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1.- Planteamiento.

La hipótesis aquí considerada está referida a la situación que se suscita cuando el juez que conoce en apelación o en consulta la sentencia de primer grado, o cuando, en virtud del recurso de casación o el recurso de control de la legalidad, los integrantes de la Sala de Casación Social debe decidir el fondo controvertido, se enfrentan al dilema de darle aplicación preferente al principio procesal conocido como la non reformatio in peius por sobre el principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales.

¿Existe en estos casos un conflicto entre la norma procesal y la norma sustantiva? ¿A cuál debe dársele preminencia? ¿Cuál es la interpretación que han venido haciendo la Sala Constitucional y la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en estos casos?

Con este propósito se formula aquí una interpretación bajo una perspectiva donde predomina la aplicación de la suprema norma, es decir, a través de un enfoque armonizado entre la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la concepción de éste último, como instrumento fundamental para la realización de la justicia y los principios rectores del derecho del trabajo en el ordenamiento jurídico venezolano, ofreciendo una visión más apegada a los postulados propuestos y más acorde con la normativa protectora que caracteriza esta especial rama del derecho a quienes día a día les corresponde resolver los conflictos intersubjetivos judiciales planteados en el fuero laboral.

En tal sentido debe señalarse que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia venezolano en decisión N° 4674 del 14 de diciembre de 2005, impuso como directriz vinculante, ajustar el proceso de interpretación de las normas legales al magno texto, agregando que, de este modo, la interpretación conforme a la Constitución es un principio o máxima hermenéutica, es un imperativo jurídico constitucional para todos los aplicadores del Derecho que entraña la seguridad de que no prevalecerá la exigencia de formalismos para alcanzar la realización de la justicia; que ella se logrará sin que el ordenamiento jurídico, de una manera incongruente y contradictoria impida su consecución.

Para ello es imprescindible, sin duda,  hacer alusión a las previsiones de nuestro egregio texto jurídico y a la normativa legal fundamental que orientan el marco procesal laboral, sin olvidar resaltar o subrayar la naturaleza jurídica de las mismas.

2.- Marco Jurídico.

En lo que a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se refiere, cabe mencionar que entre los principales principios en ella consagrados que tutelan los derechos de los trabajadores descollan el de  irrenunciabilidad, de intangibilidad y de progresividad de los beneficios laborales, la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias y la interpretación y aplicación de la norma más favorable.

En lo que a la Ley Orgánica Procesal del Trabajo respecta, ésta impone en sus disposiciones generales, como su principal cometido el de garantizar la protección de los trabajadores en los términos previstos en la encíclica política fundamental y en las demás leyes, así como el funcionamiento, para trabajadores y empleadores, de una jurisdicción laboral autónoma, imparcial y especializada.

Consagra también este compendio legal que, en el desempeño de sus funciones, el juez debe tener por norte de sus actos la verdad, teniendo la insoslayable obligación de inquirirla o procurarla, por todos los medios a su alcance y a no perder de vista la irrenunciabilidad de derechos y beneficios acordados por las leyes sociales a favor de los trabajadores, así como garantizar o darle pleno cumplimiento al carácter tutelar de las mismas, motivo por el cual, deben intervenir en forma activa en el proceso, dándole el impulso y la dirección adecuada, en conformidad con la naturaleza especial de los derechos protegidos.

3.- Disposiciones de Orden Público.

Un aspecto de trascendental importancia que debe destacarse es el carácter de orden público de que están revestidas las normas de carácter procesal, esencia que comparten las disposiciones sustantivas de naturaleza laboral. En tal sentido, es preciso hacer algunas indicaciones de procedencia jurisprudencial que han determinado el alcance concedido por el Legislador a tales preceptos.

En lo que respecta al carácter de orden público que revisten las normas procesales debe reseñarse que éste ha sido hartamente reconocido en reiterados y pacíficos pronunciamientos.[1] En lo que a la naturaleza de orden público de las leyes sustantivas laborales concierne, la Sala Constitucional en decisión N° 1848, de fecha 1 de febrero de 2011, después de hacer referencia al artículo 89.2 de nuestra Carta Magna dejó establecido que «…las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo son de orden público (ex artículo 10) y establecen un conjunto de derechos de los trabajadores que son irrenunciables y que constituyen un cimiento jurídico inexpugnable, pues, por debajo de esos derechos, no es válido ningún acuerdo entre trabajadores y patronos que implique la inderogabilidad de tales preceptos» dejando aclarado que «el carácter tuitivo de la ley atiende a la débil naturaleza económica del trabajador» y expresando que «de no ser así, el patrono podría controlarlo fácilmente, mediante la imposición de su voluntad en la constitución de las condiciones de la relación laboral».

A este mismo respecto, cabe señalar que la preceptiva hoy vigente, la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, va mucho más allá y consagra en su artículo 2 que sus normas y las que se deriven de ella, son de orden público y de aplicación imperativa, obligatoria e inmediata.

Con relación al principio de la non reformatio in peius debe señalarse que la Sala Constitucional en precedente signado con el Nº 2133 de fecha 6 de agosto de 2003, reconoció su naturaleza de orden público, por entender que se encuentra concatenado con el derecho a la defensa y a la garantía del debido proceso, destacando igualmente que en efecto, con la reforma de la sentencia en beneficio de quien no apeló y en perjuicio del único que lo hizo, se concede una ventaja indebida a una de las partes y se rompe con el equilibrio procesal, lo cual apareja indefensión ya que ésta no sólo se produce cuando el juez priva o limita a alguna de las partes de los medios o recursos que le concede la ley, sino, también, cuando el juez altera el equilibrio procesal mediante la concesión de ventajas a un litigante, en perjuicio de su contrario.[2]

Conforme con el razonamiento marcadamente civilista hecho por la Sala de Casación Social en decisión N° 886 de fecha 17 de julio de 2014, el artículo 288 del Código de Procedimiento Civil consagra lo que la doctrina ha denominado la prohibición de non reformatio in peius o proscripción de reformar en perjuicio del único recurrente, según la cual no le está permitido al juez de alzada modificar la sentencia impugnada en perjuicio del apelante cuando la otra parte no ha apelado o no se ha adherido a la apelación y que tal como ha sido sostenido en reiteradas oportunidades, la configuración de este vicio se soporta en la vulneración del principio contenido en el aforismo tantum apellatum quantum devolutum  que no es otro, que el deber que tienen los sentenciadores de alzada de ceñirse estrictamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, de modo que las facultades o potestades cognoscitivas del juzgador quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado, en otras palabras, es el impedimento que tiene el juez superior de empeorar la situación de quien ha apelado cuando no medie recurso alguno de su contraparte.

Por su lado, la Sala Constitucional en pronunciamiento N° 884 del 18 de mayo de 2005, definió este principio citando para ello la opinión de Jesús González Pérez, al indicar que éste consiste en la «prohibición de que el órgano ad quem exceda los límites en que está formulado el recurso acordando una agravación de la sentencia».[3]

En lo que al presente análisis concierne y en atención a la conexión conceptual, debe señalarse que esa misma Sala en sentencia N° 877 de fecha 5 de mayo de 2006 reiteró que el orden público está integrado por todas aquellas normas de interés público, que son de cumplimiento incondicional, que no pueden ser derogadas por las partes y en las cuales el interés general de la sociedad y del Estado supedita el interés particular, para la protección de ciertas instituciones que tienen elevada importancia para el mantenimiento de la seguridad jurídica. Ello, sin dejar de advertir que, a estos propósitos es imprescindible tener en cuenta que si este concepto tiende a hacer triunfar el interés general frente al particular del individuo, para asegurar la vigencia y finalidad de determinadas instituciones de rango eminente, nada que pueda hacer o dejar de hacer un particular y aun una autoridad, puede tener la virtud de subsanar o de convalidar la contravención que menoscabe aquel interés.

Enfatizó además este pronunciamiento judicial, la importancia de destacar que los principios que informan el Derecho del Trabajo, entre los que se encuentra el principio de irrenunciabilidad de las normas que beneficien al trabajador, son directrices dirigidas al juez para asegurar la consecución de su objeto propio y evitar así que se trastoque la intención del Legislador en perjuicio de los trabajadores, razón por la cual concluye enfáticamente que, carecen de validez las estipulaciones mediante las cuales el trabajador admite prestar servicio en condiciones menos favorables a las establecidas en la normativa vigente, por mandato constitucional o las actuaciones particulares o judiciales que conduzcan a hacer nugatorios tales postulados.

