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VIDA Y OBRA DE ALESSANDRO BARATTA.

Alessandro Baratta nace en Roma (Italia) el 06 de octubre de 1933 en una familia de músicos y allí estudió ciencias jurídicas y filosofía bajo la guía de Widar Cesarini Sforza, Emilio Betti, Tulio Ascarelli y Carlo Antoni. Se doctoró en 1957 en la Facultad de Derecho de la Universidad de Roma “La Sapienza” con una tesis en filosofía del Derecho dirigida por Cesarini Sforza y titulada “II pensiero filosofico-giuridico di Gustav Radbruch”.

Largo tiempo fue profesor de Filosofía en la Universidad de Saarland en Saarbruken, Alemania. También ha sido docente en Filosofía del Derecho en universidades italianas. Fundó las revistas “la cuestión criminal” y “de los delitos y las penas”. Ha sido coordinador de diversos proyectos de investigación en Alemania e Italia, también en América Central, y su obra es inabarcable. Se dedicó mucho a viajar para encontrarse con otras personas con quienes pudiera reflexionar y enseñar los temas de su interés. Se identificó mucho con Latinoamérica, donde dejó varios discípulos, participó como asesor para diversas reformas legislativas sobre menores infractores y sistema penitenciario; así como inspiro la formación del Círculo de estudios sobre criminología crítica de América Latina en 1985.

En América Latina, la Criminología crítica de Baratta encontró terreno particularmente fértil y sus estancias a partir de la mitad de los años setenta son innumerables. En torno a esta mitad de los años setenta, sin dejar de enseñar Filosofía del Derecho y teoría general del derecho, desplazó cada vez más sus intereses teóricos hacia la sociología del derecho y en particular hacia la sociología jurídico-penal, llegando a desarrollar junto a Detlef Krauss y otros esa “criminología crítica” con la que hoy suele ser identificado. Falleció el 25 de mayo del año 2002 en Saarbruken, Alemania.

La obra de Baratta es inabarcable, ha publicado en alemán, italiano y también en castellano. Respecto a las obras publicadas en castellano, mencionaremos algunas (las no incluidas aquí no son menos importantes) de sus tan apreciadas obras:

– “Criminología crítica y crítica del derecho penal. Introducción a la sociología jurídico-penal”. Méjico D.F. Siglo XXI 1986. Ha tenido una amplia repercusión, sobre todo en América Latina.

– “Integración-prevención: una ‘nueva’ fundamentación de la pena dentro de la teoría sistémica”, en revista Doctrina Penal, Buenos Aires, Depalma, año 8, 1985.

– “La legislación de emergencia y el pensamiento jurídico garantista en el proceso penal” (en colaboración con Michael Sibernagl), en revista Doctrina Penal, Buenos Aires, Depalma, año 8, 1985.

– “Principios del derecho penal mínimo. (Para una teoría de los derechos humanos como objeto y límite de la ley penal)” en revista Doctrina Penal, Buenos Aires, Depalma, año 10, 1987.

– “Resocialización o control social. Por un concepto crítico de ‘reintegración social’ del condenado”, en revista No hay derecho, Buenos Aires, Nº 3, 1991, y en Anuario del Instituto de Ciencias Penales y Criminológicas, Facultad de Derecho de la Universidad Central de Venezuela, Nº 13-14, 1995/1996.

– “Democracia y Derechos del Niño” en VV.AA El derecho y los chicos, (Bianchi, María del Carmen, comp.) Buenos Aires, Editorial Espacio, 1995.

– “El Estado de Derecho. Historia del concepto y problemática actual” en Sistema. Revista de Ciencias sociales, Madrid, Nº 17-18-1977.

– “Democracia, dogmática penal y criminología” en Anuario 1996. Facultad de ciencias jurídicas de la universidad de Antofagasta, Chile.

– “Viejas y nuevas estrategias en la legitimación del derecho penal” en revista poder y control, Barcelona. 1986.

NOCIÓN DE CRIMINOLOGÍA CRÍTICA.

Se entiende por criminología crítica al movimiento nada homogéneo del pensamiento criminológico contemporáneo que busca la construcción de una teoría materialista de la desviación y que tiene en cuenta instrumentos, conceptos e hipótesis elaborados en el ámbito del marxismo, cuyos estudios se colocan en un campo de investigación desarrolladas en la sociología liberal contemporánea, y que ha servido de base para el desarrollo de la criminología crítica[1].

El camino que se ha seguido desde el desarrollo de las escuelas de sociología criminal hasta el surgimiento de la criminología crítica puede ser marcado en dos etapas: “en primer lugar, el desplazamiento del enfoque teórico del autor a las condiciones objetivas, estructurales y funcionales, que se hallan en el origen de los fenómenos de la desviación. En segundo lugar, el desplazamiento del interés cognoscitivo desde las causas de la desviación criminal, hasta los mecanismos sociales e institucionales mediante los cuales se elabora la realidad social de la desviación, es decir, hasta los mecanismos mediante los cuales se crean y aplican definiciones de desviación y de criminalidad y se realizan procesos de criminalización”[2].

La criminología crítica opone un enfoque macrosociológico a uno biopsicológico del comportamiento desviado, evidenciando su relación funcional o disfuncional con la estructura social, superando de esta manera el paradigma etiológico de la vieja criminología. Además, implica la superación ideológica que entiende a la desviación y a la criminalidad como realidad ontológica preexistente a la reacción social e institucional y la aceptación acrítica de las definiciones legales de aquella pretendida realidad ontológica[3].

