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LA SANCIÓN POSITIVA EN JOHN AUSTIN:
 
AUSTIN mira la sanción de otro punto de vista (psicológico), no lo mira como la simple negación como es esa negación negativa, AUSTIN igual que BENTHAM, relacionan la noción de sanción con el de obligación, la sanción según estos dos autores puede ser invitativa, a lo que se refiere a un castigo o una recompensa o sanción premial que la debe de manifestar el legislador dirigida a los elementos constitutivos de la estructura de todo mandato, la sanción desde el punto de vista psicológico, la sanción es un motivo para el cumplimiento de los mandatos del soberano, puesto que influye sobre los deseos del obligado para que este haga u omita el acto que la norma ordena o prohíbe.
 
Hace alusión a la exclusión de las sanciones positivas , aunque este las reconozca, por lo que propone no abordarlas para no tener confusiones ni perplejidades con este tipo de motivaciones, por lo que considera que hablar de premios y recompensas sería hablar de significados diferentes al de mandato, sanción y deber, por lo que sería incompatible la idea de mandato con la de premio, un mandato acarrea la obligación de una amenaza y la de recompensa la de motivación, actuar en el incentivo de premio no equivale al estar obligado.
 
Admite la idea de que se pueden cumplir los deseos de otro, no solo por el miedo a sufrir un daño, sino también por la esperanza de disfrutar un bien, para AUSTIN los mandatos están hechos de un material que lleva al daño consigo y no el premio con la que lleva siempre el de la motivación, por lo que expresa que son dos cosas totalmente distintas.
 
Expresa que sobre los riesgos y peligros que puede acarrear hablar sobre sanciones positivas, como dijimos en el anterior punto de este autor que puede ser confusos y dar a perplejidades, por lo que poner un premio dentro del sentido del término sanción debemos entablar una dura lucha contra la corriente del discurso ordinario, por lo que no quiso entablar mucho con las sanciones positivas según con lo que dicen algunos autores por razones históricas, que por esa época en que se vivía en ese estado donde vivía el, le tocaba no hablar y excluir a la sanción positiva, por lo que muchos autores se refieren a eso, como el caso de BOBBIO por el cual hablaremos más adelante.
 
En síntesis: se crea un tipo de confusiones entre las autores, por lo cual quiso abordar el tema de sanción positiva, pero a la vez no lo quiso, por cuestiones históricas o de confusiones, lo que no quiso fue mezclar lo uno con lo otro, por lo que desarrolla como una cosa aparte e incompatible con la sanción negativa, respecto al mandato, lo soberano y al deber.
LA SANCIÓN POSITIVA EN JEREMY BENTHAM
 
Para BENTHAM el derecho es eficaz debido a que la función funciona como el mejor o el más fuerte de los motivos para inducir a los hombres a actuar en relación con las normas jurídicas, BENTHAM insiste en que un motivo siempre se traduce en sentimientos de dolor y placer respecto de un acto que va a realizarse, la eficacia del derecho tiene su eficacia en los motivos de la conducta del hombre según el grado de dolor y placer que este produjera, por lo que decir que cuando se trataba de placeres se hablaba de “motivos seductores” y cuando se habla de dolores se habla de “coerciones” y así a la vez los motivos seductores se llaman  “premios” y las coerciones “castigos”
 
Este define la sanción como una fuente de poderes obligatorios o motivos; esto es de dolores y placeres, por lo que el hombre no se mueve si no es por causa del dolor o del placer.
 
BENTHAM habla sobre:
  • Sanción física: se refiere cuando el dolor o el placer son protagonizados por el dolor de la naturaleza.
  • Sanción política: dolor o placer salido de las manos de un particular o de un grupo de personas de la comunidad.
  • Sanción moral: placeres o dolores provenientes de las personas en la comunidad sin poder público alguno y sin apego a ninguna norma escrita.
  • Sanción religiosa: dolores o placeres que provienen de la mano de un superior invisible.
La sanción juega un papel determinante en la eficacia del derecho porque es la fuente de los motivos de la acción de los ciudadanos en relación con el derecho.
 
La teoría de la recompensas de BENTHAM representa un puente entre los principios filosóficos y jurídicos en el, por lo que ha estudiado este tema como instrumento político, a partir de su obra, por lo que subraya hacer una restructuración del derecho premial paralelo basado en la sanción negativa, la idea que se da en su obra es la de reciprocidad, la contraprestación por la realización de un servicio que se haya realizado, la recompensa según BENTHAM es una parte de la materia del bien dada por un servicio, por ejemplo ve al salario ganado por una persona como algo que no es recompensa , que por el solo hecho de trabajar o de ofrecer un servicio se le debe dar un salario, lo que se mira es que al dejar de trabajar lo que puede ser es que se le pueda disminuir al salario, por lo que el ejemplo del salario no es visto como sanción positiva o recompensa sino más bien como una amenaza o una sanción negativa, podemos ver dentro de su obra en la teoría de las penas y las recompensas las distintas diferencias entre penas y recompensas:
 
1. La pena persigue la abstención de ciertas conductas, en tanto que las recompensas persiguen la incitación o la producción de acción
2. La pena se refiere a los comportamientos gravemente dañinos para la sociedad, la pena es la mejor respuesta; mientras que la recompensa atiende otros tipos de comportamientos
3. La pena hace efectivo sobre toda la población; la recompensa en cambio se refiere a sujetos particulares o seleccionados (pena = es necesario, cambiar = un lujo)
 
Las recompensas son entonces sanciones jurídicas que son perfectamente compatibles con la teoría de BENTHAM, las recompensas son entonces instrumentos ocasionales depende del caso específico, por lo que la sanción negativa sería una cosa y sanción positiva otra, por lo que ninguna trata de demeritar a otra, si no solo de diferenciarla, por lo que las sanciones positivas o recompensas se deriva del hecho de que forman parte de un ordenamiento cuyo funcionamiento está garantizado por el temor que suscita la sanciones negativas, en la que las recompensas están subordinadas a las penas.
LA SANCIÓN POSITIVA EN MÁXIMO PACHECO
 
El autor considera inicialmente que las sanciones jurídicas son las consecuencias inherentes al cumplimiento o incumplimiento de la ley, esta obediencia u observancia va a ser recompensada o en medidas reparatorias gratificado, la base de la estructuración del derecho premial de manera va a prevenir y a la vez va a incentivar, con acto de altruismo, solidaridad y cooperación hacia al interés de la colectividad.
 
