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EL DELITO COMO ACCIÓN

Nuestro sistema punitivo se basa en un Derecho penal de hecho, lo que significa que el primer requisito para afirmar la existencia de un delito es que concurra un comportamiento humano (nulla iniuria sine actione).

SÓLO LO QUE SE EXTERIORIZA PUEDE CONLLEVAR UNA LESIÓN O PUESTA EN PELIGRO DE UN BIEN JURÍDICO:

 DERECHO PENAL DE HECHO

La exigencia de este primer requisito deriva tanto del principio de legalidad (nullum crimen sine lege) como de la función de prevención general que cumplen las normas penales, pues sólo el comportamiento humano (no el pensamiento o las ideas) puede intentar ser evitado mediante la amenaza o motivación que conllevan. Por lo demás, sólo lo que se exterioriza puede conllevar una lesión o puesta en peligro de un bien jurídico. En definitiva: cada ciudadano puede pensar lo que quiera, siempre que no lo lleve a la práctica; se es responsable de lo que se hace, no de lo que se piensa o de lo que se es.

CONTRAPOSICIÓN A NUESTRO SISTEMA PUNITIVO:

ORDENAMIENTOS BASADOS EN UN DERECHO PENAL DE AUTOR

A todo lo anterior se contraponen aquellos ordenamientos basados en un Derecho penal de autor, en los que la imposición de la pena no responde a ninguna función preventiva sino a meras represalias frente a colectivos humanos determinados (así ocurría, por ejemplo, en la Alemania nazi del III Reich o en nuestro país durante la Dictadura franquista, etapa en la que las leyes sobre peligrosidad penalizaban, por ejemplo, la mera disidencia política o la homosexualidad).

EVOLUCIÓN DOGMÁTICA DEL CONCEPTO DE ACCIÓN

El concepto de acción ha experimentado una evolución en buena parte paralela a la experimentada por la propia teoría del delito.

LA CONCEPCIÓN CAUSAL DE LA ACCIÓN SURGIÓ A FINALES DEL SIGLO XIX Y FUE LA POSICIÓN PREDOMINANTE EN LA DOCTRINA HASTA BIEN ENTRADO EL SIGLO XX

Este concepto causal-naturalista constituyó el pilar fundamental sobre el que se elaboraron autores como Von Liszt el esquema clásico del delito. En dicho esquema la acción era concebida como un movimiento corporal provocado por un impulso de la voluntad que causa una modificación del mundo exterior. El elemento fundamental de tal definición era la “causalidad”, dado que el “impulso de la voluntad” sólo interesaba como causa del movimiento corporal, siendo indiferente cuál fuera el contenido de dicha voluntad y si se dirigía o no a realizar el hecho. Para el concepto causal de acción es irrelevante, por ejemplo, si el movimiento corporal va dirigido a matar a una persona, o a espantar una abeja; lo único trascendente es sí, ha o no causado una modificación del mundo exterior.

Este concepto encontraba importantes escollos a la hora de explicar la omisión, en la medida en que un “no hacer” no es de ningún modo un movimiento corporal, y por lo tanto no puede provocar (causar) ninguna modificación del mundo exterior.

CON EL NEOKANTISMO SE HACE YA EVIDENTE QUE EN DERECHO PENAL NO ES SUFICIENTE “OBSERVAR Y DESCRIBIR LOS HECHOS” COMO SI SE TRATARA DE FENÓMENOS NATURALES, SINO QUE ES NECESARIO ADEMÁS “COMPRENDER Y VALORAR EL SENTIDO DE LOS HECHOS”, ESPECIALMENTE SI SE TRATA DE HECHOS HUMANOS

Es en este momento cuando se abandona el término “acción” y empieza a hablarse del primer elemento de la teoría del delito como “conducta humana” (Mezger), lo que permite incluir en el concepto también las omisiones. No obstante, esta concepción neoclásica seguía siendo causal, en la medida en que sigue poniendo el acento en la causación de un resultado: la conducta que lo provoca ha de estar guiada por la voluntad, pero el contenido de dicha voluntad es a estos efectos irrelevante, y sólo es analizada a propósito de la culpabilidad.

OTRO CAMBIO METODOLÓGICO (LA APLICACIÓN DEL MÉTODO FENOMENOLÓGICO Y ONTOLÓGICO AL DERECHO PENAL) PROVOCÓ EL SURGIMIENTO DEL FINALISMO, DE LA MANO DE LA CONCEPCIÓN FINAL DE ACCIÓN

Welzel puso de manifiesto que lo que caracteriza a la conducta humana frente a las fuerzas de la naturaleza o las acciones de otros animales no es lo que causa, sino la finalidad que la guía (esto es, al dirigirse a una meta previamente seleccionada). A diferencia de otros procesos naturales, que también son causales pero “actúan” de modo ciego, la acción humana es “vidente”, pues persigue un objetivo.

La finalidad por tanto es tan esencial en el concepto de acción como el de la causalidad, y por ello sería absurdo relegar el análisis del contenido de esa finalidad (o voluntad) a la culpabilidad, pues así se vaciaría de contenido a la propia acción. La consecuencia fundamental de este enfoque es, como se sabe, el adelante del análisis del dolo y la imprudencia a un momento anterior al de la culpabilidad: si el delito es una acción típica y antijurídica, la antijuricidad debe recaer no sólo sobre el resultado sino también sobre la propia (finalidad) de la acción, de modo que ya en esta sede debe diferenciarse entre acciones dolosas e imprudentes. De este modo Welzel cambió completamente los pilares básicos del causalismo, caracterizado por la diferenciación entre antijuricidad y culpabilidad como referidas, respectivamente, a las partes objetiva y subjetiva del hecho. Por ello puede afirmarse que el debate entre el concepto causalista y finalista de acción es en gran medida un debate sobre cuál es el papel del desvalor de acción y el desvalor de resultado en el concepto de delito.

Con todo, lo cierto es que el concepto final de acción en su formulación más estricta presentaba ciertos problemas a la hora de explicar de forma satisfactoria una de las formas de conducta humana relevantes para el Derecho penal más comunes: los comportamientos imprudentes, dado que en éstos la finalidad aparece completamente desconectada del resultado causado (la finalidad del sujeto que actúa con culpa de ningún modo va dirigida a la producción del hecho típico).

