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Como siempre, vamos a partir de un ejemplo: Acude un cliente a nuestro Despacho Jurídico y nos dice:

Mi esposo(a) es quien se encarga de administrar, disponer y decir en qué se invierten nuestros bienes o las rentas/alquileres/frutos, que éstos producen y a mí no me dice nada, no me consulta, menos aún me rinde cuentas. Yo creo que va a poner los bienes a nombre de sus padres o de un amigo de él (ella). ¿Puedo impedirlo?”.

Ante estas circunstancias, la mayoría de los Abogados proponen casi sin dudar, un Divorcio para obtener las Medidas Cautelares Nominadas (Embargo, Prohibición de Enajenar y Gravar, Secuestro) u otras Cautelares Innominadas (Paralización de los Fondos de una Cuenta Bancarias, Administrador Ad Hoc de una empresa, entre muchas otras). Pero y si el cliente nos dice:

“…Dr (a), yo NO me quiero divorciar!, solo quiero darle una lección o proteger los intereses de nuestros hijos, o simplemente impedir que burle mis intereses patrimoniales en la comunidad conyugal…”.

Allí algunos colegas se sentirán de “manos atadas”, cuando lo cierto es que existe una vía, poco frecuente, pero existente a nivel legal, que nos permite, en pro y defensa de los intereses de nuestros clientes, hacer frente a esas  maniobras inescrupulosas y de mala fe de parte del cónyuge administrador. Estudiemos, a título de reflexión el tema así:

DE LOS HECHOS: El alegato principal consistirá en que hay bienes presuntamente habidos en el matrimonio existente entre “A” y “B”; así como que en el presunto comportamiento que el cónyuge “B”, ha realizado actos que comprometen potencialmente el patrimonio conyugal, los cuales generan en “A”, el temor fundado, que por medio de argucias, distraiga “B”, los bienes conyugales, que hacen que “A” se encuentre en esa situación de posible perjuicio y por eso pretende se declare Medidas Innominadas, por esa administración irregular o imprudente que mantiene “B”. Alegatos en base, a título ilustrativo, que el cónyuge ha venido desplegando una serie de conductas que afectan en forma artera la estabilidad patrimonial de la comunidad conyugal, persuadido quizás de la inevitable división de bienes, que deberá practicarse una vez declarado Con Lugar el divorcio que ya está instaurado, a cuyos efecto se permite ilustrar los desmanes que en la administración de los bienes que conforman la comunidad conyugal viene ejercitando el cónyuge, que requieren de la inmediata intervención del poder cautelar del juez civil, para detenerlos. Ante ese alegato, tocará al Jurisdicente determinar la procedencia de la medida innominada de aseguramiento del patrimonio conyugal, solicitado. En otras palabras, el cónyuge solicitante debe dar a conocer las circunstancias que constituyen el exceso que denuncia o el riesgo imprudente, además de señalar los efectos patrimoniales que los actos de su cónyuge puedan acarrear en perjuicio de la comunidad, aportando los elementos probatorios correspondientes.

Existe la posibilidad que las anormalidades de índole patrimonial que ocurran dentro del matrimonio, no configuren la procedencia de la acción de nulidad de daños y perjuicios, porque el cónyuge cuestionado no haya realizado actos de disposición sobre determinados bienes, en contra del principio de la bilateralidad, pero es posible que esté incurriendo en la realización de ciertos actos de administración que lesionen o puedan lesionar la estabilidad patrimonial del matrimonio, lo que configura la administración irregular, razón por la cual deberá el Juez de primera instancia efectuar un análisis sobre los hechos y las pruebas aportadas para determinar la procedencia de las medidas precautelativas y su necesidad, para evitar que el patrimonio común pueda sufrir menoscabo por la denunciada imprudencia del cónyuge administrador.