Ejemplo: el ascenso de sueldo, pensión de gracia, galardón, es efectivamente bueno que el derecho constantemente este premiando o compensando, además de ser represivo todo el tiempo debe incentivar cuando una persona se lo merece, bajo los valores de la solidaridad, cooperación o altruismo antes mencionados, de forma tal para que los demás hagan también de hacer lo correcto, lo bueno.
Para finalizar este autor no considera los premios como sanciones sino como meras facultades, por lo cual obliga a los órganos a otorgar la recompensa, para aquí se puede incentivar la prosperidad y la solidaridad en una sociedad.
 
SANCIÓN PREMIAL EN GARCÍA MAYNEZ
 
La primera pregunta que debemos suscitarse es si:
 
¿Puede ser considerado el premio como una sanción jurídica sui generis?
 
Los cumplimientos según este autor de los preceptos jurídicos pueden perseguirse no solamente con la amenaza de un mal, sino ofreciendo, premios o recompensas
 
Derecho premial versus Derecho penal
 
La sanción debe definirse en consecuencia como el efecto jurídico de un acto, tendiente a compensar la voluntad, la sanción es una consecuencia jurídica que aparece de la amenaza de una mal o de un acto meritorio, la relación de la sanción punitiva o premial, es necesaria, por lo que es normativo.
 
De la naturaleza del acto depende índole de la sanción correspondiente ya sea punitiva o premial, la finalidad es compensar la voluntad de los individuos puede referirse a actos antisociales o meritorios.
 
La observancia de un deber es una consecuencia jurídica que debe ser compensada, por lo que la ley interviene para castigar o recompensar al individuo.
 
Sanción en sí, son el mal o el bien que debe seguir a la violación o a la observancia de los preceptos legales.
  • El supuesto jurídico de las sanciones negativas: acto ilícito
  • El supuesto jurídico de las sanciones positivas: acto meritorio
En el acto de mérito nos encontramos de dos elementos como en el acto ilícito pero en este caso sería:
  • Un elemento objetivo: la ventaja o provecho
  • Un elemento subjetivo: el mérito
Por lo que la naturaleza jurídica está en el acto mismo, por lo que la ventaja del acto estriba en el ejemplo que se ofrece en el otro, a pesar de haber sido infructuoso el acto jurídico sui generis que nos referimos está además en ese interés que posee el individuo de sacrificio voluntario del propio bienestar hacia la colectividad, piénsese en caso de “defensa a la patria”, cuando es cuestión de defender la soberanía de un país, cuando un país agresor este atacando, en este caso será un ejemplo de moral, virtud en la cual provisto de una sanción especial, por lo que nos referimos que la norma jurídica esta en el acto.
 
Los actos se deben de dar en la voluntariedad mas no en la obligatoriedad (debido) , puesto que un acto de méritos no debe ser considerada como sanción, como así lo establece AUSTIN sino a efecto diversos que obedecen a criterios de justicia o de oportunidad.
 
El término de premio o recompensas lo miramos por aparte, lo llamamos sanción premial para distinguirlo de la sanción negativa pero realmente no es sanción, es considerado aparte, por lo que se llamara sanción solo al que haga inobservancia de una norma, en lo que la recompensa o premio está dentro del género de las medidas jurídicas mas no de la sanción.
 
Asume siempre la forma de una consecuencia normativa, como toda norma normativa, como toda medida jurídica , por lo que no es un deber sino una mera facultad del sujeto.
 
En síntesis:  decimos que hay tres tipos de medidas jurídicas: las preventivas, represivas y recompensatoria
 
Las represiva: sanciones: deber
 
Recompensatoria: méritos: facultativo
 
LA SANCIÓN POSITIVA EN NORBERTO BOBBIO
 
BOBBIO hace referencia a esta promoción en su obra, al incentivar los comportamientos establecidos por las personas, esas personas que actúa de manera solidaria, cooperante y altruista,  hizo la distinción entre sanciones negativas y sanciones positivas.
 
  • Sanciones negativas: distinción entre mandatos y prohibiciones
  • Sanciones positivas: distinción entre premio y castigo
Lo que hizo entender el profesor turinés es que las sanciones negativas vienen reforzadas por sanciones negativas y las sanciones positivas vienen reforzadas por sanciones positivas.
 
BOBBIO  mira tres situaciones distintas en su obra:
 
1. Mandatos reforzados por premios: a modo de ejemplo dice que es obligatorio pagar impuesto y quien lo haga tendrá el descuento del 50%
 
2. Mandatos reforzados por castigos: una norma que dice que es obligatorio realizar, a modo de ejemplo el servicio militar debe ser cumplido so pena de estar en prisión de 5 a 10 años
 
3. Prohibiciones reforzadas por premio: el que cometa un homicidio será sancionado de 8 a 20 años
 
Aquí el autor comenta que las sanciones negativas son distintas a las sanciones positivas, lo negativo sigue siendo dominante, por lo que considera al derecho como un sistema coactivo, el término de sanciones se utiliza para situaciones ya sean agradables o desagradables.
 
Este es más directo con las normas premiales, y no es como lo hace KELSEN que la reconoce pero no le da tanta importancia, y dice que estos premios esta regados por todo el ordenamiento jurídico, según BOBBIO la distincion entre sanciones positivas y negativas se plantea a partir de la posición del poder, que un sujeto tiene sobre otro, (quien detenta el poder que un sujeto tiene sobre otro por medio de la amenaza de un mal o de la promesa de un bien).
 
Habla de la palabra “poder” pues con esta palabra manifiesta que solo a través de ese poder, es la que puede permitir la ejecución de los premios y los incentivos jurídicos que se puedan garantizar, BENTHAM y IHERING admiten las sanciones positivas como “motivo o resortes”, por lo que BOBBIO resalta que no puede ser vista de ese modo, sino como mero “poder”, por lo que además dice que no puede darse como un movimiento social en el tiempo dentro de la historia, en lo que se refiere que en la antigüedad se daba más importancia a las sanciones positivas mientras que ahora es distinto, esgrime que ahora hay que ir retomando esas sanciones positivas/premiales que se vivían en la antigüedad, y no solo mirarse o quedarse en la mera pena, en una sociedad política y económica moderna debe situarse al premio (hace una análisis comparativo en el ordenamiento represivo y el promocional)
 
1. Respecto a los medios:
 
Represivo, promocional
Imposible, necesaria
Difícil, factible
Desventajosa, ventajosa
 
Todo está en el destinatario, que sea imposible o que sea necesario medidas indirectas del que el comportamiento, querido no querido sea siempre posible.
 