Según Villavicencio el derecho penal se convirtió en el objeto de estudio principal de la criminología crítica por ser aquel un instrumento injusto, desigual, reproductor de las desigualdades, creador de más problemas respecto de los que resuelve, etc. Citando a Baratta, refiere que la criminología crítica ha propuesto reducirlo o abolirlo. De allí han tomado el nombre las corrientes que a su interior hoy encontramos: el Reduccionismo y el Abolicionismo. A su vez, la reducción del derecho penal ha sido formulada de manera diferente y por tanto al respecto se han delineado dos corrientes: el Neorrealismo de Izquierda y el llamado Derecho Penal Mínimo[4].

LA CRIMINOLOGÍA CRÍTICA, LA SOCIOLOGÍA JURÍDICO PENAL Y LA POLÍTICA CRIMINAL DE CLASES SUBALTERNAS SEGÚN BARATTA[5].

La concepción de Baratta de la criminología crítica, de la sociología jurídico-penal y de la política criminal de las clases subalternas expuesta en “Criminología crítica y crítica del derecho penal”, puede ser presentada de manera esquemática en una serie de proposiciones principales y secundarias que enumeramos a continuación:

1. La criminología crítica es una teoría materialista de inspiración marxista.

2. De manera consecuente con su filiación marxista la criminología crítica considera que el fenómeno de la desviación sólo puede ser analizado en el contexto de la estructura socioeconómica –históricamente determinada – en que se produce.

3. Las teorías criminológicas que no analizan el fenómeno de la desviación en el contexto de la estructura socioeconómica en que se produce deben ser rechazadas porque no han comprendido la esencia misma del fenómeno estudiado.

4. La estructura socioeconómica de los países en que se ha desarrollado la criminología crítica corresponde al capitalismo tardío, en el cual no impera el consenso sino el conflicto. En efecto:

a. En la sociedad capitalista tardía existe una lucha de clases de naturaleza política entre una clase subordinada y una clase dominante.

b. Para proteger y perpetuar su posición favorecida, la clase dominante ha elaborado el derecho penal, el sistema de justicia penal – tribunales y cárceles – y la estructura actual del sistema educativo.

c. Por este motivo el derecho penal – abstracto y concreto – castiga de preferencia los comportamientos típicos de las clases subordinadas.

d. En consecuencia – y a pesar de que las investigaciones indican que todas las personas cometen delitos –, las cárceles están pobladas mayoritariamente por miembros de la clase subordinada.

5. De lo expuesto anteriormente se infiere que el concepto de delito es una construcción social y debe ser reemplazado por el de comportamiento socialmente negativo. Este último es definido como un comportamiento – criminalizado o no – lesivo de intereses merecedores de tutela.

6. Los comportamientos socialmente negativos se explican según la clase social a la que pertenece su autor:

a. Si el autor pertenece a la clase subordinada, el comportamiento socialmente negativo será expresión de las contradicciones entre producción y distribución de la riqueza, típicas de la sociedad capitalista.

b. Si el autor pertenece a la clase dominante – implicada principalmente en los llamados delitos de cuello blanco –, el comportamiento socialmente negativo se explica por la relación funcional entre procesos legales e ilegales de acumulación de capital y la relación de estos con la esfera política.

7. Puesto que el conflicto de clases es de naturaleza política, la delincuencia sólo desaparecerá cuando la sociedad capitalista sea reemplazada por la sociedad socialista, que es una sociedad libre e igualitaria.

8. Entre tanto corresponde aplicar un derecho penal mínimo en el marco de una política criminal de las clases subalternas, cuyas características son las siguientes:

a. Despenalizar la mayor cantidad posible de los comportamientos penalizados actualmente, que corresponden a comportamientos típicos de las clases subordinadas.

b. Penalizar los comportamientos de las clases dominantes que aún no estén penalizados.

c. La diferencia de tratamiento entre ambas clases se explica porque se debe aplicar una política criminal de las clases subalternas.

d. Disminuir la utilización de la cárcel. En este contexto se propone reemplazar las sanciones penales por sanciones administrativas o civiles, privatizar los conflictos, incorporar sanciones alternativas, ampliar las formas de suspensión condicional de la pena, de libertad condicional, de ejecución de la pena en semilibertad, de permisos de salida, etc.

9. A largo plazo, el objetivo final es la abolición del derecho penal y de la cárcel – que constituye su corolario –, pero esto sólo será posible en el marco de una sociedad socialista.

10. El criminólogo debe renunciar a toda pretensión de neutralidad y, utilizando de preferencia métodos de análisis marxistas para sus estudios, apoyar la política criminal de las clases subalternas.

11. Estos estudios deben realizarse en parte desde el campo de una nueva ciencia denominada sociología jurídico-penal, cuyo objeto de estudio serían los comportamientos que representan una reacción ante el comportamiento desviado. Esta ciencia estudiaría así las reacciones institucionales de los organismos oficiales del control social de la desviación así como las reacciones no institucionales.

LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL MÍNIMO DE BARATTA[6].

Baratta estructuró los principios del derecho penal mínimo y propone una política de ley penal a corto y mediano plazo, siempre bajo la idea central de mínima intervención penal.

Así el concepto de derechos humanos para él cumple doble función:

1) Una negativa, al señalar los límites de la intervención penal, la cual no debe sobrepasar estos derechos.

2) Una función positiva, en cuanto los derechos humanos pueden constituir un posible objeto de tutela a través del derecho penal.

En ambos, el concepto de derechos humanos estará vinculado a necesidades reales fundamentales.

