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BREVE DESARROLLO HISTÓRICO DEL DERECHO PENAL

Suele decirse que por intermedio del derecho romano y su extensa evolución llego de cierta forma un Derecho Penal, cuya elaboración de ciertos fundamentos jurídicos-penales fueron insuficientes. Pero, ese Derecho Penal Romano pudo de cierta forma alcanzar determinados avances (afirmación de su carácter publico, el reconocimiento de las ideas esenciales sobre la imputabilidad, de la culpabilidad, etc). De este mismo modo durante el imperio romano existían las monarquías absolutas durante la eta feudal, esto de cierto modo trajo como consecuencia la implantación de un orden normativo penal caracterizado por lo atroz de las penas, los privilegios para las clases que existían al momento (nobleza, feudales y la alta jerarquía eclesiástica), el arbitrio absoluto de los monarcas, los procedimientos secretos,etc.

Finalizando el siglo XVIII se acera el ascenso de la burguesía imperante al poder y con ello el Derecho Penal experimento una variación fundamental e importante comenzó a concebirse sobre las bases teóricas desarrolladas de manera coherente, según las conveniencias e intereses de la clase que iniciaba su hegemonía económica y política. Su transformación ha implicado el desarrollo de procesos racionales evolutivos que han  ayudado a la ciencia jurídico-penal en rasgos esenciales que pueda dividirse en tres etapas:

  • IUSNATURALISTA.
  • POSITIVISMO.
  • NEOPOSITIVISTA.

LA CONCEPCIÓN IUSNATURALISTA DEL DERECHO PENAL.

La coyuntura anteriormente descrita fueron señaladas por los ideólogos de la burguesía en su lucha contra el poder de la monarquía y feudalismo. En el ámbito jurídico utilizaron para la afirmación de sus aspiraciones políticas, la teoría que, proveniente de cierto modo de la escolástica medieval, aceptaba la existencia de derecho natural, anterior y superior al derecho positivo para ese momento y era fuente de todo otro derecho.

La burguesía, con ese derecho natural se propuso conseguir, en el orden social, la garantía fundamental del desarrollo ilimitado del dominio económico (la propiedad privada resultaba un derecho natural) y, en el político la garantía contra cualquier atentado a la clase ascendente (la libertad individual era otro derecho natural). Por ello es que el iusnaturalismo representó la base teórica fundamental sobre la cual se elaboraron las doctrinas jurídicopenales durante toda la etapa comprendida hasta la década del 70 del siglo XIX.

A pesar de ese fondo común, la teoría del Derecho penal, en la fase iusnaturalista, no integró una corriente homogénea, sino un movimiento que discurrió en cuatro direcciones:

a) La dirección Contractualista: Beccaria.

El mas importante expositor de la doctrina del contrato social en el campo del Derecho Penal. Según éste, en el estado natural (anterior al estado de sociedad) los hombres tenían el derecho de infligir una pena a quien les ocasionase un daño, pero agotados de disfrutar una libertad convertida en inútil por la incertidumbre de conservarla, sacrificaron una parte de ella para gozar la restante con seguridad.

Las leyes —para Beccaria— constituían el medio utilizado por los hombres independientes y aislados, para unirse en sociedad, y como toda ley debe estar sancionada, aquéllos, al celebrar el pacto social, confirieron al poder el derecho de
penarles si violaban las leyes de la asociación. Por consiguiente, el fundamento del Derecho penal según Beccaria radicaba en la necesidad de defender las normas pactadas para la conservación de la sociedad.

b) La dirección retribucionista: Kant y Hegel.

Con cierto paralelismo por la cual triunfaban las ideas contractualistas de Beccaria en Italia y Francia; en Alemania se fundamentaba la concepción del Derecho penal sobre la base del principio retribucionista, sostenido principalmente por Kant (dirección racionalista) y Hegel (dirección dialéctica).

Según Kant, el Derecho penal es el derecho que tiene el representante del poder sobre el individuo sujeto a él a fin de penarlo por un delito, mediante la inflicción de un dolor, o sea, que frente al mal del delito se opone el mal de la pena. El principio retributivo fue conducido por Kant a límites absolutos, por cuanto llegó a afirmar que si una sociedad se disolviese y se dispersase, el último asesino retenido en una prisión deberá ser ejecutado antes de la disolución de esa sociedad. En esa concepción retributiva de Kant se conciliaron el principio feudal del talión (devolver igual por igual) y el principio de la igualdad ante la ley (con independencia de la posición social del delincuente).

De igual manera Hegel constituía un error considerar la pena como un mal o como un bien. Era un absurdo considerarla un mal porque resulta contrario a la razón querer un mal únicamente por preexistir otro mal; y era un error considerarla como un bien por cuanto no se trata, en el fondo, de preocuparse del bien o del mal, sino de examinar la lesión inferida al Derecho o la violación sufrida. Su metodología lo condujo a otro razonamiento. El delito, para Hegel, era la negación del Derecho, en cuanto es Derecho, y la pena era la negación del delito: luego, la pena era la negación de la negación del Derecho. Sin embargo, también por esta vía metodológica llegó Hegel a una posición retributiva,
pero justificada mediante otros fundamentos.

c) La dirección utilitarista: Romagnosi.

