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Para comenzar, hay que destacar que la antijuridicidad hace parte de unos de los elementos de la estructura del delito junto con la tipicidad y la culpabilidad.
La palabra antijuridicidad proviene del alemán rechtswidrigkeit que significa: “contrario al derecho”.
 
¿Qué es la antijuridicidad?
 
Un concepto sencillo corto lo definiría como aquel desvalor de acción y de resultado, que es contraria al ordenamiento jurídico de las normas penales.
 
Hoy en día, se ve una diferenciación en los códigos penales sobre antijuridicidad sabiendo que es una sola, la han clasificado en antijuridicidad formal y material entendiéndolo como:
 
Antijuridicidad formal: aquella que va en contrariedad al derecho y no de no estar circunstanciada por una causal de justificación
 
Antijuridicidad material: aquella conducta que lesiona o pone en peligro el bien jurídico tutelado, en este último hay que tener en cuenta que hay que proteger los bienes jurídicos más importantes (aquellos que son realmente graves) tomando de esto el carácter fragmentario, sacrificando algunos para proteger otros de mayor valor.
 
A quien se le debe la distinción de la antijuridicidad formal y material es al ilustre FRANK VON LISZT, que definió la antijuridicidad como la conducta socialmente dañosa, lo importante de la práctica de la antijuridicidad material es importante como lo afirma el profesor ROXIN ya que permite realizar graduaciones del injusto y permite solucionar problemas dogmáticos.
 
El profesor Roxin afirma que lo importante no es solo separar la antijuridicidad formal de la material, sino también de diferenciar la antijuridicidad del llamado injusto, lo que este último va a “graduar la gravedad de la infracción del derecho”, por lo que no va importar la antijuridicidad material sino la diferencia entre antijuridicidad e injusto por lo que debe ser graduable por medio del delito cometido.
 
Según ejemplos que dice el profesor ROXIN sobre si la antijuridicidad material se puede graduar, según la gravedad del delito, por lo que no se puede hacer con la antijuridicidad formal, por eso destaco una vez más la importancia de diferencia la antijuridicidad con el injusto, por lo que en mi opinión es importantísima esta diferencia por lo sirve para para medir la graduación de la dañosidad social lesiva de los bienes jurídicos , a continuación se desmarcara unos ejemplos para ver la diferencia que existe entre antijuridicidad formal y material:
 
En la antijuridicidad formal un hurto de 10.000.000 de pesos sería lo mismo que hurtar 100.000 pesos, viendo del punto de que se está infringiendo las normas (por lo que sería lo mismo) , también la infracción del hurto sería la misma infracción que la del homicidio
 
En cambio:
 
En la antijuridicidad material un hurto de 10.000.000 de bolívares supera al hurto de 100.000 de bolívares, y también la infracción del homicidio se va a ver con mucha más dañosidad que la del hurto, por lo que todo esto es importante para saber el grado de culpabilidad en que hay en esa graduación, este grado de culpabilidad va marcar otro elemento de la estructura del delito.
 
Ya para terminar, podemos decir que los desvalores de acción y de resultado son importantes para la construcción del concepto de antijuridicidad ya que están perfectamente ligadas entre sí porque lo que algunos autores toman a la antijuridicidad como una sola , definitivamente es cierto, pero por cuestiones de política criminal el legislador en algunos países tienden a separarlos para darle más importancia uno más que el otro, depende de la situación ya sea de acción o de resultado (subjetiva u objetiva como algunos autores lo establecen).
Se puede decir que en nuestro sistema acoje un sistema dualista, ya que el legislador tomó el desvalor resultado (objetiva) y un desvalor de acción (subjetiva), en la actualidad en el derecho penal moderno se tiende a prestar más atención a un desvalor de acción, más que el de resultado ya que se tiene mucho más en cuenta la tentativa, este dispositivo amplificador no era muy utilizado anteriormente, en cambio en el derecho tradicional se utilizó más el desvalor de resultado más que el de acción, por lo que lo delitos consumados fueron más importantes que la misma tentativa.
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Un concepto sencillo corto lo definiría como aquel desvalor de acción y de resultado, que es contraria al ordenamiento jurídico de las normas penales.
 