UN PASO MÁS EN LA EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DEL ELEMENTO ACCIÓN VINO DE LA MANO DE JESCHECK, EL CUAL TRATA DE SUPERAR LOS PROBLEMAS QUE SUSCITA TANTO EL CAUSALISMO COMO EL FINALISMO CON SU CONCEPCIÓN SOCIAL DE LA ACCIÓN, QUE MÁS BIEN CONSTITUYE UN COMPLEMENTE DE LA TEORÍA FINALISTA

De acuerdo con la teoría social, es acción “todo comportamiento humano socialmente relevante”, y poseen dicha relevancia tanto las conductas verdaderamente finales (dolosas) como aquellas otras que se aparten de la finalidad socialmente esperada: en la imprudencia, porque el hecho causado podría haberse evitado mediante la conducción final del proceso; en la omisión, porque un comportamiento activo podría igualmente haber evitado el resultado. En definitiva, en la acción dolosa se desvalora por lo que se ha hecho, mientras que en la acción imprudente y en la omisión se desvalora por lo que se debería haber hecho.

EN ESPAÑA: “CONCEPCIÓN COMUNICATIVA DE LA ACCIÓN”

Entre otras variantes de las teorías anteriores, en España recientemente ha cobrado relevancia la acuñada por Vives Antón: la denominada “concepción comunicativa de la acción”, que pone el acento en el significado social del comportamiento, poniendo el acento en la relevancia comunicativa de la acción humana en sociedad.

SUJETOS Y OBJETO DE LA ACCIÓN EN DERECHO PENAL.

Todo delito requiere el comportamiento de un ser humano, por lo que el sujeto de la acción (u omisión) penalmente relevante, esto es, el sujeto activo del delito, sólo podrá serlo una persona o un grupo de personas individualizables; la víctima, esto es, el sujeto pasivo del delito (titular del bien jurídico afectado), podrá a su vez ser el objeto de la acción (objeto material del delito) en aquellos casos en que éste recaiga directamente sobre ella (por ejemplo, en el homicidio o en las lesiones).

¿QUÉ SUPONE ESTO EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO-PENAL?

Con ello queda desterrada de nuestro ordenamiento jurídico-penal tanto la responsabilidad de animales o cosas como las formas más arcaicas de responsabilidad colectiva (por ejemplo, responsabilidad de toda la familia por el hecho de uno de sus miembros).

AUSENCIA DE ACCIÓN EN DERECHO PENAL

No todas las acciones de un individuo son “conductas humanas” a efectos penales, pues para ello es necesario que sea “final” (en el sentido de estar dirigida por la voluntad del individuo), además de tener una trascendencia externa. Estos supuestos de ausencia de acción ha de valorarse con carácter previo al análisis de la tipo.

Caso fortuito

El caso fortuito constituye un acontecimiento humano dañoso, pero involuntario e imprevisible, o imposible de evitar.

Ejemplo de caso fortuito

Camionero que conduce su vehículo de forma completamente cuidadosa, a la velocidad permitida y cumpliendo todas las reglas del tráfico, pero no puede prever ni evitar atropellar a un peatón que de forma sorpresiva e inesperada se le cruza en mitad de la carretera.

Fuerza irresistible

La fuerza irresistible se da en los supuestos en los que quien actúa lo hace materialmente violentado por una fuerza a la que le es físicamente imposible resistirse, porque se ejerce sobre él una vis absoluta (distintos serían los casos de vis compulsiva, que pueden dar lugar a miedo insuperable y excluir o atenuar la culpabilidad).

Sólo en los supuestos de vis física absoluta se excluye la acción por ausencia de voluntad. El origen de la fuerza irresistible puede ser natural o humano (en este último caso podrá haber autoría mediata de quien aplicó la fuerza).

Ejemplo de fuerza irresistible

A empuja por detrás a B a una piscina, y B cae sobre un bañista al que lesiona.

Movimientos reflejos

Los movimientos reflejos tienen lugar sin que la voluntad humana participe de ningún modo, porque la “orden” de realizar el movimiento muscular se transmite directamente por la vía subcortical, esto es, sin que intervenga en ningún momento la consciencia y por lo tanto sin que puedan controlarse por la voluntad.

Ejemplo de supuesto de movimientos reflejos

Persona que, al quemarse con una plancha, aleja mecánicamente el brazo de la fuente de calor y a consecuencia de ello le causa una lesión en la cara a otra persona que estaba a su lado.

Los movimientos reflejos deben diferenciarse de otros supuestos, en los que la voluntad controla la acción del sujeto, siquiera fugazmente:

Actos en cortocircuito

Actos en cortocircuito, tales como por ejemplo las maniobras que pueden realizarse en la conducción en determinadas circunstancias (por ejemplo, un volantazo para impedir una colisión), ya que dichos actos son controlables por la voluntad.

Reacciones impulsivas o explosivas

Reacciones impulsivas o explosivas, en las que la voluntad participa de la acción, aunque puede estar mediatizada por un estado de acaloramiento o sobreexcitación o bien por un impulso pasional. Así por ejemplo, las reacciones explosivas de cólera, que pueden deberse a una predisposición individual, o bien a alteraciones psicopatológicas o neurológicas, y en las que un estímulo mínimo puede provocar una cólera incontenible con agresiones violentas sin consideración de las consecuencias.

Este efecto se puede producir por acumulación de situaciones estresantes y el estímulo desencadenante “es la chispa que enciende la pólvora” (Kretschmer), como es el caso de ciertas situaciones en prisión y algunos crímenes pasionales. En estos supuestos hay acción, aunque puede resultar aplicable la eximente o atenuante de trastorno mental transitorio (que afecta a la culpabilidad).

Estados de inconsciencia

En los supuestos de estados de inconsciencia hay ausencia de dominio voluntario sobre el propio cuerpo, pues el sujeto se haya inconsciente. Pueden darse los siguientes casos: sueño, narcolepsia, sonambulismo, desvanecimientos, embriaguez letárgica o narcosis extrema, ataque epiléctico con pérdida de conciencia, hipnosis (siempre que el hipnotizado esté completamente bajo el control del hipnotizador, que sería en este caso autor mediato). Tipicidad, pues su concurrencia en definitiva llevará a negar la propia existencia de una “conducta humana” con relevancia penal.

