Posts etiquetados ‘#CULPABILIDAD’

La corriente que ha sido criticada por unos y aceptadas por otros, tiene su relevancia en Colombia por muchos dogmáticos. El creador de este esquema es JAKOBS autor que se basó en los cimientos del Profesor HANS WELZEL creador del esquema finalista.

Proviene de una corriente sociológica, del pensamiento sistémico principalmente de LUHMANN, y de la filosofía de KANT y HEGEL, donde se deriva la ciencia penal como una realidad social

El meollo de este esquema en JAKOBS, se encuentra publicado en el texto Culpabilidad y Prevención (1976) y luego en su Tratado de Derecho penal (1983); donde expone en estos textos el agotamiento, bien como hemos dicho de los cimientos ontológicos welzelianos; pretendiendo hacer un replanteamiento metodológico del Derecho Penal, donde se verá una nueva fundamentación de la teoría jurídica.

El profesor JAKOBS junto con sus discípulos en diferentes países, en el caso de Colombia pudo penetrar dicho esquema gracias al Profesor REYES ECHANDIA; se comenzó a estudiar el FUNCIONALISMO SISTÉMICO, RADICAL, FUNDAMENTADOR, para nosotros lo llamaremos simplemente NORMATIVISTA, que al practicarse tuvo mucho vigor en otros países latinoamericanos.

JAKOBS en Bonn germinó con sus estudios a partir de los años de 1960 a 1970 aproximadamente y en él desarrolla una forma esquemática funcional de la teoría del delito, en el ve el derecho como la estabilización social, como medio de instrumentalización en la sociedad para formar así una integración social entre los ciudadanos.

JAKOBS diserta de una relación de expectativas-defraudaciones, en la que cada ciudadano debe tener un rol, un estatus dentro de la sociedad en que vive, por lo tanto debe tener un cumplimiento de determinadas conductas; en el que si se está dentro de ese rol que debe desempeñar, se dice que está cumpliendo las expectativas, y cuando el ciudadano no cumple con esas expectativas que debe cumplir mediante ese rol que desempeña las defrauda, y por la tanto con esa defraudación existiría una consecuencia jurídica.

JAKOBS fundamenta también la idea de la posición de garantía, que significa primordialmente que cada persona cumpliendo ese rol en la sociedad, esa conducta o dicho comportamiento de lo que le compete, está obligada a comportarse, haciendo o no haciendo lo que la sociedad le exige; basta decir que esta una de las críticas que se les comenta al profesor JAKOBS, critica que no retomaremos en este ensayo.

De lo anterior se dice que las personas están obligadas a actuar determinadamente mediante su función de garante; penalmente es responsable aquella persona que lesiona los intereses sociales, por falta la posición de garante, es decir aquel que defrauda las expectativas sociales, porque no actúa mediante el rol en que se está desempeñando.

Respecto de la pena, se afirma que no es retribución de un mal, que por el haber actuado delictictivamente se le impone la pena, la idea no es una prevención general negativa, en contrario es una PREVENCIÓN GENERAL POSITIVA, como se comentaba ut supra (prevención-integración); entendida éste como aquel instrumento que persigue ejercitar el reconocimiento de la norma y la fidelidad frente al derecho por parte de los miembros de la sociedad, en lo que se refiere: “ser fiel al derecho”, en lo que el Derecho Penal no debe girar en torno de los bienes jurídicos que se trata, como ocurre en el funcionalismo moderado de ROXIN, sino debe girar en torno al incumplimiento de deberes.

Es por eso que JAKOBS plantea una RENORMATIVIZACIÓN absoluta del Derecho Penal (realidad social), y esto lo intenta llevando al neokantismo a su máxima expresión; de allí el nombre de FUNCIONALISMO EXTREMO. Por ello al asignar deberes de comportamiento en una sociedad funcional ha generado críticas en contra de su planteamiento, llamando dicho planteamiento como extremo y es de ahí que se le titule de: “radical”.