4.- ¿Conflicto Normativo?

Contextualizada esta hipótesis, surge así entonces, la interrogante ¿debe el juez laboral que conoce en alzada o la Sala de Casación Social que resuelve un recurso de casación o de control de la legalidad, dar preferencia al empleo del principio procesal de la non reformatio in peius y dejar de aplicar u omitir cánones rectores de la legislación laboral contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela? En otras palabras ¿puede el jurisdicente revisor, en los casos en que así sea procedente, dejar de condenar conceptos mínimos, y por ende, irrenunciables, so pretexto de no incurrir en la reforma en perjuicio del único recurrente?

Preliminarmente deben analizarse algunos pronunciamientos jurisprudenciales que coadyuven a vislumbrar el sendero que conduzca a una adecuada solución a este controvertido.

Para ello, resulta pertinente reproducir parcialmente la doctrina contenida en la decisión de la Sala Constitucional N° 651 de fecha 30 de mayo de 2013, la cual dejó establecido que si entre el derecho procesal y el derecho material existe una relación de medio a fin, en cuya virtud la jurisdicción y, por ende, el proceso judicial desempeña esa función de servicio consistente en ser el instrumento del que se vale el Estado, por la mano del juez, para que el derecho sustantivo se realice, está claro que es el proceso el que siempre debe adecuarse en su estructura, desenvolvimiento y eficacia a los diversos tipos de relaciones (y por tanto de normas) sustanciales a actuar y nunca el derecho material o de fondo el que pueda sacrificarse por interpretaciones excesivas o voluntariosas del rito procesal.

Vale reproducir aquí parte de la motivación del voto salvado en el pronunciamiento hecho por la Sala de Casación Social N° 1239 de fecha 6 de diciembre de 2013, cuando insiste, entre otras cosas, en que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia y que, en un Estado Social de Derecho y de Justicia, la interpretación que debe darse a las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea el vehículo apropiado para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el texto constitucional instaura.

 De igual forma, este precedente dejó establecido que, se erige como un compromiso inmanente de los impartidores de justicia, sobre todo en el ámbito jurisdiccional laboral que tiene como función primordial la protección del trabajo como hecho social y garantizar los derechos de los trabajadores, creadores de la riqueza producida y sujetos protagónicos del Estado concebido y programado en los términos antes expuestos, que al resolver las controversias que se susciten dentro de este escenario realicen una interpretación progresiva y armónica de las disposiciones legales guiada por los postulados constitucionales, con preponderancia del debido proceso y el derecho a la tutela judicial efectiva, en sincronía con la garantía de que la decisión esté ajustada a derecho y que pueda ejecutarse.

5.- ¿Absolutismo del Principio de la Non Reformatio in Peius?

A propósito de esta interrogante, es pertinente citar el pronunciamiento hecho por la Sala Constitucional contenido en la sentencia Nº 528 del 13 de marzo de 2003, donde se dejó sentado que la prohibición de reformar en perjuicio, es catalogada como un principio de derecho procesal, dirigido a crear un ambiente de seguridad jurídica en cabeza de la parte apelante, quien al saber que la contraparte no se ha adherido a la apelación, puede contar con que, el peor supuesto al cual se sometería en la alzada, sería que le confirmaran el fallo apelado, en todas y cada una de sus partes, no obteniendo ningún perjuicio adicional por el hecho de haber intentado el recurso, salvo, la condenatoria en costas de la respectiva instancia, destacando que cuando se trata de normas de orden público, la conducta de los litigantes no vincula al juez y que por consiguiente, el principio no sería de aplicación absoluta.[4]

A manera de precedente referencial, debe resaltarse la doctrina proferida por la Sala Constitucional en la sentencia N° 1266 del 2 de octubre de 2013, que reiterando pronunciamientos anteriores, reconoce el carácter de orden público del principio de la non reformatio in peius, dejando bien claro que, el alcance del referido principio no es uniforme en los diversos regímenes estatutarios que regula el derecho procesal.[5]

Con relación a ello, debe indicarse también que es producto de esta exégesis, el reconocimiento o declaratoria de que el juez contencioso administrativo, no puede verse atado -en los términos del proceso civil- a la estricta observancia de lo que se argumenta en el escrito de fundamentación de la apelación, pues siendo como es la jurisdicción contencioso administrativa garante de la legalidad de la actividad administrativa -razón que abona los poderes inquisitivos de los que goza-, también la segunda instancia ostenta facultades de conocimiento completo del asunto, no sólo por la circunstancia de que la apelación haya sido oída en ambos efectos, sino porque tiene poder de revisión de la conformidad a derecho de la Administración, con lo cual no resulta aplicable el principio de la non reformatio in peius.

Concatenado con lo anterior y a los fines de proporcionar un espectro de mayor amplitud, es importante dejar expuesta también la conclusión hecha por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia según la cual, el principio de la non reformatio in peius no tiene carácter absoluto, vale decir, es inaplicable cuando se encuentre involucrado el orden público, es decir, aquellas situaciones en las cuales nada  que pueda hacer o dejar de hacer un particular, puede tener la virtud de subsanar o de convalidar la contravención que menoscabe el interés general, estando legalmente facultado el ad quem para corregir tal vicio aún cuando no se haya ejercido el recurso ordinario de apelación.[6]

6.- Consideraciones Finales.

En criterio de quien suscribe, debe adoptarse una posición atemperada conforme a las circunstancias y concluir que, asumir que el principio de la non reformatio in peius tiene aplicación prevalente sobre el principio de irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores en la decisión a proferir por el juez de segunda instancia o en los casos en los que le corresponda a la Sala de Casación Social pronunciarse sobre el fondo de lo debatido, en los supuestos de los artículos 175 y 179 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es contrariar abiertamente el mandato de darle cumplimiento preferente a las disposiciones constitucionales sobre las normas legales, conocido como principio de la jerarquía o supremacía constitucional instituido en la pirámide kelseniana y es incurrir también  en abierta violación a lo ordenado en el artículo 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que conmina al decisor a no perder de vista la irrenunciabilidad de derechos y beneficios acordados por las leyes sociales a favor de los trabajadores, así como el carácter tutelar de las mismas conforme con la naturaleza especial de los derechos protegidos.

Con apoyo en lo anteriormente expuesto, la defensa y aplicación de tales imposiciones son fundamentos válidamente suficientes para concluir que, le está permitido al juez laboral de alzada o a la Sala de Casación Social, en los supuestos antes indicados, hacer pronunciamiento en su condena en favor del trabajador respecto de derechos que no constituyeron parte del recurso, cuando éstos hayan sido discutidos en el juicio y estén debidamente probados u ordenar el pago de sumas mayores que las demandadas, cuando aparezcan que éstas son inferiores a las que corresponden al trabajador de conformidad con la ley y con lo alegado y probado en el proceso, permisión ésta que le está dada también en los casos cuando el único recurrente sea el patrono y en la sentencia no se haya satisfecho el minimun irrenunciable reconocido al laborante legal o convencionalmente, aunado al argumento de que jamás debe imperar la norma de derecho procesal sobre aquella de derecho sustancial, vale decir, en estos casos, nunca debe el juzgador laboral darle aplicación preferente a la previsión adjetiva en desmedro del principio de irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores.

Como corolario de lo anterior debe afirmarse que las garantías mínimas fundamentales contenidas en las normas proteccionistas del derecho del trabajo previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y las que deriven de esta última, no pueden ser objeto de renuncia voluntaria ni forzosa, por cuanto están sustraídas del principio de la autonomía de la voluntad, frente a los patronos o empleadores y frente a los impartidores de justicia, garantizándose así la protección o tutela especial que es connatural con esta especialísima rama del derecho.