En los siglos XVIII y XIX alcanzó notable prestigio en el campo del pensamiento filosófico, la corriente utilitarista, que fundaba los vínculos político-jurídicos en el valor de la “utilidad” sobre los restantes valores, llegando a reducir todo valor al de lo útil. El sentido de lo útil encerraba, no obstante, un significado de medio para alcanzar otros objetivos, por lo cual no podía ya considerarse como un valor último, por su subordinación al objetivo fundamental que pretendía lograr.

Dicha concepción filosófica se reflejó, en el terreno jurídicopenal, en la teoría de Romagnosi. Según éste, el Derecho penal constituía un derecho natural inmutable, anterior a las convenciones humanas e independiente de ellas, y cuyo fundamento radicaba en el derecho que asiste al hombre de conservar su felicidad. Se trata de un derecho de defensa. Tanto el derecho de defensa como el derecho a conservar la felicidad, se ponen en funcionamiento como consecuencia del mal que es capaz de causar el delincuente con el delito.

d) La dirección ecléctica: Carrara.

Carrara concluye de cierta forma el desarrollo de la concepción iusnaturalista; pero conduce positivamente a los primeros pasos de la teoría penal a planos de elevado perfeccionamiento técnico. En ella no abordó sólo los temas más generales del Derecho penal, elaborados ya por otras corrientes, sino también los relacionados con los problemas concretos que suscitaban, en su tiempo, el delito y la pena.

Según Carrara, el Derecho penal constituye un orden racional que emana de una ley natural suprema, preexistente a todas las leyes jurídicas y que obliga a los mismos legisladores. La ley jurídica (emanada de la ley natural suprema) confiere al
hombre derechos que requieren protección. El fundamento del Derecho penal radicaba, por consiguiente, en la necesidad de proteger los derechos de los hombres, consagrados en la ley jurídica y emanados de la ley natural suprema. La tutela jurídica (en el sentido de protección del orden jurídico) se convirtió, de este modo, en el fundamento absoluto del Derecho penal, del delito, de la pena y del procedimiento penal, es decir, de todo el sistema.

Las principales tesis de Carrara fueron: la concepción del
delito como ente jurídico, el libre albedrío como fundamento de la responsabilidad penal y la aplicación del método lógico abstracto y deductivo.

LA CONCEPCIÓN POSITIVISTA DEL DERECHO PENAL.

Con la consolidación del régimen burgués en las primeras décadas del siglo XIX significó al mismo tiempo la decadencia y declive de la doctrina del derecho natural, donde la burguesía había librado la batalla contra el régimen feudal. La doctrina que preconizaba que además del derecho positivo existía un derecho natural superior más justo y razonable, que presuponía la posibilidad de un enfoque crítico del orden existente, dejó de convenir a la burguesía triunfante.

El pensamiento jurídico penal acudió entonces, para sustituir al iusnaturalismo, a una de las corrientes de la filosofía que había comenzado a propagarse desde la mitad del siglo XIX. Esto es lo que se conoce como “positivismo”, el cual afirmaba su mérito en que se fundaba no sobre deducciones abstractas, sino sobre los hechos positivos, empíricos.

La reacción positivista se manifestó, en la esfera del Derecho penal, en dos tendencias diversas. De una parte, en el pensamiento jurídico-penal alemán el positivismo propuso la sustitución del derecho natural por el derecho positivo: el positivismo filosófico cristalizó en positivismo jurídico. De otra, el pensamiento jurídico-penal italiano encauzó su objetivo por rumbos criminológicos: el positivismo filosófico cristalizó en positivismo antropológico y sociológico.

Por ello puede sostenerse que en esta etapa, la concepción del Derecho penal se manifestó en cuatro direcciones: la antropológica, la normativa, la sociológica y la técnico jurídica.

a) La dirección antropológica: Lombroso.

La corriente antropológica (fundada por Cesar Lombroso) tuvo más implicaciones en el terreno de la criminología que en el del Derecho penal. Todo su material teórico se concentró en el estudio del delincuente, considerado “nato” por Lombroso.

b) La dirección normativa: Binding.

Desde la mitad del siglo XIX comenzaron a promulgarse textos legislativos codificados en casi todos los países europeos: España (1848), Austria (1852), Suecia (1864), Alemania (1871), Hungría (1878), Holanda (1881), Portugal (1886), Italia (1889). El derecho positivo pasó a ocupar un predominante lugar en el trabajo teórico, surgiendo de este modo, la corriente normativa en la esfera del Derecho. Su máximo expositor en el terreno jurídico- penal lo fue Karl Binding.

Sin embargo, el normativismo jurídico-penal de Binding supuso algo más que el estudio del derecho positivo. Negó la licitud de introducir juicios de valor o referencias a la realidad social (consideradas metajuridicas) en la tarea teórica. De este modo, el derecho positivo fue convertido por Binding en dogma metafísico, que era precisamente lo que intentaba combatir.

c) La dirección sociológica: Ferri y Von Liszt.

Uno de los fundadores de la filosofía positivista, Augusto Comte, propuso como tarea más importante de la ciencia de la sociedad, la de evadirse de la prisión de las especulaciones metafísicas y reafirmarse en el sólido fundamento del estricto conocimiento analítico. Sobre las bases de esa metodología, la ciencia penal intentó el conocimiento y explicación del fenómeno delictivo a partir del pensamiento sociológico positivista.