Los principios a través de los cuales viene articulada esta política de mínima intervención penal pueden dividirse en dos grandes grupos:

A) Principios intra-sistemáticos o internos del derecho penal: que nos indica los requisitos para la introducción y mantenimiento de cualquier figura delictiva en el sistema de justicia penal.

B) Principios extra-sistemáticos o externos del derecho penal: que se refieren a los criterios políticos y metodológicos para la descriminalización en la resolución de conflictos y los problemas sociales.

Entre los principios intra-sistemáticos o internos que deban observarse dentro del sistema penal actual, y que él propone como una política a corto plazo, están:

a) Principios de limitación formal:

Principio de Legalidad: que implica el cumplimiento de un derecho democrático promulgado. Por tanto se excluye el uso de cuerpos parapoliciales y paramilitares, la tortura y otras acciones de hecho del poder, como las detenciones ilegales, las desapariciones forzadas las muertes extrajudiciales.

– Principio de Taxatividad: que implica que la norma esté definida en forma clara, precisa y cerrada con sus elementos descriptivos y normativos. Está prohibido entonces el uso de normas abiertas o en blanco, y el reenvío a otras normas y el uso de analogía.

– Principio de irretroactividad de la ley más desfavorable al imputado.

– Principio de la supremacía de la ley penal sustantiva: que excluye la introducción formal o de facto de cualquier medida que restrinja los derechos del individuo que no sea estrictamente necesaria para los fines de la correcta y segura aplicación de la ley penal sustantiva, ya sean los reglamentos, en la acción de la policía, durante el proceso o en la ejecución. Estas medidas no pueden privar de más derechos de los que priva la ley penal sustantiva.

– Principio de representación popular: Impone la participación ciudadana en la formación de la voluntad del legislador a través de elecciones libres y secretas, la organización de partidos y movimientos políticos.

b) Principios de limitación funcional:

– Por otra parte está lo que él llama principio de la respuesta contingente, ya que la ley penal es una respuesta solemne a conflictos y problemas sociales graves, individualizados como generales y constantes en el tiempo; de ahí que la ley penal no puede ser una respuesta inmediata de tipo administrativo a situaciones excepcionales y contingencias esporádicas.

– Principio de proporcionalidad abstracta: solos las violaciones de derechos humanos fundamentales pueden ser objeto de sanción penal. Las penas deben ser proporcionales al daño social causado por dicha violación.

– Principio de humanidad: que prohíbe la pena de muerte, la tortura y penas que impliquen condiciones infamantes de vida.

– Principio de idoneidad de la pena: en el sentido de que si no existen condiciones suficientes para aplicarla, esa pena no tiene sentido, es inidónea. El éxito de su aplicación debe derivar de un examen empírico riguroso que compruebe, ya sea por experiencias adquiridas o pronósticos realistas, que al aplicar esa pena sea posible esperar el control de situaciones conflictivas.

– Principio de subsidiariedad: no es suficiente comprobar que la respuesta penal es idónea, sino que además debe comprobarse que es insustituible.

– Principio de proporcionalidad concreta o principio del costo social: debe regularse la producción y aplicación de la ley penal teniendo en cuenta la necesidad de de compensar la desigualdad de los costos sociales de la pena, desde el punto de vista de la incidencia negativa que tiene sobre las personas que se convierten en su objeto, sobre sus familiares y su ámbito social, por razones de justicia social.

– Principio de implementabilidad administrativa de la ley penal: se debe adecuar los recursos a los programas legislativos de acción, o bien redimensionar los programas de acción con base en los recursos disponibles en el sistema. El funcionamiento desigual de la justicia penal tiene una de sus causas estructurales en la discrepancia entre recursos administrativos y programa legislativo.

– Principio de respeto a las autonomías culturales: mientas existan en el interior de una determinada sociedad minorías étnicas o grupos sociales culturalmente delimitables por historia, proveniencia y características propias, ninguna ley penal debería criminalizar comportamientos que con respecto a la cultura de estas minorías sean socialmente lícitas, en cuanto correspondan a normas y valores en ellas vigentes.

– Principio de la primacía de la víctima: reconociendo su derecho y prerrogativas dentro del proceso penal, procurando reactivar la comunicación humana entre las partes, como son la víctima y el autor del delito, orientar la política legislativa hacia una amplia sustitución de sanciones de tipo represivo por sanciones de tipo restitutivo.

c) Principios de Limitación personal o limites de la responsabilidad penal:

– Principio de imputación personal: Excluye toda forma de responsabilidad objetiva o por lo hecho por otras personas.

– Principio de responsabilidad por el acto: rechaza cualquier forma de derecho penal de autor; ninguna medida que implique una violación de la libertad individual (medidas de seguridad o tratamiento de menores) puede hacerse derivar de la peligrosidad social de un sujeto.

– Principio de la exigibilidad social del comportamiento alternativo: acoge la moderna teoría normativa de la culpabilidad como un reproche que puede ser de hecho al autor por no haber escogido las alternativas del comportamiento conformes con la ley, pudiéndolo haber hecho. Así se podría desvincular el concepto de responsabilidad penal de las tipologías de autor (imputables, semi-imputables, inimputables) construyendo un concepto unitario de exigibilidad social del comportamiento alternativo.

Los principios extra-sistemáticos de la mínima intervención penal se dividen en dos grupos:

1) Principios de extra-sistemáticos de discriminalización.