La idea de JAKOBS, finalmente es el desarrollo dentro de su esquema de un planteamiento denominado TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA (todo se reduce a ello), se entiende por dicho concepto como conjunto de hipótesis que permiten concluir si la conducta crea o no un riesgo para el bien jurídico; todo ello orientado a corregir o complementar las diversas teorías sobre la relación de causalidad material.

Yendo más allá de los criterios mencionados; la imputación objetiva pretende cobijar en su integridad la estructura del delito, por lo que al hombre sólo se le puede ser imputado un resultado si este es producto de su conducta que ha creado un riesgo jurídicamente inadmitido o desaprobado.

Para explicar estas nociones, podemos expresar lo siguiente:

La teoría del riesgo permitido, el principio de confianza, las acciones a propio riesgo o autopuesta en peligro, y por último la prohibición de regreso, son los fundamentos en la teoría de la imputación objetiva de JAKOBS.

WOLFGANG FRISCH discípulo de JAKOBS sintetiza las tres condiciones que se exigen para que pueda ser imputado objetivamente un resultado según las doctrinas recientes:

— Que el autor haya provocado el resultado de modo causal por su actuación (relación de causalidad o nexo causal)

— Que con su conducta haya creado un peligro desaprobado

— Que ese peligro desaprobado se haya materializado el resultado.

A pesar de las críticas que se le han hecho a JAKOBS en contra de sus planteamientos del FUNCIONALISMO NORMATIVISTA, tiene argumentos bastante sólidos en la que bastantes jóvenes dogmáticos se han perfilado a seguir estas directrices, que han sido reconocidos en la doctrina contemporánea junto con los planteamientos de ROXIN; en la cual ha tenido bastante auge dentro del sistema latinoamericano penal.

Aquí se marca una diferencia notable en la estructura del delito ya que se va a tener en cuenta el injusto, bien como lo hemos concebido en ROXIN y la culpabilidad, pero de distinto modo, porque sabemos que sus teorías son distintas, así se va  a destacar una notaría exhibición en la teoría de la imputación objetiva ya que en la teoría de JAKOBS no va a ser parte del tipo, como tipo objetivo sino de todo la estructura del delito.

Así, la misión que debe tomar el Derecho Penal, tomando como bases las nociones sociológicas, es una orientación funcional que corresponda a la práctica real, como visión tecnocrática del Derecho Penal. Por eso la aparición de la teoría de los roles, con la idea de la prevención general positiva (integradora).

La acción es la causación evitable del resultado y la omisión como lo no evitación del resultado, sin restar que JAKOBS, no le interesa mucho esta diferenciación toma como base un unívoco de imputación, sin importar si es acción o omisión, de allí, los roles, solo se concentra en el INJUSTO como una defraudación de la expectativa normativas.

Bien como expresa FRISCH, debe existir una causalidad, pero también una imputación de comportamientos, que no es otra cosas que las condiciones que se deben dar para que se impute objetivamente (prohibición de regreso, acción a propio riesgo…), y se necesita además de esta, la imputación de resultado.

Habíamos dicho que en ROXIN, no entra como propiamente dicho en la estructura de las categorías dogmáticas la (AJ) antijuridicidad, pues bien para JAKOBS si entra y no se predica de todo el ordenamiento jurídico, aquí hace parte de la estructura de este esquema, definiéndose como: «la falta de motivación jurídicamente dominante».

El injusto como comportamiento típico evitable (dolo o culpa), que no esté justificado (se incluye la antijuridicidad), y la culpabilidad como libertad de autodeterminarse conforme al rol, (he aquí lo importante de este esquema).

Se aúna la CULPABILIDAD (concepto funcional de culpabilidad), donde se reprocha porque va en contra de esos valores de la sociedad y la PREVENCIÓN GENERAL POSITIVA, donde el ordenamiento jurídico reacciona normativamente con la pena. Aquí en la culpabilidad igual se va a ver el comportamiento antijurídico del autor, como la imputabilidad del sujeto (como capacidad de cuestionar la capacidad de la norma) y la no exigibilidad de la conducta.

