Posts etiquetados ‘#BELING’

No toda acción típica y antijurídica es un delito, para ello es necesario que sea atribuida a una voluntad dirigida a la comisión del hecho; esta relación subjetiva con el resultado, es la culpabilidad, lo cual implica que, para atribuir al agente, su responsabilidad debe tener conocimiento que comete un delito con la intención de llevarlo a cabo. De ello se deduce que, sólo la culpabilidad que corresponde a cada delito-tipo, es la que rige su faz subjetiva y es la requerida para su punición (Beling).

Con esta noción, el psicologismo define la culpabilidad como autoría moral de un delito que luego puede asumir dos formas: dolo o culpa, en tanto que la imputabilidad se caracteriza como presupuesto de la culpabilidad en general y fundamento personal de la pena.

Al psicologismo se opuso, en el primer decenio del siglo XX, la teoría normativa de la culpabilidad que fuera propiciada por Franken Alemania. Según esta tesis, la culpabilidad consiste, no sólo en la relación interna entre el autor y el resultado, sino en:

  1. a) la normalidad espiritual del autor,
  2. b) la relación psíquica entre el autor y el hecho o la posibilidad de tal (dolo o culpa);
  3. c) el estado normal de las circunstancias bajo las cuales actúa el autor.

Para Frank la culpabilidad jurídico penal no es una situación psicológica, sino una situación práctica valorizada normativamente. En una palabra, culpabilidad es irreprochabilidad.

En procura de trascender las concepciones puramente jurídicas dela culpabilidad, ciertos autores dirigieron sus indagaciones a la personalidad del autor. “En la vida —escribió Heinitz— se responde por lo que se es, sin consideraciones, porque diferentes razones esto se ha producido” (Roxin, Política criminal y estructura del delito, pág. 128).

Esta tesis construye la culpabilidad con arreglo a la personalidad del autor y tiene adeptos entre aquellos que hacen de la responsabilidad jurídica, una cuestión basada en la “manera de ser” del sujeto y sus especiales inclinaciones psíquicas. Sauer adopta un punto de vista cercano a esta orientación, habla así de una “culpabilidad crónica de tendencia, de inclinación, de dirección de la voluntad o de actitud de vida”, aunque rechaza la mera culpabilidad del carácter porque “las potencias solas no bastan y a ellas deben añadirse aún las tendencias (activas), (Sauer, Derecho Penal, pág. 235).

El desarrollo de Sauer lo acerca a las fórmulas de peligrosidad o capacidad criminal del primer positivismo italiano y, como en otras nociones basadas en las características psíquicas del autor, sus conclusiones tienen cabida en órbita de la consideración criminológica del delito con base preferentemente biológica y ambiental, pero no conforman una dirección aprovechable en el sentido del derecho positivo que requiere los soportes del tipo y la antijuridicidad para trazar los perfiles de la teoría de la culpabilidad.

Para el finalismo, el objeto del juicio de culpabilidad, es la voluntad de acción antijurídica que, es reprochable en la medida en que el autor podía tener conciencia de la antijuridicidad de la acción y ella podía convertirse en contramotivo determinante del sentido (Welzel, Derecho Penal Alemán, pág. 195).

La culpabilidad es, entonces, consecuencia de la capacidad de motivarse por el derecho que impone determinada prohibición. Cuando, conociendo esa prohibición emanada del derecho penal y pudiendo actuar, libremente, el agente no se motiva por aquella, actúa de manera culpable.

De una manera próxima al finalismo y al concepto funcional dela culpabilidad de Jacobs, sostiene Roxin, que el sujeto actúa culpablemente cuando realiza un injusto jurídico penal pese a que (todavía),le podía alcanzar el efecto de llamada de atención de la norma, en la situación concreta, y poseía una capacidad suficiente de autocontrol de modo que, le era psíquicamente accesible la conducta conforme a derecho, en una palabra, que la culpabilidad es una actuación injusta pese a la existencia de asequibilidad normativa (Roxin, Derecho Penal, t. 1, pág. 792 y 807).

Para esta dirección doctrinaria, la culpabilidad es el comportamiento contrario a la norma, pese a que el sujeto pudo decidirse a obedecerla. Roxin apoya el concepto sobre la consideración de la norma como parámetro del juicio de reproche y con ello, introduce un elemento que esfuma su caracterización estrictamente psicológica, determinante de su ubicación como supuesto subjetivo del delito.