El autor habla de:
 
Desalentamiento y alentamiento
Consecuencias desagradables y consecuencias agradables
 
2. Respecto a los fines:
 
El fin principal en los represivos es impedir, la realización de los comportamientos socialmente no deseado, el fin principal de los promocionales es provocar de los comportamientos socialmente deseados.
 
Según BOBBIO, gracias a las técnicas del alentamiento se pueden ver un cambio en el sistema normativo pues lo que ahora va a tratar de neutralizar las acciones nocivas para el sistema y aumentar las acciones ventajosas.
 
3. Respecto a la estructura:
 
Desalentamiento, amenaza
Alentamiento. promesa
 
Por lo que el destinatario debe de comportarse de alguna manera, para BOBBIO la distincion entre sanción positiva y negativa dan origen a dos distintas relaciones en la que debe de haber.
 
Un sujeto activo (titular del derecho): relación derecho-deber
Un sujeto pasivo (titular del deber)
 
En la estructura según BOBBIO sería el de las normas técnicas que si no quieres A debes B, y si quieres A debes B, en suma con la estructura hace una diferencia entre las sanciones positivas y negativas con las reglas técnicas en la que está el alentamiento y desalentamiento.
 
4. Respecto a la función:
 
Los desalentamientos se dan para una conservación social (función conservadora) o sea para una sanción negativa
 
Los alentamientos se dan para un objeto de cambio (función modificadora o innovadora) o sea para una sanción positiva. Por lo que son distintos diametralmente
 
Las sanciones negativas y positivas pueden ser atributivas, privativas, materiales, inmateriales, mixtas, económicas, sociales, morales, jurídicas o físicas
 
Nos parece prudente mostrar algunos ejemplos para no extender tanto el artículo.
 
Moral: en la sanción negativa es deshonro militar y en la sanción positiva son las condecoraciones
Material: en la sanción negativa es la confiscación del patrimonio y en la sanción positiva es el dinero para alcanzar mayor nivel de producción agrícola
 
Para ser más preciso BOBBIO explica con mayor brevedad con ejemplos la sanción negativa y la sanción positiva.
 
Entre medidas retributivas y medidas reparadoras
 
Para la primera la sanción negativa es la pena y la sanción positiva el premio
 
Para la segunda la sanción negativa es la reparación del daño y la sanción positiva la compensación
 
Aquí vemos que se admiten para las dos medidas tanto sanciones negativas como positivas, por lo que vemos aquí que las sanciones tiene un nivel compensatorio también (llamada indemnizaciones).
 
Por último hace una última distinción entre medidas preventivas y medidas sucesivas, en la sanción negativa para la primera se da un pago de fianza y a la segunda la pena privativa de libertad.
 
En la sanción positiva, para la primera se da un premio y para la segunda la compensación
 
Las preventivas se aplican antes y las sucesivas después
 
Sanción negativa preventiva: la fianza
Sanción positiva preventiva: exención fiscal
Sanción negativa sucesiva: la pena privativa de libertad
Sanción positiva sucesiva: pensión de guerra
 
Para concluir con el tema de las sanciones positivas de BOBBIO, los medios de los que debe servirse el derecho, para lograr esa promoción son justamente las sanciones positivas (además de los incentivos y facilitaciones).
 
En palabras de BOBBIO:
 
“Si es verdad que la recompensa es el medio para determinar el comportamiento ajeno utilizan quienes disponen de recursos económicos, síguese de ello que el Estado, a medida que disponga de recursos económicos cada vez amplios estará en condiciones de determinar el comportamiento de los individuos, no ya solo mediante el ejercicio de la coacción, sino también con ventajas de orden económico, esto es podrá desplegar una función, no solo disuasoria sino también, promotora o promociona, para que una acción sea deseada, en vez de amenazar con un mal para una acción no deseada, se manifiesta en el uso, cada vez más frecuente del expediente de las sanciones positivas”.
 
En síntesis: para BOBBIO solo existe un tipo de sanción jurídica positiva que son los premios y hace una distinción entre el premio y el incentivo y dice que el premio es en verdad el que propone dar una satisfacción de una actividad ya terminada
 
Pena versus premio
  • Incentivo versus desincentivo
  • Incentivo no es una sanción jurídica porque esta no procede de conducta
  • Desincentivo, incentivar es no sanción
  • Pena y premio igual sanción
  • A la vez premio e incentivo son alentadoras y
  • La pena y desincentivo son desalentadores
LA SANCIÓN POSITIVA EN PÉREZ LLEDÓ
 
La función promocional ha venido perdiendo fuerza, el autor habla sobre recuperar lo promocional que ha sido importante en el derecho, el autor trata de reconstruir lo que dejó BOBBIO con las llamadas sanciones positivas (premios hablado anteriormente) trata de complementar más no de sustituir sino de reconstruir.
 
el autor subraya que debemos distinguir entre el fin a promocionar y las técnicas o medios promocionales y distinguir lo que trata de incentivar (motivar), de aquellas que desean motivar pero la conducta, por lo que el autor distingue cuatro conceptos básicos:
 
Premio puro: (la cual cumple una función retributiva) de premio y de reconocimiento, su función no es la motivación es puramente de reconocimiento o elogio, de darle a ese elogio, es porque los premios en algún sentido promueven o favorecen ciertos fines; los premios puros se vinculan a la dimensión valorativa del derecho, como ejemplos tenemos las condecoraciones, doctores honoris causa.
 
Incentivos puros: cumple una función no de reconocimiento ahora sino motivadora y jamás retributiva, este tipo de motivación puede ser material o económica, como ejemplo tenemos la ayuda y créditos que se den a empresarios o beneficios fiscales
 
Facilitaciones: son técnicas promocionales, esta no trata como la dos anteriores de reconocer ni de motivar, lo que intenta es proporcionar al destinatario los medios necesarios para hacer menos posible la conducta gravosa, como por ejemplo tenemos a los discapacitados físicos, examen de visión, poner anuncios luminosos a los parqueaderos, para que la gente parque más fácilmente.
 
Promesa de premio: (o llamado premio-incentivo), que va hacer un mixto o un híbrido entre el premio puro y incentivo puro es decir una mezcla entre la motivación y el reconocimiento (función retributiva-meritoria). Esta última categoría coincide con la tesis del profesor turinés ya anteriormente explicado (BOBBIO), de sanción positiva sobre los premios en sí, como ejemplo tenemos el empleado del mes, puntos por puntualidad, en esta clase de premios derivan de los premios puros y los incentivos puros, por lo que se puede decir que la promesa de premio toman la fuerza de la medidas puras (premio e incentivos) y lo arrojan sobre la conducta de los destinatarios, de ahí la gran eficacia que resalta el autor.
 