Ante la situación sub examine debe entenderse que darle aplicación al principio procesal sobre el principio sustancial al que se ha hecho referencia comporta un censurable error y una reprochable conducta del aplicador de justicia laboral,  en su función rectora del proceso, que le impone, no solo la obligación de conducirlo activamente dándole el impulso y la dirección adecuada, sino hacer aplicación de las normas procesales para darle vigencia efectiva a los derechos de los trabajadores, despojándose de interpretaciones al margen de tales presupuestos, razón por la cual, el juez debe incluir en su resolución no solo las cuestiones desfavorables de la decisión recurrida a que se dirige la impugnación sino que debe garantizar que en ella estén comprendidos todos aquellos aspectos en contra del trabajador que involucran beneficios mínimos irrenunciables, los cuales deben entenderse siempre incluidos en el recurso, ya que si éste no puede hacer renuncia de los mismos de manera volitiva, una actuación judicial no puede conducir al resultado proscrito, puesto que con semejante solución se hacen ineficaces las previsiones protectorias, no puede admitirse bajo ninguna circunstancia tal manera de fallar.

Finamente, a manera de indicio referencial coincidente con la interpretación aquí esbozada, es pertinente indicar que, la Sala de Casación Social en el fallo N° 1702 de fecha 24 de noviembre de 2014, empleó un razonamiento semejante que denota tímidamente la interpretación aquí expuesta, al establecer que, al poseer la indexación el carácter de orden público e interés social, la misma puede ser ordenada por el juez incluso sin haber sido solicitada, y por ende, concluyó que en ese supuesto, no se quebrantó el principio procesal en comento. (más…)

1.- Planteamiento.

El presente análisis, inspirado por  la tendencia de interpretar el derecho procesal desde una óptica constitucionalista, que concibe el trámite de proposición, admisión, evacuación y la apreciación de los medios probatorios, como manifiesta expresión de los derechos fundamentales integrantes de la tutela judicial efectiva y del debido proceso, de la concepción de éste último, como instrumento fundamental para la realización de la justicia y la proscripción de sacrificar la justicia por la omisión de formalidades no esenciales, tiene como uno de sus bastiones, que todo ello se efectúe bajo pautas hermenéuticas que implican, la valoración conjunta de todo el acervo probatorio, que permita determinar si las partes han acreditado suficientemente sus afirmaciones y si se ha logrado producir en el juez, la certeza y convicción respecto de las cuestiones controvertidas que servirán de fundamento a su decisión, entendiendo esta labor apreciativa como una misión que va mucho más allá de efectuar  un examen exegético de la normativa legal, de revisar las posiciones doctrinarias y jurisprudenciales, o de fundarla en percepciones meramente subjetivas.

Bajo estas premisas, se plantea aquí un giro copernicano en la categorización y valoración como documentos privados emanados de terceros dadas hasta la fecha, tanto por la jurisprudencia como por la más calificada doctrina a los informes, certificados, y/o constancias expedidas por profesionales que ejercen la medicina de manera particular, con la intención de proponer la revisión y reconducción de tal postura, la cual no pocas veces se ha traducido en solución injusta del caso e impulsado también por la recurrencia o cotidianidad con la que son producidas dichas instrumentales en nuestro foro en juicios donde se pretenden sean condenadas indemnizaciones y resarcimientos de daños materiales y morales con motivo de accidentes o enfermedades profesionales, convirtiéndose en una valiosa e inagotable fuente probatoria destinada a acreditar las afirmaciones, hechos y demás datos circundantes, tales como: sintomatología, diagnósticos, opiniones, tratamientos terapéuticos y farmacológicos aplicados, evolución y demás aspectos relacionados con el paciente, teniendo en cuenta que generalmente son expedidos anticipadamente al juicio, redactados en el contexto de la asistencia facultativa y que pueden aparecer como pruebas directas o indirectas, esto es, para corroborar las afirmaciones formuladas por las partes o bien para apoyar o complementar los otros medios de convicción, sin dejar de tener presente que se trata de medios demostrativos diferentes, que de alguna manera devienen complementarios.

2.- Valoración de Pruebas en la Jurisdicción Laboral.

Como parte del caudal argumentativo de esta interpretación, debe reiterarse que los jueces obtienen su convencimiento de los medios probatorios,[1] los cuales tienen por finalidad acreditar las circunstancias que sirven de fundamento fáctico a las pretensiones y defensas propuestas por las partes, vale decir, producir certeza respecto a los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones.

En esta materia la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece un sistema numerus apertus, al consagrar que son medios de prueba admisibles en juicio aquellos por ella establecidos, los previstos en el Código de Procedimiento Civil, en el Código Civil y en otras leyes de la República, excluyendo solo las pruebas de posiciones juradas y de juramento decisorio, agregando que, las partes pueden también valerse de cualquier otro no prohibido expresamente que consideren conducente a la demostración de sus pretensiones, promoviéndose y evacuándose de la forma en ella preceptuada, disponiendo además que, ante cualquier imprevisión, se aplicarán por analogía las disposiciones relativas a los medios de pruebas semejantes contemplados en la legislación adjetiva y sustantiva ordinaria, o en su defecto, en la forma que señale el juez, con la advertencia de que, sólo se apreciarán las pruebas incorporadas al mismo, conforme a su normativa.

Se consagra también en este texto procesal especial que, en caso de dudas sobre la apreciación de los hechos y ante cualquier incertidumbre, disyuntiva o dilema en lo que a las pruebas en particular concierne, debe escoger el juez la valoración más favorable al trabajador y en cuanto al tratamiento valorativo de los medios probatorios, preceptúa que todos deben ser apreciados conforme a la sana crítica.

En tal sentido, vale la pena destacar que la Sala de Casación Social en decisión N° 818 de fecha 26 de julio de 2005 precisó que, bajo el imperio de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, éste es el régimen de valoración conforme al cual, los juzgadores tienen libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de experiencia que sean aplicables al caso y que debe ser empleada al apreciar todo tipo de medio probatorio, aun cuando tenga asignada una tarifa legal en otras leyes, como ocurre por ejemplo con la prueba de instrumento público e instrumento privado; criterio éste que ratificó en pronunciamiento N° 1354 del 4 de diciembre de 2012, empleando los mismos fundamentos, es decir, el juez debe guiarse de inferencias racionales y coherentes que le permitan dar cimientos sólidos a su decisión y a partir de allí formarse convicción respecto al hecho o hechos controvertidos, por cuanto este método permite analizar la prueba con criterios mucho más objetivos, de mayor amplitud y más apegados a la realidad.

Debe diferenciarse el entorno particular anterior, del propio en la esfera de la jurisdicción ordinaria, según el cual, a tenor del artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, el juez deberá apreciar el mérito de la prueba según las reglas de la sana critica, a menos que exista una regla legal expresa para ello, es decir, que en el contexto común, la sana crítica, es un régimen interpretativo que opera en sustitución o ante la falta de indicación o tasación de un medio probatorio en especial, es decir, su aplicación está condicionada a que no haya o no exista una regla legal expresa para estimar una probanza en específico.

Por otro lado debe resaltarse especialmente, la carga que tienen los accionantes de cumplir los requisitos libelares impuestos cuando reclaman indemnizaciones por enfermedades o accidentes profesionales, entre otros, indicar la naturaleza del accidente o enfermedad, el tratamiento médico o clínico, el centro asistencial donde lo recibe o recibió, la naturaleza y las consecuencias probables de la lesión que padece o padeció, circunstancias éstas que necesariamente deben estar acreditadas por certificados, informes  o constancias, que no pocas veces emanan de profesionales de la medicina que ejercen de manera privada.

3.- Del Ejercicio Profesional del Médico.

A los fines de escudriñar la verdadera entraña como medio de persuasión de las instrumentales bajo análisis, se debe tomar en cuenta que la actuación del médico está contenida en un estatuto especial que regula todo lo concerniente a la prestación de sus servicios, el cual dispone que para ejercer esta profesión se requiere poseer el título de doctor en ciencias médicas, médico cirujano o médico integral comunitario expedido por una universidad venezolana, inscribir el título correspondiente de conformidad con la ley en una oficina de Registro Público y en el Colegio de Médicos u otra organización médico-gremial, previéndose también que ninguna institución de asistencia médica, pública o privada, podrá funcionar sin autorización del Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de salud, debiéndose regir por los reglamentos y normas que éste dicte y cumplir igualmente, con las demás disposiciones formales para poder anunciar su ejercicio profesional en general y observar siempre una conducta guiada por patrones de probidad, justicia y dignidad.