DEL DAÑO MORAL EMPRESARIAL

En el marco de las relaciones jurídicas contractuales que se materializan entre particulares como sujetos del derecho privado, suelen generarse una serie de incumplimientos entre las partes, que consecuencialmente pueden derivar en un daño a la reputación y honor de la sociedad mercantil; a este daño se le he atribuido el carácter de “empresarial”

Al respecto, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número RC.000315 de fecha 12 de junio de 2013,  con ponencia de la Magistrada Dra. Yraima Zapata Lara, estableció que el daño extrapatrimonial en las personas jurídicas que origina el daño moral, ocurre cuando se ha visto afectada su reputación, nombre, imagen, marca y/o fama de sus productos o servicios.

Por su parte el tratadista Eduardo Zannoni, lo ha definido como  “el menoscabo o lesión de intereses no patrimoniales provocado por el evento dañoso, es decir, por el hecho o acto antijurídico”.

En legislaciones foráneas tales como la argentina, se ha planteado la interrogante de si existe la posibilidad de que se declare la procedencia o no del daño moral empresarial, y de ser así, cuáles serían los parámetros aplicables al caso, y que criterios deben tomarse al momento de cuantificar el daño causado a la sociedad mercantil. En ese sentido la Dra. Blanca Casado Andrés señala:

Últimamente, el Tribunal Supremo tiende a indemnizar dentro del ropaje de los daños morales, las posibles pérdidas patrimoniales que se hayan podido producir en las empresas o sociedades mercantiles. De esta manera se establece la inclinación del Alto Tribunal de reconducir por la vía de la indemnización al daño moral, el resarcimiento de los perjuicios patrimoniales que se hubieran podido ocasionar, cuando éstos resultan difíciles de probar, en particular, cuando se trata de empresas.

Muchos autores han realizado fuertes críticas a esta tendencia jurisprudencial habida cuenta que de esta manera se están confundiendo como daños morales lo que realmente son daños patrimoniales, lo que imposibilita el control externo de los criterios jurisprudenciales a la hora de establecer el quantum indemnizatorio de los daños9.

Si bien es cierto, hay que reseñar que el Tribunal Supremo tampoco tiene un criterio unívoco en el tratamiento de la cuestión. En efecto, a modo de ejemplo citamos algunas sentencias de la Sala 2ª (Sala de lo Penal) que consideran que una persona jurídica no puede sufrir daños morales, entre otras, STS de 22 de mayo de 200010, STS de 11 de septiembre de

Por otro lado, la manera de fundamentar la concesión o no de la indemnización por daño moral varía mucho de unas sentencias a otras así, la STS (Sala 2ª) de 24 de febrero de 200512, argumenta en contra del daño moral apoyándose en que la normativa reguladora de la responsabilidad civil en el Código Penal excluye la reparación del daño moral de una persona jurídica, no en el sentido que expresan los artículos 110 y 113 CP que señalan que la responsabilidad civil comprende, entre otros conceptos, la indemnización de los perjuicios materiales y morales, sino teniendo en cuenta la doctrina sentada por la célebre STC 139/1995, de 26 de septiembre que reconoce la titularidad del derecho al honor a una sociedad mercantil solo en su faceta objetiva (reputación) no en cuanto su faceta subjetiva (sentimiento o estima)

En Venezuela, no se reconoce por vía legislativa el daño moral empresarial, toda vez que el código civil (1982), establece que:

Artículo 1.196.– La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito. El Juez puede, especialmente, acordar una indemnización a la víctima en caso de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación, o a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada. El Juez puede igualmente conceder una indemnización a los parientes, afines, o cónyuge, como reparación del dolor sufrido en caso de muerte de la víctima”

Es evidente que el legislador venezolano, no previó la figura del daño moral empresarial, ya que primigeniamente ha sido una institución dirigida a resarcir los daños de naturaleza “personal, espiritual” que un particular ha sufrido por el hecho ilícito cometido por otro. Sin embargo, el derecho avanza conforme a las sociedades y a sus necesidades históricas, y por ende, las nuevas tendencias jurisprudenciales en algunas legislaciones, han comenzado a reconocer, que las sociedades mercantiles, en el ejercicio de sus giros comerciales, pueden verse afectadas moralmente, por actuaciones fraudulentas e ilícitas perpetuadas por una persona natural o jurídica.

Nuestro máximo tribunal en decisión N° 315 de fecha 12 de junio de 2013, caso: Servicio de Aguas Negras Estancadas, C.A. (SERVIDANE), y otro, contra Industria Venezolana de Saneamiento, C.A. (INVESA) y otro; no solo reconoce la existencia del daño moral empresarial, sino que además, define el alcance del mismo, y establece la forma en la que debe calcularse la indemnización por la afectación que ha sufrido la sociedad mercantil, y al respecto dictó lo siguiente:

“…la Sala considera necesario señalar que en el eventual daño moral sufrido por personas jurídicas, el juez no puede motivar la cuantificación de la indemnización con la doctrina establecida para el cálculo de la indemnización del daño moral en personas naturales, pues en el ente moral el perjuicio afecta su reputación y nombre como sociedad civil o mercantil, no puede, por ende, tener un carácter espiritual o sicológico como ocurre en el ser humano”

En la Citada Sentencia la Sala de Casación Civil afirmó que: “los supuestos establecidos para cuantificar el daño tiene que estar relacionados con los perjuicios causados por el hecho ilícito”. En la misma se determinan supuestos de hecho que deben llenarse para la procedencia y cuantificación del daño, la Sala de Casación Civil afirmó que:

Los supuestos establecidos para cuantificar el daño tiene que estar relacionados con los perjuicios causados por el hecho ilícito. En tal sentido, al juez establecer los parámetros para la cuantificación del monto deberá considerar: 1) La fama del producto, marca, imagen, signo o servicio que tuvo el ente moral o su producto o servicio antes del hecho ilícito y la que tiene después de la ocurrencia del hecho ilícito; 2) La trascendencia que tuvo en el consumidor y/o clientes y en el mercado del lugar donde ocurrió o se difundió el hecho ilícito y sus consecuencias actuales; y 3) Cualquier otro señalamiento que considere para establecer la escala de valores que tomó en cuenta para determinar la indemnización del daño, de manera que exista una relación lógica entre daño extrapatrimonial y la indemnización establecida por el juez.”

