro para el bien jurídico. Por ejemplo, el padre que tiene la obligación de salvar a su hijo bajo cualquier circunstancia, aunque el peligro haya sido creado por un tercero, de este rol se origina lo que JAKOBS denomina: «competencia en virtud de una institución».

Ahora hacemos referencia a otro ejemplo, cuando el cónyuge que presta el arma para que maten a su esposa, es autor y no cómplice, pues la violación de los deberes especiales que genera la condición de garante lo convierten directamente en autor (cumple un rol institucional, que es de ser marido de ella y por lo tanto debe cumplir con cierta protección hacia ella). Pero también el hombre puede organizar libremente el mundo, configurarlo, estamos frente a la libertad de actuación que tolera una sociedad democrática, aquí el límite de esa libertad es no invadir la esfera de los demás, no arrogarse a los ámbitos de organización ajenos, de este rol se origina lo que JAKOBS denomina: «competencia en virtud de organización».

En virtud de esta competencia se presenta cuando la persona ha creado un peligro para los bienes jurídicos. El status que da lugar a esta competencia se caracteriza por quien ha creado una situación de peligro, tiene deberes de seguridad en el tráfico viario por ejemplo y debe procurar que el peligro no exceda los límites del riesgo.

El Esquema se representaría así:

  • Roles
  • Competencia Institucional, (así no se ponga en peligro la vida de la persona se tiene una posición de garante) por ejemplo el padre, esposo, etc…
  • Competencia Organizacional, (la persona ha creado un peligro, para los bienes jurídicos de los demás)

El concepto de «acción» a partir de la visión de JAKOBS debe interpretarse dentro de la sociedad, es decir que la acción viene o proviene de categorías sociales, de este modo se ve que de forma ha venido abandonando los esquemas casualistas y finalistas, porque la acción ya no se percibe desde el cambio perceptible del mundo exterior, ni de la inervación muscular y tampoco de una dirección final como afirmaban los causalistas, la acción o el criterio de la acción debe determinarse a partir del contexto social, por ejemplo el delito de la injuria no podía explicarse desde un esquema causalista y finalista, la interpretación del suceso debía hacerse a partir de los esquemas sociales y no de valoración individual.

Para JAKOBS en la determinación del peligro jurídicamente desaprobado entran en consideración cuatro instituciones básicas que vamos a desarrollar muy brevemente.

  • Riesgo permitido
  • El principio de confianza
  • La prohibición de regreso y
  • Las acciones a propio riesgo

Unos de los aportes de JAKOBS a la dogmática penal actual, es de lograr una fundamentación monista de la imputación, porque en el plano del tipo objetivo no existe diferencia entre acción y omisión, ni entre delito doloso y delito culposo, toda la conducta típica se fundamenta en la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado y en realización de ese riesgo, las diferencias de fundamentación se encuentran, según se trate la competencia en virtud de la institución o de competencia en virtud de la organización.

La creación de un riesgo jurídicamente desaprobado es un elemento general del injusto, con el que se quiere significar, que no toda conducta que lesione o ponga el peligro los bienes jurídicos es relevante para el tipo penal, porque se requiere de un elemento más, el peligro debe estar desaprobado con el ordenamiento jurídico. En la determinación de si un peligro se encuentra prohibido entran en consideración las cuatro instituciones básicas, anteriormente citadas.

Todas estas instituciones tienen en común que excluye la tipicidad del comportamiento, lo haremos en otras publicaciones.

Welzel, a partir de la observación de la acción, en sus componentes esenciales, señalaría que de ella hace parte la voluntad como su espina dorsal y es ese lugar natural, con consecuencias transcendentales para la teoría del delito.

Con base en Aristóteles y en Hartmann, cuya paternidad reconoce en la teoría de la acción finalista, Welzel parte de la observación de la acción y considera que ella parte la voluntad como algo esencial. Lo primero que hizo fue entonces criticar la concepción de la acción (de los esquemas clásicos y neoclásico) en el sentido causalista: según este concepto, para la existencia de la acción bastaría con que hubiese habido voluntariedad; que el sujeto hubiese querido algo, y como consecuencia de lo anterior, lo algo querido debía estudiarse solo en el campo de la culpabilidad. Welzel nos explica en la relación de la acción de la siguiente forma:

“Acción humana es ejercicio de la actividad final. La acción es, por eso, acontecer “Final”, no solamente “Causal”. La finalidad o el carácter final de la acción se basa en que el hombre, gracias a su saber causal, puede prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias posibles de su actividad, ponerse, por tanto, fines diversos y dirigir su actividad, conforme a su plan, a la consecución de estos fines. En virtud de su saber causal previo puede dirigir los distintos actos de su actividad de la tal modo que oriente el acontecer causal exterior a un fin y así lo sobredetermine finalmente. Actividad final es un obrar orientado conscientemente desde el fin, sino que es la resultante causal de los componentes causales existentes en cada caso. Por eso, la finalidad es- dicho en forma gráfica- vidente, la causalidad, ciega”.

