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El jurista alemán Von Weber en su obra “Para la estructuración del sistema del derecho Penal”. Este autor, juzgo insatisfactoriamente la concepción normativa de la culpabilidad planteada por FRANK, FREUDENTHAL Y GOLDSCHMIDT; esta insatisfacción se debía al maridaje de factores psicológicos y normativos, sin diferenciación, que aparecían en la concepción psicológica-normativa.

Para Weber no se le puede considerar finalista en estricto sentido de la palabra (Según Zaffaroni); esto es según Welzel, porque parte de la base de que el concepto de acción debe deducirse del análisis concreto del derecho vigente, lo cual difiere del concepto finalista que sostiene un concepto ontológico de acción: el concepto de acción del derecho penal es idéntico al concepto de acción de la esfera ontológica y a este concepto se debe sujetar el legislador. En otras palabras, no hay diferencia entre el concepto ontológico y el concepto jurídico de acción. Sin embargo, sus ideas constituyeron un hito en el proceso de desarrollo dogmático que condujo a la teoría finalista.

En este contexto Weber rechaza la separación clásica de lo objetivo en el tipo y lo subjetivo en la culpabilidad sostiene, por el contrario, una concepción compleja del tipo. Es más, rechaza la ubicación del dolo en el ámbito de la culpabilidad y lo ubica en el tipo.

Sostiene que es preciso comprender los conceptos de deber y poder. Aquél se refiere a la antijuricidad, éste a la culpabilidad queda materialmente definida en el principio de poder.

De manera que en el ámbito de la antijuricidad se afirma que los bienes jurídicos deben ser respetados y tal afirmación se hace sobre valoraciones del legislador, quien no condiciona tal juicio de dañosidad a especiales condiciones de un sujeto (Imputabilidad) o de sus particulares creencias al momento del hecho (quien obra creyendo que lo hace ajustado a derecho sin estarlo en realidad, no obra justamente sino ajustadamente).

Creo que para hablar de culpabilidad en un caso dado previamente se tiene que constatar la antijuricidad. Ahora bien: Sobre la base de la existencia de ésta, se le hace al sujeto un reproche porque habiéndose podido ajustar a la norma, no lo hizo. Osea que la culpabilidad se da cuando el realizador del daño está en situación de no haberlo hecho.

Es de aclararse en relación con la conducta del sujeto se pueden hacer dos juicios:

  • En el ámbito de la antijuricidad se le dice al sujeto “Tú debiste haber obrado y no obraste”; ó, “Tú no debiste obrar y obraste”.
  • En el de la culpabilidad se le dice al sujeto “Tu pudiste haber obrado y no obraste” (Omisión); ó, “Tu pudiste no obrar y obraste” (Acción)

Podemos observar, que se trata de un esfuerzo por excluir de la culpabilidad los elementos psicológicos e irla perfilando como mera reprochabilidad.

Se puede deducir que los conceptos de deber y poder los utiliza Weber también en el análisis de la culpa, lo cual señala para la teoría finalista derroteros transcendentales, en la concepción de que el delito culposo se pone el acento sobre todo en el desvalor de la acción (el sujeto no se ha ajustado al deber de observación del cuidado necesario en el trafico social) y no en el resultado, como lo hacía la doctrina tradicional; también en el delito culposo se preguntaría, en el ámbito de la antijuricidad, si el sujeto se ajustó o no al cuidado exigido; en la culpabilidad se preguntaría si pudo o no observar el cuidado. (más…)

En nuestros comienzos del estudio del Derecho Penal, siempre nos enseñaron que existen unas teorías y unos esquemas que fundamentan la estructura general del delito o esquema del delito, hemos estudiado las Escuelas Italianas Penales (Carrara, Rocco, Carminagni, Ferri…), para luego pasar a dar un salto a la Dogmática Penal radicándonos en los Esquemas Penales Alemanes, nos encontramos frente a las teorías Causalistas (Liszt, Beling, Mezger…), para luego pasar como ultima estructura de estudio a la famosa  Teoría Finalista de desarrollo ontológico, donde nos expresa que “la acción humana va encaminada en el contenido de la voluntad de un ser al ejercicio de una actividad final”; y nos han dicho además de todo esto que el creador y padre del finalismo fue el profesor HANS WELZEL.