LA SANCIÓN POSITIVA EN HANS KELSEN
 
Para terminar el tema este análisis lo concluimos con el profesor vienés KELSEN, el autor para comenzar en su texto teoría general del derecho no remite el tema de las sanciones positivas, pero lo traemos al tema de investigación, porque nos parece interesante algo en específico, por lo que dicho autor manifiesta, donde alude a que las sanciones positivas son irrelevantes para el derecho.
 
Solo habla de sanciones positivas en las relaciones privadas entre los individuos, arguye la recompensa para ciertos servicios, como títulos y condecoraciones; y es algo paradójico pensar que algunos autores lo critican al no hablar KELSEN sobre las sanciones positivas puramente, pues como dijimos en el primer parágrafo de este artículo le parece irrelevante ¿pero hasta qué sentido?, por lo que los críticos aseguran que KELSEN comete una contradicción, en tal caso BOBBIO como unos de los contradictores afirma que si KELSEN habla de títulos y condecoraciones se pregunta ¿qué es lo que realmente está haciendo el autor austriaco?
 
Precisamente hablar de sanción positiva como tal de premios en si no es tan claro en KELSEN, ya que lo pone de relieve en el segundo plano, le da una importancia irrisoria, pero la cuestión es que si habla de ello, pero no lo desarrolla, y la verdad no parece tan irrelevante como diría el, concluye BOBBIO que además de esos títulos y condecoraciones que habla KELSEN existen además otras clases de premios tales como lo son las medallas.
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En sentencia de fecha 7 de marzo de 1995, la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, al analizar la necesidad de abrir un procedimiento sancionatorio para declarar la caducidad de una concesión administrativa, sugirió que existían algunos casos en los cuales no se requería la participación del interesado en el procedimiento administrativo sancionatorio. Es obvio -afirmó el Supremo Tribunal- “que la apertura del procedimiento para la verificación de la caducidad, salvo en los casos en que la constatación sea objetiva en el sentido de que dependa de un trámite que debe hacerse ante la misma Administración, como lo es el pago de impuestos y tasas, debe ser formulada al interesado a los fines de permitir que el mismo pueda desvirtuar su existencia”.

Obsérvese, que a juicio del Supremo Tribunal, la audiencia del interesado no condiciona la validez del acto sancionatorio, en aquellos casos en que la constatación sea objetiva en el sentido de que dependa de un trámite que debe hacerse ante la misma Administración. La excepción de audiencia al interesado en estos casos, ha sido consagrada, incluso, a nivel legislativo: el Código Orgánico Tributario de 1994 (artículo 149, Parágrafo Unico) permite imponer sanciones de plano, sin previo levantamiento del Acta Fiscal, ante el “incumplimiento de deberes formales”.

Creemos, sin embargo, que en esos supuestos cuando la imposición de la sanción administrativa deriva del incumplimiento de un trámite ante la Administración- también debe respetarse el derecho a la defensa del interesado y, consecuentemente, garantizar su participación en el procedimiento. En efecto, la aplicación de sanciones por incumplimiento de deberes formales, sin procedimiento, pueden dar lugar a situaciones injustas, como sería, por ejemplo, que el particular haya remitido los documentos oportunamente por vía de correo (artículo 43 de la L.O.P.A.) y  que por deficiencias en el servicio de correo, la Administración no reciba la documentación y proceda a aplicar la sanción administrativa al administrado, bajo la premisa falsa de que no cumplió con el deber formal relativo a la consignación de los documentos respectivos. Además, en este como en los otros casos, si no se garantiza la participación de interesado en el curso del procedimiento sancionatorio, se le priva de la oportunidad de controlar, durante la etapa formativa del acto, otros elementos igualmente importantes como la competencia subjetiva del funcionario sustanciador, el cual podría estar incurso en causal de inhibición. Asimismo, si no se garantiza la audiencia previa, se priva al interesado del derecho de formular alegatos y suplicas, tanto más cuando en materia de sanciones administrativas la doctrina -incluso la más tradicional- sostiene que debe admitirse la prueba de la falta de conocimiento no culpable de la disposición administrativa infringida  opinión que, en cierta medida, ha sido recogida por la legislación.

Sabemos que en esos supuestos excepcionales, el interesado puede hacer uso de los recursos administrativos y judiciales para demostrar que el acto sancionatorio es nulo, pero ello resulta insuficiente, ya que algunos alegatos  son propios de la fase constitutiva del acto; los tribunales del orden contencioso administrativo carecen de competencia para evaluar razones de mérito que podrían alegarse en la vía administrativa; y en la mayoría de los casos el acto produce y mantiene sus efectos negativos aún cuando se hubieren ejercido los pertinentes recursos.

En definitiva, consideramos que el principio de audiencia del interesado en los procedimientos sancionatorios, adminiculado como está al derecho constitucional a la defensa, no admite excepciones legales ni jurisprudenciales, por lo que debe respetarse, incluso, cuando la aplicación de la sanción administrativa dependa del cumplimiento de un trámite ante la Administración.

Elaborada por los autores de la llamada “escuela de Frankfurt”, la teoría crítica de la sociedad nació filosóficamente como una reacción antipositivista dentro del marxismo (negadora de la “dialéctica de la naturaleza”) aún cuando su carácter “marxista”; puesto en duda muy frecuentemente. Pese a las notorias diferencias entre sus más destacados autores, lo cierto es que paulatinamente la escuela fue cambiando sus posiciones originarias y alejándose de la ortodoxia marxista.

Según la versión más difundida de sus tesis, la clase obrera de los países centrales habría perdido su capacidad revolucionaria, por lo cual la crítica resultaba incapaz de movilizar a la sociedad y de realizarse, de llenar el vacío entre el presente y el futuro, lo que ha llevado a hablar de una “crítica negativa”. El cambio social ya no podría producirse por los medios tradicionales, sino por alguna intervención misteriosa e imponderable, lo que la llevó a una crítica sumamente deslegitimante, pero impotente, que parece terminar en una traurige Linke , salvo para Habermas, que es considerado el último de sus exponentes, pero que, alejado ya muy considerablemente del marxismo, toma la sociología sístémica y le opone a Luhmann un concepto de “racionalidad” que busca fundar en una ética y en una antropología racionalistas, planteándose las posibilidades de supervivencia del capitalismo y haciendo desempeñar a las clases sociales un papel muy secundario.