Preceptúa también este compendio normativo que, el ejercicio de los profesionales de la medicina comprende la prestación de atención preventivo-curativa a la población, mediante acciones encaminadas a promocionar la salud, prevenir enfermedades, reducir los factores de riesgo, diagnóstico precoz, tratamiento oportuno, restitución de la salud y rehabilitación física o psico-social de las personas en los ámbitos familiar, comunitario, laboral y escolar; así como también la determinación de las causas de muerte; el peritaje, asesoramiento médico-forense, la investigación y la docencia en las ciencias médicas.

A los fines que aquí interesa destacar, hay que hacer especial mención al artículo 35 de la Ley del Ejercicio de la Medicina cuando establece que los profesionales están autorizados para certificar aquellos hechos que comprueben en el ejercicio de su ocupación, en la forma y condiciones previstas en las disposiciones reglamentarias de dicha ley.

Según la definición del Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia, 22a ed, 2001, el vocablo «certificar», entre sus acepciones tiene:

  1. tr. Asegurar, afirmar, dar por cierto algo; 2. … 3. Hacer constar por escrito una realidad de hecho por quien tenga fe pública o atribución para ello; 4. Fijar, señalar con certeza.

La facultad o potestad que detentan ex lege[2]  tales profesionales para «certificar» o dejar constancia de las actuaciones en el ejercicio de su ministerio, los cataloga o distingue como «expertos» de una empresa o institución, sin discriminar si es pública o privada, por lo que no le está dado al intérprete hacerlo.

Esta legitimidad para expedir las certificaciones indicadas supra es corroborada con la letra del artículo 102 de su lex artis cuando preceptúa que estos profesionales infringen la misma cuando firmen récipes en blanco o expidan «certificaciones» falsas con el propósito de burlar las leyes o para favorecer el incumplimiento de las obligaciones laborales.

Conviene agregar también que, según el Código de Deontología Médica, aprobado durante la LXXVI Reunión Extraordinaria de la Asamblea de la Federación Médica Venezolana, realizada en Caracas el 20 de marzo de 1985, el certificado médico es un documento destinado a acreditar el nacimiento, la realización de un acto médico, el estado de salud o enfermedad o el fallecimiento de una persona. Su emisión implica responsabilidad moral y legal quien lo expide, debe ceñirse exactamente a la verdad y debe indicar los fines a que está destinado.

4.- Naturaleza Jurídica:

Se plantean interesantes interrogantes ¿Cuál es la verdadera naturaleza jurídica de los informes, certificaciones y constancias expedidas por profesionales de la medicina en su ejercicio particular o privado como medios probatorios? vale decir ¿Son documentos privados? ¿Son experticias realizadas extra litem y su contenido es el de un informe pericial? ¿Pueden ser entendidas como pruebas científicas? o ¿Pueden ser clasificadas como pruebas libres? ¿Tiene justificación jurídica que se le conceda diferente valor a los informes suscritos por un médico en una institución pública de otros que pudiera hacer el mismo u otro profesional de la medicina en la esfera de su ejercicio privado?

a.- ¿Documento Privado emanado de Terceros?

Situados en un andamiaje donde se cataloguen estos instrumentos como documentos privados emanados de terceros, cabe resaltar algunos aspectos importantes que pueden haber contribuido a tal consideración. Tradicionalmente los pronunciamientos doctrinarios y judiciales en tal sentido han sido contestes en afirmar que, la concesión del valor probatorio a los mismos está condicionado a la comparecencia que deben hacer sus suscribientes ante el Tribunal para que, a través de la prueba testimonial convaliden o ratifiquen su contenido, vale decir, el otorgamiento de eficacia probatoria a tales instrumentos está sujeto al cumplimiento de una formalidad, que consiste en la evacuación de otra diligencia procesal complementaria o adicional, mediante la prueba testimonial, conforme a lo indicado en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, y más propiamente, en la jurisdicción laboral, de acuerdo con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En lo que a esto concierne, es imperativo apuntar en primer término que, el artículo 46 de la Ley del Ejercicio de la Medicina dispone que todo aquello que llegare a conocimiento del médico con motivo o en razón de su ejercicio, no podrá darse a conocer y constituye el secreto médico, el cual es inherente al servicio de la medicina y se impone para la protección del paciente, el amparo y salvaguarda del honor del médico y de la dignidad de la ciencia, es inviolable y el profesional está en la obligación de guardarlo.

Tiene superlativa importancia realzar en cuanto a la prueba testimonial, que el artículo 481 del Código de Procedimiento Civil, prevé que a pesar de ser obligatorio para toda persona hábil rendir testimonio, podrán excusarse, entre otros, quienes por su estado o profesión deben guardar secreto respecto del hecho de que se trate.

En este mismo sentido, vale como comentario referencial, la previsión contenida en el Código Orgánico Procesal Penal, cuando consagra a texto expreso en su artículo 224, respecto a la exención de declarar: No están obligados a declarar: 1º. … 2º. … 3º. … 4º. Los médicos cirujanos, farmacéuticos, enfermeras, pasantes de medicina y demás profesionales de la salud.

Aunado a ello, debe subrayarse que, a tenor del estatuto procesal civil ordinario, los parámetros según los cuales debe ser apreciado el testigo están tasados, a saber, el juez debe examinar si las deposiciones de los testigos concuerdan entre sí y con las demás pruebas, estimar cuidadosamente los motivos de sus declaraciones y la confianza que merezcan por su edad, vida y costumbres, por la profesión que ejerzan y demás circunstancias, desechando en la sentencia la declaración del testigo inhábil, o del que apareciere no haber dicho la verdad, ya por las contradicciones en que hubiere incurrido, o ya por otro motivo, aunque no hubiese sido tachado, debiendo expresar en su decisión el fundamento de tal determinación. ¿Cabe transmutar la esencia de la prueba testimonial a este requerimiento procesal para dar eficacia a las instrumentales en referencia? ¿Acaso en el patrón general pueden los testigos especular y hacer discernimientos o dictámenes de valor en su declaración?

Sin duda alguna, debe concluirse que, imponer y aplicar tal metodología hermenéutica a los medios probatorios bajo análisis, para poder ser apreciadas en juicio, configura una infracción al deber contenido en el precitado artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de hacer la valoración conforme a las reglas de la sana crítica y a los postulados constitucionales que consagran el proceso como un instrumento fundamental para la realización de la justicia y que ésta no se puede sacrificar por formalidades no esenciales.

Paralelamente, es fundamental entender que la documentación es la forma de constatar materialmente las actuaciones, percepciones, impresiones, opiniones, contratos y demás acuerdos entre los sujetos de derecho partícipes de una determinada relación o vinculación jurídica material o procesal, es la reseña tangible donde se manifiesta la voluntad negocial o aquella producida dentro del juicio.

Según Priscila Solano Castillo el documento puede presentarse con un doble carácter: probatorio y procesal, de ahí que se trate al documento como medio de prueba y como objeto de prueba. Conforme su entender no pueden incluirse entre los documentos en sentido propio los papeles que, durante el procedimiento certifican declaraciones o acontecimientos y que no son verdaderos documentos los que podrían llamarse documentos procesales, tales como las declaraciones de los testigos, los interrogatorios, y otros, pues en realidad se trata de la documentación de dichos actos;[3] tal exclusión -a criterio de quien suscribe- debe ser hecha también, respecto de aquellas certificaciones, informes o constancias médicas que se elaboran antes de instaurarse el proceso.