Sí nos detenemos aqui podemos observar que todo va muy llanamente bien, los profesores del Derecho Penal nos han hecho ver que WELZEL fue el creador y padre de la teoría finalista, si bien es cierto que los temas o teorías no comienzan por sí sola, sino por escombros o residuos que son recogidos de otras teorías para después ser desarrolladas.

Ahora, les tengo una noticia espero que no se defrauden, no es cierto que WELZEL no ha sido del todo el creador de la Teoría Finalista de la acción, y lo digo ciertamente ya que este maestro fungido bajo los conocimientos de las Universidades Alemanes, especialmente en la ¨Escuela de Bonn¨ (Bonnerschule) donde en los últimos años regento la cátedra de Derecho Penal y Filosofía del Derecho, fue aquí donde tuvo su mayor auge en el campo de la materia.

De aqui se han destacado excelentes alumnos y obtenido excelentes profesores del Derecho Penal donde son destacados en el mundo entero hoy en día  como lo son: GUNTHER JAKOBS, ARMIN KAUFMANN, ROBERT VON HIPPEL, GÜNTHER STRATENWERTH , ALEXANDER GRAF ZU DOHNA , JUAN BUSTOS RAMIREZ, MARCELO SANCINETTI, ROBERTO BERGALLI, MIGUEL POLAINO NAVARRETE, MANUEL CANCIO MELIA, JULIO MAIER; de talla nacional tales como: NODIER AGUDELO, JORGE PERDOMO TORRES, CLAUDIA LOPEZ DIAZ, ALFONSO GOMEZ MENDEZ, EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT entre otros.

HELMUTH VON WEBER, destacado alemán que estructuro la teoría del sistema penal, bien como nos expresa NODIER AGUDELO. WEBER no se le puede considerar finalista en el buen sentido de la palabra, ya que el concepto de acción es tomado como análisis del derecho vigente y no del concepto ontológico de acción (estructuras lógico-objetivas), se destaco más bien por rechazar el dolo en sede de la culpabilidad y por haberle ubicado en el tipo, rechaza que lo objetivo sea la tipicidad y la culpabilidad este en el tipo, de allí que comience la creación de la teoría finalista

Si bien nos comenta AGUDELO, sobre el concepto de deber y poder, donde deber es la antijuridicidad (los bienes deben ser respetados, y se ajusta o no al cuidado) y el poder la culpabilidad (si pudo observar o no el cuidado), véase bien que se hace un reproche al sujeto porque pudiendo el sujeto ajustarse al derecho no lo hizo, se le formulaba tu debiste haber obrado y no lo hiciste, tu no debiste hacerlo y obraste, tu no pudiste haber obrado y no obraste (omisión), tu pudiste no obrado y obraste (acción), si se mira bien se trata de excluir la culpabilidad de los elementos psicológicos para perfilarse como mero juicio de reprochabilidad, figura que sería tomada posteriormente en el Finalismo.

Este fue un escaño de cómo se había venido originado la Teoría Finalista de Acción con WEBER, después de este inicio se da un fundamento y un desarrollo de la Teoría Finalista, donde precisamente fue el profesor WELZEL, por la cual remplazó, a donde ya se había jubilado el profesor que regentaba la cátedra  y estoy hablando precisamente de ALEXANDER GRAF ZU DOHNA  quien tomo, cimento, y le dio un impulso a esta teoría que había comenzado con WEBER, así el mismo WELZEL no lo haya reconocido incialmente y también el de haberse tratado al profesor GRAF ZU DOHNA de exponer teoría valorativista (causalistas) o de la teoría dominante de la época.

GRAF ZU DOHNA prohijó una teoría normativa de la culpabilidad y no aceptaba la teoría psicológica propio de la teoría causalista , acepto la existencia del tipo objetivo y del tipo subjetivo (separadamente), destaco el objeto de la valoración y la valoración del objeto, y describía que la antijuridicidad y la culpabilidad estaba referida a la tipicidad.