2) Principios metodológicos para la construcción alternativa de los conflictos y problemas sociales.

a) Principios de extra-sistemáticos de discriminalización:

– Principio de la no intervención útil: un principio general de política alternativa consiste en asegurar el más amplio espacio de libertad para lo diverso, compatiblemente con las exigencias de un orden justo.

– Principio de la privatización de los conflictos: consiste en restituirle a los conflictos sus dimensiones políticas y después considerar para su solución , no penal, formas de intervención institucional no solo administrativas, sino también órganos de representación política o de control popular en la gestión de las contradicciones más relevantes del sistema político.

– Principio de la conservación de las garantías formales: esto implica que si se transfieren los conflictos fuera del campo de intervención penal hacia otras áreas de control social institucional o comunitario, la posición de los sujetos no pierda garantías respecto a lo formalmente previsto por el derecho penal.

b) Principios metodológicos para la construcción alternativa de los conflictos y problemas sociales. En ellos se encuentra la idea de una verdadera liberación de la imaginación sociológica y política frente a una “cultural de lo penal” que ha colonizado ampliamente la manera de percibir y construir los conflictos y problemas sociales en nuestra sociedad. Los principios son:

– Principio de la sustracción metodológica de los conceptos de criminalidad y de la pena. Se recomienda a los intérpretes de los conflictos y de los problemas, y en la búsqueda de sus soluciones, prescindir por cierto tiempo de los conceptos de criminalidad y de la pena para averiguar como quedarían construidos esos conflictos y esos problemas con argumentaciones diferentes, en la hipótesis de que no existieran dichos conceptos.

– Principio de la especificación de los conflictos y de los problemas: No puede aceptarse la pretensión de un sistema como el penal, de responder con los mismos medios y las mismas acciones ante problemas y conflictos tan heterogéneos como pueden ser el aborto, el peculado, las injurias y la criminalidad organizada, los pequeños hurtos las infracciones ecológicas y los delitos políticos. El sistema penal puede ser interpretado sociológicamente como un aglomerado arbitrario de objetos heterogéneos (comportamientos punibles) que no tienen otro elemento común a todos, sino el estar sujetos a la respuesta punitiva.

– Principio general de prevención: Sustituir las formas de control reactivo, por formas de control proactivo. En este sentido, la política de justicia social, el respeto de los derechos humanos, la satisfacción de las necesidades reales de los sujetos en una sociedad,, son algo mas que una política criminal alternativa, son la verdadera política democrática a la política criminal.

– Principio de la articulación autónoma de los conflictos y de las necesidades reales. Ningún cambio sustancial en la política de control social será posible si la mayoría de los sujetos portadores de las necesidades y derechos no logran convertirse de sujetos pasivos, que son de un manejo institucional y burocrático del control social, en sujetos activos en la construcción de dicho control. (más…)

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Para CLAUS ROXIN cuando implementa sus ideas en Múnich; y se auto-pregunta: ¿Hacia dónde va orientado el derecho penal ¿Para qué sirve? y ¿Qué función cumple el Derecho Penal?. El Derecho Penal había perdido su autodefinición, tampoco se sabía para qué servía la pena y el por qué servía la pena; aún menos se concebía de la orientación de esta, o que destino y finalidad cumplía la política criminal.

Es por eso que el ROXIN toma sus criterios desde una perspectiva valorativista, neokantiana y de un sistema abierto, trata de modificar las estructuras del delito (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) retomando cada estructura para que vaya orientada hacia los nuevos desafíos del Derecho Penal; hacia una política de Estado coherente a las necesidades del presente.

Por cierto ese Estado que mencionaba ROXIN debe ser un Estado de derecho, basado en principios constitucionales (de allí su limitación). De aquí surge la idea del FUNCIONALISMO MODERADO, en que toda estructura del delito debe ir encaminado hacia un propósito, en el que no puede separarse de la política criminal, del Estado con la Constitución y el bloque de constitucionalidad que ella integra y en tal caso ningún principio debería ir en contra de esta.

Surge posteriormente el concepto del bien jurídico tutelado concepto ligado a la política criminal y a la Constitución, que como hemos dicho, ese bien jurídico tutelado ROXIN lo asemeja a los derechos fundamentales creados sobre la base de las mayorías de las estructuras jurídicas penales del continente latinoamericano.

Otra de las ideas preconizadas por ROXIN es el concepto de la imputación objetiva, que originó una gran discusión en torno a los conceptos de causalidad e imputación en el Derecho Penal. La estructura planteada por ROXIN complementa de cierta forma el tipo objetivo; otra idea que organiza este y que de cierta medida también será idea de JAKOBS es el binomio culpabilidad-prevención.

La culpabilidad como máxima exigencia del estado ciudadano que solo se puede desarrollar como se dijo anteriormente desde la óptica política criminal basada en la función preventiva de la pena. 

De este modo la responsabilidad o culpabilidad lleva consigo la necesidad preventiva de la pena general y especial, que es indispensable para imponer la pena no como fundamento sino como límite de ahí el FUNCIONALISMO LIMITADOR, que se puede dar la no exigibilidad de otra conducta (excluya); ahora, lo importante no es actuar de otro modo, sino la necesidad preventiva de pena que es lo más importante en el esquema de ROXIN,  que es necesario imponerse al procesado. Así que responsabilidad (necesidad de pena) y culpabilidad debe ser tomado en sentido material y no solamente la culpabilidad que se deduce de la Ley.

 En suma, se es RESPONSABLE, si y solo si:

Hay INJUSTO y CULPABILIDAD (entendida esta como auto control, donde tenía una conducta alternativa conforme a derecho y no lo hizo) y si por razones preventivas de pena se toma evitable el castigo, que es llamada necesidad de pena.