Pues bien: el contenido de la voluntad es esencial a la acción. Supongamos el caso de una enfermera que aplica la inyección con el fin de salvar a una persona, sin advertir que alguien ha cambiado la dosis benéfica por una dosis ponzoñosa y el paciente muere. En los esquemas clásicos y neoclásicos se afirma que allí hubo acción porque se modificó el mundo exterior y no se dio una vis absoluta o una situación de inconsciencia absoluta. Pero, se preguntaría Welzel, si el contenido de la voluntad de la enfermera fue el “salvar la vida”, ¿Cómo puede decirse que “hubo una acción de matar”?

En resumen: La acción supone la voluntad y ésta implica la finalidad: o como lo ha dicho uno de los más fieles seguidores de Welzel en Latinoamérica, Zaffaroni: “voluntad final” es “una expresión tautológica”. Lo que hasta aquí se ha dicho tendría una enorme importancia en toda su estructura del delito: en cuanto a la concepción del dolo, en cuanto a su ubicación en dicha estructura, en relación con la regulación del error, etc…

 

El jurista alemán Von Weber en su obra “Para la estructuración del sistema del derecho Penal”. Este autor, juzgo insatisfactoriamente la concepción normativa de la culpabilidad planteada por FRANK, FREUDENTHAL Y GOLDSCHMIDT; esta insatisfacción se debía al maridaje de factores psicológicos y normativos, sin diferenciación, que aparecían en la concepción psicológica-normativa.

Para Weber no se le puede considerar finalista en estricto sentido de la palabra (Según Zaffaroni); esto es según Welzel, porque parte de la base de que el concepto de acción debe deducirse del análisis concreto del derecho vigente, lo cual difiere del concepto finalista que sostiene un concepto ontológico de acción: el concepto de acción del derecho penal es idéntico al concepto de acción de la esfera ontológica y a este concepto se debe sujetar el legislador. En otras palabras, no hay diferencia entre el concepto ontológico y el concepto jurídico de acción. Sin embargo, sus ideas constituyeron un hito en el proceso de desarrollo dogmático que condujo a la teoría finalista.

En este contexto Weber rechaza la separación clásica de lo objetivo en el tipo y lo subjetivo en la culpabilidad sostiene, por el contrario, una concepción compleja del tipo. Es más, rechaza la ubicación del dolo en el ámbito de la culpabilidad y lo ubica en el tipo.

Sostiene que es preciso comprender los conceptos de deber y poder. Aquél se refiere a la antijuricidad, éste a la culpabilidad queda materialmente definida en el principio de poder.

De manera que en el ámbito de la antijuricidad se afirma que los bienes jurídicos deben ser respetados y tal afirmación se hace sobre valoraciones del legislador, quien no condiciona tal juicio de dañosidad a especiales condiciones de un sujeto (Imputabilidad) o de sus particulares creencias al momento del hecho (quien obra creyendo que lo hace ajustado a derecho sin estarlo en realidad, no obra justamente sino ajustadamente).

Creo que para hablar de culpabilidad en un caso dado previamente se tiene que constatar la antijuricidad. Ahora bien: Sobre la base de la existencia de ésta, se le hace al sujeto un reproche porque habiéndose podido ajustar a la norma, no lo hizo. Osea que la culpabilidad se da cuando el realizador del daño está en situación de no haberlo hecho.

Es de aclararse en relación con la conducta del sujeto se pueden hacer dos juicios:

  • En el ámbito de la antijuricidad se le dice al sujeto “Tú debiste haber obrado y no obraste”; ó, “Tú no debiste obrar y obraste”.
  • En el de la culpabilidad se le dice al sujeto “Tu pudiste haber obrado y no obraste” (Omisión); ó, “Tu pudiste no obrar y obraste” (Acción)

Podemos observar, que se trata de un esfuerzo por excluir de la culpabilidad los elementos psicológicos e irla perfilando como mera reprochabilidad.