Se fundamentaba en que hay veces en que existe el dolo, sin haber culpabilidad, esto era un exabrupto para teoría causalista, porque precisamente el dolo se situaba en la culpabilidad, por lo que si existía dolo existía también culpabilidad y es el lado subjetivo es el que destaca si hay dolo o no y la culpabilidad se redujo a mero juicio de reproche (lo dejo vació , respondían los críticos.

Si la culpabilidad es la valoración del dolo y el dolo es lo avalorado (objeto de esa valoración que la hace la culpabilidad al dolo, por lo tanto por esto no puede esta en el mismo plano que la valoración y de lo avalorado), es un antinomia admitir esto bien como expresa BUSTOS RAMIREZ, en el texto de AGUDELO que recomiendo leer (. Agudelo Betancur, Nodier (2007). Curso de derecho penal: esquemas del delito. Bogotá: Temis), por eso es sacado de la culpabilidad por que es precisamente avalorado, por eso WELZEL llama al dolo posteriormente dolo avalorado con sede en la tipicidad. .

Lo que pasa ulteriormente fue que GRAF ZU DOHNA estructura toda la teoría del delito, diferencia cada una de las etapas anotadas, pero lo que no pudo desarrollar, es ese dolo avalorado y lo ubica en el injusto, sin decir ¿por qué?, sin tener un argumento positivo, esto fue lo que aprovecho WELZEL al esperar solo argumentos negativos del dolo con sede en la culpabilidad por parte del conde de GRAF ZU DOHNA, por lo cual aprovecha ¨su cuarto de hora¨ para ubicarlo el dolo con sede en la tipicidad, y se deja el mero juicio de reproche en la culpabilidad y no con nexos psicológicos, así WELZEL completo en cierto modo lo que había hecho HELMUTH VON WEBER, y lo que había creado e iniciado GRAF ZU DOHNA.

WELZEL sin duda alguna, le debemos mucho en torno al desarrollo de esta teoría que hoy conocemos en la estructura de la teoría del delito, de hecho es uno de los penalistas mas grande de la historia, así lo demostró toda su vida, lo podemos ver con sus textos que presentó para publicarse, completando así toda una teoría finalista de acción, que le sirvió de base para reglamentar cada una de las categorías dogmáticas que conocemos como tal hoy en día tales como el concepto de acción, la tipicidad y la antijuridicidad el injusto penal ¨injusto personal¨, el concepto de injusto en el delito doloso y culposo, la posición de la culpabilidad para la estructura del delito, el libre albedrío  la imputabilidad, elementos de la reprochabilidad entre otros.

Por lo que no es cierto decir o expresar que WELZEL fue el creador de la teoría finalista, sino simplemente el desarrollador de una teoría creada e iniciada por WEBER y GRAF ZU DOHNA pero que en ultimas WELZEL sería bautizado como el padre de la teoría por sus grandes aportes.

 

1. La naturaleza de la culpabilidad se deja caracterizar lo más acertadamente posible por la palabra, idiomáticamente no muy elegante, “reprochabilidad”. Es aquella cualidad de la acción antijurídica que posibilita hacer un reproche personal al autor, porque no la ha omitido.

Representándose también aquí el orden jurídico personificado por el legislador o el juez, se denomina muchas veces la reprochabilidad también como reproche de culpabilidad, y la culpabilidad como juicio de culpabilidad. Esto es inocuo si se tiene presente el modo figurativo de la expresión y no se llega a la idea abstrusa de que la culpabilidad no es una Propiedad de valor en la acción del autor mismo, sino que está también en las cabezas de otros que juzgan sobre la acción.

2. También en el campo de la culpabilidad se debe distinguir entre valoración y objeto de la valoración, o entre reprochabilidad y acción reprochable –correspondientemente a la distinción entre antijuricidad e injusto-. Culpabilidad, en su más propio sentido, es solamente la reprochabilidad como valoración de la voluntad de acción; objeto de esa valoración es la voluntad antijurídica de acción (y por ella, toda la acción antijurídica). Esta voluntad de acción valorada como culpable, es denominada ahora también como “culpabilidad”.