El esquema funcionalista del delito en ROXIN sería:

(R = [IJ (ac + t) + AJ + C + NP])

 (R) RESPONSABILIDAD = (IJ) INJUSTO ( acción y tipo) + mientras que no se demuestre la causal de justificación es (AJ) ANTIJURÍDICO, (tomándolo dentro del concepto de injusto, pero teniendo en cuenta también, que esta no hace parte de la estructura del delito, pero sí de todo el ordenamiento jurídico) + (C) CULPABILIDAD + (NP) NECESIDAD DE PENA.

Así para ROXIN la acción es entendida como psíquico-espiritual, como centro anímico espiritual de la acción; en sencillas palabras se habla de una manifestación de la personalidad.

Como se ha dicho ut supra, lo principal de este esquema es que debe estar relacionado a pautas políticos criminales; así la tipicidad recoge la acción, también la imputación objetiva dentro del tipo, como la antijuridicidad (tipo total) y se habla además de necesidad de pena, así sólo las acciones pueden ser típicas, complementandose; sin restar con el principio de la culpabilidad. De esta manera coincide el injusto con el tipo y los efectos de punibilidad orientados con la prevención general positiva y preventiva especial, que es la función del Derecho Penal.

Cuando se habla de INJUSTO no se habla de antijuridicidad propiamente dicho, aunque se integre en tipo sistemático o total de la teoría del delito de ROXIN, porque bien este último se predica de todo el ordenamiento jurídico y no del Derecho Penal, así el INJUSTO (contiene acción y tipo), solo de acciones típicas pueden ser injusto penal, desde aquí se mira las permisiones y las prohibiciones.

Lo importante de resaltar el injusto desde la política criminal es porque soluciona colisiones de los intervinientes, sirve de enlace de las medidas de seguridad y otras consecuencias jurídicas; entrelaza el Derecho Penal con todo el ordenamiento jurídico e integra las valoraciones decisivas lo que permite recoger todas la causales de justificación del ordenamiento jurídico.

No toda acción típica y antijurídica es un delito, para ello es necesario que sea atribuida a una voluntad dirigida a la comisión del hecho; esta relación subjetiva con el resultado, es la culpabilidad, lo cual implica que, para atribuir al agente, su responsabilidad debe tener conocimiento que comete un delito con la intención de llevarlo a cabo. De ello se deduce que, sólo la culpabilidad que corresponde a cada delito-tipo, es la que rige su faz subjetiva y es la requerida para su punición (Beling).

Con esta noción, el psicologismo define la culpabilidad como autoría moral de un delito que luego puede asumir dos formas: dolo o culpa, en tanto que la imputabilidad se caracteriza como presupuesto de la culpabilidad en general y fundamento personal de la pena.

Al psicologismo se opuso, en el primer decenio del siglo XX, la teoría normativa de la culpabilidad que fuera propiciada por Franken Alemania. Según esta tesis, la culpabilidad consiste, no sólo en la relación interna entre el autor y el resultado, sino en:

  1. a) la normalidad espiritual del autor,
  2. b) la relación psíquica entre el autor y el hecho o la posibilidad de tal (dolo o culpa);
  3. c) el estado normal de las circunstancias bajo las cuales actúa el autor.

Para Frank la culpabilidad jurídico penal no es una situación psicológica, sino una situación práctica valorizada normativamente. En una palabra, culpabilidad es irreprochabilidad.

En procura de trascender las concepciones puramente jurídicas dela culpabilidad, ciertos autores dirigieron sus indagaciones a la personalidad del autor. “En la vida —escribió Heinitz— se responde por lo que se es, sin consideraciones, porque diferentes razones esto se ha producido” (Roxin, Política criminal y estructura del delito, pág. 128).

Esta tesis construye la culpabilidad con arreglo a la personalidad del autor y tiene adeptos entre aquellos que hacen de la responsabilidad jurídica, una cuestión basada en la “manera de ser” del sujeto y sus especiales inclinaciones psíquicas. Sauer adopta un punto de vista cercano a esta orientación, habla así de una “culpabilidad crónica de tendencia, de inclinación, de dirección de la voluntad o de actitud de vida”, aunque rechaza la mera culpabilidad del carácter porque “las potencias solas no bastan y a ellas deben añadirse aún las tendencias (activas), (Sauer, Derecho Penal, pág. 235).

El desarrollo de Sauer lo acerca a las fórmulas de peligrosidad o capacidad criminal del primer positivismo italiano y, como en otras nociones basadas en las características psíquicas del autor, sus conclusiones tienen cabida en órbita de la consideración criminológica del delito con base preferentemente biológica y ambiental, pero no conforman una dirección aprovechable en el sentido del derecho positivo que requiere los soportes del tipo y la antijuridicidad para trazar los perfiles de la teoría de la culpabilidad.

Para el finalismo, el objeto del juicio de culpabilidad, es la voluntad de acción antijurídica que, es reprochable en la medida en que el autor podía tener conciencia de la antijuridicidad de la acción y ella podía convertirse en contramotivo determinante del sentido (Welzel, Derecho Penal Alemán, pág. 195).

La culpabilidad es, entonces, consecuencia de la capacidad de motivarse por el derecho que impone determinada prohibición. Cuando, conociendo esa prohibición emanada del derecho penal y pudiendo actuar, libremente, el agente no se motiva por aquella, actúa de manera culpable.