Hoy en día, se ve una diferenciación en los códigos penales sobre antijuridicidad sabiendo que es una sola, la han clasificado en antijuridicidad formal y material entendiéndolo como:
 
Antijuridicidad formal: aquella que va en contrariedad al derecho y no de no estar circunstanciada por una causal de justificación.
Antijuridicidad material: aquella conducta que lesiona o pone en peligro el bien jurídico tutelado, en este último hay que tener en cuenta que hay que proteger los bienes jurídicos más importantes (aquellos que son realmente graves) tomando de esto el carácter fragmentario, sacrificando algunos para proteger otros de mayor valor.
 
A quien se le debe la distinción de la antijuridicidad formal y material es al ilustre FRANK VON LISZT, que definió la antijuridicidad como la conducta socialmente dañosa, lo importante de la práctica de la antijuridicidad material es importante como lo afirma el profesor ROXIN ya que permite realizar graduaciones del injusto y permite solucionar problemas dogmáticos.
 
El profesor Roxin afirma que lo importante no es solo separar la antijuridicidad formal de la material, sino también de diferenciar la antijuridicidad del llamado injusto, lo que este último va a “graduar la gravedad de la infracción del derecho”, por lo que no va importar la antijuridicidad material sino la diferencia entre antijuridicidad e injusto por lo que debe ser graduable por medio del delito cometido.
 
Según ejemplos que dice el profesor ROXIN sobre si la antijuridicidad material se puede graduar, según la gravedad del delito, por lo que no se puede hacer con la antijuridicidad formal, por eso destaco una vez más la importancia de diferencia la antijuridicidad con el injusto, por lo que en mi opinión es importantísima esta diferencia por lo sirve para para medir la graduación de la dañosidad social lesiva de los bienes jurídicos , a continuación se desmarcara unos ejemplos para ver la diferencia que existe entre antijuridicidad formal y material:
 
En la antijuridicidad formal un hurto de 10.000.000 de dolares sería lo mismo que hurtar 100.000 dolares, viendo del punto de que se está infringiendo las normas (por lo que sería lo mismo) , también la infracción del hurto sería la misma infracción que la del homicidio
 
En cambio:
 
En la antijuridicidad material un hurto de 10.000.000 de dolares supera al hurto de 100.000 de dolares, y también la infracción del homicidio se va a ver con mucha más dañosidad que la del hurto, por lo que todo esto es importante para saber el grado de culpabilidad en que hay en esa graduación, este grado de culpabilidad va marcar otro elemento de la estructura del delito.
 
Ya para terminar, podemos decir que los desvalores de acción y de resultado son importantes para la construcción del concepto de antijuridicidad ya que están perfectamente ligadas entre sí porque lo que algunos autores toman a la antijuridicidad como una sola , definitivamente es cierto, pero por cuestiones de política criminal el legislador en algunos países tienden a separarlos para darle más importancia uno más que el otro, depende de la situación ya sea de acción o de resultado (subjetiva u objetiva como algunos autores lo establecen).
 
En Venezuela se puede decir que toma un sistema dualista, ya que el legislador tomó el desvalor resultado (objetiva) y un desvalor de acción (subjetiva), en la actualidad en el derecho penal moderno se tiende a prestar más atención a un desvalor de acción, más que el de resultado ya que se tiene mucho más en cuenta la tentativa, este dispositivo amplificador no era muy utilizado anteriormente, en cambio en el derecho tradicional se utilizó más el desvalor de resultado más que el de acción, por lo que lo delitos consumados fueron más importantes que la misma tentativa.

Para CLAUS ROXIN cuando implementa sus ideas en Múnich; y se auto-pregunta: ¿Hacia dónde va orientado el derecho penal ¿Para qué sirve? y ¿Qué función cumple el Derecho Penal?. El Derecho Penal había perdido su autodefinición, tampoco se sabía para qué servía la pena y el por qué servía la pena; aún menos se concebía de la orientación de esta, o que destino y finalidad cumplía la política criminal.