Con ello se da paso a una ambigüedad equívoca en el concepto de la culpabilidad. Culpabilidad, en sentido estricto, es solamente la reprochabilidad, o sea la calidad específica de disvalor en la voluntad de acción. En el sentido más amplio, “culpabilidad” significa también la voluntad de acción misma, junto con su calidad de disvalor, como totalidad: la voluntad culpable (o sea la acción culpable).

En el primero de los significados, culpabilidad es la característica específica que convierte el acto de voluntad en un acto culpable, y por tanto, el elemento constitutivo de la culpabilidad, en el acto de voluntad que expresa en forma especialmente marcada el término “reprochabilidad”; en el segundo de los significados,”culpabilidad” es el acto de voluntad mismo, junto con su condición de disvalor: la voluntad reprochable de acción.

Debido. a esa variedad de significados de la palabra “‘culpabilidad”, se han originado numerosos malentendidos. Toda la discusión, sobre si el dolo pertenece a la “culpabilidad” tiene su origen en este doble sentido.

Si se entiende por “culpabilidad” la voluntad culpable de acción, por lo tanto el objeto de la valoración de la culpabilidad, más su condición de disvalor, entonces el dolo pertenece también a la “culpabilidad”, pero no solamente el dolo, sino toda la acción dolosa, ya que no solamente el dolo, sino la totalidad de la acción dolosa antijurídica es culpable. En ese sentido, “culpabilidad” es un concepto complejo, compuesto de acción, antijuricidad y reprochabilidad, del que se ha separado (en el derecho penal material) la voluntad de acción (dolo) y la reprochabilidad, y se ha denominado “culpabilidad”.

Exactamente lo mismo, metódicamente, se ha denominado “injusto” la acción típica, junto con su propiedad de disvalor de la antijuricidad. Solamente hay que tener en cuenta bien claramente que no se trata, entonces, del elemento constitutivo de la culpabilidad en la voluntad de acción (la reprochabilidad) , sino la voluntad de acción misma, valorada a través de la reprochabilidad; pero ésta, como tal, es una parte constitutiva de la acción típica y, por tanto, ya determinada anteriormente en la teoría de la acción y de lo injusto. El elemento constitutivo de la culpabilidad, que convierte una acción y una voluntad de acción en culpable, es solamente la reprochabilidad.

Es el elemento nuevo decisivo que se agrega a la acción y le da la calidad de culpable. En la teoría de la culpabilidad sólo se trata de su contenido, mientras que su objeto, que es valorado como culpable -la acción y la voluntad de acción- ha sido ya averiguado en la teoría de la acción y de lo injusto. Esta discriminación de valoración y objeto de la valoración, no es solamente un problema de fuerza conceptual o de técnica en la exposición, sino que produce también importantes efectos en las consecuencias prácticas. Así, la falta de esta distinción ha conducido en el problema del error de prohibición a una solución impropia de la teoría del dolo. (más…)

Se plantea a diario ciertas situaciones jurídicas vinculadas al tema de las aseguradoras, contratos de pólizas de seguro, riesgos, pagos de indemnización por accidentes o siniestros, pagos de coberturas u otros. Lo importante a destacar es la correcta selección de la empresa de seguro, la cobertura de la póliza y conocer la Ley al respecto.

El contrato de seguro en Venezuela, así como el manejo de las pólizas, coberturas, siniestros, pagos de indemnización por accidentes de tránsito o aéreos, demandas por daños y perjuicios sufridos por el asegurado, exigen ser revisados por abogados especialistas o expertos en la materia.

En primer orden, la persona asegurada debe saber que el Tribunal Supremo de Justicia en reiteradas sentencias ha señalado que existe una manera detallada de cómo hay que rechazar los pagos de la indemnización de los siniestros por parte de las empresas aseguradoras. En igual sentido, la renovación de la póliza de seguro no constituye un nuevo contrato, no implica la emisión de una nueva póliza, por lo que la aseguradora no puede cobrar al asegurado cargo alguno por concepto de gastos administrativos o de emisión.