El positivismo sociológico se reflejó en Italia en las ideas de Ferri y en Alemania en las de von Liszt. Sin embargo, mientras Ferri (ligado a las concepciones de Lombroso) tomó una dirección sociológica, pero con influencias de la tendencia antropológica, von Liszt (aproximado a las concepciones de Binding) adoptó una línea también sociológica, pero asociada al positivismo jurídico.

Ferri, con el método positivista, varió de manera completa la metodología anterior: en lugar de lo abstracto se basó en lo concreto, y en vez de la deducción, empleó la inducción. Esta nueva metodología implicó también el cambio en el objeto de conocimiento de la ciencia penal: de la búsqueda del deber ser se pasó a la investigación del ser. Sus tesis principales fueron la concepción del delito como fenómeno social e individual, el principio de la defensa social como fundamento de la pena, el empleo del método empírico- inductivo y experimental y la teoría de la responsabilidad penal basada en la negación del libre albedrío.

Mientras que en Von Liszt las premisas que dominan fueron: primera, que la idea de “fin” determina al Derecho y a cada una de sus instituciones; y segunda, que el Derecho no es sólo un complejo de imperativos formulados de modo abstracto, sino esencialmente un conjunto de intereses expresados por el legislador en forma coactiva. De estas dos premisas emanan sus concepciones sobre el delito, el bien jurídico, la sanción penal, etc.

El sistema de Von Liszt se caracteriza por la aplicación de un doble enfoque metodológico: utilizó el método lógico formal en cuanto al Derecho penal (propio del positivismo jurídico) y el experimental para estudiar el delito y la pena como fenómenos empíricos (propio del positivismo sociológico). En esa doble metodología se materializaban para Von Liszt tendencias contradictorias, a las cuales respondían, respectivamente, el Derecho penal y la Política criminal. La cuestión que se suscitó a Von Liszt era la concerniente a las relaciones de esas dos “ramas” (Derecho penal y Política criminal).

La solución que propuso no consistió en sustituir el Derecho penal o diluirlo en una disciplina unitaria (como propugnaba Ferri desde posiciones más sometidas al positivismo de Comte), sino la de conservar ambas, discurriendo de modo independiente y paralelo.

d) La dirección técnico-jurídica: Rocco.

A principios del siglo XX, la investigación del derecho positivo, como objeto de conocimiento de la ciencia jurídica, se había cumplido en la esfera del Derecho civil, tanto en la teoría jurídica alemana como en la teoría jurídica italiana. No sucedió lo mismo en el terreno del Derecho penal, donde la aceptación del derecho positivo como objeto de la elaboración teórica se llevó a cabo en la teoría jurídico-penal alemana antes que en la teoría jurídico penal italiana.

Ciertamente se debió a la demora en Italia para disponer de un Código Penal unitario, es decir, del necesario derecho positivo capaz de servir de base para elaborar concepciones teóricas, con respecto a Alemania. En ésta, al alcanzarse la unificación política en 1871 entró en vigor una ley penal de ámbito imperial y aún antes, desde 1794, ya los Estados alemanes tenían un Código Penal que si bien su vigencia no era generalizada a todos los Estados alemanes, se extendía a una notable cantidad de ellos. Italia, en cambio, no dispuso de un Código Penal unificado hasta 1889.

Arturo Rocco, en 1910, propuso un cambio en el método de la ciencia penal italiana, con el cual puso en marcha una nueva dirección del Derecho penal, denominada por el propio Rocco y sus seguidores “tendencia técnico-jurídica”. Esta corriente se fundamentaba en tres puntos: primero, el objeto de conocimiento del Derecho penal es el derecho positivo; segundo, los métodos para llevar a cabo la elaboración  científica de ese derecho positivo son los de la dogmática; y tercero, para que la dogmática jurídica se adecue a la naturaleza del Derecho penal, es necesario que aquélla se desarrolle conforme a una concepción finalista del Derecho.

C) LA CONCEPCIÓN NEOPOSITIVISTA DEL DERECHO PENAL.

A comienzos del siglo XX se inició, en la esfera del Derecho penal, un amplio movimiento de oposición al positivismo. Esta reacción antipositivista se caracterizó no por la renuncia al positivismo, sino por la rectificación de sus excesos. La  tendencia técnico-jurídica de Rocco constituyó el puente histórico entre una y otra etapa, al punto que es dudosa su ubicación, pero otras características (por ejemplo, su repudio a toda filosofía) puede incluirse de cierto modo dentro del positivismo.

Las razones expuestas han llevado a denominar esta nueva concepción del Derecho penal como “neopositivista”. Con tal expresión no pretendo asociar la concepción jurídico- penal con la corriente neopositivista de la filosofía. Se trata más bien de un resurgir del positivismo pero ahora retocado. Las direcciones dominantes en esta etapa son: la neoantropológica, la neokantiana, la teoría finalista y la neosociológica.

a) La dirección neoantropológica del Derecho penal.

La abdicación al positivismo jurídico propició el surgimiento y desarrollo de nuevas corrientes dentro del Derecho penal. Esas nuevas corrientes, en lo fundamental, no representaban más que una vuelta al positivismo criminológico en su sentido antropológico.