Cuando el agente actúa voluntariamente, tiene conciencia de la dirección de su conducta y del proceso que se desarrolla desde el inicio hasta la culminación del hecho. La culpabilidad será así “conciencia del propio hacer”, es decir, actitud subjetiva del autor en dirección al fin como resultado querido, a lo que debe agregarse el sentido del acto: el sujeto sabe que va a cometer un hurto o una falsificación, conoce que el hecho es un delito, pero no se dice: voy a actuar aunque tal norma me lo prohíba, porque ese sería convertirlo en un jurista, aunque también advierta que ese hecho es un ilícito en tanto en toda “conciencia de acto” existe una intuición axiológica que acompaña la percepción de la finalidad (todo hacer supone una valoración que “colorea”, por así decirlo, la intención, ejemplo, lo útil, lo peligroso, lo bueno o lo malo, lo lícito o lo ilícito), pero tal cosa no representa una referencia especial a la norma jurídica como inducción motivadora. Mezger destaca este concepto, al referirse a la culpabilidad dolosa: “el conocimiento que el dolo exige (el llamado elemento intelectual del dolo) es conocimiento de los hechos y conocimiento de la significación de esos hechos” (Mezger, Tratado, t. 2, pág. 92).

Es precisamente, en el examen del dolo, donde estas cuestiones se verifican con mayor precisión. (más…)

La pena, como institución jurídica, es un sufrimiento, que el ordenamiento jurídico hace seguir a un determinado hecho ilícito para el autor de éste. (Punitur postquam peccatum est). Las llamadas teorías jurídicos- penales, investigan en qué sentido se justifica tal imposición de un sufrimiento por el Estado, desde el punto de vista de una doctrina valorativa del derecho (de lege ferenda).

La llamada dirección clásica ve la esencia de la pena en la retribución de la ilicitud culpable. Punitur quia peccatum est. Teoría de la retribución

Dentro de las llamadas modernas escuelas (“sociológicas”) la dirección extrema desecha absolutamente la idea de retribución y concibe la pena exclusivamente como medio para que los castigados abandonen el camino de futuras lesiones jurídicas (sea ello en el sentido de la intimidación, del mejoramiento o de la innocuización). Punitur ne peccetur Teoría asegurativa o preventiva.

Las Teorías unificantes (sincréticas) aspiran a una pena que en sí unifique las ideas de retribución y seguridad.

Finalmente, a veces se afirma que la lucha de escuelas carece de importancia práctica, en cuanto todas coinciden en que la pena está destinada a la defensa social.

Esta última concepción descansa en un error, puesto que las medidas aplicables, en cuanto a su imposición y a su forma, están regidas de modo decisivo o por la retribución o por la prevención según el caso. No hay retribución posible contra aquel que aún no ha delinquido, aunque sea fácilmente reconocible que algo malo se propone; por el contrario, la idea asegurativa reclama una intervención también contra tales individuos (así cuando llega a descubrirse un plan delictivo por una involuntaria auto traición, por conocedores, o por pasos preparatorios que el individuo ha realizado para el hecho a cometerse). Por el contrario, para la retribución, basta el hecho cometido, aun cuando sea seguro que no amenazan nuevos hechos de parte del autor, a pesar de que en tales casos faltan los presupuestos para una intervención preventiva. Por otra parte, la retribución supone que el autor con el hecho se ha cargado con culpabilidad; en cambio, la seguridad funciona también contra el peligroso que precisamente por su incapacidad de culpa es peligroso (contra el alienado). En consecuencia, si en la retribución la gravedad de la medida aplicable está regida por la idea (deproporcionalidad) de que el autor reciba lo que por su hecho merece, a la seguridad, por el contrario, sólo le interesa disponerlo necesario para salvar el peligro, no importando que ello sea graveo leve para el individuo. Con esto, también cambia absolutamente el espíritu de la ejecución de la medida. Muéstrase así la “defensa social” como demasiado indeterminada y demasiado teórica para que pueda ser una directriz suficiente para las necesidades de la práctica legislativa y juris pericial. Considerada fundamentalmente, ella expresa sólo una meta que debe presidir todo el ordenamiento jurídico, y tórnase simple palabrería si no se define más adecuadamente el sentido específico de la pena (¿Qué es lo que debe defender y cómo?).