Eso es lo que le critican en última a JAKOBS, donde todo se reduce a un tipo total de culpabilidad, como si fuera un círculo vicioso, porque si bien si el sujeto se comporta contrario a la norma sin causal de justificación es decir con (AJ) antijuridicidad es culpable del injusto, por ello desde el rol, es donde se mira la culpabilidad, se determina si cometió el delito o no, y no desde el injusto mismo, por ello del tipo total de la culpabilidad.

La prevención general positiva en su función primaria está la ejercitar el reconocimiento de la norma y la fidelidad frente al derecho por parte de los miembros de la sociedad; la pena es siempre reacción ante la infracción de una norma, mediante la reacción siempre se pone de manifiesto que ha de observarse la norma y la reacción demostrarla siempre tiene lugar a costa del responsable por haberla infringido.

El esquema funcionalista en JAKOBS seria:

(I = [IJ (dex + AJ) + C (rol + PGP)])

(I) IMPUTACIÓN = (IJ) INJUSTO (entendido sólo como defraudación de expectativas normativas (dex) o como comportamiento típico evitable, que no esté justificado), + (AJ) COMPORTAMIENTO ANTIJURÍDICO (como falta de motivación jurídicamente dominante, que se presupone que está incluido dentro del injusto) + (C) CULPABILIDAD (libertad de autodominarse conforme a un rol) donde va aunada con la PREVENCIÓN GENERAL POSITIVA (PGP), como fin ejercitar el reconocimiento de la norma y la fidelidad que debe ser respetada.

El jurista alemán Von Weber en su obra “Para la estructuración del sistema del derecho Penal”. Este autor, juzgo insatisfactoriamente la concepción normativa de la culpabilidad planteada por FRANK, FREUDENTHAL Y GOLDSCHMIDT; esta insatisfacción se debía al maridaje de factores psicológicos y normativos, sin diferenciación, que aparecían en la concepción psicológica-normativa.

Para Weber no se le puede considerar finalista en estricto sentido de la palabra (Según Zaffaroni); esto es según Welzel, porque parte de la base de que el concepto de acción debe deducirse del análisis concreto del derecho vigente, lo cual difiere del concepto finalista que sostiene un concepto ontológico de acción: el concepto de acción del derecho penal es idéntico al concepto de acción de la esfera ontológica y a este concepto se debe sujetar el legislador. En otras palabras, no hay diferencia entre el concepto ontológico y el concepto jurídico de acción. Sin embargo, sus ideas constituyeron un hito en el proceso de desarrollo dogmático que condujo a la teoría finalista.

En este contexto Weber rechaza la separación clásica de lo objetivo en el tipo y lo subjetivo en la culpabilidad sostiene, por el contrario, una concepción compleja del tipo. Es más, rechaza la ubicación del dolo en el ámbito de la culpabilidad y lo ubica en el tipo.

Sostiene que es preciso comprender los conceptos de deber y poder. Aquél se refiere a la antijuricidad, éste a la culpabilidad queda materialmente definida en el principio de poder.

De manera que en el ámbito de la antijuricidad se afirma que los bienes jurídicos deben ser respetados y tal afirmación se hace sobre valoraciones del legislador, quien no condiciona tal juicio de dañosidad a especiales condiciones de un sujeto (Imputabilidad) o de sus particulares creencias al momento del hecho (quien obra creyendo que lo hace ajustado a derecho sin estarlo en realidad, no obra justamente sino ajustadamente).

Creo que para hablar de culpabilidad en un caso dado previamente se tiene que constatar la antijuricidad. Ahora bien: Sobre la base de la existencia de ésta, se le hace al sujeto un reproche porque habiéndose podido ajustar a la norma, no lo hizo. Osea que la culpabilidad se da cuando el realizador del daño está en situación de no haberlo hecho.