La demanda por cobro de bolívares contra la compañía de seguros es la vía correcta en Venezuela para obtener el pago o resarcimiento por los perjuicios padecidos por el asegurado. La demanda judicial contra la aseguradora debe ser incoada en fecha oportuna para evitar la caducidad o pérdida de los derechos. Muchas veces ocurre que el asegurado deja de percibir la indemnización monetaria que le corresponde conforme a la ley debido a la tardanza o negligencia incurrida en hacer valer su reclamo. Se trata de una acción ante los tribunales cuya prueba fundamental no sólo es la póliza o el contrato de seguro suscrito entre las partes, sino también las que logre obtener la víctima en atención a los hechos concretos. Es relevante precisar algunas circunstancias hechas valer en segunda opinión legal emitidas en auditoría por quien suscribe: la indemnización de daños peticionada en demanda ante el Juez sobre accidentes laborales, en buques, naves y aeronaves, y por incendios en casas o apartamentos.

Otro aspecto que genera conflictos entre el asegurado y la aseguradora es cuando esta se niega a indemnizar o pagar los daños y perjuicios del siniestro. La empresa de seguros alegará en su defensa que no está obligada a reconocer la indemnización por cuanto hubo culpa o negligencia de la víctima o asegurado. ¿Qué puede hacer el beneficiario de la póliza en ese caso? La respuesta es el juicio por incumplimiento de contrato de seguro seguido en contra de la compañía o empresa aseguradora intentado por el beneficiario de la póliza o demandante. La demanda por incumplimiento del contrato de seguro exige alta pericia profesional.

La esencia del dolo

Toda acción consciente es llevada por la decisión de acción, es decir, por la conciencia de lo que se quiere -el elemento intelectual-, y la decisión de querer realizarlo -el elemento volitivo-. Ambos elementos juntos, como factores creadores de una acción real Constituyen el dolo. La acción objetiva es la ejecución finalista del dolo. Esta ejecución puede quedar detenida en su estadio inicial: en la tentativa; aquí el dolo va más allá de lo alcanzado. Cuando la decisión del hecho es ejecutada finalistamente hasta su terminación, estamos ante el hecho consumado. Aquí, todo el hecho, no es sólo dolosamente querido, sino también dolosamente realizado. El dolo es en toda su extensión, un elemento finalista de la acción.

El dolo, como mera decisión de un hecho, es penalmente irrelevante, ya que el derecho penal no puede.

Clases de dolo.

El dolo como voluntad de hecho significa, por tanto, voluntad de concreción. “Querer” no quiere decir, en  derecho penal, querer “tener” o “alcanzar” (en el sentido de lo aspirado), sino querer “concretar”. Quien incendia su casa para obtener la suma del seguro, solamente quiere “tener” el dinero. La destrucción de la casa, como medio necesario, quizá la lamenta mucho; lo mismo que la destrucción del mobiliario o, eventualmente, la muerte de una habitante paralítica, de la cual sabe que ha de perder la vida en el incendio. Y, sin embargo, ha querido concretar la destrucción de la casa, la destrucción del mobiliario y la muerte de la mujer.

En el complejo total que debe realizar el autor para alcanzar su meta, las más de las veces es aspirada solamente una parte, precisamente la meta. Lo demás debe realizarlo como circunstancia acompañante necesaria: también esto está sujeto a la voluntad de concreción. Por ello el dolo del hecho comprende a todo lo que se extiende la voluntad de concreción, es decir, no solamente la meta aspirada, sino también los medios necesarios y las consecuencias secundarias.

Tradicionalmente se distingue:

  1. a) El dolo directo (dolus directus). Comprende todo lo que, el autor previó como consecuencia necesaria de su hacer, indiferentemente de si fue deseado o no deseado por él.
  2. b) El llamado dolo condicionado (dolus eventualis). El nombre conduce a errores: no se trata de una voluntad de hecho eventual (condicionada) sino de una voluntad no condicionada para el hecho, que se extiende a cosas que posiblemente (eventualmente) se producirán.