De una manera próxima al finalismo y al concepto funcional dela culpabilidad de Jacobs, sostiene Roxin, que el sujeto actúa culpablemente cuando realiza un injusto jurídico penal pese a que (todavía),le podía alcanzar el efecto de llamada de atención de la norma, en la situación concreta, y poseía una capacidad suficiente de autocontrol de modo que, le era psíquicamente accesible la conducta conforme a derecho, en una palabra, que la culpabilidad es una actuación injusta pese a la existencia de asequibilidad normativa (Roxin, Derecho Penal, t. 1, pág. 792 y 807).

Para esta dirección doctrinaria, la culpabilidad es el comportamiento contrario a la norma, pese a que el sujeto pudo decidirse a obedecerla. Roxin apoya el concepto sobre la consideración de la norma como parámetro del juicio de reproche y con ello, introduce un elemento que esfuma su caracterización estrictamente psicológica, determinante de su ubicación como supuesto subjetivo del delito.

Cuando el agente actúa voluntariamente, tiene conciencia de la dirección de su conducta y del proceso que se desarrolla desde el inicio hasta la culminación del hecho. La culpabilidad será así “conciencia del propio hacer”, es decir, actitud subjetiva del autor en dirección al fin como resultado querido, a lo que debe agregarse el sentido del acto: el sujeto sabe que va a cometer un hurto o una falsificación, conoce que el hecho es un delito, pero no se dice: voy a actuar aunque tal norma me lo prohíba, porque ese sería convertirlo en un jurista, aunque también advierta que ese hecho es un ilícito en tanto en toda “conciencia de acto” existe una intuición axiológica que acompaña la percepción de la finalidad (todo hacer supone una valoración que “colorea”, por así decirlo, la intención, ejemplo, lo útil, lo peligroso, lo bueno o lo malo, lo lícito o lo ilícito), pero tal cosa no representa una referencia especial a la norma jurídica como inducción motivadora. Mezger destaca este concepto, al referirse a la culpabilidad dolosa: “el conocimiento que el dolo exige (el llamado elemento intelectual del dolo) es conocimiento de los hechos y conocimiento de la significación de esos hechos” (Mezger, Tratado, t. 2, pág. 92).

Es precisamente, en el examen del dolo, donde estas cuestiones se verifican con mayor precisión. (más…)

Con la referencia a la necesidad de que la acción satisfaga las condiciones de la conminación penal Beling quería expresar que la efectiva aplicación de ésta requiere todavía la concurrencia de ulteriores condiciones (v. gr. la no concurrencia de la situación de necesidad prevista en el § 54 RStGB, la producción del resultado en los delitos cualificados por el resultado, o la comisión de la infracción dentro del territorio nacional, prevista en el § 6 RStGB). Según Beling, se trata de condiciones que se distinguen radicalmente de las enumeradas hasta este momento y cuyo significado presupone la concurrencia de éstas.

En este sentido, para subrayar su separación respecto de la tipicidad, Beling afirma que las condiciones de la conminación penal no tienen nada que ver con el tipo de delito (Verbrechenstypus) y son, más bien, condiciones ajenas al tipo (tatbestandsfremde); su ausencia no modifica la imagen típica (das typische Bild) y su concurrencia no aporta absolutamente nada al tipo de delito.

Tampoco condicionan la antijuricidad, pues las normas son independientes de ella. Todo esto tiene relevancia para la cuestión relativa al ámbito del dolo, pues mientras que –según Beling– el dolo requiere que se reflejen psíquicamente el tipo y la antijuricidad, respecto de las meras condiciones de la conminación penal no es necesaria ninguna relación psíquica y basta su concurrencia fáctica.

Pese a que el catálogo de las condiciones de la conminación penal reúne a elementos muy heterogéneos, Beling considera que la esencia de las mismas puede caracterizarse afirmando que su ausencia provoca que una acción típica, antijurídica y culpable no pueda subsumirse en la conminación penal que, caso de concurrir aquella condición, sería aplicable: sitúa a la acción fuera de las fronteras de la conminación penal, condicionando así su carácter delictivo y, por lo tanto, su punibilidad73. Esto respondería a consideraciones relacionadas con la ausencia de un interés del Estado en la punibilidad de la acción, o con la concurrencia de un interés estatal en su no-punibilidad. (más…)

Aunque con la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad se ha delimitado ya la esencia del delito y una acción que reúna estas características es –según Beling– una acción merecedora de pena, en el Derecho penal vigente tales acciones no son siempre delito, pues las conminaciones penales concretas del Derecho positivo no se extienden a todas las acciones así configuradas.

Hay acciones típicas, antijurídicas y culpables respecto de las cuales no se encuentra en la ley ninguna conminación penal que se ajuste a ellas, ninguna conminación penal adecuada. Esto sería lo que, por ejemplo, ocurre con los daños imprudentes: se trata de una acción típica respecto de la cual, sin embargo, no es aplicable el § 303 RStG ni ninguna otra ley penal. Y lo mismo sucede – según Beling– con la inducción y la complicidad imprudentes, con la complicidad en las contravenciones, y con la tentativa de las contravenciones y de multitud de delitos menos graves. Partiendo de estas consideraciones –que ponen de manifiesto hasta qué punto el concepto de tipo que Beling propuso es un concepto abstracto, ajeno al carácter culpable y a la eventual punibilidad de la conducta típica y diverso, por tanto, al que en la doctrina suele denominarse como tipo de garantía–, aquel autor entendía que en un concepto de delito que se ajuste al Derecho positivo resultaba necesario incluir el requisito de la concurrencia de una conminación penal adecuada a la acción típica, antijurídica y culpable63.