Se estrella también contra la diversidad de los resultados prácticos toda teoría unionista que quiera partir de una media unitaria, llamada “pena”, la cual debería tener la doble función de retribución y seguridad. ¿Con cuánto deberá “castigarse” al autor cuando su falta sea mínima, pero en cambio, su peligrosidad requiera medidas más severas? “La pena” en tal caso debería o bien elevarse, contraviniendo injustamente la idea de la retribución, o negar el principio de seguridad. Es cierto que la retribución y la seguridad pueden unirse entre sí, pero no de modo que de su mezcla resulte “la pena”.

Las puras teorías asegurativa (defensa social sin admisión de la idea retributiva) acentúan de modo meritorio que la organización de las profilaxis del delito es una tarea importantísima del Estado. Pero ellas no pisan en modo alguno el terreno del derecho penal. Los avances del poder público en la esfera jurídica de los individuos en gracia a la protección que mediante aquéllos se ejerce, contra las agresiones de los bienes jurídicos, ya se ejecuten por la policía o por otro órgano del Estado, tienen realmente puro carácter policial y asegurativo (de derecho administrativo). Llamarlos “penas” tampoco tiene sentido alguno, aun cuando el individuo haya cometido un delito, pues en la medida asegurativa, se trata solamente de proceder con motivo del hecho cometido y no se trata de una pena para el hecho.

III. Pena es textualmente retribución (es retribución in malam partem, así como “premio” lo es in bonam partem). La idea de retribución imprime su sello en los derechos penales existentes. Cuando en la historia jurídica universal la pena sustituyó a la venganza, no surgió en lugar de la retribución algo distinto, sino que sólo en lugar de la retribución instintiva, ilimitada y apasionada nación una retribución perfeccionada (“objetivada”).

La justificación de la retribución se encontró primeramente en que el delito reclama puramente por sí mismo una reacción. De la idea del derecho fluye inmediatamente el postulado de la “abolición de lo ilícito”, y la pena sería precisamente tal abolición. Nada importan “el fin” y la “utilidad”. Teorías llamadas absolutas (teoría de la retribución divina, STAHL; de la retribución lógico-dialéctica, HEGEL; de la retribución estética, HERBART; de la retribución moral, KANT, 1788; de una retribución específicamente jurídica, KANT,1797). Estas concepciones puramente idealistas excedían los fines que el Estado y el ordenamiento jurídico terreno han de servir El Estado, al actuar como sujeto retribuyente, necesita una legitimación basada en adecuados principios político-realistas.

Esta concepción político-realista (social-unitaria) correspondió, en principio, a las teorías asegurativas, que de este modo, se contrapusieron a las teorías absolutas de la retribución, como “teorías relativas”. Pero ellas cometieron el error (prescindiendo de que las medidas de seguridad no son penas, arriba II) de no saber vincular la idea de finalidad con la retribución justa.

Esta vinculación surge de considerar que el Estado, castigándolo que según su entender es ilícito, concuerda con la idea de retribución dominante en el pueblo (JORGE JELLINEK, compensación psico-social) y así conserva su autoridad, mientras que la omisión de la pena testimoniaría desorden y menosprecio del poder público, y con ello indirectamente se pondría en peligro el ordenamiento protegido por el Estado. La retribución está siempre y necesariamente entre las facultades del Estado, toda vez que éste no puede carecer de aquélla para alcanzar el fin de su autoafirmación. Punitur quia peccatum est, ne respublica detrimentum auctoritatis capiat. No es del caso que la pena tenga o no el efecto de que el individuo castigado no cometa después ningún otro delito; aun no concurriendo esa eficacia, la pena cumple su fin por medio de su efecto sustentador de la autoridad (efecto de “prevención general”).