Igualmente, la Sala consideró necesario señalar que, “en el eventual daño moral sufrido por personas jurídicas, el juez no puede motivar la cuantificación de la indemnización con la doctrina establecida para el cálculo de la indemnización del daño moral en personas naturales, pues en el ente moral el perjuicio afecta su reputación y nombre como sociedad civil o mercantil, no puede, por ende, tener un carácter espiritual o sicológico como ocurre en el ser humano.”

A pesar de que ha habido un reconocimiento expreso de esta figura, existen diversas corrientes doctrinarias respecto a esta novedosa tendencia del Tribunal Supremo en la que se indemniza por concepto de daños morales, aquellas pérdidas de carácter económico que hayan podido sufrir las sociedades mercantiles, teniendo lugar así un resarcimiento de los perjuicios patrimoniales causados en la mercantil; hay quienes consideran que eso no hace otra cosa que confundir el daño moral con lo que en realidad son daños patrimoniales.  Además de la dificultad que se le presenta al operador de justicia al momento de cuantificar el daño moral ocasionado a la empresa. (más…)

EVOLUCIÓN SISTEMÁTICA DE LA TEORÍA DEL DELITO

A lo largo de la historia los penalistas han elaborado diferentes sistemas de la teoría del delito que ordenan de forma diferente sus distintos elementos. En la actualidad, aunque existen muchas variaciones predominan dos sistemas básicas: el sistema finalista y el sistema causalista.

Ambos sistemas parten de una descripción similar del delito, como conducta típica, antijurídica y culpable, descripción secuencial en la que la ausencia de uno de los elementos impide ya plantearse la presencia de los posteriores (por ejemplo si una conducta no es típica, ya no podrá afirmarse la existencia de un delito sin necesidad de constatar si es antijurídica y culpable). Las diferencias entre el causalismo y el finalismo radican en el contenido concreto que otorgan a cada categoría.

– SISTEMA CAUSALISTA DE LA TEORÍA DEL DELITO

El sistema causalista surge a finales del siglo XIX, tratando de adaptar la teoría del delito al método empleado por las ciencias experimentales, aunque ha ido sufriendo notables modificaciones a lo largo de su evolución. En esencia, concibe la acción humana como un fenómeno causal que produce un resultado. Si esa acción (por ejemplo, matar) y ese resultado (por ejemplo, la muerte) están descritos en un tipo penal (por ejemplo, homicidio) y no concurre ninguna causa de justificación prevista en la ley (por ejemplo, legítima defensa ), podrá afirmarse que dicha conducta es típica y antijurídica (el resultado -muerte- supone una afectación del bien jurídico protegido en el homicidio -vida humana independiente- prohibida por el ordenamiento).

La valoración del comportamiento del sujeto no se realiza hasta llegar al elemento culpabilidad, en el que se analiza si quería y sabía lo que hacía (dolo-imprudencia), si se encontraba en una situación psíquica normal (imputabilidad), si era consciente de que su comportamiento es ilícito (conocimiento de la antijuricidad del hecho) y si el ordenamiento le podía exigir que se comportara de un modo ilícito (exigibilidad).

– SISTEMA FINALISTA DE LA TEORÍA DEL DELITO

El sistema finalista surge a mediados del siglo XX como consecuencia de la teoría de la “acción final” elaborada por Welzel: la conducta humana no es un mero fenómeno causante de un resultado, pues los humanos actuamos siempre con una determinada finalidad, y esa finalidad debe ser objeto de valoración ya cuando se analiza la acción del sujeto, esto es, en la tipicidad (por ejemplo, a la hora de determinar si el sujeto realizó una conducta típica de homicidio, debe averiguarse si actuó con dolo -tipo de homicidio doloso o al menos con imprudencia; si su comportamiento no fue ni doloso ni imprudente, deberá afirmarse que no fue típico, y por tanto ya no será necesario plantearse si es antijurídico y culpable). Por otro lado, la diferente finalidad que guía al sujeto que actúa dolosamente (sabe lo que hace y decide hacerlo) frente al que actúa imprudentemente (no quiere producir el resultado e incluso puede no saber lo que hace) merece una diferente valoración de su hecho; de ahí que los componentes de la antijuricidad sean también distintos en el tipo doloso y el tipo imprudente (en ambos hay un mismo desvalor de resultado -la muerte-, pero el dolo conlleva un mayor desvalor de acción que la imprudencia).

En este esquema, el elemento culpabilidad se centra en determinar si el comportamiento típico y antijurídico es atribuible y reprochable al sujeto, porque en el momento de actuar era plenamente capaz de entender la ilicitud de dicho comportamiento (imputabilidad -no lo sería si por ejemplo si el sujeto es un niño incapaz de entender que “matar está prohibido”), actuó conociendo dicha ilicitud (conocimiento de la antijuricidad del hecho -no lo tendría si el sujeto creía que actuaba en legítima defensa) y el ordenamiento le podía exigir que actuara de otro modo (exigibilidad -no la habría por ejemplo si el sujeto actuó con miedo insuperable).

IMPUTACIÓN OBJETIVA Y DOGMÁTICA PENAL. Planteamiento: normativo sumó moderado (Roxin) y normativas mas radical (Jakobs)

Desde hace mas de treinta años se ha ido imponiendo en forma creciente un enfoque normatividad de las cuestiones jurídicos penales. Se ha ventilado a través de dos grandes autores que han contribuido a esta evolución Roxin y Jakobs; ambos con dos corrientes distintas y dos formas de ver el concepto normativo ontológico característico de la teoría del finalísimo que propone Welzel. Dicho de otro modo , Roxin publica en un trabajo donde ataca el concepto final de la acción por basarse en una óptica inadecuada a las necesidades del derecho y al carácter normativo de los elementos del concepto del delito. Roxin se presenta de esta forma como defensor del punto de vista normatividad enfrentado al ontológismo de Welzel. Por su parte, Jakobs viente años mas tarde, presenta también su concepción del Derecho penal como frontalmente contrapuesta a la de su maestro Welzel, como una concepción normatividad diametralmente opuesta al ontológismo finalista.