Es necesario recordar que el Instituto de Frankfurt al trasladarse a los Estados Unidos, publicó allí su primer libro, que estaba directamente vinculado a la cárcel y al problema penal; se trata de una obra precursora, cuya primera parte fue escrita por Rusche y completada en los Estados Unidos por Kirchheimer. Esta obra es abiertamente deslegitimante del sistema penal, sosteniendo que los castigos varían según el sistema de producción a que corresponden, que recaen sobre los pobres, reduciendo aún más sus ya miserables condiciones de subsistencia y que la eficacia intimidante de los mismos depende de la situación del mercado de trabajo (a la abundancia de oferta correspondería mayor crueldad en los castigos;e n caso de menor oferta se operaría un mayor aprovechamiento de la mano de obra, incluso prisionera).

Sin duda que una vinculación tan directa entre pena y mercado de trabajo -como la que pretende Rusche- resulta simplista y, en última instancia, falsa, pudiendo objetársele también que no toma suficientemente en cuenta el aspecto de disciplinamiento; todo lo cual sería desarrollado por autores
muy posteriores 29. No obstante. además del mérito pionero, tiene un considerable grado de acierto en lo que respecta al discurso jurídico-penal, al mostrar como falsa la pretendida función manifiesta de la prisión y de la pena.

Las leyes que conforman el ordenamiento administrativo del Estado permiten, cada vez con mayor frecuencia, que órganos de la Administración Pública apliquen a los administrados aflicciones por la realización de alguna conducta tipificada legal y previamente. En esos casos, nos encontramos en el campo de las sanciones administrativas.

La doctrina del Derecho Administrativo Sancionador se fundamentó, en sus orígenes, en la distinta naturaleza del bien jurídico protegido por los jueces penales, y el bien jurídico que resguardaba la Administración al ejercer el ius puniendi.

Se sostenía, en efecto, que mientras el derecho penal protegía el orden jurídico o el quebrantamiento de los bienes jurídicos individuales, el derecho penal administrativo entraba en juego ante el quebrantamiento de un fin administrativo (bien común). El derecho penal -afirmaba aquella doctrina- tiene por misión reprimir infracciones consideradas violatorias de deberes morales, mientras que el derecho penal administrativo sólo procura eliminar las trabas para la realización del bien público, siendo la pena una reacción de la administración contra el particular que no colabora adecuadamente en sus propósitos, de modo que aquella, la pena, nace del poder punitivo autónomo de la administración.

La corriente iusnaturalista sostenía, por su parte, que la diferencia entre el ilícito penal y el administrativo se encontraba en que el ilícito penal violaba tanto el derecho natural como el derecho positivo, mientras que la infracción administrativa suponía sólo la infracción del derecho positivo.

En la actualidad, la doctrina moderna considera que no existe diferencia de naturaleza entre el ilícito penal y la infracción administrativa, de modo que la decisión de reprimir un ilícito mediante la vía penal-judicial o la sancionatoria-administrativa, no atiende al bien jurídico tutelado, sino que se inscribe dentro de la “política legislativa” del momento, de allí que sólo existan entre una y otra diferencias formales, pues  las penas judiciales son aplicadas por el Poder Judicial, mientras que las sanciones administrativas pertenecen al dominio de la Administración.

            En nuestro régimen, la polémica sobre la naturaleza del ilícito administrativo, ha llegado incluso al Máximo Tribunal. El punto fue, en efecto, ampliamente abordado por la sentencia del 6 de marzo de 2001 (Caso: Cervecería Polar del Centro vs Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio San Joaquín del Estado Carabobo), en la cual la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia fijó posición acerca de la referida discusión, desestimando la moderna tesis que sólo encuentra diferencias formales u orgánicas entre las sanciones administrativas y las penales, y suscribiendo, por el contrario, la teoría que predica que entre las sanciones penales y administrativas existen diferencias cualitativas o teleológicas.  Sostuvo, en efecto, la Sala Constitucional:

“…el criterio sostenido por la jurisprudencia patria asume la tesis de la dualidad del ejercicio del ius puniendi del Estado, estableciendo como elemento diferenciador el telos perseguido por una u otra manifestación de la potestad punitiva.

Así las cosas, observa esta Sala que según el criterio establecido, la potestad punitiva del Estado corresponde al campo de estudio y aplicación del Derecho Penal, cuando la conducta antijurídica haya sido catalogada como tal, siendo necesario castigar dichas conductas a los efectos de mantener la paz social, como única herramienta para la consecución del bien común. Es justamente por esta razón que el castigo tradicionalmente y generalmente aplicado es la pena de privación de libertad.

De otra parte, el objeto de estudio y aplicación del Derecho Administrativo Sancionador, es el ejercicio de la potestad punitiva realizada por los órganos del Poder Público actuando en función administrativa, requerida a los fines de hacer ejecutables sus competencias de índole administrativo, que le han sido conferidas para garantizar el objeto de utilidad general de la actividad pública”.

Consideramos, sin embargo, que la cuestión no es tan clara como parece haberla advertido el Máximo Tribunal, ya que de aceptarse, sin más, la tesis de las diferencias cualitativas o teleológicas entre el ilicito penal y el administrativo, habría que concluir que el legislador no tiene posibilidad de transformar, como efectivamente lo ha hecho mediante modificaciones legislativa, ilícitos penales en meras infracciones administrativas, y viceversa.

 

SOCRATES:     Junto con PLATON Y  ARISTOTLES, forman una trilogía importante.

Principios: Padre de la Moral:

“Sólo sé que no sé nada”

“Conócete a ti mismo” (máxima favorita inscrita en el temo de Delfos)

“No hay cosa más peligrosa que la ignorancia”

PRINCIPIO SOLO SE QUE NO SE NADA: El  dice solo sé que no sé nada, este tenía dos fines, era una manera irónica contra los sofistas y porque el consideraba que nunca se tenía el conocimiento de todo, que siempre habrá una ignorancia, desconocimiento sobre algo.

Sócrates decía que todo parte de la ignorancia, que no se conozca determinados temas, y esto da la posibilidad de indagar, investigar y lograr obtener el conocimiento

 Nació en Atenas en el año 469 a.c. , su padre era escultor se llamaba SOFREONISCO, quien le enseñó las técnicas para realizar esculturas, su madre era comadrona, se llamaba FENARETA.  Sócrates abandonó el oficio de escultor por consejo de un amigo para dedicarse a la filosofía.

Se caracterizó por no ser  de una familia pudiente, no se conoce parte de su juventud.

Su padre quería que él fuera escultor, pero él entendió que su vocación era el ser filosofo.