El resurgimiento del positivismo antropológico no reprodujo íntegramente al expuesto por Lombroso. Las teorías rigurosamente lombrosianas habían perdido todo su prestigio y consideración teórica. Por ello se trata de tendencias que, aun comprendidas en lo principal en la idea del carácter personal del acto delictuoso, se separaban de la tesis del criminal nato el neopositivismo antropológico rechazaba la base puramente orgánica del delincuente.

En el campo de la concepción neoantropológica se desarrollaron, principalmente, dos tendencias: la psicoanalítica del Derecho penal y la irracionalista de la escuela alemana de Kiel. La dirección psicoanalítica ha tenido, en el terreno del Derecho penal, limitadas consecuencias: una concepción psicoanalítica de la delincuencia y una teoría psicoanalítica de la pena.

Las principales tesis de la escuela de Kiel fueron: la elaboración de un Derecho penal de autor en lugar de un Derecho penal del acto; un concepto del delito articulado a base no ya de los atributos de la acción, sino del tipo de autor; y un concepto de la pena en el que lo decisivo no radicaba en el reproche que se hace por el acto cometido, sino en e reproche que se hace al autor por haberse convertido en una  personalidad criminal.

b) La dirección neokantiana del Derecho penal.

La resistencia contra el positivismo en la metodología jurídica fue el reflejo del rechazo operado a nivel filosófico general de la actividad “antifilosófica” que había inspirado la segunda mitad del siglo XIX. A partir de la última década de ese siglo XIX había surgido una intensa refutación al positivismo caracterizada, en lo común a todas las direcciones, por un movimiento de retorno a la filosofía como línea consecuente para vencer las limitaciones que había traído consigo el planteamiento positivista en torno al concepto de “ciencia”.

La corrección de las deficiencias del positivismo en el terreno jurídico-penal siguió dos direcciones: el historicismo de Dilthey y el neokantismo.

El neokantismo, en general, se propuso un objetivo esencial: alcanzar un concepto de “ciencia” que permitiese calificar de “científicas” las disciplinas relativas a la conducta humana, prescindiendo en cuanto a ellas de las características propias de las ciencias naturales. La distinción entre las ciencias naturales y las ciencias culturales fue abordado por el neokantismo a partir de la necesidad de diferenciarlas a través de su método.

Para el neokantismo, las ciencias culturales (entre ellas la ciencia del Derecho) debían su carácter científico a la utilización de un determinado método. Este planteamiento general fue desarrollado por vías muy distintas por las dos direcciones que siguió el neokantismo alemán: la de la escuela de Marburgo y la de la escuela de Baden. La escuela de Marburgo se propuso exponer la estructura formal del conocimiento jurídico. La escuela de Baden, en cambio, se basó en la relación en que el objeto de conocimiento se halla con respecto a los “valores”, o con más precisión, en la “referencia a valores” de sus objetos de conocimiento.

Las ciencias culturales (entre ellas la ciencia del Derecho y por ende del Derecho penal) se caracterizan por su naturaleza “valorativa”, por estar sus instituciones y normaciones referidas a valores. Al trasladarse las ideas filosóficas del neokantismo a la esfera del Derecho penal experimentó dos importantes rectificaciones. De una parte, Lask adicionó la idea de la naturaleza teológica de los valores a que se refería el Derecho; y de otra, Radbruch, tomando de la filosofía kantiana la tesis de la imposibilidad de derivar los valores de la realidad, de fundar el “deber ser” sobre lo que “es”, aplicó el llamado “dualismo metodológico” como característica fundamental de la distinción entre ciencias naturales y ciencias jurídicas.

Según tales ideas, el hecho a estudiar por las ciencias naturales y la ciencia jurídica podía ser el mismo; pero mientras desde el punto de vista de las ciencias naturales no tenía que suscitarse problemas valorativos, el jurista, por el contrario, tenía que relacionar ese hecho con determinadas consideraciones valorativas (axiológicas), tenía que regularlo, delimitarlo o estudiarlo en función de esas valoraciones.

La teoría neokantiana del Derecho penal fue una teoría complementaria del positivismo jurídico; pretendió superarlo sin contradecirlo, para lo cual se limitó a completarlo. Su impacto en el Derecho penal ha sido notable: la concepción del delito, del tipo penal, del bien jurídico, de la antijurícidad, de la culpabilidad, etc., resultaron profundamente reformadas por ella.

El dualismo de “ser” y “deber ser”, de realidad empírica libre de valor y significado valorativo de la realidad, se manifestó en casi todas las instituciones jurídico- penales.

c) La teoría finalista.

La teoría finalista aparece, considerada en sus nexos históricos, como la conclusión provisional de una evolución caracterizada por la progresiva transformación del sistema de Liszt y Beling. Desde el punto de vista filosófico enlaza esta dirección con el pensamiento de Hegel y principalmente con la fenomenología de Husserl y la tendencia ontológica de Nicolai Hartmann.

Aun cuando la teoría finalista surgió en Alemania a fines de la década del 30 con la obra de su creador Hans Welzel, no fue hasta la década del 50 cuando cobró su apogeo. Desde su inicio hasta la actualidad, la discusión entre neokantianos y finalistas ha dominado el terreno teórico del Derecho penal Mientras que los neokantianos sostienen que es el método lo que determina el objeto de conocimiento del Derecho penal, los finalistas mantienen que es el objeto de conocimiento lo que determina el método. Según los finalistas, el objeto de conocimiento es el mismo tanto para las ciencias naturales como para las ciencias culturales; lo que ocurre es que ese objeto de conocimiento es estudiado por las ciencias naturales mediante un método y por las ciencias culturales mediante otro.