Es conveniente destacar también, la opinión construida en el contexto de la jurisdicción procesal penal de nuestro país, perfectamente aplicable en el proceso laboral, cuando señala en este sentido que, es importante aclarar que todas las pruebas son documentadas pero no todas son pruebas documentales y para graficar ello se señala que, todo el proceso está contenido en un «documento» o cúmulo de «documentos» que son las actas procesales que conforman el expediente y porque, aunque se realicen «audiencias orales»,[4] son muchas las actuaciones escrituradas, que son soporte físico del proceso, pero éstos son, simplemente y en todo caso, documentos procesales, más no documentos de pruebas o pruebas documentales.[5]

Con fines meramente ilustrativos y con el propósito de remarcar la distinción entre el contenido o esencia del medio probatorio y su forma documentada, bajo el proscenio de una interpretación analógica, resulta pertinente evocar la opinión del procesalista neogranadino Hernando Devis Echandía, al delimitar que una cosa es la inspección judicial y otra el acta que de la misma se elabora y firma, aclarando que aquélla es un medio de prueba del hecho examinado y ésta es el documento en que consta que se practicó tal diligencia y cuál fue su resultado, es decir, «la prueba de aquella prueba», son diferentes aunque se produzcan simultáneamente,  confiriéndole a esta acta el carácter de documento público por cuanto es elaborada por un funcionario público.[6]

Cambiando lo que deba cambiarse, para adecuarlo a la presente situación, condensa el tratamiento valorativo pertinente, la manera cómo deben ser apreciados y diferenciados los informes, constancias y certificaciones emanadas de médicos en el ejercicio libre de su profesión de los documentos que le sirven de continente.

b.- Dictamen Pericial.

Ubicados ahora, bajo el escenario de que las instrumentales sub análisis se asimilan en su esencia o naturaleza a la de un informe pericial o de expertos, conforme a la regla antes indicada de que las partes cuentan con la posibilidad de valerse de cualquier otro medio de convicción que consideren conducente a la demostración de sus pretensiones e invocando los señalamientos de carácter sustantivo hechos precedentemente, en cuanto al contenido de las instrumentales bajo análisis, se debe puntualizar que cuando en juicio se plantea la necesidad de realizar una experticia, por requerimiento de conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o para adquirir certeza sobre ellos, las partes podrán aportar al proceso el dictamen de peritos que posean los conocimientos correspondientes o solicitar, que se emita informe de experto designado por el tribunal.

La pericial se configura como un medio de prueba indirecto y de carácter científico, a través del cual se pretende lograr que el juez, que desconoce cierto campo del saber humano, pueda valorar y apreciar técnica o científicamente unos hechos que han sido aportados al proceso por otros medios probatorios y así, tenga conocimiento de su significación o alcance, siempre que tales conocimientos especiales sean útiles, provechosos u oportunos para comprobar algún hecho controvertido.[7]

Conforme a esta interpretación, la parte contra quien obran las instrumentales sub análisis puede ejercer su derecho a controlarlas o contradecirlas, bien sea impugnándolas a través de la tacha, por las causales consagradas en la legislación sustantiva ordinaria, por considerar que quien emite el dictamen no reúne las condiciones profesionales para ello, por estar en desacuerdo con los métodos o sistemas utilizados o con las conclusiones a que se haya llegado, pudiendo también  solicitar al juez que se aclaren o amplíen en los puntos que señale o pedir se practique una nueva. Bajo esta perspectiva, deben aplicarse las previsiones legales sustantivas y adjetivas de que los jueces no están obligados a seguir el dictamen de los expertos, si su convicción se opone a ello,[8] razonando los motivos de tal determinación, debiendo valorarlo, tal y como ya se ha dejado expuesto.

c.- ¿Prueba Pericial o Testimonial?

Comenta también la jurista costarricense Solano Castillo que, tradicionalmente se ha dicho que los documentos emanados de los profesionales de la medicina tienen existencia procesal como prueba documental o como prueba pericial; siendo los primeros, todos los documentos expedidos a solicitud de parte interesada, producto de la atención médica recibida y que los segundos, se extienden a solicitud del juzgador a los fines de aclarar determinadas cuestiones médicas. Enfatiza que, no todo documento tiene relevancia en el proceso, sino solamente los llamados «documentos probatorios», que bien pueden ser considerados como una especie del género documento y dentro de los cuales se pueden ubicar los certificados, informes o constancias médicas, acreditándoles como característica fundamental su capacidad de ser llevados al proceso y producir efectos jurídicos; por lo que la «forma» del documento no es en realidad lo que importa para efectos probatorios, sino más bien el «contenido» del mismo o lo que de él se pueda deducir, es decir, un documento es jurídicamente relevante en tanto y en cuanto sea representativo de hechos jurídicos significativos, como es el caso del registro médico, el cual aunque tenga defectos de diseño formal y contenga exámenes no necesariamente escritos, continúa produciendo efectos legales, porque es en su contenido donde reside el material probatorio importante.

Vale la pena hacer referencia abreviada al criterio expuesto por la Sala de Casación Civil de nuestro Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° 88 de fecha 25 de febrero de 2004 cuando, al apreciar un informe técnico o pericial extraprocesal, entre otras cosas, dejó expresado que, al no tratarse de un documento negocial emanado de tercero, contentivo de declaraciones de conocimiento y ser una valoración técnica emitida por expertos sobre hechos percibidos por ellos, las cuales constan por escrito en respuesta al requerimiento de una o ambas partes de forma anticipada al juicio, que sólo puede ser practicado por personas previamente autorizadas, por el hecho de estar documentadas, no cambia su esencia para adquirir la del medio que es capaz de representarlo históricamente, pues su naturaleza está determinada por las declaraciones de conocimiento que dicho instrumento contiene.

Este antecedente jurisprudencial, alegando la inexistencia de norma especial que regula su eficacia jurídica, tomó en consideración la opinión sostenida en la doctrina respecto de este tipo de dictámenes periciales rendidos sin intervención de un funcionario judicial, fuera del proceso, y sin diligencia previa, mediante encargo privado de la persona interesada y por experto escogido por ésta, citó el criterio sostenido por Devis Echandía, de acuerdo con el cual «…[e]ste dictamen vale como testimonio, en cuanto a la relación de hechos verificados por expertos en el desempeño del encargo privado, siempre que se entienda que debe ser ratificado, con las formalidades legales del testimonio judicial, en el curso del proceso, en cuyo caso tiene valor de testimonio técnico, y en modo alguno le otorga valor probatorio al dictamen extraprocesal…».[9]

Hizo alusión también a la opinión de Jesús Eduardo Cabrera Romero en este mismo sentido cuando sostiene que «[e]l dictamen extraprocesal escrito es un documento en sentido genérico, pero en particular, es una pericia, la cual para que tenga fuerza de tal, según el CPC, debe ser ordenada y evacuada en juicio, y sólo así el juez podrá valorarla por la sana crítica. Si estos dictámenes extraprocesales se pretenden hacer valer en una causa, a quienes los hicieron habrá que promoverlos como testigos, a fin de que los ratifiquen o no como parte de su testimonio… ».[10]

Para finalmente concluir la Sala de Casación Civil en esa ocasión, compartiendo los criterios doctrinales expresados y dejar sentado que el informe técnico o pericial es documento en sentido amplio y por esa razón debe ser ratificado en el juicio de conformidad con lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, en cuyo caso la prueba que se forma en el proceso es la testimonial, y en tal virtud, dicho informe queda comprendido en el testimonio, respecto del que las partes pueden interrogar y repreguntar; el contenido de éste pasa a integrar la prueba testimonial formada en el proceso, por lo que ambos -informe e interrogatorio- deben ser apreciados de acuerdo con lo previsto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil.

No debe pasar desapercibido que tal exégesis desnaturaliza los medios de persuasión involucrados, por cuanto, además de establecer como obligatorios patrones analíticos que no se corresponden con el contenido de estas instrumentales, que involucran declaraciones escritas de cuestiones técnicas o científicas que ni las partes, sus representantes, ni el juez pueden, en la generalidad de los casos, redargüir o contradecir, además de que, tal y como ya se dejó indicado, debe tenerse en cuenta la circunstancia de que los médicos pueden excusarse de rendir testimonio conforme a las disposiciones legales precedentemente indicadas.

En este estadio para comprobar lo desacertado de esta clásica interpretación, en cuanto se refiere a los informes, certificados, y/o constancias expedidas por profesionales que ejercen la medicina de manera particular o privada, amén de reiterar la afirmación de que los mismos no son documentos negociales, es pertinente ratificar también la distinción entre el perito o experto y el testigo, entre los cuales, doctrinariamente se encuentran semejanzas, pero simultáneamente marcadas distinciones, al margen de la consideración de la figura del «testigo experto» o «perito testigo», que según es reseñado por Keymer Ávila citando a Rengel Rombert y a Roberto Delgado, es una especie de híbrido entre ambas pruebas, pero que sin embargo es distinta a las dos y ha sido asumido como un testimonio calificado, ya que éste no realiza examen o peritación alguna.