Sin embargo , el normativismo de Jakobs es mucho mas radical que el de Roxin; debido que este admite que dicho normativismo encuentra un limite en la realidad empírica , la cual tendría sus propias exigencias y condicionaría las construcción jurídicas y las soluciones a que deben conducir. Por otra parte, postula una dogmática del Derecho Penal abierta a principios político – criminales desde los que interpretar las normas jurídicos-positivas.

Jakobs, en cambio, siguiendo un Poco la tesis de Luhmann, contempla el Derecho como un sistema normativo cerrado, autorreferente, y limita la dogmatica jurídico-penal al análisis normativo funcional del Derecho positivo, con exclusión de consideraciones empíricas no normativas y de valoraciones externas al sistema jurídico positivo.

Dicho de otro modo, este planteamiento normativismo radical no es científicamente necesario y priva de limites al poder punitivo del Estado, debido a que las consideraciones normativismo que ha de tener el Derecho Penal debe servir a intereses reales que satisfagan en limites necesarios a una sociedad , y no ser actos meramente simbólicos normativos de los seres que la componen.

DE LA NO EXIGIBILIDAD DE LA CAUCIÓN EN JUICIOS DE NATURALEZA MERCANTIL (NUEVO CRITERIO VINCULANTE)

La legislación civil venezolana, específicamente en la ley sustantiva vigente, estipula en su artículo 36, que en aquellos casos, en que ciudadanos extranjeros no domiciliados en el territorio nacional, quisieran interponer demandas, siempre que no tuvieran bienes suficientes demostrables en el país deben caucionar para asegurar las resultas del juicio.

Tal disposición, tutela principios de eminente orden constitucional, tal como lo son, los principios de seguridad jurídica y derecho a la defensa, ya que en el caso de que el demandante domiciliado en el extranjero no diere caución, o de no tener bienes en el territorio nacional, se estaría poniendo en peligro la situación económica del demandado, de resultar vencedor en un eventual proceso, al no tener patrimonio ejecutable para garantizar el pago de costas procesales, daños y perjuicios que tal proceso pudo causarle.

Sin embargo, en fecha 17 de enero de 2018, en sentencia N° 05, el Tribunal Supremo de Justicia en sala constitucional, fijo con carácter vinculante, que en juicios de naturaleza mercantil, no se hará exigible la caución contenida en el artículo 36, con lo cual se establece una excepción a la regla de tal disposición legal. Al respecto se señaló lo siguiente:

Por otro lado, la Sala observa que la circunstancia de que la reclamación deba resolverse con fundamento en las normas sustantivas contenida en el Código Civil, de ninguna manera desdice que el caso sea de la materia mercantil pues, de acuerdo con el artículo 8 del Código de Comercio, “[e]n los casos que no estén especialmente resueltos por este Código, se aplicarán las disposiciones del Código Civil”, de manera que una  relación jurídica no pierde su carácter mercantil, porque deba aplicarse el Código Civil para la resolución de la controversia. Tampoco desdice dicho carácter, el que la reclamación se refiera a una demanda de indemnización por daño moral pues, por disposición expresa del el artículo 1.090, ordinal 9°, el hecho ilícito puede tener carácter mercantil, cuando ambas partes sean comerciantes (véase s. CSJ SCC n.° del 10.06.87 caso: Pierre Paule Paulette Celilie de Bobi vs Vengas Caracas S.A.), siendo preeminente, en el caso de los conflictos entre el empresario del espectáculo con el artista, la aplicación del ordinal 7° del mismo artículo, que le atribuye carácter mercantil a todas las acciones entre el empresario y el artista, incluidas las reclamaciones por hecho ilícito derivadas de esa actividad, sin importar que en dichas relaciones, puede darse el caso que sólo una de las partes pueda ser considerada comerciante.

Como consecuencia, de todo lo anterior, no existe duda de que el conflicto entre STANISLAO JAKUBOWICZ y CINES UNIDOS C.A es de la materia comercial y, en consecuencia, el demandante no está obligado al caucionamiento de lo que fuere juzgado y sentenciado, con fundamento en el artículo 1.102 del Código de Comercio. Así se declara.

 Por lo tanto, esta Sala concluye en que la exigencia de la caución para la proposición de la demanda, constituyó una violación al derecho de acceso a la justicia y a la tutela judicial eficaz del productor pues, se le impuso una carga procesal que no está dispuesta en el ordenamiento jurídico mercantil. Así se declara.

En conclusión, se declara con lugar la apelación contra el fallo que dictó el Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas el 8 de abril de 2015 y en consecuencia, declara con lugar la demanda de amparo bajo análisis y anula la sentencia objeto de amparo, y se repone la causa al estado de que el Juzgado agraviante emita nuevo pronunciamiento sobre la cuestión previa. Así se decide”

En ocasión a la referida sentencia, debe destacarse lo siguiente:

  • La no exigibilidad de que el demandante extranjero caucione, afiance o demuestre poseer bienes suficientes en el territorio nacional para poder demandar, solo será aplicable en juicios de naturaleza comercial.
  • A tales efectos debe demostrarse la comercialidad de la controversia.
  • El Código de Comercio establece en su artículo 8, que cuando deba resolverse una controversia, y la materia no este regulada por dicha ley sustantiva comercial, podrá hacerse remisión al Código Civil venezolano; sin embargo establece la sala, que esta remisión no tergiversa el carácter mercantil de una controversia que pueda surgir entre comerciantes, como en el caso concreto.

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TEORÍA DEL DELITO: MÉTODO GENERAL

La teoría del delito emplea el método dogmático, consistente en identificar y sistematizar, a partir de los preceptos generales que establecen las bases fundamentales del Derecho Penal en un ordenamiento determinado, los elementos que son necesarios para afirmar la existencia de un hecho delictivo y determinar su relativa gravedad. De este modo, la teoría del delito constituye un “sistema”, una ordenación categorizada y secuenciada de todos los requisitos cuya concurrencia es necesario constatar para mantener que un sujeto cometió un delito.