Es por eso que el ROXIN toma sus criterios desde una perspectiva valorativista, neokantiana y de un sistema abierto, trata de modificar las estructuras del delito (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) retomando cada estructura para que vaya orientada hacia los nuevos desafíos del Derecho Penal; hacia una política de Estado coherente a las necesidades del presente.

Por cierto ese Estado que mencionaba ROXIN debe ser un Estado de derecho, basado en principios constitucionales (de allí su limitación). De aquí surge la idea del FUNCIONALISMO MODERADO, en que toda estructura del delito debe ir encaminado hacia un propósito, en el que no puede separarse de la política criminal, del Estado con la Constitución y el bloque de constitucionalidad que ella integra y en tal caso ningún principio debería ir en contra de esta.

Surge posteriormente el concepto del bien jurídico tutelado concepto ligado a la política criminal y a la Constitución, que como hemos dicho, ese bien jurídico tutelado ROXIN lo asemeja a los derechos fundamentales creados sobre la base de las mayorías de las estructuras jurídicas penales del continente latinoamericano.

Otra de las ideas preconizadas por ROXIN es el concepto de la imputación objetiva, que originó una gran discusión en torno a los conceptos de causalidad e imputación en el Derecho Penal. La estructura planteada por ROXIN complementa de cierta forma el tipo objetivo; otra idea que organiza este y que de cierta medida también será idea de JAKOBS es el binomio culpabilidad-prevención.

La culpabilidad como máxima exigencia del estado ciudadano que solo se puede desarrollar como se dijo anteriormente desde la óptica política criminal basada en la función preventiva de la pena. 

De este modo la responsabilidad o culpabilidad lleva consigo la necesidad preventiva de la pena general y especial, que es indispensable para imponer la pena no como fundamento sino como límite de ahí el FUNCIONALISMO LIMITADOR, que se puede dar la no exigibilidad de otra conducta (excluya); ahora, lo importante no es actuar de otro modo, sino la necesidad preventiva de pena que es lo más importante en el esquema de ROXIN,  que es necesario imponerse al procesado. Así que responsabilidad (necesidad de pena) y culpabilidad debe ser tomado en sentido material y no solamente la culpabilidad que se deduce de la Ley.

 En suma, se es RESPONSABLE, si y solo si:

Hay INJUSTO y CULPABILIDAD (entendida esta como auto control, donde tenía una conducta alternativa conforme a derecho y no lo hizo) y si por razones preventivas de pena se toma evitable el castigo, que es llamada necesidad de pena.

El esquema funcionalista del delito en ROXIN sería:

(R = [IJ (ac + t) + AJ + C + NP])

 (R) RESPONSABILIDAD = (IJ) INJUSTO ( acción y tipo) + mientras que no se demuestre la causal de justificación es (AJ) ANTIJURÍDICO, (tomándolo dentro del concepto de injusto, pero teniendo en cuenta también, que esta no hace parte de la estructura del delito, pero sí de todo el ordenamiento jurídico) + (C) CULPABILIDAD + (NP) NECESIDAD DE PENA.

Así para ROXIN la acción es entendida como psíquico-espiritual, como centro anímico espiritual de la acción; en sencillas palabras se habla de una manifestación de la personalidad.

Como se ha dicho ut supra, lo principal de este esquema es que debe estar relacionado a pautas políticos criminales; así la tipicidad recoge la acción, también la imputación objetiva dentro del tipo, como la antijuridicidad (tipo total) y se habla además de necesidad de pena, así sólo las acciones pueden ser típicas, complementandose; sin restar con el principio de la culpabilidad. De esta manera coincide el injusto con el tipo y los efectos de punibilidad orientados con la prevención general positiva y preventiva especial, que es la función del Derecho Penal.

Cuando se habla de INJUSTO no se habla de antijuridicidad propiamente dicho, aunque se integre en tipo sistemático o total de la teoría del delito de ROXIN, porque bien este último se predica de todo el ordenamiento jurídico y no del Derecho Penal, así el INJUSTO (contiene acción y tipo), solo de acciones típicas pueden ser injusto penal, desde aquí se mira las permisiones y las prohibiciones.