  1. En este sentido se ha afirmado cada vez más la ciencia del presente (“dirección neoclásica”).De ahí surgen las siguientes líneas directrices para la legislación:
  2. Es preciso un código penal que comprenda la pena, en el sentido corriente, como retribución de la ilicitud culpable, ello es, que la gravedad de la pena mantenga relación con la gravedad del hecho; pero que, por otro parte, se consideren impunes o se castiguen con pena menor que la merecida ciertos hechos punibles, en cuanto ello sea compatible con el mantenimiento de la autoridad del Estado.
  3. Al lado de esto, la reglamentación jurídica de un sistema de medidas de seguridad contra individuos peligrosos, medidas que no se calculen vinculándolas a los presupuestos de la pena, ni proporcionando la gravedad del hecho que eventualmente haya cometido.
  4. Cuando concurran las condiciones necesarias para la pena y la medida de seguridad (hecho cometido y peligrosidad), deben arbitrarse, en cuanto sea posible, medidas que basten igualmente para la función punitiva y la asegurativa; debe utilizarse la ejecución penal poniéndola a un tiempo al servicio de influencias educativas; deben evitarse aquellas penas que influyen desfavorablemente sobre el individuo, en el sentido del principio asegurador.

En cuanto el principio asegurativo exija una medida más enérgica que la que consienta el principio retributivo, anexión de medidas de seguridad a la pena (p. ej., contra sujetos de voluntad débil, que por causa de su débil voluntad sólo merecen penas mínimas; pero cuya debilidad precisamente hace temer que su peligrosidad exceda el término de la condena penal).

(más…)

Con la referencia a la necesidad de que la acción satisfaga las condiciones de la conminación penal Beling quería expresar que la efectiva aplicación de ésta requiere todavía la concurrencia de ulteriores condiciones (v. gr. la no concurrencia de la situación de necesidad prevista en el § 54 RStGB, la producción del resultado en los delitos cualificados por el resultado, o la comisión de la infracción dentro del territorio nacional, prevista en el § 6 RStGB). Según Beling, se trata de condiciones que se distinguen radicalmente de las enumeradas hasta este momento y cuyo significado presupone la concurrencia de éstas.

En este sentido, para subrayar su separación respecto de la tipicidad, Beling afirma que las condiciones de la conminación penal no tienen nada que ver con el tipo de delito (Verbrechenstypus) y son, más bien, condiciones ajenas al tipo (tatbestandsfremde); su ausencia no modifica la imagen típica (das typische Bild) y su concurrencia no aporta absolutamente nada al tipo de delito.

Tampoco condicionan la antijuricidad, pues las normas son independientes de ella. Todo esto tiene relevancia para la cuestión relativa al ámbito del dolo, pues mientras que –según Beling– el dolo requiere que se reflejen psíquicamente el tipo y la antijuricidad, respecto de las meras condiciones de la conminación penal no es necesaria ninguna relación psíquica y basta su concurrencia fáctica.

Pese a que el catálogo de las condiciones de la conminación penal reúne a elementos muy heterogéneos, Beling considera que la esencia de las mismas puede caracterizarse afirmando que su ausencia provoca que una acción típica, antijurídica y culpable no pueda subsumirse en la conminación penal que, caso de concurrir aquella condición, sería aplicable: sitúa a la acción fuera de las fronteras de la conminación penal, condicionando así su carácter delictivo y, por lo tanto, su punibilidad73. Esto respondería a consideraciones relacionadas con la ausencia de un interés del Estado en la punibilidad de la acción, o con la concurrencia de un interés estatal en su no-punibilidad. (más…)

Aunque con la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad se ha delimitado ya la esencia del delito y una acción que reúna estas características es –según Beling– una acción merecedora de pena, en el Derecho penal vigente tales acciones no son siempre delito, pues las conminaciones penales concretas del Derecho positivo no se extienden a todas las acciones así configuradas.

Hay acciones típicas, antijurídicas y culpables respecto de las cuales no se encuentra en la ley ninguna conminación penal que se ajuste a ellas, ninguna conminación penal adecuada. Esto sería lo que, por ejemplo, ocurre con los daños imprudentes: se trata de una acción típica respecto de la cual, sin embargo, no es aplicable el § 303 RStG ni ninguna otra ley penal. Y lo mismo sucede – según Beling– con la inducción y la complicidad imprudentes, con la complicidad en las contravenciones, y con la tentativa de las contravenciones y de multitud de delitos menos graves. Partiendo de estas consideraciones –que ponen de manifiesto hasta qué punto el concepto de tipo que Beling propuso es un concepto abstracto, ajeno al carácter culpable y a la eventual punibilidad de la conducta típica y diverso, por tanto, al que en la doctrina suele denominarse como tipo de garantía–, aquel autor entendía que en un concepto de delito que se ajuste al Derecho positivo resultaba necesario incluir el requisito de la concurrencia de una conminación penal adecuada a la acción típica, antijurídica y culpable63.