Es de aclararse en relación con la conducta del sujeto se pueden hacer dos juicios:

  • En el ámbito de la antijuricidad se le dice al sujeto “Tú debiste haber obrado y no obraste”; ó, “Tú no debiste obrar y obraste”.
  • En el de la culpabilidad se le dice al sujeto “Tu pudiste haber obrado y no obraste” (Omisión); ó, “Tu pudiste no obrar y obraste” (Acción)

Podemos observar, que se trata de un esfuerzo por excluir de la culpabilidad los elementos psicológicos e irla perfilando como mera reprochabilidad.

Se puede deducir que los conceptos de deber y poder los utiliza Weber también en el análisis de la culpa, lo cual señala para la teoría finalista derroteros transcendentales, en la concepción de que el delito culposo se pone el acento sobre todo en el desvalor de la acción (el sujeto no se ha ajustado al deber de observación del cuidado necesario en el trafico social) y no en el resultado, como lo hacía la doctrina tradicional; también en el delito culposo se preguntaría, en el ámbito de la antijuricidad, si el sujeto se ajustó o no al cuidado exigido; en la culpabilidad se preguntaría si pudo o no observar el cuidado. (más…)

No toda acción típica y antijurídica es un delito, para ello es necesario que sea atribuida a una voluntad dirigida a la comisión del hecho; esta relación subjetiva con el resultado, es la culpabilidad, lo cual implica que, para atribuir al agente, su responsabilidad debe tener conocimiento que comete un delito con la intención de llevarlo a cabo. De ello se deduce que, sólo la culpabilidad que corresponde a cada delito-tipo, es la que rige su faz subjetiva y es la requerida para su punición (Beling).

Con esta noción, el psicologismo define la culpabilidad como autoría moral de un delito que luego puede asumir dos formas: dolo o culpa, en tanto que la imputabilidad se caracteriza como presupuesto de la culpabilidad en general y fundamento personal de la pena.

Al psicologismo se opuso, en el primer decenio del siglo XX, la teoría normativa de la culpabilidad que fuera propiciada por Franken Alemania. Según esta tesis, la culpabilidad consiste, no sólo en la relación interna entre el autor y el resultado, sino en:

  1. a) la normalidad espiritual del autor,
  2. b) la relación psíquica entre el autor y el hecho o la posibilidad de tal (dolo o culpa);
  3. c) el estado normal de las circunstancias bajo las cuales actúa el autor.

Para Frank la culpabilidad jurídico penal no es una situación psicológica, sino una situación práctica valorizada normativamente. En una palabra, culpabilidad es irreprochabilidad.

En procura de trascender las concepciones puramente jurídicas dela culpabilidad, ciertos autores dirigieron sus indagaciones a la personalidad del autor. “En la vida —escribió Heinitz— se responde por lo que se es, sin consideraciones, porque diferentes razones esto se ha producido” (Roxin, Política criminal y estructura del delito, pág. 128).

Esta tesis construye la culpabilidad con arreglo a la personalidad del autor y tiene adeptos entre aquellos que hacen de la responsabilidad jurídica, una cuestión basada en la “manera de ser” del sujeto y sus especiales inclinaciones psíquicas. Sauer adopta un punto de vista cercano a esta orientación, habla así de una “culpabilidad crónica de tendencia, de inclinación, de dirección de la voluntad o de actitud de vida”, aunque rechaza la mera culpabilidad del carácter porque “las potencias solas no bastan y a ellas deben añadirse aún las tendencias (activas), (Sauer, Derecho Penal, pág. 235).

El desarrollo de Sauer lo acerca a las fórmulas de peligrosidad o capacidad criminal del primer positivismo italiano y, como en otras nociones basadas en las características psíquicas del autor, sus conclusiones tienen cabida en órbita de la consideración criminológica del delito con base preferentemente biológica y ambiental, pero no conforman una dirección aprovechable en el sentido del derecho positivo que requiere los soportes del tipo y la antijuridicidad para trazar los perfiles de la teoría de la culpabilidad.