Lo importante de resaltar el injusto desde la política criminal es porque soluciona colisiones de los intervinientes, sirve de enlace de las medidas de seguridad y otras consecuencias jurídicas; entrelaza el Derecho Penal con todo el ordenamiento jurídico e integra las valoraciones decisivas lo que permite recoger todas la causales de justificación del ordenamiento jurídico.

El jurista alemán Von Weber en su obra “Para la estructuración del sistema del derecho Penal”. Este autor, juzgo insatisfactoriamente la concepción normativa de la culpabilidad planteada por FRANK, FREUDENTHAL Y GOLDSCHMIDT; esta insatisfacción se debía al maridaje de factores psicológicos y normativos, sin diferenciación, que aparecían en la concepción psicológica-normativa.

Para Weber no se le puede considerar finalista en estricto sentido de la palabra (Según Zaffaroni); esto es según Welzel, porque parte de la base de que el concepto de acción debe deducirse del análisis concreto del derecho vigente, lo cual difiere del concepto finalista que sostiene un concepto ontológico de acción: el concepto de acción del derecho penal es idéntico al concepto de acción de la esfera ontológica y a este concepto se debe sujetar el legislador. En otras palabras, no hay diferencia entre el concepto ontológico y el concepto jurídico de acción. Sin embargo, sus ideas constituyeron un hito en el proceso de desarrollo dogmático que condujo a la teoría finalista.

En este contexto Weber rechaza la separación clásica de lo objetivo en el tipo y lo subjetivo en la culpabilidad sostiene, por el contrario, una concepción compleja del tipo. Es más, rechaza la ubicación del dolo en el ámbito de la culpabilidad y lo ubica en el tipo.

Sostiene que es preciso comprender los conceptos de deber y poder. Aquél se refiere a la antijuricidad, éste a la culpabilidad queda materialmente definida en el principio de poder.

De manera que en el ámbito de la antijuricidad se afirma que los bienes jurídicos deben ser respetados y tal afirmación se hace sobre valoraciones del legislador, quien no condiciona tal juicio de dañosidad a especiales condiciones de un sujeto (Imputabilidad) o de sus particulares creencias al momento del hecho (quien obra creyendo que lo hace ajustado a derecho sin estarlo en realidad, no obra justamente sino ajustadamente).

Creo que para hablar de culpabilidad en un caso dado previamente se tiene que constatar la antijuricidad. Ahora bien: Sobre la base de la existencia de ésta, se le hace al sujeto un reproche porque habiéndose podido ajustar a la norma, no lo hizo. Osea que la culpabilidad se da cuando el realizador del daño está en situación de no haberlo hecho.

Es de aclararse en relación con la conducta del sujeto se pueden hacer dos juicios:

  • En el ámbito de la antijuricidad se le dice al sujeto “Tú debiste haber obrado y no obraste”; ó, “Tú no debiste obrar y obraste”.
  • En el de la culpabilidad se le dice al sujeto “Tu pudiste haber obrado y no obraste” (Omisión); ó, “Tu pudiste no obrar y obraste” (Acción)

Podemos observar, que se trata de un esfuerzo por excluir de la culpabilidad los elementos psicológicos e irla perfilando como mera reprochabilidad.

Se puede deducir que los conceptos de deber y poder los utiliza Weber también en el análisis de la culpa, lo cual señala para la teoría finalista derroteros transcendentales, en la concepción de que el delito culposo se pone el acento sobre todo en el desvalor de la acción (el sujeto no se ha ajustado al deber de observación del cuidado necesario en el trafico social) y no en el resultado, como lo hacía la doctrina tradicional; también en el delito culposo se preguntaría, en el ámbito de la antijuricidad, si el sujeto se ajustó o no al cuidado exigido; en la culpabilidad se preguntaría si pudo o no observar el cuidado. (más…)

Con la referencia a la necesidad de que la acción satisfaga las condiciones de la conminación penal Beling quería expresar que la efectiva aplicación de ésta requiere todavía la concurrencia de ulteriores condiciones (v. gr. la no concurrencia de la situación de necesidad prevista en el § 54 RStGB, la producción del resultado en los delitos cualificados por el resultado, o la comisión de la infracción dentro del territorio nacional, prevista en el § 6 RStGB). Según Beling, se trata de condiciones que se distinguen radicalmente de las enumeradas hasta este momento y cuyo significado presupone la concurrencia de éstas.