– Teoría del delito desde el punto de vista de su utilidad

Desde el punto de vista de su utilidad, podría decirse que la teoría del delito constituye una “herramienta” de la que se sirve el penalista para resolver, a partir de ese sistema, los problemas específicos que plantea la aplicación de los concretos delitos o faltas. Así, por ejemplo, a la hora de determinar si se ha cometido un homicidio, conforme a lo dispuesto en el artículo 405 del Código Penal (“El que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con la pena de…”) no nos basta con constatar que “A mató a B”, pues aún será preciso comprobar cómo fue el comportamiento de A (acción y omisión), cómo se produjo la muerte (relación de causalidad e imputación objetiva), con qué intención actuó A (dolo e imprudencia), si el hecho es antijurídico (causas de justificación), si A es culpable (imputabilidad, conocimiento de la antijuricidad del hecho), etc.

– Elementos que conforman el sistema de la teoría del delito

Todos esos elementos (acción, tipicidad, antijuricidad, culpabilidad, etc.) constituyen los “ladrillos” a partir de los cuales se construye el sistema de la teoría del delito, que debe ser coherente para cumplir adecuadamente su función principal en la práctica jurídica: resolver problemas específicos de aplicación. Por ello, la teoría del delito debe edificarse a partir de los cimientos que proporcionan las mismas normas penales, pues de nada serviría el sistema si fuera contradictorio con lo que disponen los textos legales vigentes; por las mismas razones, no deben existir contradicciones internas al propio sistema, pues éstas podrían debilitar o incluso derrumbar todo el edificio sistemático.

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PRIETO SANCHÍS Y EL JUICIO DE PONDERACIÓN

A. SOBRE LAS ANTINOMIAS Y LOS CONFLICTOS CONSTITUCIONALES.
 
Siempre que haya una norma que prohíba algo y otra norma que permita hacer algo, se hablara de antinomias de una norma; hablemos entonces de las formas de resolver las antinomias ya sea por medio del criterio jerárquico, cronológico o especial.
 
PRIETO SANCHÍS habla sobre el criterio de especialidad siendo este uno de los criterios clásicos para resolverla, es uno de los más importantes, pero este no puede rellenar siempre o saciar todo el ordenamiento jurídico. El profesor PRIETO SANCHÍS, habla de las antinomias contingentes o en concreto que se refiere a las obligaciones superpuestas, por lo que el sujeto esta llamado al cumplimiento de ambas, pero que en la práctica es imposible realizar ambas.
 
Por ejemplo: una persona va a una entrevista de trabajo y al momento de ir le ocurre un percance, se accidenta, y al accidentarse va con un amigo suyo en el asiento de al lado, y este está herido, por lo que la pregunta sería ¿Qué debo hacer? Voy a a la entrevista de trabajo o llevo a mi amigo a un hospital, por lo que debo de incumplir alguna de las dos obligaciones, por lo que en la práctica es casi imposible tomar las dos.
 
Esta es diferente a las antinomias en abstracto.
 
Por ejemplo: Está prohibido el aborto o se permite el aborto terapéutico (antinomia en abstracto)
 
Es aquí donde la ponderación entra, por lo que es necesaria para la determinación de la medida o grado de cumplimiento del principio que resulta exigible en cada caso depende de distintas circunstancias, estos principios no carecen de condición de aplicación.
 
Póngase de ejemplo: el principio de igualdad que debe ser contenida racionalmente, sino se justifica racionalmente, después parcialmente será injustificada por lo tanto desigual, entonces se puede ver por medio de las condiciones fácticas, cuando un caso debe ser tratado igualmente o desigualmente, por lo que siempre habría de razón de sopesar o ponderar los tratos, porque hay caso en común pero no todo es igual.
 
Según PRIETO SANCHÍS las antinomias se caracterizan por:
 
  • Por que o bien no existe una superposición de los supuestos de hechos de las normas, de manera que es imposible catalogar en abstracto los casos de posible conflicto, como ocurre con la igualdad o con los derechos fundamentales, o bien aun cuando pudieran identificarse, las condiciones de aplicación, se trata de mandatos que ordenan observar una conducta en la mayor medida posible siendo así que la determinación de lo exigible depende de la concurrencia de otros principios o mandatos.
  • Porque dada la naturaleza constitucional de los principios en conflicto y el propio carácter de estos últimos, las antinomias no puede resolverse mediante la declaración de invalidez de alguna de las normas, pero tampoco concibiendo una de ellas como excepción permanente de la otra.
  • Porque en consecuencia, cuando en la práctica se produce una de estas contradicciones la solución puede consistir bien en el triunfo de una de las normas, bien en la búsqueda de una solución que procure satisfacer a ambas, pero sin que pueda pretenderse que en otros casos de conflictos el resultado haya de ser el mismo.
 
Dicho por PRIETO SANCHÍS en una sociedad pueden “vivir” o pueden relacionarse todos los principios, por ejemplo el de honor y de libertad de expresión, una cosa es que esta no puede resolverse solo por medio de la declaración de invalidez ni por el criterio de especialidad, para eso existe la: —“PONDERACIÓN”—.
 
La clasificación hecha por ALF ROSS sobre la tipología de antinomias conocidas como parcial/parcial, total/total y total/parcial estas producen una superposición (parcial-total), de sus condiciones de aplicación, pero esto no ocurre con los principios, por lo que RICARDO GUASTINI habla sobre las tipología de estas antinomias en su libro los principios del derecho positivo, por lo que tiene razón en una parte con relación con los principios estriba en que no se produce en todos los casos de aplicación.
 