Otros alegatos, pueden ser que el cónyuge denunciado asumió roles y atribuciones dentro de la empresa común, tomando decisiones unilaterales e inconsultas, sin autorización, y desplazándole de su participación como Junta Directiva, administrando la empresa sin rendir cuentas y negándole los anticipos y ganancias que pudiera generar la empresa. Otro alegato, que, sin causa justificada excedió los límites de la administración, arriesgando con imprudencia las cuentas bancarias ya que se ha dedicado a manejar los ingresos a su antojo vendiendo y regalando sin medida en emisión de cheques, viajes, consumo de tarjetas de crédito, etc., mientras que el cónyuge afectado no percibe absolutamente nada aunado a que tuvo que, producto de una denuncia sin fundamento que, salir y abandonar el hogar y ahora carece de medios de subsistencia.

DEL DERECHO: El fundamento lo conseguimos en la Administración de la Comunidad Conyugal, Capítulo XI, Título IV, Libro primero del CC. En tal caso, el Juez podrá, a solicitud del otro cónyuge, dictar las providencias que estime conducentes a evitar aquel peligro, previo conocimiento de causa. Ahora bien, caben 2 preguntas de inmediato:

1) ¿Debo probar la fama de buen derecho y el peligro en la mora, como si estamos hablando de solicitar Medidas Cautelares Nominadas? Y

2) ¿Esta protección es autónoma o incidental? Valga decir, en un lenguaje más sencillo para nuestros Usuarios, ¿Esta solicitud debo hacerla a través de Demanda principal o la pido dentro de un proceso ya en curso?.

Hay una disyuntiva en tal sentido. Unos señalan que se requiere, en todo caso, del previo conocimiento de causa, el juez en jurisdicción civil, podrá a solicitud de uno de los cónyuges dictar las providencias que estime conducentes a fin de evitar el exceso de una administración regular o los riesgos por imprudencia en el manejo de los bienes comunes de la comunidad conyugal de gananciales.

En tal sentido, conforme a la regla general en materia de medidas cautelares, la norma adjetiva establece que debe existir la pendencia de un juicio, puesto que las providencias cautelares se dictan con ocasión de un juicio, como requisito previo de procedencia. Ciertamente, puede cualquiera de los cónyuges que considere que el cónyuge que administra el patrimonio de la comunidad, se excede de los límites de su administración o arriesgue con imprudencia los bienes comunes, solicitar, mediante el procedimiento especialísimo contemplado en el Código Civil, las medidas que considere conducentes para evitar tal peligro, habiéndose formado conocimiento de causa por parte del juez.

Las citadas medidas son una de las cautelas denominadas por la doctrina y la jurisprudencia como “Innominada”, la cual deja a total arbitrio del juez la determinación de los caracteres de la misma, adaptándola a las necesidades de protección de la parte solicitante, debiendo investigar los hechos y en consecuencia, una vez empapado de la realidad de los hechos modificar, cambiar, revocar o dictar nuevas cautelas destinadas a proteger los bienes de la comunidad de una administración que exceda de la regular o de la imprudencia en el manejo de estos. Esta potestad de solicitar medidas o providencias conducentes a evitar el exceso en la administración regular o la imprudencia al manejar los bienes comunes por parte del cónyuge administrador, se fundamenta en la existencia tanto del matrimonio válidamente celebrado, como de la existencia de la comunidad conyugal.

Habrá que tener en cuenta la existencia y administración de los bienes de la comunidad que provienen de la profesión o industria de alguno de los cónyuges, conforme a los artículos 156, 164 y 168 del CC. En estos casos, podrá el Juez autorizar a uno de los cónyuges para que realice por si solo, sobre bienes de la comunidad, alguno de los actos para cuya validez se requiere el consentimiento del otro, cuando éste se encuentre imposibilitado para manifestar su voluntad y los intereses del matrimonio y de la familia así lo impongan. Igualmente el Juez podrá acordar que el acto lo realice uno de los cónyuges cuando la negativa del otro fuere injustificada y los mismos intereses matrimoniales y familiares así lo exijan. En estos casos el Juez decidirá con conocimiento de causa y previa audiencia del otro cónyuge, si éste no estuviere imposibilitado, tomando en consideración la inversión que haya de darse a los fondos provenientes de dichos actos.