Para el finalismo, el objeto del juicio de culpabilidad, es la voluntad de acción antijurídica que, es reprochable en la medida en que el autor podía tener conciencia de la antijuridicidad de la acción y ella podía convertirse en contramotivo determinante del sentido (Welzel, Derecho Penal Alemán, pág. 195).

La culpabilidad es, entonces, consecuencia de la capacidad de motivarse por el derecho que impone determinada prohibición. Cuando, conociendo esa prohibición emanada del derecho penal y pudiendo actuar, libremente, el agente no se motiva por aquella, actúa de manera culpable.

De una manera próxima al finalismo y al concepto funcional dela culpabilidad de Jacobs, sostiene Roxin, que el sujeto actúa culpablemente cuando realiza un injusto jurídico penal pese a que (todavía),le podía alcanzar el efecto de llamada de atención de la norma, en la situación concreta, y poseía una capacidad suficiente de autocontrol de modo que, le era psíquicamente accesible la conducta conforme a derecho, en una palabra, que la culpabilidad es una actuación injusta pese a la existencia de asequibilidad normativa (Roxin, Derecho Penal, t. 1, pág. 792 y 807).

Para esta dirección doctrinaria, la culpabilidad es el comportamiento contrario a la norma, pese a que el sujeto pudo decidirse a obedecerla. Roxin apoya el concepto sobre la consideración de la norma como parámetro del juicio de reproche y con ello, introduce un elemento que esfuma su caracterización estrictamente psicológica, determinante de su ubicación como supuesto subjetivo del delito.

Cuando el agente actúa voluntariamente, tiene conciencia de la dirección de su conducta y del proceso que se desarrolla desde el inicio hasta la culminación del hecho. La culpabilidad será así “conciencia del propio hacer”, es decir, actitud subjetiva del autor en dirección al fin como resultado querido, a lo que debe agregarse el sentido del acto: el sujeto sabe que va a cometer un hurto o una falsificación, conoce que el hecho es un delito, pero no se dice: voy a actuar aunque tal norma me lo prohíba, porque ese sería convertirlo en un jurista, aunque también advierta que ese hecho es un ilícito en tanto en toda “conciencia de acto” existe una intuición axiológica que acompaña la percepción de la finalidad (todo hacer supone una valoración que “colorea”, por así decirlo, la intención, ejemplo, lo útil, lo peligroso, lo bueno o lo malo, lo lícito o lo ilícito), pero tal cosa no representa una referencia especial a la norma jurídica como inducción motivadora. Mezger destaca este concepto, al referirse a la culpabilidad dolosa: “el conocimiento que el dolo exige (el llamado elemento intelectual del dolo) es conocimiento de los hechos y conocimiento de la significación de esos hechos” (Mezger, Tratado, t. 2, pág. 92).

Es precisamente, en el examen del dolo, donde estas cuestiones se verifican con mayor precisión. (más…)

En la reconstrucción racional del discurso jurídico-penal, no debe pensarse que la recuperación del derecho penal liberal o de garantías como discurso limitador, implique una legitimación de la práctica punitiva adecuada a sus pautas. La deslegitimación del ejercicio de poder punitivo es prácticamente radical y el límite conforme a los principios del derecho penal de garantías lo único que logra es un descenso del nivel de irracionalidad y violencia de ese poder. Los límites garantísticos son patrones del máximo de irracionalidad tolerable, que deben impulsarse en sentido reductor. La culpabilidad de acto, dentro de este cuadro, no es más que un límite a la irracionalidad. Las penas graduadas conforme a ella, seguirán siendo irracionales, aunque mucho menos irracionales que las graduadas conforme al derecho penal autoritario.