Pero es imprescindible aclarar aquí que, de acuerdo con la concepción de Beling, la existencia de una conminación penal adecuada no comporta que el hecho fuera realmente punible; sólo supone afirmar una relación lógica de correspondencia entre el mismo y la ley, la existencia de un punto de conexión que abre la posibilidad de subsumir el hecho en una conminación penal y afirmar que constituye delito; si realmente constituye delito, si la conminación penal realmente lo alcanza y se trata de un hecho punible es una cuestión distinta, que depende de los límites de su eficacia. En este sentido, Beling señala que el principal significado y la importancia práctica de la definición de delito trazada hasta este momento radica en su aspecto negativo: la afirmación de estos cuatro requisitos no permite todavía afirmar la concurrencia de un delito, pero la negación de cualquiera de ellos sí que permite negarla, y hace innecesario plantearse la posible aplicación de una conminación penal.  La distinción que Beling proponía entre el conjunto de las acciones típicas y el de las acciones típicas, antijurídicas y culpables subsumibles en una conminación penal se rechazó por parte de la doctrina que aceptaba la incorporación de la exigencia de la tipicidad de la conducta en la definición y la teoría generales del delito, para expresar la vigencia del principio de legalidad.

Con aquella distinción se dispersan los elementos que condicionan y determinan el significado penal de una acción y se pierde la oportunidad para considerarlos unitariamente. Se hubiera podido especificar que no toda acción típica que se realice de forma antijurídica y culpable es penalmente relevante, porque su relevancia penal –y no sólo la gravedad de la pena– puede depender de la decisión del legislador acerca de la configuración interna de la conducta. O, sino, considerar que existe un aspecto de la culpabilidad –el dolo y la imprudencia referidos a los elementos del tipo objetivo– que también forma parte del tipo, sin que su concurrencia o ausencia prejuzgue la conformidad o disconformidad de la acción típica con el conjunto del Ordenamiento jurídico, ni la culpabilidad. De alguna manera, al reconocer que las consecuencias de la vigencia del principio de legalidad no se limitan a los elementos del tipo, sino que se extienden también a las conminaciones penales, Beling ya advertía la posibilidad de esta segunda opción. El hecho de que no se decantara por ella puede responder a las siguientes razones:

1) a la voluntad de separar lo más claramente posible el análisis de los elementos objetivos del tipo y el análisis de los elementos subjetivos de la acción delictiva;

2) al deseo de separar lo más claramente posible la cuestión relativa a la antijuricidad de la acción y la cuestión relativa al análisis de los elementos subjetivos que caracterizan las acciones con relevancia penal;

3) al deseo de considerar unitariamente los elementos que caracterizan subjetivamente las acciones con relevancia penal, y condicionan la culpabilidad de la acción que reúne los elementos objetivos del tipo y es antijurídica;

4) el deseo de distinguir entre el objeto que debe ser abarcado por el dolo del autor (las circunstancias del tipo objetivo) y aquellos elementos del concepto de delito que no deben ser abarcados por el dolo (la existencia de una conminación penal adecuada y las condiciones meramente objetivas de ésta) y respecto de los cuales es irrelevante si el autor los conoce o no.

De momento basta con destacar aquí el significado garantístico que cabe atribuir a los tres primeros argumentos, y la importancia que podían tener en la fase inicial de la formación de la teoría del delito sobre la base del Derecho positivo, como la que estamos analizando. De hecho, estos tres puntos son los que, junto con la discusión sobre la relación entre el contenido del tipo y el contenido de la antijuricidad, marcarán la evolución posterior de la teoría del tipo y del delito.   (más…)