Pero es imprescindible aclarar aquí que, de acuerdo con la concepción de Beling, la existencia de una conminación penal adecuada no comporta que el hecho fuera realmente punible; sólo supone afirmar una relación lógica de correspondencia entre el mismo y la ley, la existencia de un punto de conexión que abre la posibilidad de subsumir el hecho en una conminación penal y afirmar que constituye delito; si realmente constituye delito, si la conminación penal realmente lo alcanza y se trata de un hecho punible es una cuestión distinta, que depende de los límites de su eficacia. En este sentido, Beling señala que el principal significado y la importancia práctica de la definición de delito trazada hasta este momento radica en su aspecto negativo: la afirmación de estos cuatro requisitos no permite todavía afirmar la concurrencia de un delito, pero la negación de cualquiera de ellos sí que permite negarla, y hace innecesario plantearse la posible aplicación de una conminación penal.  La distinción que Beling proponía entre el conjunto de las acciones típicas y el de las acciones típicas, antijurídicas y culpables subsumibles en una conminación penal se rechazó por parte de la doctrina que aceptaba la incorporación de la exigencia de la tipicidad de la conducta en la definición y la teoría generales del delito, para expresar la vigencia del principio de legalidad.

Con aquella distinción se dispersan los elementos que condicionan y determinan el significado penal de una acción y se pierde la oportunidad para considerarlos unitariamente. Se hubiera podido especificar que no toda acción típica que se realice de forma antijurídica y culpable es penalmente relevante, porque su relevancia penal –y no sólo la gravedad de la pena– puede depender de la decisión del legislador acerca de la configuración interna de la conducta. O, sino, considerar que existe un aspecto de la culpabilidad –el dolo y la imprudencia referidos a los elementos del tipo objetivo– que también forma parte del tipo, sin que su concurrencia o ausencia prejuzgue la conformidad o disconformidad de la acción típica con el conjunto del Ordenamiento jurídico, ni la culpabilidad. De alguna manera, al reconocer que las consecuencias de la vigencia del principio de legalidad no se limitan a los elementos del tipo, sino que se extienden también a las conminaciones penales, Beling ya advertía la posibilidad de esta segunda opción. El hecho de que no se decantara por ella puede responder a las siguientes razones:

1) a la voluntad de separar lo más claramente posible el análisis de los elementos objetivos del tipo y el análisis de los elementos subjetivos de la acción delictiva;

2) al deseo de separar lo más claramente posible la cuestión relativa a la antijuricidad de la acción y la cuestión relativa al análisis de los elementos subjetivos que caracterizan las acciones con relevancia penal;

3) al deseo de considerar unitariamente los elementos que caracterizan subjetivamente las acciones con relevancia penal, y condicionan la culpabilidad de la acción que reúne los elementos objetivos del tipo y es antijurídica;

4) el deseo de distinguir entre el objeto que debe ser abarcado por el dolo del autor (las circunstancias del tipo objetivo) y aquellos elementos del concepto de delito que no deben ser abarcados por el dolo (la existencia de una conminación penal adecuada y las condiciones meramente objetivas de ésta) y respecto de los cuales es irrelevante si el autor los conoce o no.

De momento basta con destacar aquí el significado garantístico que cabe atribuir a los tres primeros argumentos, y la importancia que podían tener en la fase inicial de la formación de la teoría del delito sobre la base del Derecho positivo, como la que estamos analizando. De hecho, estos tres puntos son los que, junto con la discusión sobre la relación entre el contenido del tipo y el contenido de la antijuricidad, marcarán la evolución posterior de la teoría del tipo y del delito.   (más…)

También en relación con la culpabilidad Beling niega que se trate de un concepto sustantivo; se trata, más bien, de la sustantivización de una cualidad que la acción debe reunir para poder ser delito. Si la acción es una manifestación de la voluntad, y la tipicidad y la antijuricidad son especializaciones de la manifestación de voluntad en el ámbito objetivo, la culpabilidad es una especialización de la manifestación de voluntad en el ámbito subjetivo. Sobre la base de este planteamiento que vincula la culpabilidad al aspecto interno de la acción, Beling afirma que el dolo y la imprudencia sólo pueden vincularse al núcleo de la voluntad de la acción (sind nur an den Willenskern der Handlung anknüpfbar). El carácter doloso y la imprudencia no son más que una determinada forma de la voluntad, y deben configurarse partiendo del vínculo entre la voluntad y la culpabilidad. Esta la concibe Beling precisamente como el contenido reprochable de la voluntad o, en su caso, la ausencia reprochable de un determinado contenido de la voluntad. En definitiva, Beling considera que así como el tipo y la antijuricidad otorgan un determinado contenido externo a la conducta, la culpabilidad le otorga un determinado contenido a la voluntad. (más…)