De este planteamiento fundamental se infiere que la particular metodología del Derecho penal es precisamente lo que caracteriza a la teoría finalista. Las acciones del hombre — base sustentadora del delito— son para los finalistas causales e intencionales; sin embargo, al Derecho penal sólo es de interés el carácter intencional de los actos humanos, o sea, que esos actos del hombre son relevantes para el Derecho penal no porque “causan” un resultado, sino porque se ejecutan para alcanzar una meta previamente prevista por el hombre, con arreglo a una “finalidad” (de ahí la denominación de esta teoría).

Las más importantes consecuencias que Welzel dedujo de su metodología fueron la tesis sobre la acción finalista y la concepción de la culpabilidad.

d) La dirección neosociológica del Derecho penal: La Nueva Defensa Social.

La historia de las ideas acerca de la “defensa social” en la esfera del Derecho penal, se remontan al positivismo filosófico de Comte y su acuñamiento específicamente penal, a la obra de Ferri y Garófalo en el último cuarto del siglo XIX.

Los principios sustentados por el sociologismo italiano y la consecuente protección de la sociedad como misión del Derecho penal, el rechazo del principio de la culpabilidad, así como la conversión del Derecho penal en un Derecho de medidas, fueron también puestos de relieve por la Unión  Internacional de Derecho Penal, fundada en 1888 por von Liszt, Prins y van Hamel.

En 1945 Gramática fundó en Génova el Centro Internacional de Estudios de Defensa Social. Poco después, en 1947, se aprobó el primer Programa Mínimo del Centro, cuya finalidad consistía en explicar sus principios y objetivos de estudio. En ese año tuvo lugar, en la ciudad de San Remo, el I Congreso Internacional de Defensa Social y en 1949 el II.

En 1954 se inició un giro importante en la proyección teórica de la “Nueva Defensa Social”. De una parte, apareció el libro Nueva Defensa Social. Un movimiento de política criminal humanista del francés Marc Ancel; y, de otra, el Consejo de Dirección de la Sociedad Internacional de Defensa Social adoptó un nuevo programa Mínimo, preparado por Ancel y el suizo Strahl.

La Nueva Defensa Social no constituye un movimiento unitario, sino una corriente político-criminal que tolera varios caminos para alcanzar objetivos más o menos comunes. No se trata de una nueva “escuela”, sino que, por el contrario, acepta corrientes como intentos de nuevos planteamientos dirigidos a posteriores elaboraciones.

Dentro de esta dirección se advierten dos tendencias: una radical (representada por Gramática) y otra moderada (representada por Marc Ancel). Hasta 1954 el predominio de Gramática dentro del movimiento fue absoluto; sin embargo, a partir de ese año se inició un cambio paulatino hacia el reconocimiento de las ideas sustentadas por Ancel, hasta que en 1966 los criterios de éste triunfaron de modo definitivo.

La Nueva Defensa Social, no obstante sus diferencias internas, ha alcanzado algunos puntos de coincidencia: la aceptación del principio de desjuridización como base del enfoque de la realidad criminológica; la necesidad de la investigación empírica para hallar soluciones penales válidas a realidades como son el delito y la sanción; la definición de sus objetivos como movimiento de política criminal; y la aspiración a conservar sus concepciones dentro del campo de la ciencia penal.

 

 

SOBRE EL ORIGEN DE LAS PENAS EN BECCARIA

“Las leyes son las condiciones con que los hombres vagos e independientes se unieron en sociedad, cansados de vivir en un continuo estado de guerra, y de gozar una libertad que les era inútil en la incertidumbre de conservarla. Sacrificaron por eso una parte de ella para gozar la restante en segura tranquilidad.

El complejo de todas estas porciones de libertad, sacrificadas al bien de cada uno, forma la soberanía de una nación, y el Soberano es su administrador y legitimo depositario. Pero no bastaba formar este depósito, era necesario también defenderlo de las usurpaciones privadas de cada hombre en particular. Procuran todos no sólo quitar del depósito la porción propia, sino usurparse las ajenas.

Para evitar estas usurpaciones se necesitaban motivos sensibles, que fuesen bastantes a contener el ánimo despótico de cada hombre, cuando quisiese sumergir las leyes de la sociedad en su caos antiguo. Estos motivos sensibles son las penas establecidas contra los infractores de aquellas leyes. Los llamo motivos sensibles, porque la experiencia ha demostrado que la multitud no adopta principios estables de conducta, ni se aleja de aquella innata general disolución, que en el universo físico y moral se observa, sino con motivos que inmediatamente hieran en los sentidos, y que de continuo se presenten al entendimiento, para contrabalancear las fuertes impresiones de los ímpetus parciales que se oponen al bien universal: no habiendo tampoco bastado la elocuencia, las declamaciones, y las verdades más sublimes a sujetar por mucho tiempo las pasiones excitadas con los sensibles incentivos de los objetos presentes.[1]

[1] Bonesana César, Marqués de Beccaría, Tratado De Los Delitos y De Las Penas, Editorial Heliasta, Buenos Aires, 2007, P. 53.