El querer condicionado, es decir, indeciso en absoluto, no es todavía ningún dolo.

Si el autor sabe, en el ejemplo antes mencionado del incendio, que la mujer perderá la vida con seguridad, entonces actúa con dolo directo (con voluntad de concreción de consecuencias secundarias que se producen con seguridad). Si sólo lo cree posible, pero quiere realizar el incendio también en ese caso, obra con dolus euentualis (la voluntad de concreción de consecuencias posibles), es decir, quiere el hecho incondicionalmente, aun cuando tengan que presentarse ciertas consecuencias secundarias punibles con ello se distingue el dolus eventualis de la culpa conciente.

En el dolus eventualis, el autor quiere el hecho incondicionalmente, también para el caso de que se presenten como posibles consecuencias penales secundarias.

En la culpa consciente actúa en la esperanza de que evitará la consecuencia criminal representada como posible, o sea, como si la circunstancia representada como posible no existiera. Aquí falta la voluntad incondicional de concreción del hecho, que abarca también las posibles consecuencias típicas secundarias. Para la cuestión de la prueba, extraordinariamente difícil en estos casos, presta buenos servicios la llamada segunda fórmula de FRANK: se debe suponer la voluntad incondicional del hecho, si para la formación de voluntad del autor fue indiferente que se representara la consecuencia antijurídica como segura o solamente como posible; con otras palabras, el autor se dijo: “sea así o de otro modo, llegue a ser así o de otro modo. Ejemplo: un peón ha causado un incendio, porque entró en un galpón de heno con un cigarro encendido, por lo que fue consciente de su acción. Si él había confiado en que no se originara ningún incendio, entonces actuó (conscientemente) culposamente. En cambio, si estaba conforme con la consecuencia posible (p. ej., porque se había peleado con el patrón), entonces habría acarreado el incendio con dolus eventualis. Hay que tener presente siempre, que puede existir dolus eventualis solamente cuando el autor fue realmente conciente de las consecuencias posibles. Si no ha pensado en absoluto en ellas, habiéndolas podido conocer, actúa solamente (inconcientemente) culposamente, pero nunca con dolus eventuales.

La opinión aquí defendida -teoría del asentimiento es la seguida por la jurisprudencia y la literatura, sobre la base de la voluntad de concreción. En oposición a ella, la llamada teoría de las probabilidades distingue el dolus eventualis de la culpa consciente a través del mayor número de probabilidades de producción del resultado, representado por el autor. Por eso debe suponer, en el ejemplo anterior, en todos los casos, dolo, a consecuencia del alto grado de probabilidad consciente del autor.

En contra de esa opinión debe señalarse que descuida el elemento volitivo del dolo, en favor del intelectual. Ciertamente, la magnitud de la probabilidad de la producción del resultado, que el autor calculó, puede ser uno de los indicios de que había tomado de “yapa” el resultado posible.

Según ello se resuelve el caso de LACMANN de, la señorita del puesto de tiro al blanco: por una apuesta, h quiere sacar de un tiro una esfera de vidrio de la mano de la señorita y pega en la mano. Si el autor creía evitar el resultado por su puntería, entonces actuó culposamente; en cambio, si lo dejó librado a su suerte, es decir, a la casualidad, actuó dolosamente, pues él quiso el hecho (el tiro) incondicionalmente, también si el resultado había de llegar a ser otro que el deseado por él.