Se puede deducir que los conceptos de deber y poder los utiliza Weber también en el análisis de la culpa, lo cual señala para la teoría finalista derroteros transcendentales, en la concepción de que el delito culposo se pone el acento sobre todo en el desvalor de la acción (el sujeto no se ha ajustado al deber de observación del cuidado necesario en el trafico social) y no en el resultado, como lo hacía la doctrina tradicional; también en el delito culposo se preguntaría, en el ámbito de la antijuricidad, si el sujeto se ajustó o no al cuidado exigido; en la culpabilidad se preguntaría si pudo o no observar el cuidado. (más…)

No toda acción típica y antijurídica es un delito, para ello es necesario que sea atribuida a una voluntad dirigida a la comisión del hecho; esta relación subjetiva con el resultado, es la culpabilidad, lo cual implica que, para atribuir al agente, su responsabilidad debe tener conocimiento que comete un delito con la intención de llevarlo a cabo. De ello se deduce que, sólo la culpabilidad que corresponde a cada delito-tipo, es la que rige su faz subjetiva y es la requerida para su punición (Beling).

Con esta noción, el psicologismo define la culpabilidad como autoría moral de un delito que luego puede asumir dos formas: dolo o culpa, en tanto que la imputabilidad se caracteriza como presupuesto de la culpabilidad en general y fundamento personal de la pena.

Al psicologismo se opuso, en el primer decenio del siglo XX, la teoría normativa de la culpabilidad que fuera propiciada por Franken Alemania. Según esta tesis, la culpabilidad consiste, no sólo en la relación interna entre el autor y el resultado, sino en:

  1. a) la normalidad espiritual del autor,
  2. b) la relación psíquica entre el autor y el hecho o la posibilidad de tal (dolo o culpa);
  3. c) el estado normal de las circunstancias bajo las cuales actúa el autor.

Para Frank la culpabilidad jurídico penal no es una situación psicológica, sino una situación práctica valorizada normativamente. En una palabra, culpabilidad es irreprochabilidad.

En procura de trascender las concepciones puramente jurídicas dela culpabilidad, ciertos autores dirigieron sus indagaciones a la personalidad del autor. “En la vida —escribió Heinitz— se responde por lo que se es, sin consideraciones, porque diferentes razones esto se ha producido” (Roxin, Política criminal y estructura del delito, pág. 128).

Esta tesis construye la culpabilidad con arreglo a la personalidad del autor y tiene adeptos entre aquellos que hacen de la responsabilidad jurídica, una cuestión basada en la “manera de ser” del sujeto y sus especiales inclinaciones psíquicas. Sauer adopta un punto de vista cercano a esta orientación, habla así de una “culpabilidad crónica de tendencia, de inclinación, de dirección de la voluntad o de actitud de vida”, aunque rechaza la mera culpabilidad del carácter porque “las potencias solas no bastan y a ellas deben añadirse aún las tendencias (activas), (Sauer, Derecho Penal, pág. 235).

El desarrollo de Sauer lo acerca a las fórmulas de peligrosidad o capacidad criminal del primer positivismo italiano y, como en otras nociones basadas en las características psíquicas del autor, sus conclusiones tienen cabida en órbita de la consideración criminológica del delito con base preferentemente biológica y ambiental, pero no conforman una dirección aprovechable en el sentido del derecho positivo que requiere los soportes del tipo y la antijuridicidad para trazar los perfiles de la teoría de la culpabilidad.

Para el finalismo, el objeto del juicio de culpabilidad, es la voluntad de acción antijurídica que, es reprochable en la medida en que el autor podía tener conciencia de la antijuridicidad de la acción y ella podía convertirse en contramotivo determinante del sentido (Welzel, Derecho Penal Alemán, pág. 195).

La culpabilidad es, entonces, consecuencia de la capacidad de motivarse por el derecho que impone determinada prohibición. Cuando, conociendo esa prohibición emanada del derecho penal y pudiendo actuar, libremente, el agente no se motiva por aquella, actúa de manera culpable.

De una manera próxima al finalismo y al concepto funcional dela culpabilidad de Jacobs, sostiene Roxin, que el sujeto actúa culpablemente cuando realiza un injusto jurídico penal pese a que (todavía),le podía alcanzar el efecto de llamada de atención de la norma, en la situación concreta, y poseía una capacidad suficiente de autocontrol de modo que, le era psíquicamente accesible la conducta conforme a derecho, en una palabra, que la culpabilidad es una actuación injusta pese a la existencia de asequibilidad normativa (Roxin, Derecho Penal, t. 1, pág. 792 y 807).

Para esta dirección doctrinaria, la culpabilidad es el comportamiento contrario a la norma, pese a que el sujeto pudo decidirse a obedecerla. Roxin apoya el concepto sobre la consideración de la norma como parámetro del juicio de reproche y con ello, introduce un elemento que esfuma su caracterización estrictamente psicológica, determinante de su ubicación como supuesto subjetivo del delito.