EL DERECHO DE CASTIGAR EN BECCARIA

“Toda pena (dice el gran Montesquieu) que no se deriva de la absoluta necesidad, es tiránica. Proposición que puede hacerse más general de esta manera: todo acto de autoridad de hombre a hombre, que no se derive de la absoluta necesidad, es tiránico. Veis aquí la base sobre que el Soberano tiene fundado su derecho para castigar los delitos: sobre la necesidad de defender el depósito de la salud pública de las particulares usurpaciones; y tanto más justas son las penas, cuanto es más sagrada e inviolable la seguridad, y mayor la libertad que el Soberano conserva a sus súbditos. Consultemos el corazón humano, y encontraremos en él los principios fundamentales del verdadero derecho que tiene el Soberano para castigar los delitos; porque no debe esperarse ventaja durable de la política moral, cuando no está fundada sobre máximas indelebles del hombre. Cualquiera ley que se separe de éstas, encontrará siempre una resistencia opuesta que vence al fin; del mismo modo que una fuerza, aunque pequeña, siendo continuamente aplicada, vence cualquier violento impulso comunicado a un cuerpo.

Ningún hombre ha dado gratuitamente parte de su libertad propia con solo la mira del bien público: esta quimera no existe sino en las novelas. Cada uno de nosotros querría, si fuese posible, que no le ligasen los pactos que ligan a los otrosCualquier hombre se hace centro de todas las combinaciones del globo.

La multiplicación del género humano, pequeña por sí misma, pero muy superior a los medios que la naturaleza estéril y abandonada ofrecía para satisfacer a las necesidades, que se aumentaban cada vez más entre ellos, reunió los primeros salvajes. Estas primeras uniones formaron necesariamente otras para resistirlas, y así el estado de guerra se transfirió del individuo a las naciones.

Fue, pues, la necesidad quien obligó a los hombres para ceder parte de su libertad propia: y es cierto que cada uno no quiere poner en el depósito público sino la porción más pequeña que sea posible, aquella sólo que baste a mover los hombres para que le defiendan. El agregado de todas estas pequeñas porciones de libertad posibles forma el derecho de castigar: todo lo demás es abuso, y no justicia; es hecho, no derecho. Obsérvese, que la palabra derecho no es contradictoria de la palabra fuerza; antes bien aquella es una modificación de ésta, cuya regla es la utilidad del mayor número. Y por justicia entiendo yo sólo el vínculo necesario para tener los intereses particulares, sin el cual se reducirían al antiguo estado de insociabilidad. Todas las penas que pasan la necesidad de conservar este vínculo son injustas por su naturaleza. También es necesario precaverse de no fijar en esta palabra justicia la idea de alguna cosa real, como de una fuerza física o de un ser existente; es sólo una simple manera de concebir de los hombres, manera que influye infinitamente sobre la felicidad de cada uno. No entiendo tampoco por esta voz aquella diferente suerte de justicia, que dimana de Dios, y que tiene sus inmediatas relaciones con las penas y recompensas eternas.”[1]

[1] Bonesana César, Marqués de Beccaria, Tratado De Los Delitos y De Las Penas, Editorial Heliasta, Buenos Aires, 2007, P. 53 y ss.

ACERCA DE LA OSCURIDAD DE LAS LEYES EN BECCARIA

“Si es un mal la interpretación de las leyes, es otro evidentemente la oscuridad que arrastra consigo necesariamente la interpretación, y aún lo será mayor cuando las leyes estén escritas en una lengua extraña para el pueblo, que lo ponga en la dependencia de algunos pocos, no pudiendo juzgar por sí mismo cuál será el éxito de su libertad o de sus miembros en una lengua que forma de un libro público y solemne uno casi privado y doméstico. ¿Qué deberemos pensar de los hombres, sabiendo que en una buena parte de la culta e iluminada Europa es esta costumbre inveterada? Cuanto mayor fuere el número de los que entendiesen y tuviesen entre las manos el sacro códice de las leyes, tanto menos frecuentes serán los delitos; porque no hay duda que la ignorancia y la incertidumbre ayudan la elocuencia de las pasiones.

Una consecuencia de estas últimas reflexiones es que sin leyes escritas no tomará jamás unas sociedad forma fija de gobierno, en donde la fuerza sea un efecto del todo y no de las partes: en donde las leyes inalterables, sin la general voluntad, no se corrompan pasando por el tropel de los intereses particulares. La experiencia y la razón han demostrado, que la probabilidad, y certeza de las tradiciones “humanas, se disminuyen a medida que se apartan de su origen. ¿Pues cómo resistirán las leyes a la fuerza inevitable del tiempo de las pasiones, si no existe un estable monumento del pacto social?