En su juventud como todo ciudadano ateniense cumplió el deber de defender a la patria, y tomó las armas en la guerra de PELOPONESO.

5º Fue maestro de Platón.

EN LA POLITICA. Por su valerosidad y fama  de guerrero valeroso y además por haber salvado a varios ciudadanos en el campo de batalla, fue de interés para los representantes del sistema actual de gobierno que era la Aristocracia, en forma de dictadura que imperaba en ese momento.  Participó en cargos relevantes pero no estuvo de acuerdo con las situaciones irregulares, el ve que en la política hay corrupción, intereses particulares.

Fue parte en un juicio donde el dijo que estas personas no podían hacer mucho para salvar a las otras personas que murieron con la situación climática del mar, entonces salvó su voto y explicó que no estaba de acuerdo, y esto se consideró como una traición.   Entonces estos buscaron involucrar Sócrates en dos hechos.

DELITOS IMPUTADOS:

De corromper a los jóvenes, al incitarlos a la derrocación del régimen actual dictatorial, que finalmente fue derrocado y permitió que nuevamente se restituyera la democracia.  Sócrates siempre estaba rodeado de jóvenes, quienes tenían sed de buscar la verdad.

De haber introducido varios dioses en el Olimpo.

Decidieron enjuiciarlo, un juicio sin el debido proceso.

APORTES DE SOCRATES

Aportó a la filosofía un método excepcional que estimulo a que los jóvenes estuvieran buscando siempre el fin último, de tener conocimiento.  EL METODO SOCRATICO:

Sócrates no dejó nada escrito, pero sus enseñanzas todas eran verbales y fueron recogidas por amigos y discípulos.  Conocemos  el método de la doctrina de Sócrates a través de los diálogos de Platón y otros discípulos.

EL MÉTODO SOCRÁTICO.

Se debe distinguir en Sócrates un método y su doctrina.

El método comprende dos procedimientos distintos:

Aquellos que son propios de Sócrates y que caracterizan su modo personal de enseñar;

y aquellos que se encuentran en todos los filósofos griegos posteriores a él, y que son las operaciones constitutivas de las ciencias.

1º LOS PRIMEROS: Se denominan: La ironía y la mayéutica.

2º LOS SEGUNDOS: La inducción y la definición.

EL METODO  DE ENSEÑANZA: 

Los que eran propios de Sócrates y caracterizan su modo personal de enseñar.

La MAYEUTICA: Es el método central utilizado por Sócrates, en el proceso de busca de la verdad y del conocimiento.   Este método socrático denominado  MAYEUTICA,   significa parir ideas, esto lo aprendió Sócrates de su madre que era comadrona que así como la madre ayudaba a la mujer a parir el niño, así el lo haría al ayudar a  parir ideas.

La IRONIA, porque te ayuda a incurrir en error. Consistía en la formulación de una serie de preguntas (interrogación) a medida de la cual que la persona con sus propias respuestas cayera en error o en contradicción, poniendo en evidencia su ignorancia

EL METODO PROPIO DE LA CIENCIA : Se compone, según Sócrates en la inducción y la Definición.

  1. a) La inducción: Porque va de lo particular a lo general, es varios conceptos obtengo uno definitivo.
  2. b) La definición: Es el resultado del concepto como tal. Para Sócrates saber es conocer la definición de las cosas.

Empleaba la DIALECTICA: porque empleaba preguntas y respuestas.

DOCTRINA DE SÓCRATESLibro.

A su método Sócrates da como objeto no el universo como en los filósofos anteriores, sino el hombre.

 Respecto a las ciencias de la naturaleza.  Sócrates profesaba un verdadero escepticismo.  Los dioses se han reservado los secretos de las cosas naturales.

Sócrates tuvo el mérito de haber planteado por primera vez el problema del papel de los conceptos generales en el conocimiento.  Pero los consideró de un modo idealista.

Sócrates admitió en el hombre la distinción entre el alma y el cuerpo.

 Atribuyó al ALMA dos facultades: a) Los sentidos que lo ponen en relación con las cosas particulares; b)  y la RAZON que forma las ideas generales y tiene a subordinar a los sentidos.

Las acciones de los hombres son, entonces, la consecuencia necesaria de sus pensamientos.  Ellos hace lo que naturalmente creen se lo mejor.  Entonces, no lo hacen mal sino que se equivocan.

Se desprende de aquí que LA VIRTUD se identifica con la CIENCIA, y puede ser enseñada como ésta.

Las acciones de los hombres son consecuencia de sus pensamientos

7º LA SABIDURÍA, es la primera de todas las virtudes, o quizá es la virtud misma.   El coraje, la temperancia, la justicia, la piedad, la castidad, no son sino diversas aplicaciones de ella.  SABIDURIA EN SOCRATES: Se entiende por sabiduría el conocimiento de sí mismo, del bien y del mal, no el conocimiento de los fenómenos

y de las leyes de la naturaleza que, como puede ser conocido por los dioses.  El saber y el obrar se confunden para Sócrates.

8º LA VIRTUD: Es la verdad conocida y aplicada.  Es lo que se denomina intelectualismo ético.  La regla fundamental de la virtud es la de subordinar lo particular a lo general, el cuerpo el alma, los sentidos, la razón, el individuo a la familia, la familia al Estado.

9º LA POLÍTICA, al igual que LA MORAL, es idéntica a la ciencia.  El GOBIERNO, pertenece por derecho a los más sabios, que son al mismo tiempo los mejores (aristocracia).  El poder debe ser ejercido por la persuasión y no por la fuerza, y tener como objetivo el bien general del Estado.

10º La duda de Sócrates, también llamada “docta ignorancia (yo sólo sé que no sé nada), conducía al autoconocimiento (conócete a ti mismo).

11º Para él la religión era el complemento necesario de la moral.  Su SISTEMA ÉTICO,  era de carácter religioso

12º La VERDADERA MORAL, debía partir del reconocimiento de un principio espiritual en el hombre (el alma) y en la naturaleza (Dios)

TEORIA SOCRATICA:

Se basó en la ética y la moral, hay dos contradicciones, porque él decía que estaba influenciado por la parte religiosa y también estaba influenciado por la parte racional del hombre.

Por eso se dice que SOCRATES era IDEALISTA, porque no concibe nada fuera del proceso mental y de la producción de ideas del hombre, por eso decimos que es IDEALISTA y rechaza el MATERIALISMO, que no concibe nada de adentro hacia afuera, porque el materialismo es de afuera hacia adentro.