También en relación con la culpabilidad Beling niega que se trate de un concepto sustantivo; se trata, más bien, de la sustantivización de una cualidad que la acción debe reunir para poder ser delito. Si la acción es una manifestación de la voluntad, y la tipicidad y la antijuricidad son especializaciones de la manifestación de voluntad en el ámbito objetivo, la culpabilidad es una especialización de la manifestación de voluntad en el ámbito subjetivo. Sobre la base de este planteamiento que vincula la culpabilidad al aspecto interno de la acción, Beling afirma que el dolo y la imprudencia sólo pueden vincularse al núcleo de la voluntad de la acción (sind nur an den Willenskern der Handlung anknüpfbar). El carácter doloso y la imprudencia no son más que una determinada forma de la voluntad, y deben configurarse partiendo del vínculo entre la voluntad y la culpabilidad. Esta la concibe Beling precisamente como el contenido reprochable de la voluntad o, en su caso, la ausencia reprochable de un determinado contenido de la voluntad. En definitiva, Beling considera que así como el tipo y la antijuricidad otorgan un determinado contenido externo a la conducta, la culpabilidad le otorga un determinado contenido a la voluntad. (más…)

Para ser delito, la acción típica debe ser antijurídica. Según Beling, esto no ocurre siempre y, por lo tanto, es necesario distinguir entre la tipicidad y la antijuricidad. Esta la concibe de modo meramente formal, como relación de contrariedad con el Ordenamiento jurídico; la acción antijurídica es la acción incorrecta en sentido jurídico. Partiendo de la concepción del Derecho como poder heterónomo (als heteronome Lebensmacht), aquel autor consideraba que el requisito de la antijuricidad de la acción no debe sustituirse por otros elementos extra-jurídicos, ni por consideraciones subjetivas como la dañosidad o la peligrosidad social, la contradicción con la cultura, o la inmoralidad. Y tampoco puede ser entendido en estos sentidos.  Pese a reconocer que normalmente el delito es una acción socialmente dañosa o peligrosa, Beling consideraba que esto no es algo conceptualmente necesario y que la toma en consideración de aquellos parámetros, además de suponer una confusión entre el ideal de la legislación y la esencia del producto legislativo, hace desaparecer la necesaria seguridad en la determinación de las acciones delictivas. Igual que ocurría con la tipicidad, el concepto de antijuricidad que propone es un concepto esencialmente formal. Beling no admite que pueda sustituirse por un concepto material, ni que dependa de consideraciones materiales que se añadan al aspecto formal. La perspectiva que adopta es meramente inductiva: se limita a afirmar que la acción punible debe ser una acción antijurídica, y que cuando el Estado declara punible una acción expresa del modo más decidido posible que no la aprueba y que contradice el Ordenamiento jurídico. Se pone así de manifiesto la influencia del método positivista en su construcción dogmática y la importancia que este autor concedía a la seguridad jurídica.