Cuando el agente actúa voluntariamente, tiene conciencia de la dirección de su conducta y del proceso que se desarrolla desde el inicio hasta la culminación del hecho. La culpabilidad será así “conciencia del propio hacer”, es decir, actitud subjetiva del autor en dirección al fin como resultado querido, a lo que debe agregarse el sentido del acto: el sujeto sabe que va a cometer un hurto o una falsificación, conoce que el hecho es un delito, pero no se dice: voy a actuar aunque tal norma me lo prohíba, porque ese sería convertirlo en un jurista, aunque también advierta que ese hecho es un ilícito en tanto en toda “conciencia de acto” existe una intuición axiológica que acompaña la percepción de la finalidad (todo hacer supone una valoración que “colorea”, por así decirlo, la intención, ejemplo, lo útil, lo peligroso, lo bueno o lo malo, lo lícito o lo ilícito), pero tal cosa no representa una referencia especial a la norma jurídica como inducción motivadora. Mezger destaca este concepto, al referirse a la culpabilidad dolosa: “el conocimiento que el dolo exige (el llamado elemento intelectual del dolo) es conocimiento de los hechos y conocimiento de la significación de esos hechos” (Mezger, Tratado, t. 2, pág. 92).

Es precisamente, en el examen del dolo, donde estas cuestiones se verifican con mayor precisión. (más…)

En nuestros comienzos del estudio del Derecho Penal, siempre nos enseñaron que existen unas teorías y unos esquemas que fundamentan la estructura general del delito o esquema del delito, hemos estudiado las Escuelas Italianas Penales (Carrara, Rocco, Carminagni, Ferri…), para luego pasar a dar un salto a la Dogmática Penal radicándonos en los Esquemas Penales Alemanes, nos encontramos frente a las teorías Causalistas (Liszt, Beling, Mezger…), para luego pasar como ultima estructura de estudio a la famosa  Teoría Finalista de desarrollo ontológico, donde nos expresa que “la acción humana va encaminada en el contenido de la voluntad de un ser al ejercicio de una actividad final”; y nos han dicho además de todo esto que el creador y padre del finalismo fue el profesor HANS WELZEL.

Sí nos detenemos aqui podemos observar que todo va muy llanamente bien, los profesores del Derecho Penal nos han hecho ver que WELZEL fue el creador y padre de la teoría finalista, si bien es cierto que los temas o teorías no comienzan por sí sola, sino por escombros o residuos que son recogidos de otras teorías para después ser desarrolladas.

Ahora, les tengo una noticia espero que no se defrauden, no es cierto que WELZEL no ha sido del todo el creador de la Teoría Finalista de la acción, y lo digo ciertamente ya que este maestro fungido bajo los conocimientos de las Universidades Alemanes, especialmente en la ¨Escuela de Bonn¨ (Bonnerschule) donde en los últimos años regento la cátedra de Derecho Penal y Filosofía del Derecho, fue aquí donde tuvo su mayor auge en el campo de la materia.

De aqui se han destacado excelentes alumnos y obtenido excelentes profesores del Derecho Penal donde son destacados en el mundo entero hoy en día  como lo son: GUNTHER JAKOBS, ARMIN KAUFMANN, ROBERT VON HIPPEL, GÜNTHER STRATENWERTH , ALEXANDER GRAF ZU DOHNA , JUAN BUSTOS RAMIREZ, MARCELO SANCINETTI, ROBERTO BERGALLI, MIGUEL POLAINO NAVARRETE, MANUEL CANCIO MELIA, JULIO MAIER; de talla nacional tales como: NODIER AGUDELO, JORGE PERDOMO TORRES, CLAUDIA LOPEZ DIAZ, ALFONSO GOMEZ MENDEZ, EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT entre otros.

HELMUTH VON WEBER, destacado alemán que estructuro la teoría del sistema penal, bien como nos expresa NODIER AGUDELO. WEBER no se le puede considerar finalista en el buen sentido de la palabra, ya que el concepto de acción es tomado como análisis del derecho vigente y no del concepto ontológico de acción (estructuras lógico-objetivas), se destaco más bien por rechazar el dolo en sede de la culpabilidad y por haberle ubicado en el tipo, rechaza que lo objetivo sea la tipicidad y la culpabilidad este en el tipo, de allí que comience la creación de la teoría finalista

Si bien nos comenta AGUDELO, sobre el concepto de deber y poder, donde deber es la antijuridicidad (los bienes deben ser respetados, y se ajusta o no al cuidado) y el poder la culpabilidad (si pudo observar o no el cuidado), véase bien que se hace un reproche al sujeto porque pudiendo el sujeto ajustarse al derecho no lo hizo, se le formulaba tu debiste haber obrado y no lo hiciste, tu no debiste hacerlo y obraste, tu no pudiste haber obrado y no obraste (omisión), tu pudiste no obrado y obraste (acción), si se mira bien se trata de excluir la culpabilidad de los elementos psicológicos para perfilarse como mero juicio de reprochabilidad, figura que sería tomada posteriormente en el Finalismo.