El derecho penal liberal operaría como una suerte de convenio de Ginebra para el tiempo de la política o de la paz. Esto no significa que las penas deban graduarse necesariamente conforme a la culpabilidad de acto, porque ésta no es un fundamento legitimante de la pena, sino que la pena, como parte del poder punitivo, siempre quedará deslegitimada. El respeto a las reglas sobre el trato de los prisioneros de guerra no legitima la guerra sino que se limita a ser el marco de un máximo de violencia tolerada. La pena que pueda imponerse por debajo de ese límite siempre será mejor y menos violenta e irracional.

De allí que el concepto de culpabilidad, al menos en cuanto a su función cuantificadora penal, deberá complementarse o integrarse con el dato fáctico de la posibilidad de reducir su valor indicativo. Creemos que la agencia judicial debe tratar de imponer la pena menor que las circunstancias permitan, procurando que ésta se halle por debajo del límite máximo indicado por la culpabilidad de acto, que sólo será un límite máximo a la tolerancia de la irracionalidad sustancial de la pena.

(más…)

El futuro de la culpabilidad dependerá, en las actuales circunstancias, del futuro del ejercicio del poder punitivo y de la capacidad del derecho penal para reconstruirse como discurso.

En la medida en que el discurso jurídico-penal continúe siendo la justificación de un ejercicio de poder irracional y deslegitimado por el saber social, irán aumentando sus signos de disolución y se irá aislando progresivamente de los datos sociales, hasta llegar a cerrarse completamente en sí mismo y empequeñeciéndose, degradado a mera racionalización burocrática.

Si, por el contrario, el discurso jurídico-penal contiene suficientes reservas de salud para reaccionar y operar como una planificación del ejercicio de poder de las agencias jurídicas para contener y limitar el ejercicio del poder punitivo, para reducirlo progresivamente y llevarlo a sus expresiones mínimas con la utópica orientación hacia su cancelación o minimización extrema, el futuro de la culpabilidad debe partir de un retorno primario a la originaria culpabilidad de acto, como parte del derecho penal de acto, que es sinónimo de derecho penal liberal o de garantías. (más…)

En definitiva, la cuestión que hoy nos plantea la culpabilidad no tiene solución: Si no sabemos para qué se pena, no podemos saber cómo penar y la expresión «culpabilidad» no ha hecho más que dar un nombre a una disputa teórica. Esta disputa oculta una disputa de dogmas, que son las diferentes teorías de la pena. Los dogmas de la pena no tienen contenido real, pues son meras construcciones jurídicas que legitiman una práctica burocrático-judicial Ningún dato de realidad social confirma que la pena cumpla alguna función preventiva general o especial. Por el contrario, los datos sociales indican que el poder punitivo tiene efecto reproductor. Como la pena se construye conceptualmente fuera de todo dato de realidad, una tendencia pretende construir una culpabilidad a la medida de los requerimientos de sus dogmas elegidos sin ningún contacto con los datos antropológicos. Eso, en definitiva, es una renuncia a la culpabilidad, por el camino de su reemplazo por la ficción.

Una culpabilidad a la medida de la prevención general, positiva o negativa, o de la prevención especial, es una «no culpabilidad». La juridización total del contenido de la culpabilidad es la negación de la esencia de la misma y también la negación de la esencia del concepto del derecho, entendido como un orden normativo dirigido a personas, o sea, a entes responsables por capaces de determinarse conforme a sentido.

Creemos que esto no es más que otra prueba de que el discurso jurídico-penal legitimante no es compatible con las ideas angulares del jushumanismo. La aislada propuesta de abandonar la culpabilidad para reemplazarla por un «principio de proporcionalidad» tiene la virtud de ser más sincera en este planteo, pero deja la situación tal  como la había hallado.