Aunque Beling admitía que en la punibilidad reconocemos inductivamente la antijuricidad, consideraba que, desde el punto de vista lógico, la antijuricidad es el prius y la punibilidad el posterius y, por lo tanto, la punibilidad no puede afirmarse hasta que no hayamos determinado la antijuricidad de la acción. Desde esta perspectiva, Beling aborda la cuestión que Frank y otros autores habían suscitado sobre si la antijuricidad debía entenderse como un elemento positivo del concepto de delito, o su ausencia debía entenderse como un elemento negativo. Beling considera que, desde un punto de vista lógico, es lo mismo afirmar que no concurre una acción punible cuando el hecho no es antijurídico, que afirmar que sólo se da una acción punible cuando el hecho es antijurídico. Entre ambas afirmaciones no hay una diferencia objetiva. Desde la perspectiva del Derecho material no se deriva ninguna consecuencia de concebir la ausencia de antijuricidad como un elemento negativo. Sólo en el ámbito del Derecho procesal puede tener alguna relevancia esta cuestión, lo cual es incluso discutible en el Derecho procesal penal. Ya se trate de elementos constitutivos del delito de carácter “positivo” o “negativo”, el supuesto de hecho que se imputa al procesado siempre debe ser probado de forma positiva. Por esta razón, Beling afirma que la concepción de la antijuricidad como condición negativa no se distingue en nada de su concepción como condición positiva. En su opinión, cuando Frank considera que la antijuricidad no pertenece al concepto de delito y su ausencia es un elemento negativo del supuesto de hecho, mezcla la cuestión relativa a la consideración de la antijuricidad como presupuesto necesario para la existencia de un delito, y la cuestión relativa a la necesidad de que concurran otros presupuestos especiales, además de los previstos en el tipo, para afirmar la antijuricidad de la conducta. En relación con esta última cuestión, Beling admite que cuando la ley penal no destaca expressis verbis el elemento de la antijuricidad (v. gr. en los delitos de homicidio), la punibilidad de la conducta se da, en principio, por sobrentendida, de modo que la acción sólo dejará de ser punible cuando concurran circunstancias especiales que excluyen la antijuricidad. Sin embargo, esto no es obstáculo para que resulte necesario concebir el delito como acción antijurídica y sea correcto afirmar, de forma abreviada, que “el delito es injusto”. Lo que Beling rechaza es la opinión de aquellos autores que consideran que, desde el punto de vista sustantivo, la esencia del delito es el “injusto”. Esto ha llevado a considerar que el Derecho penal es, por decirlo de algún modo, un fragmento de un gran “Derecho del injusto” (“Unrechtsrecht”) y la teoría del Derecho penal debe partir de la cuestión previa acerca de lo que puede ser “injusto”, esto es, de si sólo puede ser “injusto” la acción del hombre, o también pueden serlo estados y sucesos que no constituyan acciones. Frente a este tipo de planteamientos que parten de la consideración del injusto como algo sustantivo, Beling afirma que para la construcción del concepto de delito es indiferente si un estado, o sucesos que no constituyen acciones, pueden designarse per se como antijurídicos. Lo único que importa es determinar cuándo puede designarse una acción como antijurídica; sólo dentro de este contexto cabe preguntarse si la consideración de una acción como antijurídica debe fijarse únicamente en la propia acción o también puede fijarse en el “estado antijurídico” al que aquélla se dirige. En relación con esta cuestión, Beling reconoce que para determinar si alguien ha cometido un delito sólo interesa un aspecto de la teoría de la antijuricidad: aquel que hace referencia a la antijuricidad de la actuación del hombre, la antinormatividad, la antijuricidad “subjetiva”. Pero también con relación a un estado o un suceso que no constituye una acción puede decirse –y el propio Derecho positivo lo hace– que es antijurídico y, en ocasiones, es a partir de esta antijuricidad “objetiva” como se obtiene, por vía interpretativa, la norma relativa a la acción que produce o se dirige a la producción de aquel estado. En este sentido, Beling distinguía entre, por un lado, las “normas directas”, que declaran inadmisible la acción que caracterizan, y, por otro lado, las “normas o proposiciones mediatas”, que se refieren a meros estados o sucesos inadmisibles sin definir más exactamente la propia acción, de modo que es inadmisible toda acción que se presenta en una relación causal con aquél. En cualquier caso, lo que Beling subraya es que no debe perderse de vista el carácter adjetivo del injusto y que no es la causalidad, sino un juicio jurídico de valor (ein juristisches Werturteil) lo que determina el carácter de un hecho como “injusto”. (más…)

La tipicidad sería el primero de los elementos que sirven para caracterizar a la acción como delito. Los argumentos que Beling ofrece para introducir este elemento en la definición general de delito y considerarlo como el primero de los que sirven para caracterizar la acción delictiva están relacionados con el concepto de acción que él proponía –un concepto que, como acabamos de ver, no dice nada sobre el significado de la acción, ni sobre su contenido externo ni sobre el contenido de la voluntad–, con la importancia que otorgaba a la ley penal como punto de partida para la caracterización de la acción delictiva, y con la importancia metodológica que atribuía a la tipicidad de la acción en la teoría general del delito.

En efecto, con la consideración de la tipicidad como el primero de los elementos que caracterizan la acción delictiva, Beling quería poner de manifiesto que el principio de legalidad reconocido en el § 2 RStGB impedía identificar la “acción punible” y la “acción merecedora de pena”, y que el principal significado de aquel parágrafo consistía, precisamente, en la exclusión de todos los tipos de delito –entendidos como tipos de acción no como tipos de autor– no reconocidos en el Derecho positivo. Frente a este aspecto del principio de legalidad, la exclusión del Derecho consuetudinario y de la analogía en la configuración de los tipos sería una cuestión secundaria, que respondería a la pretensión de alcanzar un grado especialmente alto de tipicidad para prevenir toda inseguridad jurídica. Además, Beling consideraba que aquella exclusión sólo se refería a los tipos y a las conminaciones penales; las proposiciones penales que no afecten a los tipos y todas las proposiciones que se refieran a la antijuricidad (normas e infracción de las normas) sí podrían configurarse por vía consuetudinaria o analógica.