Cuando hablamos del ejemplo anteriormente mencionado referente a la libertad de expresión versus el derecho al honor, piénsese en el caso alemán del “Titanic”, tenemos que tener en cuenta que nos encontramos ante un conflicto de rango fundamental constitucional que no significa que siempre vaya a prevalecer un principio más que otro, siempre dependerá a las situaciones fácticas del caso . En suma, los principios se diferencian de las reglas, porque nunca son mutuamente excluyentes en el plano abstracto, porque si llegaran a hacerlo se convertirían en reglas (nunca son invalidadas; solo son ponderadas como su nombre lo indica para casos específicos, por lo que no hay una regla única o cláusula de excepción); en cambio, con los principios, cada caso la situación puede versar depende de la situación fáctica.
 
También aclara el autor que hay principios que pueden ser concebidos como reglas, pasa por ejemplo en el caso del principio de igualdad (legal) piénsese en el régimen establecido en Sudáfrica, por parte de la colonia inglesa con el llamado “apartheid” , (que este tenga un fundamento constitucional), en un país y que también se encuentre el principio de igualdad (constitucional) como valor fundamental aquí vernos claramente dos principios y dos reglas, por lo cual una debe ser excluida, subsumida, en caso de disputa.
 
B. JUICIO DE PONDERACIÓN
 
La mejor forma de solucionar conflictos entre principios es la llamada “ponderación”, se debe buscar la mejor solución, es un equilibrio que necesariamente se necesita un sacrificio parcial de un principio; entonces, la ponderación es un auxilio para resolver conflictos entre principios del mismo valor o jerarquía
 
Se ha criticado que esta fórmula de peso creada por ROBERT ALEXY sea hueca, por lo que puede parecer decepcionante; lo que dependería en sí de la satisfacción o cumplimiento del principio en pugna y a la inversa. El autor no lo considera hueca sino que es una forma infalible de pretender resolver las antinomias, por lo tanto no tiene relación de independencia o de jerarquía, sino de continuidad y efectos recíprocos, ya que los principios tienen la misma jerarquía de la constitución.
 
Con el juicio de ponderación solo se da una preferencia relativa al caso concreto que no excluye una solución diferente en otro caso, entonces se puede decir que la ponderación es el método alternativo de la subsunción; el problema en pugna es vital por lo que para el autor la ponderación le parece alternativo de la subsunción, ni mucho menos, porque hay casos donde no se utiliza la ponderación, ya que se puede recurrir a la subsunción, y en caso contrario al utilizar los principios de la subsunción quedan arrinconadas, pero sería útil ante que en un caso sea ponderado sea primero subsumido.
 
Por ejemplo, piénsese si en determinado caso la pena es desproporcionada, por lo que hay que subsumir, las veces que sea necesaria; la ponderación no elimina a la subsunción sino que contribuye a construir a la regla o la premisa mayor que la hace posible, la ponderación es una tarea judicial; el legislador no puede decir que el principio constitucional debe prevalecer sobre otro no podrá reglamentarlo jerárquicamente, porque esto es, repito, una tarea judicial.
 
Con la ponderación ocurre, resulta un procedimiento idóneo para resolver casos donde entran en juego principios tendencialmente contradictorios, se habla del legislador sobrevenidamente “adelanta”, en efecto una ley puede decidir que el principio constitucional se debe aplicar para tales casos, por lo que el juez debe de subsumir explícitamente, lo implícito reconocido por el legislador.
 
Se habla entonces de la ponderación hecha por el legislador, que si desplaza a la ponderación elaborada por el juez; la puede hacer sin que pueda cancelarse definitivamente en abstracto, lo que solo puede resolverse en concreto, la ponderación del legislador se puede argumentar desde el punto de vista de condición de aplicación descrito en la ley. En conclusión para el autor, entre mayor sea las condiciones fácticas, la condición de aplicación es más fácil de aplicar; resulta la ponderación por parte del Tribunal Constitucional; la ponderación ha sido objeto de trabajo, doctrina y jurisprudencia en España, por lo que ninguna sentencia se ha fijado con nitidez las exigencias que comprende la ponderación, por lo que el autor matiza y los resume en (4) cuatro pasos:
 
  • Que la medida enjuiciada presente tenga un fin constitucionalmente legítimo como fundamento de la interferencia en la esfera de otro principio o derecho, pues si no existe tal fin y la actuación pública es gratuita o si resulta ilegítimo desde la propia perspectiva constitucional, entonces no hay nada que ponderar porque falta uno de los términos de la comparación.
  • La máxima de la ponderación requiere acreditar la adecuación, aptitud o idoneidad de la medida de objeto de enjuiciamiento en orden a la protección o consecución de la finalidad expresada, si la intromisión en la esfera de un bien constitucional no persigue finalidad alguna o si se muestran del todo ineficaz para alcanzarla, ello es una razón para considerarla no justificada.
  • La intervención para un principio o derecho constitucional, esto debe de acreditarse que no existe otra medida que, obteniendo en términos semejantes la finalidad perseguida, resulte menos gravosa o restrictiva, ellos significa que si la satisfacción de un bien constitucional puede alcanzarse a través de una pluralidad de medidas o actuaciones, resulta exigible escoger aquella que menos perjuicios cause desde la óptica del otro principio o derecho en pugna.
  • La ponderación se completa con el llamado juicio de proporcionalidad en sentido estricto que en cierto modo, condensa todas las exigencias anteriores y encierra el núcleo de la ponderación, aplicable esta vez tanto a las interferencias públicas como a las conductas de los particulares, en pocas palabras, consiste en acreditar que existe un cierto equilibrio los beneficios que se obtiene con la medida limitadora o con la conducta de un particular en orden a la protección de un bien constitucional o a la consecución de un fin legítimo, y los daños o lesiones que de dicha medida o conducta, se derivan para el ejercicio de un derecho o para la satisfacción de otro bien o valor, aquí es donde propiamente rige la ponderación.
 
Se trata en suma, de determinar el peso definitivo que en el caso concreto tienen ambos principios; un peso definitivo que no coincide necesariamente con su peso abstracto, aun cuando aceptemos que este es diferente en cada principio, sino que se obtiene de esa valoración conjunta y relativa entre satisfacción y sacrificio.
 