Así, con el propósito de demarcar la diferencia antes apuntada, debe indicarse que la prueba testimonial consiste en relatar hechos que le constan a quien la rinde por haberlos presenciado o percibidos, es un conocimiento empírico, mientras que en la prueba de experticia se presenta un informe o dictamen que presupone un bagaje basado en conocimientos técnicos, artísticos o científicos donde se vierte una opinión sobre hechos acontecidos o por acontecer, vale decir, hechos pretéritos, presentes o futuros; por otro lado, las deposiciones testimoniales son narraciones de hechos, no pueden consistir en opiniones, no pueden contener juicios valorativos, mientras que los informes periciales son precisamente apreciaciones o evaluaciones técnicas motivadas sobre los datos, elementos o demás cuestiones fácticas a dilucidar en el proceso; el testigo declara siempre sobre sucesos extraprocesales, el experto aunque prima facie también lo hace, pudiera ser consultado sobre posibles o eventuales efectos o consecuencias de hechos ocurridos antes o durante el proceso; el experto puede ser reemplazado o sustituido por otro que reúna las condiciones, es fungible, mientras que los testigos no.

d.- ¿Pruebas Preconstituidas?

En otro orden de ideas, se ha dicho que las instrumentales bajo examen  deben ser consideradas como pruebas preconstituidas, vale decir, aquéllas elaboradas con vistas a un futuro proceso que no necesariamente se dará, pero que las partes las procuran como una medida de prevención, para aquellos casos en los cuales la litis se llegara a plantear efectivamente, los cuales constituyen un supuesto diferente al aquí analizado.

e.- ¿Pruebas Libres?

Ante el rechazo de toda la argumentación anterior con respecto a la naturaleza jurídica de los referidos medios probatorios, cabe proponer que los mismos sean considerados como «pruebas libres», cuyo know how (propuesta, promoción y evacuación) ya fue señalado precedentemente. En este supuesto, la valoración que a tales medios, como todos los demás, debe forzosamente estar circunscrita dentro de los parámetros de la sana critica.

4.- Otras Consideraciones.

¿Es justo que en un proceso donde se hayan promovido documentales emanadas de profesionales de la medicina que ejercen de manera privada o particular y sus suscribientes no hubieren comparecido al Tribunal a ratificar su valor fedatario, los mismos sean desechados siguiendo el errado patrón de valoración tasado en el Código de Procedimiento Civil y en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo? Esta inferencia, además de constituir un incumplimiento al desideratum constitucional de que el proceso es un instrumento sustancial o de primer orden para la consecución de la justicia, representa un claro desacato al lineamiento ordenado de valorar las pruebas según las reglas de la sana crítica y configura un incumplimiento por parte del juez de la carga mayor que le impone el artículo 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, como es la de inquirir la verdad por todos los medios de pruebas a su alcance y de intervenir en forma activa en el proceso, obligación ésta reforzada en el Artículo 156 eiusdem cuando señala que el Juez de Juicio podrá ordenar, a petición de parte o de oficio, la evacuación de cualquier otra prueba que considere necesaria para el mejor esclarecimiento de la verdad.

Como circunstancia concomitante a la posibilidad de excusarse que tienen los galenos, debe apuntarse que, es muy frecuente en la práctica judicial diaria, la incomparecencia a la convocatoria a la audiencia de juicio que se le hace a los médicos que expidieron los informes, constancias, certificaciones o récipes, ello por variadas razones, entre las cuales cabe mencionar: las complejas y múltiples ocupaciones que tienen estos profesionales, la dificultad para ubicarlos o trasladarlos a la sede judicial, tanto por las emergencias como por las consultas que éstos deben atender con prioridad a cualquier otra cosa, amén de cualquier otra circunstancia o causa imprevista o de fuerza mayor que pudiera presentárseles, ausencia ésta que no debe conducir al juez en ningún caso, a desechar tales instrumentos, mas aun si se tiene presente que, la normativa que prevé el supuesto de incomparecencia injustificada de los expertos privados a la audiencia de juicio, es entendida como un desacato a las órdenes del Tribunal y tiene como punición una multa de hasta diez unidades tributarias,[11] nunca que el contenido de su informe sea desestimado, lo cual evidencia un tratamiento sancionatorio totalmente diferente ante una misma conducta procesal.

A manera de conclusión, debe colegirse que los informes, certificados, y/o constancias expedidas por profesionales que ejercen la medicina de manera particular o privada que el actor introduce en el proceso laboral junto con el libelo o en la audiencia preliminar como instrumentales que acompaña en apoyo de su pretensión o, en su caso, el demandado en sustento de sus defensas, no deben ser apreciados o calificados como documentos privados emanados de terceros y en consecuencia, no pueden ser catalogados como aquellos a los que hace referencia el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo,  ergo, no debe imponerse la carga adicional de tener que ser ratificados por sus suscriptores en calidad de testigos, sino que deben ser considerados como auténticos dictámenes periciales y sometidos, como todos los medios probatorios en el ámbito jurisdiccional laboral, a una valoración inspirada en  las reglas de la sana crítica, de acuerdo con los principios generales de esta ley y no como una prueba tasada, sistema éste según el cual, la mesura que debe dar el juzgador a los medios probatorios viene delimitada por el valor o eficacia que le ha sido asignado previamente por una norma jurídica.

La propuesta de asumir esta perspectiva tiene la pretensión, de que una vez por todas se destierre el clásico tratamiento valorativo que como «documentos privados emanados de terceros que no son parte del proceso» hasta el presente se les ha conferido, en el entendido de que éstos últimos están referidos a instrumentales que develan otro tipo de declaración, tienen otro contenido que no es de naturaleza médica o asistencial.

Finalmente, es preciso destacar que de manera contrapuesta, la metodología para la evacuación y la apreciación de los dictámenes, certificaciones y/o informes emanados de médicos que laboran en hospitales y entidades públicas es total y absolutamente diferente. A este respecto, debe indicarse que, se les ha reconocido la naturaleza jurídica de documentos administrativos a tales instrumentos, toda vez que emanan de una institución cuya función es la de prestación de un servicio público, característica que le da el carácter en cuestión[12] y en tal razón no deben cumplir con ninguna otra formalidad o diligencia procesal adicional para ser estimadas. (más…)

En nuestro Despacho Jurídico, los clientes suelen preguntar: Antes tenía otro Abogado y le di un poder, ¿Debo revocarlo?, ¿El puede seguir actuando en mi representación?. En otros casos, sienten un casi “vehemente temor” en otorgar Poderes a Abogados. Pues bien, con este artículo pretendemos despejar esas dudas.  

CONCEPTO: Todo Poder es un mandato que, de conformidad con el artículo 1.684 del CC, “son contratos por el cual una persona se obliga gratuitamente, o mediante salario, a ejecutar uno o más negocios por cuenta de otra, que la ha encargado de ello”, siendo que cuando se trata de Poderes/Mandatos Generales no comprenden más que los actos de administración (1.688 CC), debiendo siempre actuar como un buen padre de familia y dentro de los límites del mandato (1.692 y 1.698CC), de lo contrario el mandatario incurre en una serie de responsabilidades de las cuales debe responder (artículo 1.693CC).

Los Poderes/Mandatos Especiales se otorgan para un negocio o acto o para ciertos negocios o actos. Poderes/Mandatos otorgados en el extranjero: Tenemos 3 posibilidades según el 157CPC: 1. Poder otorgado en país extranjero que haya suscrito el Protocolo sobre uniformidad del Régimen Legal de Los Poderes y la Convención Interamericana sobre el Régimen Legal de Poderes para ser utilizados en el Extranjero deberá cumplir las formalidades establecidas en dichos instrumentos (Art. 157 CPC). 2.-Poder otorgado en el extranjero sin haber suscritos los instrumentos mencionados, deberá cumplir con las formalidades establecidas en las leyes del país de su otorgamiento.