DE LO ANTERIOR SE EVIDENCIA QUE: Las Medidas Preventivas del artículo 588 del CPC, no son las únicas, ni exclusivas, que existen en el derecho venezolano, puesto que existen también otro tipo de medidas, contempladas en los procesos de separación de cuerpos y de divorcio; lo que lleva a concluir que dichas providencias son del tipo de las que facultan al juez para dictarlas apartándose de la fórmula de las medidas típicas establecidas en nuestro derecho para las del 588 de la Ley adjetiva Civil, pero siempre con fórmula de la pendencia de juicio, en los procesos ordinarios,determinándose que dichas providencias derivan del juicio de conocimiento sobre excesos en la administración de los bienes de la comunidad conyugal de gananciales.

En consecuencia de las consideraciones explanadas se concluye, debe existir el previo conocimiento de causa, es decir, el juicio de excesos o imprudencia en la administración de los bienes de la comunidad conyugal de gananciales, requisito sine qua non de procedencia de las medidas solicitadas, tal como en las demás medidas preventivas típicas o innominadas. Queremos destacar que lo antes señalado es solo uno, de los 2 polos opuestos, en relación al tema que tratamos. Pues hay otro criterio de la doctrina y jurisprudencia que, nos remite a una solución efectiva, sin necesidad de un juicio previo sólo, siendo necesario que se demuestre y se le cree la convicción al juez suficiente para evitar la administración irregular; y si dichas medidas no son suficientes, el cónyuge afectado podrá solicitar la separación de bienes.

Es así como tenemos la posición del Magistrado Dr. Jesús Eduardo Cabrera (…Expediente 0086) “…para decretarla, la ley no pide requisito específico alguno como los del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, salvo que el sentenciador tome la decisión con conocimiento de causa (lo cual no es un instituto exclusivo de los procesos no contenciosos); es decir, que sin necesidad de plena prueba y con la sola presencia de la parte que pide, si ésta justifica la necesidad de la medida, el juez la ordena, pudiendo incluso para tomarla mandar a ampliar la justificación. Lo importante en estos casos es que al Juez se le faculta para investigar la verdad y que no dicte resolución alguna sino después de hallarse en perfecto conocimiento de causa.

Tal criterio ha sido sostenido y reiterado por nuestro máximo Tribunal, así se ratificó por  la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 08 de fecha 16 de enero de 2002, con ponencia del Magistrado Dr. Omar Mora Díaz, indicándose que “…Lo importante en estos casos es que al juez se le faculta para investigar la verdad y que no dicte resolución alguna sino después de hallarse en perfecto conocimiento de causa…”. La Sala de Casación Civil del TSJ, en sentencia No. 203, del 09 de julio de 2010, respecto al tema, asentó: “… es absolutamente legítimo solicitar al órgano judicial la protección del patrimonio conyugal a través de una medida cautelar.” Conforme a lo anterior, puede colegirse que…constituye una acción autónoma, es decir, no es parte incidental de otro juicio; y además, tiene como finalidad el decreto de una medida cautelar…Bajo este análisis, cuando uno de los cónyuges considere que el otro cónyuge (administrador de la comunidad) excede los límites de una administración regular o arriesgue con imprudencia los bienes comunes que está administrando, el primero podrá acudir al órgano jurisdiccional –con prescindencia de la existencia de un proceso principal– a los fines de solicitar al Juez el decreto de las medidas pertinentes, con el objeto de evitar posibles daños sobre los bienes comunes; todo previo conocimiento de causa, es decir, analizando los alegatos y pruebas presentadas por el cónyuge solicitante.