Este fue un escaño de cómo se había venido originado la Teoría Finalista de Acción con WEBER, después de este inicio se da un fundamento y un desarrollo de la Teoría Finalista, donde precisamente fue el profesor WELZEL, por la cual remplazó, a donde ya se había jubilado el profesor que regentaba la cátedra  y estoy hablando precisamente de ALEXANDER GRAF ZU DOHNA  quien tomo, cimento, y le dio un impulso a esta teoría que había comenzado con WEBER, así el mismo WELZEL no lo haya reconocido incialmente y también el de haberse tratado al profesor GRAF ZU DOHNA de exponer teoría valorativista (causalistas) o de la teoría dominante de la época.

GRAF ZU DOHNA prohijó una teoría normativa de la culpabilidad y no aceptaba la teoría psicológica propio de la teoría causalista , acepto la existencia del tipo objetivo y del tipo subjetivo (separadamente), destaco el objeto de la valoración y la valoración del objeto, y describía que la antijuridicidad y la culpabilidad estaba referida a la tipicidad.

Se fundamentaba en que hay veces en que existe el dolo, sin haber culpabilidad, esto era un exabrupto para teoría causalista, porque precisamente el dolo se situaba en la culpabilidad, por lo que si existía dolo existía también culpabilidad y es el lado subjetivo es el que destaca si hay dolo o no y la culpabilidad se redujo a mero juicio de reproche (lo dejo vació , respondían los críticos.

Si la culpabilidad es la valoración del dolo y el dolo es lo avalorado (objeto de esa valoración que la hace la culpabilidad al dolo, por lo tanto por esto no puede esta en el mismo plano que la valoración y de lo avalorado), es un antinomia admitir esto bien como expresa BUSTOS RAMIREZ, en el texto de AGUDELO que recomiendo leer (. Agudelo Betancur, Nodier (2007). Curso de derecho penal: esquemas del delito. Bogotá: Temis), por eso es sacado de la culpabilidad por que es precisamente avalorado, por eso WELZEL llama al dolo posteriormente dolo avalorado con sede en la tipicidad. .

Lo que pasa ulteriormente fue que GRAF ZU DOHNA estructura toda la teoría del delito, diferencia cada una de las etapas anotadas, pero lo que no pudo desarrollar, es ese dolo avalorado y lo ubica en el injusto, sin decir ¿por qué?, sin tener un argumento positivo, esto fue lo que aprovecho WELZEL al esperar solo argumentos negativos del dolo con sede en la culpabilidad por parte del conde de GRAF ZU DOHNA, por lo cual aprovecha ¨su cuarto de hora¨ para ubicarlo el dolo con sede en la tipicidad, y se deja el mero juicio de reproche en la culpabilidad y no con nexos psicológicos, así WELZEL completo en cierto modo lo que había hecho HELMUTH VON WEBER, y lo que había creado e iniciado GRAF ZU DOHNA.

WELZEL sin duda alguna, le debemos mucho en torno al desarrollo de esta teoría que hoy conocemos en la estructura de la teoría del delito, de hecho es uno de los penalistas mas grande de la historia, así lo demostró toda su vida, lo podemos ver con sus textos que presentó para publicarse, completando así toda una teoría finalista de acción, que le sirvió de base para reglamentar cada una de las categorías dogmáticas que conocemos como tal hoy en día tales como el concepto de acción, la tipicidad y la antijuridicidad el injusto penal ¨injusto personal¨, el concepto de injusto en el delito doloso y culposo, la posición de la culpabilidad para la estructura del delito, el libre albedrío  la imputabilidad, elementos de la reprochabilidad entre otros.

Por lo que no es cierto decir o expresar que WELZEL fue el creador de la teoría finalista, sino simplemente el desarrollador de una teoría creada e iniciada por WEBER y GRAF ZU DOHNA pero que en ultimas WELZEL sería bautizado como el padre de la teoría por sus grandes aportes.

 

TSJ-LOGO

Tema: Procedimiento
Materia: Derecho Procesal
Asunto: Procedimiento incidental de tacha.

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