Señala que todo es de adentro hacia afuera, que todo lo que produce el hombre, las ideas con el propósito de conocer todo lo que está sucediendo fuera de él.  Mientras que los materialistas dicen que tienen que surgir fenómenos materiales en la sociedad en lo que rodea al individuo.

Se le atribuye lo METAFISICO, porque a través de los sentidos lo abstracto no puede ser explicado. Por ej. El amor, el alma.

LA MORAL, para Sócrates la religión era el complemento de la moral. En realidad su sistema ético era de carácter religioso, por eso  lo vinculan con la religión y eso es un error, porque la moral tiene que ver con el comportamiento humano.  La verdadera moral debía partir del reconocimiento de un principio espiritual en el hombre (el alma).

LA ETICA: Ambas las llevó al campo teológico, al campo religioso, el decía que la moral y la ética sólo tendrán explicación a través de dios.

TEORIA DE LA INMORTALIDAD DEL ALMA: Decía que el hombre se divide en dos: EL CUERPO: que es lo visible en el hombre, el ALMA: Es la que lleva las riendas, es lo que hace que el hombre quiera indagar, es inmortal.

DELITO: Describía al delincuente como toda persona buena, pero que por su ignorancia cometía errores.

Los valores

La obra de Risieri Frondizi ¿Qué son los valores?, es un clásico obligado en esta materia; para este autor, la discusión acerca de los valores surge a mediados del siglo XIX, aunque hay referencias sobre el tema desde la filosofía griega con Platón y Aristóteles. La discusión entre las doctrinas objetivistas y subjetivistas, cuyos puntos de vista siempre fueron irreconciliables, no han impedido que el tema de los valores tenga hoy más interés que nunca, no sólo desde el punto de vista de la Filosofía del Derecho, sino por las implicaciones que en la práctica judicial se pretende alcanzar.

Los valores, en el concepto tradicional, de acuerdo al autor que comentamos, no existen por sí mismos, al menos en este mundo, necesitan de un depositario en que descansar. “Se nos aparecen, al menos en este mundo, como meras cualidades de esos depositarios: belleza de un cuadro, elegancia de un vestido, utilidad de una herramienta”. Los valores, para Frondizi, cuentan con ciertas características distintivas como la Polaridad y la Jerarquía.

Polaridad. Los valores se presentan ante nosotros como positivos o negativos; una sentencia de un juez puede ser justa o injusta, la actitud de una persona puede ser bondadosa o de maldad, una sinfonía puede ser bella o fea. Para reconocer y apreciar los valores, contamos con el contravalor; siempre oponemos la justicia a la injusticia, la fealdad a la belleza, la salud a la enfermedad, la vida a la muerte, esa contraposición nos incentiva a buscar la realización de lo valioso y a evitar el predominio del antivalor.

Jerarquía. Valorar implica preferir, escoger; para ello tenemos el libre albedrío que nos permite la libre elección del bien o del mal, de lo justo o de lo injusto, esa posibilidad de elección le da sentido tanto a la moral como al derecho; si el hombre no fuera libre para elegir entre la justicia y la injusticia o entre el bien y el mal, el mundo normativo carecería de fundamento, no tendría sentido regular las conductas, estableciendo deberes, si el hombre está determinado para actuar de cierta manera. Nadie sería responsable de sus actos; desde el punto de vista de la moral o del derecho, ningún acto nos sería imputable al no estar basado en el libre albedrío.

Los valores en el Derecho

Cuando hablamos de derecho, es común considerarlo como un instrumento que sirve para la obtención de ciertos fines, cuya realización es valiosa para el hombre. Por el contrario, cuando lo consideramos como un instrumento de poder, o como la manifestación de la voluntad de un legislador, el tema de los valores es minimizado.

El derecho es un instrumento creado por el hombre, que al igual que otros, forma parte del mundo cultural, cuya finalidad es la realización de ciertos valores que le dan sentido a su vida. El hombre es un ser que realiza valores. Uno de los grandes filósofos del derecho, Gustav Radbruch, en su obra El hombre en el derecho, sostiene que “el Bien común-justicia-seguridad jurídica, son considerados los fines supremos del derecho, pero no en una hermosa armonía, sino en aguda lucha el uno con el otro”.

El principal problema se refiere a la jerarquía de dichos valores, la cual se resuelve de acuerdo a la postura filosófica de los diferentes autores, por ejemplo, para Santo Tomás de Aquino, el Bien Común es el valor más importante a realizar mediante el derecho; para algunos autores contemporáneos, la seguridad es la finalidad principal de un sistema de derecho, otros filósofos, como los clásicos, consideran que el fin principal del derecho, lo que le da validez, es su contenido de justicia; quienes adoptan esta postura, incluso, aceptan la posibilidad de hecho de la desobediencia al derecho, cuando éste es contrario a la idea de justicia de una sociedad.

Los Principios Generales del Derecho

Otro tema que podemos abordar desde el punto de vista clásico o en su concepción moderna dentro del constitucionalismo contemporáneo, es el de los Principios Generales del Derecho.

Dentro de la ciencia jurídica clásica, son una fuente formal del derecho, cuya finalidad es suplir las lagunas de la ley, su fundamento se encuentra en el principio de la plenitud hermética del derecho, que consiste en que ninguna controversia jurídica puede dejar de resolverse aun cuando no haya una ley aplicable al caso, y que es aceptado por la mayoría de los sistemas jurídicos. Al respecto, cada Estado establece su propia forma de integración, siendo las más comunes: la costumbre jurídica, la analogía (en materia civil) y los principios generales del derecho.

En nuestro país, establece que en materia criminal queda estrictamente prohibido imponer por simple analogía y aún por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata. En cuanto a los juicios del orden civil, la sentencia definitiva deberá ser conforme a la letra o a la interpretación jurídica de la ley, y a falta de ésta se fundará en los principios generales del derecho.

La historia de la discusión acerca de cuáles son los principios generales del derecho, surge desde el siglo XIX en relación con el Código Civil austriaco de 1811, en donde aparecen mencionados por primera vez. A partir de esa fecha, empiezan a ser considerados como una de las fuentes del derecho civil. Doctrinalmente nunca ha existido un acuerdo unánime respecto a qué se refiere el Legislador, cuando le impone la obligación al juez de resolver los conflictos de acuerdo a ellos; las preguntas siempre han sido formuladas por los juristas y los filósofos ¿Cuáles son los Principios Generales del Derecho? ¿Cómo los podemos caracterizar? ¿Existe alguna lista de todos ellos? ¿Son de carácter universal o por el contrario varían en cada sistema jurídico? ¿Se trata de los antiguos principios del derecho romano?.