Partiendo de estas consideraciones sobre el significado y las consecuencias del principio de legalidad, Beling destaca que ya no es posible afirmar que toda acción antijurídica y culpable da lugar a una conminación penal. Sólo pueden caer bajo una conminación penal determinados tipos de delito, cuyos contornos están perfectamente delimitados (fest umrissene Verbrechenstypen). Y el contorno de estos tipos de delito (der Umriß des Verbrechenstypus) lo proporcionan los tipos (Tatbestände) que, de forma numéricamente exhaustiva, establece el Derecho positivo. Ninguna acción que no sea típica en el sentido apuntado podrá calificarse como delito ya que, por más que sea una acción, antijurídica y culpable, no resulta apropiada para servir como punto de referencia para la aplicación de una conminación penal.

De acuerdo con el Derecho vigente, sólo podrá calificarse como delito aquella acción que se corresponda con uno de los tipos que, de forma exhaustiva, se encuentran dispuestos en la parte especial del Derecho penal, esto es, cuando se trate de  una acción típica (die typische, tatbestandsmäßige Handlung). Esta circunstancia debía llevar a reconocer que la tipicidad, en tanto que característica de la acción, es un elemento conceptual del delito.  Lo anterior no comportaba una confusión entre el concepto general de delito y el concreto concepto de cada una de las distintas clases de delitos en particular, pues –como Beling se encargó de poner de relieve– el concepto general de delito no requiere que se realice un tipo determinado, sino que la acción pueda subsumirse en algún tipo, con independencia de cual sea éste. En este sentido, enlazando con la función metodológica y el significado valorativo que Beling atribuía al tipo, este autor afirma que “el tipo es un concepto puro sin un significado autónomo. En relación con él la acción antijurídica y culpable deviene delito”.

En la teoría del delito que Beling propuso, la tipicidad cumplía la función de delimitar el contenido de la acción, de modo que quedaran excluidas del concepto de delito las acciones sin contenido típico y aquél se pudiera desarrollar partiendo de la consideración de la acción como “hecho”. “Mediante los tipos –dice Beling– las acciones se visten por primera vez con colores y, a partir de entonces, se dividen en acciones de homicidio, acciones de daños, etc…”. Al tratarse de elementos que determinan el significado de la acción, resulta perfectamente coherente la ubicación sistemática en la teoría de la tipicidad que aquel autor propuso para las teorías del resultado, de la causalidad, del objeto del hecho, y del contenido de los delitos de omisión. En efecto, la introducción de la tipicidad en la definición de delito permite reunir en ella a todos los elementos que caracterizan y otorgan relevancia penal a la acción. Pero aquí se agota su significado, pues –como veremos– Beling distinguía muy claramente entre la caracterización penal de la acción que realiza la ley penal, y la valoración de aquélla en el sentido de su conformidad o disconformidad con las exigencias del Ordenamiento jurídico. Esto último ya no afecta (directamente) a la tipicidad, sino a la antijuricidad de la conducta. El tipo fija el contenido penalmente relevante de la acción, pero sólo con posterioridad corresponde analizar si la acción típica es contraria al Ordenamiento jurídico, y si se da la necesaria correspondencia entre los elementos objetivos y los elementos subjetivos del delito. En relación con esta cuestión, de acuerdo con el significado garantístico que Beling atribuye a la exigencia de que, formalmente, la conducta delictiva sea una acción típica, este autor señala que la consideración de la tipicidad como un elemento conceptual del delito permite explicar la razón por la que la mera revelación o exteriorización del propósito o dolo delictivo no constituye delito por sí sola: esto es así porque normalmente la sola exteriorización del dolo no es una acción típica. Y también permite explicar la esencia del denominado injusto punible frente al “injusto civil”: el injusto no penal es todo aquel que no está tipificado, mientras que el injusto punible es el que se ha vertido en los tipos. (más…)