Donde la ley pena un actuar “doloso”, a secas, el dolo comprende también el dolus eventualis. A diferencia de ello, la exigencia de un actuar “contra su mejor saber” (wider besseres Wissen), exige un conocimiento positivo del autor; por tanto, dolo, con exclusión del dolus eventuales. En cambio, la ley emplea el término “a sabiendas” en diversos sentidos. En leyes más antiguas (más o menos hasta 1925) significa, las más de las veces, “doloso”, con inclusión del dolus eventualis; en las leyes recientes, en cambio, significa solamente el dolo directo.

c) Ningún dolus subsequens. Como el dolo es el elemento final de la acción, debe existir en el momento de la comisión del hecho; no existe un dolo posterior (dolus subsequens). (más…)

Toda vida social se estructura sobre la actividad finalista de los miembros de la comunidad. Presupone que el hombre puede proponerse fines, vale decir, objetivos futuros, elegir los medios necesarios para su obtención, y ponerlos en actividad. Este primer presupuesto de la vida social es, también, el primer criterio del actuar humano en general. El acontecer puro de la naturaleza es ciego en su causalidad, o, en la naturaleza viva, ante todo en el reino animal, en el mejor de los casos, inconscientemente adecuado al fin (instintivo). El hombre puede prever el futuro consiente del objetivo; concretar, sobre la base de experiencias causales, las más diversas clases de propósitos, según la forma planeada.

También el derecho penal se ocupa de acciones únicamente en el sentido de esta actividad finalista. Donde el hombre interviene de modo puramente causal, sea que actúe como mera masa mecánica (en un desmayo repentino), o que ejecute movimientos reflejos adecuados o contrarios al objetivo (en ataques de calambre o en reacciones indominables de susto), ahí puede, bajo ciertas circunstancias, entrar en consideración como objeto de un intervenir jurídico (p. ej.: como motivo de una intervención policial); pero su comportamiento queda excluído del derecho penal.

Como son acciones finalistas las que estructuran la vida de la comunidad, así también lo son las  que la lesionan. Acciones que se mueven dentro del orden de la vida social, son valoradas positivamente por el orden de la comunidad, como “adecuadas al derecho”. En cambio, acciones que lo lesionan son valoradas como “contrarias al derecho”.

Sin embargo, el hombre no es Únicamente un ser que actúa finalmente, sino también un ser moralmente responsable de sus acciones. Él no puede, simplemente, proponerse fines arbitrarios y concretarlos en la forma planeada, sino que también debe elegir antes estos fines, de acuerdo con su sentido y valor social. Si el hombre se guía por las exigencias del deber que surge de los valores de la comunidad, entonces actúa meritoriamente.

Si los lesiona, actúa culpablemente. El hombre es “persona” en el doble sentido de que es un ser que actúa finalistamente y que es moralmente responsable de sus acción. Con estas dos etapas, que se estructuran la una encima de la otra -la actividad finalista y la responsabilidad moral-, se cumple la autoría personal humana.

Las dos valoraciones del derecho penal –contrariedad al derecho y culpa- corresponden a estas dos características esenciales de acción y autoría. A la actividad finalista corresponde la contrariedad al derecho; a la responsabilidad, la culpa. Sin embargo, los dos elementos se deben distinguir objetivamente -aunque preponderantemente unidos-, pues ciertas personas no son capaces de una responsabilidad moral frente a la sociedad, a pesar de que pueden realizar acciones finalistas: así el niño y el enfermo mental.

Un niño de doce años, que hurta manzanas en el jardín del vecino, no actúa culpablemente, porque su personalidad moral no está aun totalmente desarrollada como para poder realmente comprender la significación social de su acción y guiarse por ella. Pero su acción es una concreción del objetivo, que cae fuera del orden social (del ordenamiento de la propiedad), y por ello es antijurídica. Precisamente por eso, el adulto que ayudó al menor a pasar el cerco, ha prestado ayuda a una acción antijurídica de hurto y es responsable por ella como cómplice.

Como el elemento “final” de la acción (la acción finalista) es independiente del elemento moral de la responsabilidad, así también la antijuricidad se sitúa en un plano de valoración independiente del de la culpa. La antijuricidad contiene, simplemente, el juicio de valor según el cual la acción cae fuera de los ordenamientos de la vida de la comunidad. La culpa es la responsabilidad de la personalidad moral por su acción antijurídica.

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“Luego de la culpa viene la pena. Son, en verdad, dos términos correlativos. Negado el primero, también es negado el segundo, y lo mismo sucede cuando se quiere asignar a la pena tareas que “tradicionalmente” no le competen.