Además, al perseguir esta acción el decreto de una medida cautelar, el trámite se hará inaudita altera pars, siendo que, en el caso de decretarse alguna medida –tendente a limitar el poder de administración-, el cónyuge administrador de la comunidad, una vez notificado de la misma, podrá ejercer todos los recursos destinados a enervar los efectos ésta…la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (en decisión No. 1682, del 15/07/2005, con carácter vinculante para todos los tribunales de la República), el Código Civil contempla el ejercicio de una acción, acción ésta que –a consideración de esta juzgadora- tiene carácter autónomo, es decir, no depende de la pendencia de un juicio principal. Por su parte el Dr. Francisco López Herrera, en su obra Derecho de Familia, sostiene:  “…no existe un procedimiento específico, sin embargo la autoridad judicial debe actuar al respecto con bastante prudencia… de manera que consideramos que el modus operandi debe ser el siguiente:

i) una vez estudiada la petición respectiva y examinadas las pruebas acompañadas, el juez, si lo estima necesario, ordena ampliar éstas y a continuación acuerda o niega las medidas en referencia y si la decreta, procede a su ejecución;

ii) en tal caso, debe considerarse que esa decisión es de carácter provisional , puesto que ha sido dictada sin audiencia de la contraparte

iii) seguidamente, por la aplicación analógica de la previsión contenida en el artículo 602 C.P.C., se notifica de lo actuado al cónyuge contra quien obra la medida en cuestión, a fin de que dentro del tercer día siguiente exponga las razones que tuviere que alegar al respecto;

iv) haya o no habido oposición se abrirá una articulación de 8 días, para que ambos esposos promuevan y hagan evacuar cualesquiera pruebas que convenga a sus derechos;

v) dentro de los dos días siguientes al vencimiento de dicho lapso de pruebas, el juez debe ratificar o revocar las medidas preventivas que hubiere decretado; y

vi) de esta última decisión se oirá apelación en un solo efecto si las medidas en cuestión fueron ratificadas…

” Como podemos apreciar, se trata de una medida judicial autónoma, instaurada por el cónyuge que pretende el resguardo de los bienes de la comunidad conyugal, a efectos de que el juez conocedor tome las medidas necesarias y conducentes producto de la pésima gestión del esposo administrador de éstos, lo cual no amerita un procedimiento previo. Sin embargo, la aplicación de tal institución en el Código Civil, amerita la verificación de ciertos requisitos para su procedencia, a saber: • Que se active el aparato jurisdiccional con el ánimo de resguardar bienes que forman parte de la comunidad conyugal. •