En este sentido, para subrayar su separación respecto de la tipicidad, Beling afirma que las condiciones de la conminación penal no tienen nada que ver con el tipo de delito (Verbrechenstypus) y son, más bien, condiciones ajenas al tipo (tatbestandsfremde); su ausencia no modifica la imagen típica (das typische Bild) y su concurrencia no aporta absolutamente nada al tipo de delito.

Tampoco condicionan la antijuricidad, pues las normas son independientes de ella. Todo esto tiene relevancia para la cuestión relativa al ámbito del dolo, pues mientras que –según Beling– el dolo requiere que se reflejen psíquicamente el tipo y la antijuricidad, respecto de las meras condiciones de la conminación penal no es necesaria ninguna relación psíquica y basta su concurrencia fáctica.

Pese a que el catálogo de las condiciones de la conminación penal reúne a elementos muy heterogéneos, Beling considera que la esencia de las mismas puede caracterizarse afirmando que su ausencia provoca que una acción típica, antijurídica y culpable no pueda subsumirse en la conminación penal que, caso de concurrir aquella condición, sería aplicable: sitúa a la acción fuera de las fronteras de la conminación penal, condicionando así su carácter delictivo y, por lo tanto, su punibilidad73. Esto respondería a consideraciones relacionadas con la ausencia de un interés del Estado en la punibilidad de la acción, o con la concurrencia de un interés estatal en su no-punibilidad. (más…)

Aunque con la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad se ha delimitado ya la esencia del delito y una acción que reúna estas características es –según Beling– una acción merecedora de pena, en el Derecho penal vigente tales acciones no son siempre delito, pues las conminaciones penales concretas del Derecho positivo no se extienden a todas las acciones así configuradas.

Hay acciones típicas, antijurídicas y culpables respecto de las cuales no se encuentra en la ley ninguna conminación penal que se ajuste a ellas, ninguna conminación penal adecuada. Esto sería lo que, por ejemplo, ocurre con los daños imprudentes: se trata de una acción típica respecto de la cual, sin embargo, no es aplicable el § 303 RStG ni ninguna otra ley penal. Y lo mismo sucede – según Beling– con la inducción y la complicidad imprudentes, con la complicidad en las contravenciones, y con la tentativa de las contravenciones y de multitud de delitos menos graves. Partiendo de estas consideraciones –que ponen de manifiesto hasta qué punto el concepto de tipo que Beling propuso es un concepto abstracto, ajeno al carácter culpable y a la eventual punibilidad de la conducta típica y diverso, por tanto, al que en la doctrina suele denominarse como tipo de garantía–, aquel autor entendía que en un concepto de delito que se ajuste al Derecho positivo resultaba necesario incluir el requisito de la concurrencia de una conminación penal adecuada a la acción típica, antijurídica y culpable63.

Pero es imprescindible aclarar aquí que, de acuerdo con la concepción de Beling, la existencia de una conminación penal adecuada no comporta que el hecho fuera realmente punible; sólo supone afirmar una relación lógica de correspondencia entre el mismo y la ley, la existencia de un punto de conexión que abre la posibilidad de subsumir el hecho en una conminación penal y afirmar que constituye delito; si realmente constituye delito, si la conminación penal realmente lo alcanza y se trata de un hecho punible es una cuestión distinta, que depende de los límites de su eficacia. En este sentido, Beling señala que el principal significado y la importancia práctica de la definición de delito trazada hasta este momento radica en su aspecto negativo: la afirmación de estos cuatro requisitos no permite todavía afirmar la concurrencia de un delito, pero la negación de cualquiera de ellos sí que permite negarla, y hace innecesario plantearse la posible aplicación de una conminación penal.  La distinción que Beling proponía entre el conjunto de las acciones típicas y el de las acciones típicas, antijurídicas y culpables subsumibles en una conminación penal se rechazó por parte de la doctrina que aceptaba la incorporación de la exigencia de la tipicidad de la conducta en la definición y la teoría generales del delito, para expresar la vigencia del principio de legalidad.