Para ser delito, la acción típica debe ser antijurídica. Según Beling, esto no ocurre siempre y, por lo tanto, es necesario distinguir entre la tipicidad y la antijuricidad. Esta la concibe de modo meramente formal, como relación de contrariedad con el Ordenamiento jurídico; la acción antijurídica es la acción incorrecta en sentido jurídico. Partiendo de la concepción del Derecho como poder heterónomo (als heteronome Lebensmacht), aquel autor consideraba que el requisito de la antijuricidad de la acción no debe sustituirse por otros elementos extra-jurídicos, ni por consideraciones subjetivas como la dañosidad o la peligrosidad social, la contradicción con la cultura, o la inmoralidad. Y tampoco puede ser entendido en estos sentidos.  Pese a reconocer que normalmente el delito es una acción socialmente dañosa o peligrosa, Beling consideraba que esto no es algo conceptualmente necesario y que la toma en consideración de aquellos parámetros, además de suponer una confusión entre el ideal de la legislación y la esencia del producto legislativo, hace desaparecer la necesaria seguridad en la determinación de las acciones delictivas. Igual que ocurría con la tipicidad, el concepto de antijuricidad que propone es un concepto esencialmente formal. Beling no admite que pueda sustituirse por un concepto material, ni que dependa de consideraciones materiales que se añadan al aspecto formal. La perspectiva que adopta es meramente inductiva: se limita a afirmar que la acción punible debe ser una acción antijurídica, y que cuando el Estado declara punible una acción expresa del modo más decidido posible que no la aprueba y que contradice el Ordenamiento jurídico. Se pone así de manifiesto la influencia del método positivista en su construcción dogmática y la importancia que este autor concedía a la seguridad jurídica.

Aunque Beling admitía que en la punibilidad reconocemos inductivamente la antijuricidad, consideraba que, desde el punto de vista lógico, la antijuricidad es el prius y la punibilidad el posterius y, por lo tanto, la punibilidad no puede afirmarse hasta que no hayamos determinado la antijuricidad de la acción. Desde esta perspectiva, Beling aborda la cuestión que Frank y otros autores habían suscitado sobre si la antijuricidad debía entenderse como un elemento positivo del concepto de delito, o su ausencia debía entenderse como un elemento negativo. Beling considera que, desde un punto de vista lógico, es lo mismo afirmar que no concurre una acción punible cuando el hecho no es antijurídico, que afirmar que sólo se da una acción punible cuando el hecho es antijurídico. Entre ambas afirmaciones no hay una diferencia objetiva. Desde la perspectiva del Derecho material no se deriva ninguna consecuencia de concebir la ausencia de antijuricidad como un elemento negativo. Sólo en el ámbito del Derecho procesal puede tener alguna relevancia esta cuestión, lo cual es incluso discutible en el Derecho procesal penal. Ya se trate de elementos constitutivos del delito de carácter “positivo” o “negativo”, el supuesto de hecho que se imputa al procesado siempre debe ser probado de forma positiva. Por esta razón, Beling afirma que la concepción de la antijuricidad como condición negativa no se distingue en nada de su concepción como condición positiva. En su opinión, cuando Frank considera que la antijuricidad no pertenece al concepto de delito y su ausencia es un elemento negativo del supuesto de hecho, mezcla la cuestión relativa a la consideración de la antijuricidad como presupuesto necesario para la existencia de un delito, y la cuestión relativa a la necesidad de que concurran otros presupuestos especiales, además de los previstos en el tipo, para afirmar la antijuricidad de la conducta. En relación con esta última cuestión, Beling admite que cuando la ley penal no destaca expressis verbis el elemento de la antijuricidad (v. gr. en los delitos de homicidio), la punibilidad de la conducta se da, en principio, por sobrentendida, de modo que la acción sólo dejará de ser punible cuando concurran circunstancias especiales que excluyen la antijuricidad. Sin embargo, esto no es obstáculo para que resulte necesario concebir el delito como acción antijurídica y sea correcto afirmar, de forma abreviada, que “el delito es injusto”. Lo que Beling rechaza es la opinión de aquellos autores que consideran que, desde el punto de vista sustantivo, la esencia del delito es el “injusto”. Esto ha llevado a considerar que el Derecho penal es, por decirlo de algún modo, un fragmento de un gran “Derecho del injusto” (“Unrechtsrecht”) y la teoría del Derecho penal debe partir de la cuestión previa acerca de lo que puede ser “injusto”, esto es, de si sólo puede ser “injusto” la acción del hombre, o también pueden serlo estados y sucesos que no constituyan acciones. Frente a este tipo de planteamientos que parten de la consideración del injusto como algo sustantivo, Beling afirma que para la construcción del concepto de delito es indiferente si un estado, o sucesos que no constituyen acciones, pueden designarse per se como antijurídicos. Lo único que importa es determinar cuándo puede designarse una acción como antijurídica; sólo dentro de este contexto cabe preguntarse si la consideración de una acción como antijurídica debe fijarse únicamente en la propia acción o también puede fijarse en el “estado antijurídico” al que aquélla se dirige. En relación con esta cuestión, Beling reconoce que para determinar si alguien ha cometido un delito sólo interesa un aspecto de la teoría de la antijuricidad: aquel que hace referencia a la antijuricidad de la actuación del hombre, la antinormatividad, la antijuricidad “subjetiva”. Pero también con relación a un estado o un suceso que no constituye una acción puede decirse –y el propio Derecho positivo lo hace– que es antijurídico y, en ocasiones, es a partir de esta antijuricidad “objetiva” como se obtiene, por vía interpretativa, la norma relativa a la acción que produce o se dirige a la producción de aquel estado. En este sentido, Beling distinguía entre, por un lado, las “normas directas”, que declaran inadmisible la acción que caracterizan, y, por otro lado, las “normas o proposiciones mediatas”, que se refieren a meros estados o sucesos inadmisibles sin definir más exactamente la propia acción, de modo que es inadmisible toda acción que se presenta en una relación causal con aquél. En cualquier caso, lo que Beling subraya es que no debe perderse de vista el carácter adjetivo del injusto y que no es la causalidad, sino un juicio jurídico de valor (ein juristisches Werturteil) lo que determina el carácter de un hecho como “injusto”. (más…)