La clave explicativa de esto radica en que la práctica punitiva no es racional y en que el ejercicio de poder penal es un puro ejercicio de poder que no es susceptible de legitimación. La pretensión de legitimar una práctica de poder irracional no puede menos que ignorar los datos de realidad que no son susceptibles de comprenderse en términos racionales. En el injusto, el discurso jurídico-penal puede mantenerse sobre carriles menos irracionales y generar mayores acuerdos, porque la teoría del injusto cumple la función de individualizar y circunscribir conflictos, pero cuando se trata de particularizar el conflicto en profundidad respecto de un autor concreto y decidirlo, como el modelo penal no permite resolverlo (dado que le falta una de las partes del conflicto, que nunca logró reemplazar satisfactoriamente el soberano), su racionalidad se quiebra. La ficción básica de solución que proviene de la «confiscación» del conflicto (expulsión de la víctima) impide la entrada de los datos de la realidad, hasta el punto de llevarle a renunciar a un dato elemental del derecho, esto es, a apartar al hombre como persona.

La crisis de la culpabilidad es el resultado del fracaso del discurso jurídico-penal en su empresa por legitimar un ejercicio de poder sustancialmente irracional y que se asienta sobre una ficción de solución de conflictos.

Su insuficiencia explicativa no es más que una muestra  de la imposibilidad de su empresa: no puede ignorar por mucho tiempo más la realidad, porque ha llegado al extremo de negar al propio derecho.

Es imposible salvar el concepto del derecho mediante la afirmación de que las cosas no son como los penalistas dicen que son, pero los efectos penales son como no son.

(más…)

La tendencia a convertir a la culpabilidad en un concepto jurídico relleno también jurídicamente en base a otro principio de igual naturaleza, se pone de manifiesto también por otra vía diferente. Ya vimos como se expresa a partir del dogma de la prevención general Pues bien: otro sendero análogo se recorre por la ruta del dogma de la prevención especial Según esta corriente, la libre voluntad no sería una realidad, sino un «principio jurídico regulativo». La Constitución y el derecho en general, al considerar al hombre como libre y responsable, no tomarían partido en la cuestión filosófica, sino que consagrarían un principio regulativo.

Las intervenciones punitivas, desde este ángulo, no se justificarían de otro modo que «político-criminalmente», o sea, en función de una simple necesidad preventiva, donde la medida de la culpabilidad sólo serviría como límite. De allí que no haya necesidad de que la pena siempre alcance el límite de la culpabilidad.

Se han formado varias críticas a esta posición. En principio, su más claro expositor —Roxin— parte de la indemostrabilidad de la libre determinación en función de un criterio de verdad científico-empírico. Siendo ello así, la libertad sería una suerte de ficción o de presunción. Un límite ficticio, creado por el derecho en la forma de «principio regulativo», no tendría más límite que el impuesto por él mismo y, en la medida que no abarque una realidad o se refiera a ella, quedaría «autosostenido». Nadie puede medir una ficción, simplemente porque la ficción es una «no realidad».

Todo esto debe ser entendido, sin perjuicio de considerar también que la libertad y la responsabilidad del hombre, en el plano jurídico constitucional y político, no parece responder a una ficción.

Es algo bastante grave considerar que la dignidad del hombre, consagrada en las constituciones y en los documentos universales y regionales de Derechos Humanos se asienta en una ficción y no en la vivencia de responsabilidad real y efectiva.

La diferencia entre un totalitarismo y una democracia quedaría reducida a una elección, en que el primero rechazaría y la segunda aceptaría un mero principio jurídico regulativo.

La propia jurisprudencia alemana parece afirmar la realidad del contenido de la culpabilidad, al considerar que la pena perpetua no era adecuada a ella en alguna hipótesis de asesinato y con razón se ha preguntado si el legislador puede ser tan omnipotente como para decidir apoyarse en un sentimiento —que en definitiva sería un error— para considerar justa la imposición de una pena.

Parece bastante contradictoria la tentativa de asentar la pena sobre la prevención especial (que es tan dogmática como la general), basándose en el determinismo, para luego limitarla en función de una ficción indeterminista. (más…)