Que las medidas requeridas por el cónyuge solicitante, se dirijan a resguardar los bienes de la comunidad conyugal administrados por el cónyuge solicitado. • Que haya excesos en la administración de los bienes comunes, de modo que puedan comprometerlos…es necesario la existencia de excesos en la administración o que se arriesgue con imprudencia los bienes comunes…MEDIDAS PARA PROTEGER LOS BIENES CONYUGALES: Estando bajo la noción de Medidas Innominadas, no hay más límites que la propia iniciativa del Juez de la causa, conjugada con su convicción que se está ante una irregular administración de bienes conyugales. En tal sentido podremos solicitar, entre otras: -La designación de un Administrador Judicial Ad Hoc, si se trata de una sociedad mercantil, que sin violentar ni reformar el estatuto constitutivo societario represente sus derecho e intereses en la vigilancia diaria de la compañía y pueda evaluar si la situación amerita o no la interposición de la acción de separación de bienes que refiere la norma. Sin que se confunda la figura del “Administrador” o “Veedor” con el término Administrador utilizado en el Código de Comercio, -Se dicte prohibición de vender e hipotecar bienes, -Se decrete el secuestro judicial sobre vehículos, -Congelamiento de los dineros habidos en las cuentas bancarias, -Se requiera información al Departamento del Tesoro de los Estados Unidos de Norte América, si el ciudadano (a) “B”, tiene cuentas bancarias en ese país, y de la misma forma si desarrolla alguna actividad comercial y por tanto es contribuyente del Fisco Nacional;- Se ordene notificar al Registro Público del Municipio X del Estado X, para que se abstenga de autenticar o protocolizar cualquier documento de administración o enajenación bajo cualquier título o afectación de uso o usufructo, de los Bienes Inmuebles X, – Se ordene Inventario de equipos, maquinarias, enseres, moblaje y semovientes y demás bienes muebles que se encuentren en los Bienes Muebles o Inmuebles X, designando perito a los fines de verificación de dicho inventario, – Hacer inventario de todos los bienes que conforman el Patrimonio Conyugal del Matrimonio “A” y “B” , – Decretar una medida innominada que permita a un cónyuge ubicar los bienes de la comunidad conyugal cuyo paradero desconoce, por no ser él el administrador, luce una cautela justa en beneficio de los copropietarios. En consecuencia, una medida tendente a que se ubiquen los bienes de la comunidad conyugal en el estado en que se encuentren, es posible, y si se trata de acciones o cuotas de participación, la investigación podría realizarse en las compañías donde los cónyuges son los accionistas. Lo anterior en base a  que no obsta para que la compañía colaborara como tercero en tal ubicación, ya que la colaboración de los terceros con el proceso no es extraña en el CPC, desde el momento que ellos puedan informar (artículo 443) y pueden ser requeridos a exhibir (artículo 437); además, las personas naturales que sean terceros tienen el deber de testimoniar, por lo que el proceso exige a terceros actividades y ellos deben cumplirlas. También puede servir de base el texto constitucional en su artículo 28 que crea el derecho de acceso a la información o habeas data, así como acceder a documentos de cualquier naturaleza que contengan información, “cuyo conocimiento sea de interés para comunidades o grupos de personas”, derecho de acceso que se ejerce contra partes o terceros, ya que la norma no hace distingos (Sentencia n ° 94 del 15 de marzo de 2000, que “se puede involucrar a un tercero relacionadojurídicamente con las partes, como forma de cautela para detener la dilapidación o el fraude”), – Solicitar, Inspección Judicial en las sedes de la empresa “Y”, conforme a lo establecido en el artículo 472 del CPC, en concordancia con el artículo 41 del CC.

PETITORIO: Demandar formalmente al B, por Administración Irregular De Bienes Comunes, de conformidad con el CC para que convenga en el manejo irregular de los fondos que manejó en los ejercicios económicos de los años X al X en la empresa “Y”, perteneciente a la comunidad conyugal, lo cual asciende a un monto de XBs, o en su defecto sea condenado a ello por este tribunal. Solicito, de conformidad con lo establecido en el  CC, la separación de los bienes de la cónyuge “B”, en lo que respecta a las acciones de la sociedad mercantil “Y”, en la cual se es accionista. Al mismo tiempo solicitar, por vía de informe se le pida a los Registradores Mercantiles, copia certificada de los expedientes de la sociedad mercantil “Y”.

CONCLUSION: Entendemos que la acción en cuestión no está clara a nivel jurisprudencial, pero en el entendido que el derecho no es matemático y por el contrario, crece y enriquece, conforme nuestro actuar como litigantes, consideramos, oportuno demandar en base a que los hechos y circunstancias anotadas permiten afirmar categóricamente que el ciudadano “B”, ha incurrido con su conducta en irregularidades administrativas sin causa que lo justifique y como consecuencia inmediata de tal incumplimiento, en este caso concreto, nace para el cónyuge afectado,  el derecho de demandar por administración irregular de los bienes comunes, más aún en el caso que la disolución del vínculo no se haya realizado y curse por ante el Juzgado “Z”,  solicitando que: -El ciudadano “B” convenga en que ha manejado con el carácter de administrador los Bienes Inmuebles y Muebles…, durante los ejercicios fiscales X al X, e informe sobre la administración de los bienes comunes, exhibiendo los respectivos libros de contabilidad;  – Convenga en reponerle el cincuenta por ciento (50%) de los fondos que manejo en esos periodos. Lo anterior, entre otras consideraciones y a modo de ejemplo. Recordemos que el poder cautelar es a veces la garantía de un buen arreglo.