En este sentido deberá recordarse que por imperativo del artículo 8 del CPC, según el cual, en los casos de aplicación del Derecho Internacional Privado, los jueces atenderán primero a cualesquiera Tratados Públicos de Venezuela con la nación respectiva, en cuanto al punto en cuestión y no solo a los ya mencionados. Por Ejemplo si los países involucrados en torno al Poder (quien lo sustancia para su otorgamiento y ante quien va a surtir efecto), han suscrito el Convenio para Suprimir la Exigencia de Legalización de los Documentos Públicos Extranjeros, este será de aplicación preferente, por ser una ley especial de la República, en la materia a que se contraen, siendo el objeto de esta convención suprimir la exigencia de legalización diplomática o consular de documentos públicos extranjeros y por lo tanto, los documentos que porten el sello de la apostilla no requerirán la legalización de las misiones diplomáticas u oficinas consulares venezolanas para surtir efecto en Venezuela, aunque si deberá estar traducidos al español.

Efectuada la advertencia anterior, podremos interpretar lo que la norma a continuación señala “…En ambos casos, el poder deberá estar legalizado por un magistrado del lugar o por otro funcionario público competente, y por el funcionario consular de Venezuela, o en defecto de éste, por el de una nación amiga…”. Cuando el poder se ha otorgado en idioma extranjero, se debe traducir al castellano por Intérprete Público en Venezuela. 3. Poder otorgado por ante un agente del servicio exterior de la República en el país del otorgamiento. Se trata de los poderes que se tramitan ante el consulado venezolano en el extranjero. Los requisitos varían de Consulado a Consulado. Poder/Mandatos Apud Acta: Es el otorgado, como su nombre lo indica, en las actas procesales de un expediente y cuyo alcance dependerá de su propio contenido, pues se le presume especial. FORMALIDADES PARA SU OTORGAMIENTO: Dependerá del Poder en cuestión. Por ejemplo, el Poder otorgado para vender inmuebles, debe ser necesariamente registrado, por su parte el Poder Apud Acta deberá ser otorgado por ante el secretario del Juzgado, quien firmará el acta junto con el otorgante y certificará su identidad.

MODOS DE EXTINCIÓN: Conforme al artículo 1.704 CC, El mandato se extingue: 1º.- Por revocación. 2º.- Por la renuncia del mandatario. 3º.- Por la muerte, interdicción, quiebra o cesión de bienes del mandante o del mandatario. 4º.- Por la inhabilitación del mandante o del mandatario. DURACION DE LOS PODERES: No es el transcurso del tiempo una causal de extinción de los poderes, por lo tanto podrían durar muchos años si no ocurriera durante su vigencia alguna de las causales de extinción. No obstante, lo antes señalado, La Dirección General del Servicio Autónomo de Registros y Notarías (Saren) emitió el pasado 1 de Diciembre del 2016, una circular en la que informa a la red de notarías públicas del país la prohibición de tramitar la compra-venta de bienes inmuebles a través de esas instancias al igual que la determinación que a los Poderes otorgados para la  Venta de Inmuebles, se les impone un término de caducidad de un año, lo que nos parece un desafuero,  toda vez que el establecimiento de ese tipo de términos sólo lo permite la ley, en materia de caducidad, y los contratos, por la vía del acuerdo de los otorgantes.

PODER OTORGADO A UN ABOGADO:Es el que se le encomienda al Abogado para que asuma su representación en un proceso judicial. Se le faculta al mandatario para asuma la defensa técnica con algunas de las siguientes facultades: intentar y contestar demandas y reconvenciones, oponer y contestar excepciones, promover y evacuar las pruebas respectivas, comprometer en árbitros arbitradores o de derecho, seguir los juicios en todas las instancias, grados, trámites e incidencias, interponer toda clase de recursos, solicitar medidas cautelares, efectuar alegatos y peticiones en general. FACULTADES EXPRESAS Y TACITAS: Cuando se trate de situaciones en el proceso que impliquen la disposición del derecho en litigio (convenir, desistir, transigir), dichos actos no podrán ser realizadas por el apoderado, de igual forma este tampoco podrá ejecutar  actos que se hayan señalado en la ley como exclusivos de las partes, es decir, que el apoderado no podrá realizar transacción, desistimiento, allanamiento o conciliación, a menos que el poderdante lo haya autorizado para ello, en cuyo caso dicha autorización debe ser expresa. Igual ocurre con la posibilidad de absolver posiciones juradas si se propusieran en juicio, o la potestad de recibir si el poder no expresa dicha facultad, pues el poder conferido por el acreedor a una persona para demandar en juicio al deudor, no le faculta por sí sólo para recibir el pago de la deuda.

REVOCATORIA DEL PODER: Son 2 las formas de revocar un poder: la expresa y la tácita. La primera puede hacerse en forma privada con una carta, telegrama, etc. pero tendrá efecto solamente entre el mandante y su apoderado pero no frente a terceros. Para que surta efectos frente a terceros, la revocatoria debe ser hecha en forma autentica. Para el caso de los Poderes otorgados a Abogados en juicio, debe hacerse constar en el expediente consignando la revocatoria mediante diligencia tácita o implícita, aunque de igual forma, la revocación se produce con la presentación de otro apoderado para el mismo juicio, de tal manera que la actuación del anterior apoderado, cesará por la presentación del nuevo, salvo que “se haga constar lo contrario”. Si se le otorgó poder al Abogado, para asuntos extrajudiciales, para que tal revocatoria produzca efectos jurídicos válidos oponibles al apoderado, se deberá no solo revocar el poder en la misma oficina donde se otorgó, sino que también hará menester notificarlo al Abogado en cuestión. La notificación no requiere que sea a través de un Juez, Notario o Registrador; basta acuse de recibo suscrito de puño y letra por el apoderado. (más…)

No toda acción típica y antijurídica es un delito, para ello es necesario que sea atribuida a una voluntad dirigida a la comisión del hecho; esta relación subjetiva con el resultado, es la culpabilidad, lo cual implica que, para atribuir al agente, su responsabilidad debe tener conocimiento que comete un delito con la intención de llevarlo a cabo. De ello se deduce que, sólo la culpabilidad que corresponde a cada delito-tipo, es la que rige su faz subjetiva y es la requerida para su punición (Beling).

Con esta noción, el psicologismo define la culpabilidad como autoría moral de un delito que luego puede asumir dos formas: dolo o culpa, en tanto que la imputabilidad se caracteriza como presupuesto de la culpabilidad en general y fundamento personal de la pena.

Al psicologismo se opuso, en el primer decenio del siglo XX, la teoría normativa de la culpabilidad que fuera propiciada por Franken Alemania. Según esta tesis, la culpabilidad consiste, no sólo en la relación interna entre el autor y el resultado, sino en:

  1. a) la normalidad espiritual del autor,
  2. b) la relación psíquica entre el autor y el hecho o la posibilidad de tal (dolo o culpa);
  3. c) el estado normal de las circunstancias bajo las cuales actúa el autor.

Para Frank la culpabilidad jurídico penal no es una situación psicológica, sino una situación práctica valorizada normativamente. En una palabra, culpabilidad es irreprochabilidad.

En procura de trascender las concepciones puramente jurídicas dela culpabilidad, ciertos autores dirigieron sus indagaciones a la personalidad del autor. “En la vida —escribió Heinitz— se responde por lo que se es, sin consideraciones, porque diferentes razones esto se ha producido” (Roxin, Política criminal y estructura del delito, pág. 128).

Esta tesis construye la culpabilidad con arreglo a la personalidad del autor y tiene adeptos entre aquellos que hacen de la responsabilidad jurídica, una cuestión basada en la “manera de ser” del sujeto y sus especiales inclinaciones psíquicas. Sauer adopta un punto de vista cercano a esta orientación, habla así de una “culpabilidad crónica de tendencia, de inclinación, de dirección de la voluntad o de actitud de vida”, aunque rechaza la mera culpabilidad del carácter porque “las potencias solas no bastan y a ellas deben añadirse aún las tendencias (activas), (Sauer, Derecho Penal, pág. 235).

El desarrollo de Sauer lo acerca a las fórmulas de peligrosidad o capacidad criminal del primer positivismo italiano y, como en otras nociones basadas en las características psíquicas del autor, sus conclusiones tienen cabida en órbita de la consideración criminológica del delito con base preferentemente biológica y ambiental, pero no conforman una dirección aprovechable en el sentido del derecho positivo que requiere los soportes del tipo y la antijuridicidad para trazar los perfiles de la teoría de la culpabilidad.