Hay que terminar así por dar un contenido diferente a la noción de culpa. En estos últimos tiempos, en efecto, hemos asistido a un gradual proceso de “naturalización”, tanto del concepto de culpa cuanto del de la pena, realizado con sorprendente habilidad; pero jamás tal, que no revelase su mancha de origen.

No se trata de los groseros intentos de los primeros positivistas, quienes habían creído poder dominar fácilmente y reducir a cautividad la culpa y la pena en las espirales de un mecanicismo naturalista, sino de esas tentativas llevadas a cabo por los representantes de la misma corriente de pensamiento, que, más astutos y refinados, han querido mantener la fe en los términos usuales, pero comenzando a darles un contenido antitético al que las palabras usadas deberían expresar.

Se comienza por decir que la pena no debe ser considerada como retribución, castigo, equivalencia, porque estos términos recuerdan la idea del tallón, y, por ende, la de la venganza, idea bárbara e inmoral que, si pudo una vez estar en la base del Derecho penal, hoy, con el desarrollo civilizado de la humanidad, tiene que ser completamente erradicada.

Un Derecho penal que pretenda ser adecuado a la civilización moderna no puede pretender la ley de la equivalencia, del “número”, como su fundamental criterio inspirador. Y es extraño que esta idea del número, siempre expresión refinada de una concepción atomista, mecánica, de la realidad, sea rechazada justamente por aquellos que se apegan a una ideología naturalística, y, sin embargo, afirman la alta “moralidad” de un sistema penal que rechaza la retribución.

Se empieza diciendo que la pena ya no es considerada como retribución de una acción, porque ésta no tiene importancia decisiva en el campo del Derecho penal; lo que cuenta es la personalidad del delincuente, que no puede ser reconducida a la idea de la equivalencia, porque es una dimensión que escapa de toda proporción predeterminada y preestablecida.

La pena, eventualmente, debería estar indeterminada en el máximo, y debiera fijarse a lo más un límite mínimo por respeto a aquel formalismo que todavía actúa en el seno a la polis; tendencialmente, ningún límite debiera ponerse a su duración. Rota, empero, la idea del número, que, como afirma el poeta, “sus raíces oculta en el misterio”, se tenía necesariamente que llevar la pena a otro plano, esto es, asignarle tareas que no tienen nada que ver con la represión de la acción realizada, sino que se polarizan hacia comportamientos futuros.

La pena, en otras palabras, no debe reprimir, sino prevenir la perpetración de ulteriores delitos, y debe escogerse y aplicarse de modo que permita el logro de su fin. Pero así la idea del número, echada por la puerta, vuelve a entrar por la ventana del cálculo de probabilidades, y la pena se modela sobre la peligrosidad del sujeto, considerada como fulcro del nuevo Derecho penal.

La pena se orienta hacia el futuro, aunque se respeta siempre una proporción: ésta ya no se refiere a la acción, y por ello no mirará a establecer la justa relación entre el mal realizado y el sufrimiento infligido al agente, sino que se referirá al futuro y se esforzará por determinar una relación entre una cualidad o un status del individuo y la probabilidad de nuevos delitos.

La prevención especial se convierte en el centro de la pena, no en el sentido de Platón, de que la pena sea la medicina del alma, porque el delito no es considerado como un mal del espíritu que se identifica con la ignorancia del bien, sino como un dato de la naturaleza que estalla en contacto con determinadas condiciones ambientales. La culpabilidad se hace, pues, sinónimo de peligrosidad, y ya no hay razón, ni siquiera formal, que aconseje mantener fe en el término tradicional. Esto lo han entendido los refinados positivistas modernos, cuando han reemplazado, hace poco, el término pena por el de “sanción criminal”, identificando la culpabilidad con una deficiencia y anormalidad del carácter seu peligrosidad.

La naturalización de la culpa y de la pena era un hecho consumado, y algunos de los supremos valores de la vida quedaban así reducidos a un puro cálculo de probabilidades.”[1]


[1] Giussepe Bettiol, El Problema Penal, traducción del italiano de José Luis Guzmán Dálbora, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 1995, pp. 173-175.