Dra. Ana Santander.

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Supongamos como antesala, que un padre de familia, en vida, tiene cuatro hijos, y que poco a poco, le ha estado donando sus bienes a uno solo de sus hijos; por lo cual, el legislador buscando la equidad, entre todas las partes, buscó la manera, para que aquellos hijos a los que nunca había donado nada, al momento de su muerte, también se beneficien de esos bienes, que repetimos, en vida le donó el padre a uno solo de sus hijos. Para lo cual crea la figura de la COLACIÓN.

Art. 1.083 C.C. “El hijo o descendiente que entre en la sucesión, aunque sea a beneficio de inventario, junto con sus hermanos y hermanas, o los descendientes de unos y otras, deberá traer a colación todo cuanto haya recibido del de cujus por donación, directa o indirectamente, excepto que el donante haya dispuesto otra cosa”.

¿Quiénes pueden solicitar la colación?

Como establece el encabezado del Art. 1.083 C.C. Sólo la pueden solicitarla los hijos o descendientes (que entren en la sucesión); es decir que todos los demás herederos o legatarios no tienen posibilidad de solicitarla. Que un heredero entre a la sucesión significa, que cualquiera de los llamados ha heredar que haya aceptado la herencia, está obligado a devolver los bienes que le haya donado su causante a la masa hereditaria; pero, obsérvese, que al final del artículo, éste nos da una especie de excepción “Excepto el caso en que el donante haya dispuesto otra cosa”; pero a está excepción tenemos, por otra parte, que hacerle una excepción también, y, es que esa figura que utiliza el donante (causante) no puede ir en contra de la legítima. Si volvemos al ejemplo inicial, donde el padre que tenía cuatro hijos y contaba entre sus bienes con cuatro apartamentos del mismo valor y en vida donó (legalmente) a uno de éstos tres de los inmuebles, colocando en los respectivos documentos de donación la coletilla “por esta donación, mi hijo no estará obligado a hacer la colación correspondiente al momento de mi muerte”; pero, fijémonos, que el de cujus tan solo tenía cuatro inmuebles, que representaban todos sus bienes, y donando tres de éstos, estará violando con ello el principio de la legítima.

Caso contrario ocurriría si sólo hubiere donado dos de los apartamentos y en dicha donación se hubiere de igual forma colocado la excepción del final del artículo 1.083 C.C. por que de no haberlo hecho tiene que devolverlos, siempre y cuando haya aceptado la herencia el heredero a quien le fueron donados; porque de rechazarla, no entrará a la legítima, por cuanto se tendrá como que no fue llamado a la herencia. Recordemos que la persona en vida puede disponer de un 50 % de sus bienes, el otro 50 % corresponden a sus herederos forzosos.

En resumen:

La colación (Art. 1.083 C.C.). Es la obligación en que se encuentran los COHEREDEROS DESCENDIENTES DE UN ASCENDIENTE COMÚN, que concurran con otros a la sucesión, de aportar a la masa hereditaria determinadas liberalidades recibidas del causante antes de la muerte de éste, a fin de que los otros herederos participen proporcionalmente en ellas. Cuando hablamos de herederos, debemos pensar que por lo menos han de ser dos, las personas que vayan a heredar, por que de ser solamente uno, no tendría sentido esta figura.

Finalidad de la colación: Lograr la igualdad de trato entre los coherederos hijos o descendientes del de cujus a los fines de la partición de los bienes hereditarios.