En esto se echa de ver, qué utilidades ha producido la imprenta, haciendo depositario de las santas leyes, no algunos particulares, sino el público; y disipando aquel espíritu de astucia y de trama que desaparece a la luz de las ciencias, en apariencia despreciadas, y en realidad temidas de sus secuaces. Esta es la ocasión por qué vemos disminuida en Europa la atrocidad de los delitos, que hacían temer a nuestros antiguos, los cuales eran a un tiempo tiranos y esclavos. Quien conoce la historia de dos o tres siglos a esta parte, y la nuestra, podrá ver cómo del seno del lujo y de la delicadeza nacieron las más dulces virtudes, humanidad, beneficencia y tolerancia de los errores humanos. Verá cuáles fueron los efectos de aquélla, que erradamente llamaron antigua simplicidad y buena fe: la humanidad gimiendo bajo la implacable superstición; la avaricia y la ambición de pocos tiñendo con sangre humana los depósitos del oro y los troncos de los reyes. Las traiciones ocultas, los estragos públicos, cadanoble hecho un tirano de la plebe, los ministros de la verdad evangélica manchando con sangre las manos que todos los días tocaban el Dios de mansedumbre, no son obras de este siglo iluminado, que algunos llaman corrompido” [1].

[1] Bonesana César, Marqués de Beccaría, Tratado De Los Delitos y De Las Penas, Editorial

Heliasta, Buenos Aires, 2007, p. 60.

De Los Tormentos, Comentario de Voltaire al Libro De Los Delitos y De Las Penas de Beccaria

“Estando todos los hombres expuestos a la violencia o a la perfidia, detestan los crímenes de que pueden ser víctimas. Todos unánimemente, piden el castigo de los principales culpables y de sus cómplices: y todos, no obstante, por una compasión que Dios ha impreso en nuestros corazones, se declaran contra los tormentos que se han dado a los acusados, de quienes se quiere arrancar alguna confesión. La ley no los ha condenado aún, y se da en la incertidumbre en que se está de su crimen un suplicio mucho más terrible que el de la muerte, a la que no se les condena, sino cuando se está seguro de que la merecen. ¡Cómo! ¡Ignoro aún si eres culpable, y te atormentaré para saberlo: y si eres inocente, no expiaré las mil muertes que te he hecho sufrir, en igual de una sola que te preparaba! Cada cual se estremece con esta idea. No diré aquí, que San Agustín se declara contra los tormentos, en su Ciudad de Dios. Tampoco diré que en Roma no se daba más que a los esclavos, y no obstante, Quintiliano, acordándose de que eran hombres, reprueba esta barbarie.

Aun cuando no hubiese más que una nación sobre la tierra, que haya suprimido el uso de los tormentos, con tal que no se vean más crímenes en ella, que en las demás; si es más sabia, y floreciente desde que ha hecho esta supresión, su ejemplo basta para el mundo entero. Que la sola Inglaterra instruya a todas las demás naciones; pero no es la sola; los tormentos han sido proscritos de otras muchas con buen éxito. Luego todo está decidido. Unos pueblos que se precian de ser ilustrados, ¿no se preciarán también de ser humanos? ¿Se obstinarán en una práctica inhumana, bajo el solo pretexto de que está en uso? Reservad a lo menos esta crueldad para los malvados empedernidos que hayan asesinado a un padre de familia, o de la patria; buscad sus cómplices; ¿pero no es de una barbarie inútil el que una joven que haya cometido algunas faltas, que no dejan ninguna traza tras de ellas, sea castigada como un parricida? Vergüenza tengo de haber hablado sobre este particular, después de todo lo que ha dicho sobre él el autor de los Delitos y de las Penas. Todo lo que debo de hacer es encargar que se lea a menudo la obra de este defensor de la humanidad. [1] ”

[1] Voltaire, “Comentario Sobre el Libro De los Delitos y de las Penas”, en Bonesana César, Marqués de Beccaría, Tratado De Los Delito y De Las Penas, Editorial Heliasta, Buenos Aires, 2007, pp. 160 y 161.

DE LA DULZURA DE LAS PENAS EN BECCARIA

“Pero el curso de mis ideas me ha sacado fuera de mi asunto; a cuya declaración debo sujetarme. No es la crueldad de las penas uno de los más grandes frenos de los delitos, sino la infalibilidad de ellas,  y por consiguiente la vigilancia de los magistrados, y aquella severidad inexorable del juez, que para ser virtud útil, debe estar acompañada de una legislación suave. La certidumbre del castigo, aunque moderado, hará siempre mayor impresión que el temor de otro más terrible, unido con la esperanza de la impunidad; porque los males, aunque pequeños, cuando son ciertos amedrentan siempre los ánimos de los hombres; y la esperanza, don celestial, que por lo común tiene lugar en todo, siempre separa la idea de los mayores, principalmente cuando la impunidad, tan conforme con la avaricia y la flaqueza, aumentan su fuerza. La misma atrocidad de la pena hace se ponga tanto más esfuerzo en eludirla y evitarla, cuanto es mayor el mal contra quien se combate: hace que se cometan muchos delitos, para huir la pena de uno solo. Los países y tiempos de los más atroces castigos fueron siempre los de más sanguinarias e inhumanas acciones; porque el mismo espíritu de ferocidad que guiaba la mano del legislador regia la del parricida y del matador; sentado en el trono dictaba leyes de hierro para almas atroces de esclavos, que obedecían; en la oscuridad privada estimulaba a sacrificar tiranos para crear otros de nuevo.