Con aquella distinción se dispersan los elementos que condicionan y determinan el significado penal de una acción y se pierde la oportunidad para considerarlos unitariamente. Se hubiera podido especificar que no toda acción típica que se realice de forma antijurídica y culpable es penalmente relevante, porque su relevancia penal –y no sólo la gravedad de la pena– puede depender de la decisión del legislador acerca de la configuración interna de la conducta. O, sino, considerar que existe un aspecto de la culpabilidad –el dolo y la imprudencia referidos a los elementos del tipo objetivo– que también forma parte del tipo, sin que su concurrencia o ausencia prejuzgue la conformidad o disconformidad de la acción típica con el conjunto del Ordenamiento jurídico, ni la culpabilidad. De alguna manera, al reconocer que las consecuencias de la vigencia del principio de legalidad no se limitan a los elementos del tipo, sino que se extienden también a las conminaciones penales, Beling ya advertía la posibilidad de esta segunda opción. El hecho de que no se decantara por ella puede responder a las siguientes razones:

1) a la voluntad de separar lo más claramente posible el análisis de los elementos objetivos del tipo y el análisis de los elementos subjetivos de la acción delictiva;

2) al deseo de separar lo más claramente posible la cuestión relativa a la antijuricidad de la acción y la cuestión relativa al análisis de los elementos subjetivos que caracterizan las acciones con relevancia penal;

3) al deseo de considerar unitariamente los elementos que caracterizan subjetivamente las acciones con relevancia penal, y condicionan la culpabilidad de la acción que reúne los elementos objetivos del tipo y es antijurídica;

4) el deseo de distinguir entre el objeto que debe ser abarcado por el dolo del autor (las circunstancias del tipo objetivo) y aquellos elementos del concepto de delito que no deben ser abarcados por el dolo (la existencia de una conminación penal adecuada y las condiciones meramente objetivas de ésta) y respecto de los cuales es irrelevante si el autor los conoce o no.

De momento basta con destacar aquí el significado garantístico que cabe atribuir a los tres primeros argumentos, y la importancia que podían tener en la fase inicial de la formación de la teoría del delito sobre la base del Derecho positivo, como la que estamos analizando. De hecho, estos tres puntos son los que, junto con la discusión sobre la relación entre el contenido del tipo y el contenido de la antijuricidad, marcarán la evolución posterior de la teoría del tipo y del delito.   (más…)

También en relación con la culpabilidad Beling niega que se trate de un concepto sustantivo; se trata, más bien, de la sustantivización de una cualidad que la acción debe reunir para poder ser delito. Si la acción es una manifestación de la voluntad, y la tipicidad y la antijuricidad son especializaciones de la manifestación de voluntad en el ámbito objetivo, la culpabilidad es una especialización de la manifestación de voluntad en el ámbito subjetivo. Sobre la base de este planteamiento que vincula la culpabilidad al aspecto interno de la acción, Beling afirma que el dolo y la imprudencia sólo pueden vincularse al núcleo de la voluntad de la acción (sind nur an den Willenskern der Handlung anknüpfbar). El carácter doloso y la imprudencia no son más que una determinada forma de la voluntad, y deben configurarse partiendo del vínculo entre la voluntad y la culpabilidad. Esta la concibe Beling precisamente como el contenido reprochable de la voluntad o, en su caso, la ausencia reprochable de un determinado contenido de la voluntad. En definitiva, Beling considera que así como el tipo y la antijuricidad otorgan un determinado contenido externo a la conducta, la culpabilidad le otorga un determinado contenido a la voluntad. (más…)