Las respuestas son tan variadas como el número de preguntas. Desde el punto de vista metodológico, no hay un concepto claro de los principios generales del derecho, ni existe un acuerdo de a qué se refiere el Legislador cuando establece la obligación para el juez de resolver de acuerdo a ellos. De entre las respuestas más generalizadas respecto a la pregunta de cuáles son los Principios Generales del Derecho, una de las más difundidas es la que sostiene que se trata de los antiguos principios del derecho romano. Desde luego, esta explicación es muy limitada porque sólo se refiere a la materia civil, y la mayoría de los principios reconocidos actualmente, se relacionan con el resto de las disciplinas jurídicas.

El iusnaturalismo por su parte, siempre ha considerado que los preceptos del derecho natural constituyen la pauta que el juez debe tomar en consideración para la integración de la ley. Por el contrario, los positivistas sostienen que los principios se desprenden del propio sistema jurídico y corresponde al juez interpretarlos a través del conjunto de normas que lo constituyen. En ésta última versión; los principios quedan reducidos a cada legislación particular, pues al pretender “desprenderlos” de cada sistema jurídico de un país determinado, pierden la característica de universalidad.

Los Valores en la Constitución.

Las constituciones modernas contienen en sus ordenamientos, la expresión de los valores a los que un país aspira a realizar. En este contexto, son llamados “valores superiores” en el sentido de que “supone un concepto del derecho como fenómeno cultural, como obra de los hombres en la historia. Los valores superiores son los objetivos máximos”.

La Constitución española de 1978, en su artículo primero establece: “España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico, la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político”.

La difusión y realce de los valores plasmados en las constituciones, constituye uno de los temas más importantes para el constitucionalismo moderno. Sin embargo, los valores al igual que los principios, siempre han estado mencionados en las normas constitucionales, aún las más antiguas; apareciendo como los ideales de un pueblo, recogidos por el Constituyente. Sin embargo, en el constitucionalismo contemporáneo comienzan a estudiarse desde diferentes ópticas, cambiando incluso el antiguo concepto de Constitución por otro más actual; en este contexto, Antonio Peña Freyre, sostiene que: “la Constitución, en suma, no es sino la expresión condensada de toda una serie de valores respecto de los que es presumible un elevado consenso, y que habrían de afectar las dinámicas y relaciones públicas y privadas, en un doble sentido: en primer lugar, habrán de ser preservados de cualquier vulneración que pudiera tener su origen en cualquiera de las dinámicas referidas”.

Los Principios Constitucionales

Los Principios Constitucionales, en el contexto de la doctrina actual, tienen como finalidad el logro de los ideales de justicia de una sociedad, ya no cumplen solamente la función de suplir las lagunas de la ley, por el contrario, son criterios que el Juez debe tomar en cuenta al aplicar una Ley, su enfoque principal es hacia la función judicial.

La doctrina contemporánea se encuentra, de la misma forma que la clásica, con el problema de su caracterización.

Manuel Atienza en su libro Las piezas del derecho, enumera varias versiones; de acuerdo a este destacado filósofo del derecho español los principios pueden ser:

  1. Principios como normas de carácter muy general.
  2. Principios en el sentido de normas redactadas en términos particularmente vagos.
  3. Principios en el sentido de norma programática o directriz, esto es, de norma que estipula la obligación de perseguir determinados fines.
  4. Principios como norma que expresa los valores superiores.
  5. Principios en el sentido de norma dirigida a los órganos de aplicación del derecho.

Éste último sentido es el que ha tenido mayor importancia por las implicaciones que para la práctica judicial han tenido. Los principios, se han ido reconociendo en las constituciones, considerándoseles como una especie de axiomas, de los cuales, a través de un razonamiento lógico-deductivo se pueden encontrar las soluciones a los conflictos; creando una posibilidad de fomentar la creatividad que debe ser la característica principal en la actuación de los jueces; permitiendo superar el automatismo característico del Poder Judicial, en el que en su actuación prevalecía la tesis de la subsunción, pretendiendo cambiarla por una actuación no simplemente legalista, sino acorde con la tesis de la ponderación, en la que las resoluciones deben estar basadas en juicios de validez. Estos son “por ello, opinables, pues la concordancia con los valores y principios constitucionales de una norma no es un dato de hecho sino que incorpora elementos valorativos que impiden cualquier formalización”

Uno de los más importantes autores contemporáneos, Ronald Workin, afirma: “Llamo ‘principio’ a un estándar que ha de ser observado, no porque favorezca o asegure una situación económica, política o social que se considera deseable, sino porque es una exigencia de la justicia, la equidad o alguna otra dimensión de la moralidad”.

A diferencia de las normas comunes que ofrecen soluciones a problemas sociales, políticos o económicos; la finalidad de los principios es de mayor jerarquía, pretende fines más altos, justificando de esa manera la propia validez del derecho. “Los principios en sentido estricto suponen la asunción de valores que se consideran como razones categóricas frente a cualesquiera intereses”

La importancia que reviste el tema de los valores y principios constitucionales no es de carácter teórico; su trascendencia se debe a la repercusión que pueden tener en el hasta ahora problema irresoluble de una correcta administración de Justicia, a consecuencia, entre otras cosas, del automatismo habitual en la actuación de los jueces, que han caracterizado tanto a la ciencia como a la práctica del derecho. Ahora, se vislumbra la posibilidad de que quienes dicten las resoluciones judiciales, tengan una guía en su actuación que permita el logro del bien común.

Marta Silvia Moreno Luce

Al ocuparnos en la antijuridicidad, como característica general del delito, veremos que no existe un injusto penal, otro civil, otro administrativo, etc.. Sino que lo ilícito es común a todo el Derecho. Por otra parte, se verá también que el delincuente no vulnera la Ley, sino que lo que quebranta es la norma. Con estos dos elementos de juicio hay bastante para decidir la índole sancionadora y no constitutiva de nuestra disciplina. Los que siguen a Hegel y los técnico-juristas italianos, como Rocco, creen que nuestro Derecho es constitutivo, porque en él se hallan ínsitas las normas. Nosotros, que afirmamos la índole general de lo antijurídico y que, según acabamos de decir, creemos en la norma de que la Ley surge, no podemos aceptar la índole constitutiva del Derecho penal y afirmamos su naturaleza sancionadora. El Derecho penal garantiza, pero no crea las normas.”[1]

[1] Jiménez de Asúa, Luis, Principios de Derecho penal, La Ley y el Delito, Abeledo Perrot, Editorial Sudamericana, Buenos Aires, 1990, pp. 20 y 21.