Para el finalismo, el objeto del juicio de culpabilidad, es la voluntad de acción antijurídica que, es reprochable en la medida en que el autor podía tener conciencia de la antijuridicidad de la acción y ella podía convertirse en contramotivo determinante del sentido (Welzel, Derecho Penal Alemán, pág. 195).

La culpabilidad es, entonces, consecuencia de la capacidad de motivarse por el derecho que impone determinada prohibición. Cuando, conociendo esa prohibición emanada del derecho penal y pudiendo actuar, libremente, el agente no se motiva por aquella, actúa de manera culpable.

De una manera próxima al finalismo y al concepto funcional dela culpabilidad de Jacobs, sostiene Roxin, que el sujeto actúa culpablemente cuando realiza un injusto jurídico penal pese a que (todavía),le podía alcanzar el efecto de llamada de atención de la norma, en la situación concreta, y poseía una capacidad suficiente de autocontrol de modo que, le era psíquicamente accesible la conducta conforme a derecho, en una palabra, que la culpabilidad es una actuación injusta pese a la existencia de asequibilidad normativa (Roxin, Derecho Penal, t. 1, pág. 792 y 807).

Para esta dirección doctrinaria, la culpabilidad es el comportamiento contrario a la norma, pese a que el sujeto pudo decidirse a obedecerla. Roxin apoya el concepto sobre la consideración de la norma como parámetro del juicio de reproche y con ello, introduce un elemento que esfuma su caracterización estrictamente psicológica, determinante de su ubicación como supuesto subjetivo del delito.

Cuando el agente actúa voluntariamente, tiene conciencia de la dirección de su conducta y del proceso que se desarrolla desde el inicio hasta la culminación del hecho. La culpabilidad será así “conciencia del propio hacer”, es decir, actitud subjetiva del autor en dirección al fin como resultado querido, a lo que debe agregarse el sentido del acto: el sujeto sabe que va a cometer un hurto o una falsificación, conoce que el hecho es un delito, pero no se dice: voy a actuar aunque tal norma me lo prohíba, porque ese sería convertirlo en un jurista, aunque también advierta que ese hecho es un ilícito en tanto en toda “conciencia de acto” existe una intuición axiológica que acompaña la percepción de la finalidad (todo hacer supone una valoración que “colorea”, por así decirlo, la intención, ejemplo, lo útil, lo peligroso, lo bueno o lo malo, lo lícito o lo ilícito), pero tal cosa no representa una referencia especial a la norma jurídica como inducción motivadora. Mezger destaca este concepto, al referirse a la culpabilidad dolosa: “el conocimiento que el dolo exige (el llamado elemento intelectual del dolo) es conocimiento de los hechos y conocimiento de la significación de esos hechos” (Mezger, Tratado, t. 2, pág. 92).

Es precisamente, en el examen del dolo, donde estas cuestiones se verifican con mayor precisión. (más…)

La relación entre la dogmática jurídico-penal y la política está opacada porque es demasiado estrecha, dado que un discurso jurídico-penal bien estructurado no es otra cosa que un programa político elaborado con precisión pocas veces insta. El poder judicial es un poder (hace parte) del gobierno. Cada decisión judicial (y no sólo de materia constitucional) es un acto de gobierno de características particulares, pero que no por ello desdibujan su naturaleza.

Un discurso jurídico-penal es una elaboración intelectual que se le ofrece al poder judicial como proyecto de jurisprudencia coherente y no contradictoria, adecuado a las leyes vigentes (a las constitucionales e internacionales en primer lugar). Es en sí mismo una propuesta o programa político.

Se opaca la naturaleza política de los discursos jurídico-penales ante todo, porque estamos demasiado inmersos en la elaboración de las consecuencias de las opciones políticas básicas en que se asientan (los árboles nos dificultan la visión del bosque), pero también porque no suelen ofrecerse directamente a los jueces, pues-ante todo- son un producto académico destinado al entrenamiento de los juristas, por lo cual, a veces sólo mediatamente y al cabo de una generación penetran la jurisprudencia, lo que casi nunca logran de modo completo, pues en la jurisprudencia sobreviven discursos anteriores.

Puede decirse que llegó a ser dominante en la jurisprudencia alemana el discurso del neokantismo, pero el finalismo no alcanzó esa vigencia y hoy domina un pragmatismo clasificador, sin que tengan mayor incidencia las construcciones sistémicas. En Latinoamérica existe una permeabilidad más ágil, debido a la frecuencia del doble rol judicial y académico. Por último, los discursos jurídico-penales son textos escritos que configuran una literatura especializada, que como toda literatura, se dirige a un público al que trata de complacer, pero que en este caso se compone fundamentalmente de académicos, entre los cuales domina la preferencia por los aspectos técnicos. En la literatura general constituye un vicio escribir para los críticos, pero en la jurídico-penal está impuesto por la naturaleza de las cosas. (más…)

WELZEL no pretendía que su concepto de acción fuese universal, o sea, válido para todos los saberes o ciencias. Semejante pretensión hubiese sido omnipotente e irracional, pues importa nada menos que aspirar al agotamiento del conocimiento del protagonista de la acción, esto es, del ser humano. Nunca la antropología filosófica subyacente en el Pensamiento welzeliano podía pretender semejante desatino. Por ende, no podía sustentar un concepto de acción impuesto desde lo óntico, pues ese concepto necesariamente hubiese sido universal.

Y aquí aparecía una contradicción nunca bien explicada: si el concepto era óntico, debía ser universal, y si no era universal, no podía ser óntico (en el sentido de que la realidad lo proporcionaba o imponía). Si no era universal no era óntico y, por ende, era jurídico-penal

WELZEL mismo nunca aclaró esta aparente contradicción, quizá porque quedó envuelto en su propia terminología, que al fin resultó poco clara, y en medio del debate hubiese sembrado más confusión al aceptar que su concepto también era jurídico-penal. Por otra parte, quizá el mismo objetivo político general de su construcción del derecho penal lo dificultaba: el desvalor, que radicaba en el choque con los valores elementales, requería la voluntad en la acción y su relevamiento penal en el tipo, y aceptar que ese desvalor recaía sobre una construcción conceptual jurídica era bien difícil. Es poco discutible que en este sentido WELZEL volvía a fuentes aristotélicas y escolásticas -especialmente a DUNS ESCOTO y no era nada sencillo compatibilizar éstas con un concepto jurídico-penal de la acción desvalorada.

 

En la reconstrucción racional del discurso jurídico-penal, no debe pensarse que la recuperación del derecho penal liberal o de garantías como discurso limitador, implique una legitimación de la práctica punitiva adecuada a sus pautas. La deslegitimación del ejercicio de poder punitivo es prácticamente radical y el límite conforme a los principios del derecho penal de garantías lo único que logra es un descenso del nivel de irracionalidad y violencia de ese poder. Los límites garantísticos son patrones del máximo de irracionalidad tolerable, que deben impulsarse en sentido reductor. La culpabilidad de acto, dentro de este cuadro, no es más que un límite a la irracionalidad. Las penas graduadas conforme a ella, seguirán siendo irracionales, aunque mucho menos irracionales que las graduadas conforme al derecho penal autoritario.

El derecho penal liberal operaría como una suerte de convenio de Ginebra para el tiempo de la política o de la paz. Esto no significa que las penas deban graduarse necesariamente conforme a la culpabilidad de acto, porque ésta no es un fundamento legitimante de la pena, sino que la pena, como parte del poder punitivo, siempre quedará deslegitimada. El respeto a las reglas sobre el trato de los prisioneros de guerra no legitima la guerra sino que se limita a ser el marco de un máximo de violencia tolerada. La pena que pueda imponerse por debajo de ese límite siempre será mejor y menos violenta e irracional.

De allí que el concepto de culpabilidad, al menos en cuanto a su función cuantificadora penal, deberá complementarse o integrarse con el dato fáctico de la posibilidad de reducir su valor indicativo. Creemos que la agencia judicial debe tratar de imponer la pena menor que las circunstancias permitan, procurando que ésta se halle por debajo del límite máximo indicado por la culpabilidad de acto, que sólo será un límite máximo a la tolerancia de la irracionalidad sustancial de la pena.

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