Al paso que los castigos son más crueles, los ánimos de los hombres que, como los fluidos, se ponen a nivel con los objetos que los rodean, se endurecen; y la fuerza siempre viva de las pasiones es causa de que al fin de cien años de castigos crueles la rueda se tema tanto como antes la prisión. Para que una pena obtenga su efecto basta que el mal de ella exceda al bien que nace del delito; y en este exceso de mal debe ser calculada la infalibilidad de la pena, y la pérdida del bien que el delito produciría. Todo lo demás es superfluo y por tanto tiránico. Los hombres se arreglan por la repetida acción de los males que conocen y no por la de aquellos que ignoran. Supongamos dos naciones, y que la una es la escala de penas proporcionadas a  la escala de delitos, tenga determinada por la pena mayor la esclavitud perpetua, y la otra la rueda: yo afirmo que la primera tendrá tanto temor de su mayor pena como la segunda; y si hay razón para transferir a la primera las penas de la segunda, la misma razón servirá para acrecentar las penas de esta última, pasando insensiblemente desde la rueda a los tormentos más lentos y estudiados, y hasta los más exquisitos que inventó la ciencia demasiado conocida de los tiranos.

Otras dos consecuencias funestas y contrarias al fin mismo de estorbar los delitos se derivan de la crueldad de las penas. La primera, que no es tan fácil guardar la proporción esencial  entre el delito y la pena; porque sin embargo de que una crueldad industriosa haya variado mucho sus especies, no pueden éstas nunca pasar más allá de aquella última fuerza a que está limitada la organización

y sensibilidad humana. Y en habiendo llegado a este extremo, no se encontraría pena mayor correspondiente a los delitos más dañosos y atroces, como era necesaria para estorbarlos. La otra consecuencia es, que la impunidad misma nace de la atrocidad de los castigos. Los hombres están reclusos entre ciertos límites, tanto en el bien como en el mal; y un espectáculo muy atroz para la humanidad podrá ser un furor pasajero, pero nunca un sistema constante, cuál deben ser las leyes, que si verdaderamente son crueles, o se mudan, o la impunidad fatal nace de ellas mismas.

¿Quién al leer las historias no se llena de horror, contemplando los bárbaros e inútiles tormentos, que con ánimo frío fueron inventados y ejecutados por hombres que se llamaban sabios? ¿Quién podrá no sentir un estremecimiento

interior y doloroso al ver millares de infelices, a quienes la miseria (o querida, o tolerada de las leyes, que siempre han favorecido a los pocos y abatido a los muchos) obligó y condujo a un retroceso desesperado sobre el primer estado de naturaleza ; o acusados de delitos imposibles, y fabricados por la temerosa ignorancia; o reos sólo de ser fieles a los propios principios, despedazados con supuestas formalidades y pausados tormentos por hombres dotados de los mismos sentidos, y por consiguiente de las mismas pasiones, agradable espectáculo de una muchedumbre fanática ? [1]  ”

[1] Bonesana César, Marqués de Beccaría, Tratado De Los Delito y De Las Penas, Editorial

Heliasta, Buenos Aires, 2007, pp. 100 y ss.

DE LAS CONSECUENCIAS DEL ORIGEN DE LAS PENAS Y DEL DERECHO DE CASTIGAR EN BECCARIA

“La primera consecuencia de estos principios es que sólo las leyes pueden decretar las penas de los delitos; y esta autoridad debe residir únicamente en el legislador, que representa toda la sociedad unida por el contrato social. Ningún magistrado (que es parte de ella) puede con justicia decretar a su voluntad penas contra otro individuo de la misma sociedad. Y como una pena extendida más allá del límite señalado por las leyes contiene en sí la pena justa, y otra más en la extensión, se sigue que, ningún magistrado bajo pretexto de celo o de bien público, puede aumentar la pena establecida contra un ciudadano delincuente.

La segunda consecuencia, es, que si todo miembro particular se halla ligado a la sociedad, está también con cada uno de ellos por un contrato, que de su naturaleza obliga a las dos partes. Esta obligación, que descendiendo desde el trono, llega hasta las más humildes chozas, y que liga igualmente entre los hombres al más grande y al más miserable, sólo significa, que el interés de todos está en la observación de los pactos útiles al mayor número. La violación de cualquiera de ellos empieza a autorizar la anarquía. El Soberano, que representa la misma sociedad, puede únicamente formar leyes generales que obliguen a todos los miembros; pero no juzgar cuando alguno haya violado el contrato social, porque entonces la Nación se dividiría en dos partes: una representada por el Soberano, que afirma la violación, y otra del acusado, que la niega. Es, pues, necesario, que un tercero juzgue de la verdad del hecho; y veis aquí la necesidad de un magistrado, cuyas sentencias sean inapelables, y consistan en meras aserciones o negativas de hechos particulares.

La tercera consecuencia es, que cuando se probase ser la atrocidad de las penas, si no inmediatamente opuesta al bien público, y al fin mismo de impedir los delitos, a lo menos inútil; aun en este caso sería ella no sólo contraria a aquellas virtudes benéficas, que son efecto de una razón iluminada, y que prefiere mandar a hombres felices más que a una tropa de esclavos, en la cual se haga una perpetua circulación de temerosa crueldad pero también a la justicia y a la naturaleza del mismo contrato social.” [1]

[1] Bonesana César, Marqués de Beccaría, Tratado De Los Delito y De Las Penas, Editorial Heliasta, Buenos Aires, 2007, pp. 55 y 56.

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