C. PONDERACIÓN, DISCRECIONALIDAD Y DEMOCRACIA.
 
Cuando el juez pondera, está dentro de un margen valorativo de discrecionalidad, por lo que el juez ha de asumir el papel de diligente legislador buscando lo más apropiado, lo más proporcional posible; en fin, el juez, ni la sociedad tienen una moral objetiva consolidada o específica, por lo que el juez debe de resolver para situaciones concretas; “no quiere decir que sea arbitrario o irracional”. La constitución no dice que orden seguir jerárquicamente según los valores y derechos, por lo que la ponderación es una vinculación universal, directa de principios y derechos, que nos indica cuando hay un problema constitucional, que se deba hacer, con respecto al principio de universalización que opera como garantía última de racionalidad; el autor argumenta razones que debe de matizarse cuando ocurra el subjetivismo (arbitrariedad).
 
Según PRIETO SANCHÍS los jueces en sus fallos trabajan sobre el monto de la “ponderación”. Una ponderación no puede dar lugar a cualquier solución, por lo que hay que buscar siempre principios susceptibles de universalización. En resumen, la construcción de una regla susceptible de universalización y subsunción y la forma de producir una alteración en el orden de principios, da un carácter valorativo y discrecional para el juez; planteamiento que es atacado por el jurista español JUAN ANTONIO GARCÍA AMADO, entre muchos otros, que están en contra o en cierta forma en contra del modelo de la ponderación.
 
Aparecen entremezclados la legitimidad y la discrecionalidad, la primera permite el control judicial y la segunda permite la ponderación, por lo que el tribunal como “instancia autoritaria” invade las competencias del legislador en aumento de los peligros irracionales, la solución sería, según HABERMAS, la argumentación deontológica que para cada caso haya una solución única correcta, por lo que se concibe los derechos como principios mismos y no como valores, en suma para acudir a la ponderación no hay que porqué llegar a ciertas valoraciones de los principios. PRIETO SANCHÍS argumenta que esta crítica no debe ser tomada de tal forma ya que los principios que tengan más peso o menos peso, parecerá adecuado o inadecuado, dependiendo del caso en concreto. Entonces lo que busca la ponderación, es que la norma sea adecuada al caso concreto y no como afirma HABERMAS; la imposición más o menos arbitraria de un punto medio, la cuestión es buscar la universalización de las reglas para todos los casos análogos, lo que HABERMAS nunca satisface es su libro de «Facticidad y Validez» es que la ponderación sea un procedimiento irracional y arbitrario solo argumenta que no es la correcta para buscar la solución correcta.
 
JIMÉNEZ CAMPO, ergotiza en su libro llamado: «Derechos Fundamentales, Concepto y Garantías»; que la ponderación sugiere que toda intervención legislativa al menos en la esfera de los derechos requiere el respaldo de otro derecho o bien constitucional de modo que la legislación se reduciría a la exégesis de la constitución, habla el autor entonces que la ponderación debe girar en torno a las leyes.
 
PRIETO SANCHÍS, por lo que ha dicho muchas veces en sus escritos que el control abstracto de la leyes no es la actividad más idónea, para el desarrollo de la ponderación, por lo que parece perseguir el triunfo, que es la “racionalidad”, por lo que faltaría esto, al buscar la ponderación por medio de la legislación, lo que se busca más bien con esto son fines inconstitucionales; por lo que puede ser muy claramente a lo que ha dicho JIMÉNEZ CAMPO. Buscar la ponderación por medio del control abstracto de la ley, algo con que no está de acuerdo mucho PRIETO SANCHÍS, por lo que sí es cierto es que no es opositor de la ponderación, por lo que de la ponderación con respecto a la igualdad que arroja un juicio de razonabilidad y proporcionalidad.
 
Lo que ocurre al modo de ver de PRIETO SANCHÍS es precisamente en la ponderación de la ley, cuando los principios que entran en juego en la libertad configuran al legislador que opera siempre como argumento a favor de la conservación de la norma (no debería ser así), cabe decir entonces que la democracia y sus exigencias a respeto a la ley no solo queda sacrificada por la ponderación, sino que forma parte de la misma.
 
Tomando el juicio del autor, la ponderación desempeña un papel diferente cuando se usa en el juicio abstracto de las leyes y cuando sirve para resolver casos concretos por ejemplo, los conflictos entre derechos, lo que pretende buscar es la mayor satisfacción de un principio y menos sacrificio del otro, según el criterio de la proporcionalidad, por lo que se mira es el grado de cumplimiento del otro, entonces la misión del tribunal no sería entonces enmendar la labor legislativa desde la óptica de lo más plausible atribución de significado al documento constitucional, sino tan solo cierra el paso de las leyes manifiestamente irracionales, como lo sostiene FERRAJOLI la garantía jurisdiccional se debe de adecuar de acuerdo a los derechos fundamentales, es decir a favor de la constitución, por lo que es llamada constitución rematerializada, por lo que el juicio constitucional se da por dos consecuencias importantes:
 
En primer lugar, con independencia de la proporcionalidad puede declararse inválida una ley por lo que puede traducirse en una desaplicación, aunque sea constitucional la ley puede ser desplazada por la proporcionalidad para el caso.
 
En segundo lugar, la ponderación se ha convertido en un instrumento de justicia constitucional, por lo que es obvio no podrá declarar su invalidez, pero sostendrá la libertad merced para moverse dentro de la ponderación, pues como ya sabemos que detrás de una regla late siempre un principio y los principios son tendencialmente contradictorios.
 
Es por eso que la racionalidad constituye un requisito exigible en la producción normativa, por lo que solo existe una sola noción de racionalidad y es aplicable tanto en la legislación como a la jurisdicción (la racionalidad estriba en los legisladores y en los jueces por lo que el criterio es utilizado como una noción única para el caso en concreto).
En resumen del escrito, ergotiza PRIETO SANCHÍS que el juicio de ponderación puede verse como una pieza esencial del NEOCONSTITUCIONALISMO, de un modelo de organización política que quiere representar un perfeccionamiento del Estado de derecho: a juicio de este, la ponderación garantiza en sí la racionalidad de las decisiones judiciales, por lo que debe de estar inclinado al legalismo y judicialismo para hallar un equilibrio entre ambos, para buscar la RACIONALIDAD, entre ambos, (en voz baja: aunque en el legislativo siempre se pierda).
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