Fundamento: Es la presunta voluntad del causante, el cual al donar pretende dar, al futuro heredero, un anticipo de lo que le corresponde en la sucesión, esto implica que tales donaciones deben tenerse en cuenta al momento de su muerte, ya que el causante pudo haber DISPENSADO de la obligación de colacionar al coheredero descendiente y donatario, siempre que se respeten los límites de la legítima. En otras palabras, el padre no hizo más, en vida, que darle una parte de lo que le correspondía a la persona del heredero en cuestión.

El heredero forzoso tiene a su favor la figura de la legítima; pero ¿cómo puede calcular éste esa legítima, para saber si está dentro de los supuestos que la Ley le da para solicitar la colación? Lo puede hacer de la siguiente manera:

REUNIÓN FICTICIA: Consiste en sumar el valor de los bienes del testador al momento de su muerte, deducir las deudas y luego agregar, ficticiamente, el valor de los bienes de que haya dispuesto el causante a título de donación durante los últimos diez (10) años de su vida. Formada así la masa hereditaria, se calcula la porción de la cual el causante haya podido disponer, para comprobar, si hay o no, lesión a la cuota de reserva. Es un ejercicio meramente ideal que sólo sirve para el cálculo.

IMPUTACIÓN: Es un concepto que a diario utilizamos; como por ejemplo, cuando alguien nos dice, me debes equis cantidad de dinero y le contestamos: impútalo a la deuda que tienes conmigo… y no te debo nada.

La doctrina nos da dos puntos de vista de la imputación:

IMPUTACIÓN PROPIA: Es la obligación del legitimario que pida la reducción de las donaciones y disposiciones testamentarias hechas por el causante a favor de otros (coherederos o extraños), de calcular, cuanto ha recibido el mismo del difunto a título de donación o legado e imputar su cuota a la legítima. Art. 1.108 C.C. “No obstante las disposiciones de los artículos 1.088 y 1.096, el donatario o legatario que tenga derecho a la legítima, y que pida la repudiación de las liberalidades hechas a favor de un donatario, de un coheredero o de un legatario, aunque sea extraño, como excedente de la porción disponible, debe imputar a su legítima las donaciones y legados que se le hayan hecho, a menos que se le haya dispensado formalmente de tal imputación. Sin embargo, la dispensa no tiene efecto en perjuicio de los donatarios anteriores”.

En este caso es la obligación de cualquiera de los hijos o descendientes, que al momento de solicitar que alguno de los restantes coherederos traiga a colación un bien que le fue dado en donación, está obligado igualmente, para calcular su legítima, a llevar todos los bienes que el causante le haya donado a su masa patrimonial personal para luego descontarlo como parte de su legítima. Supóngase que el causante tenía tres hijos (A, B, C). a “A” el padre le donó en vida un inmueble y un vehículo; de igual manera a “C” le donó (en vida) un inmueble y una moto; pero “A” se percata de que el apartamento de “C” es mucho más costoso que el suyo; por lo que pide que “C” traiga a colación sus bienes; cosa que puede pedir, pero de la misma manera estará obligado a traer los bienes que a él también le donó su causante a la masa hereditaria y a contar dichos bienes como si fueran parte de su legítima. “B” se beneficia que sus coherederos traigan a colación sus bienes.

IMPUTACIÓN VERDADERA: Es un modo de colacionar, tal como se evidencia en el Art. 1.097 C.C. “La colación se hace, sea presentando la cosa en especie, sea que se impute su valor a la respectiva porción, a elección del que hace la colación”.

Por ejemplo, tenemos en este momento, a un padre con tres hijos: A, B y C. a “A” cuando el padre vivía le donó dos apartamentos; pero, además de éstos, la herencia cuenta con una cantidad importante de dinero que supera con creces el valor de los dos apartamentos donados a “A”. “A”, tendrá dos formas de colacionar esos bienes (apartamentos). La primera, por vía de imputación, entregando los inmuebles como tal (en especies); y la segunda posibilidad que tiene es, al saber cuanto le corresponde del dinero que dejó de cujus, pedir que le descuenten el valor de los inmuebles de esa cantidad y le den lo que le resta del mismo.

Requisitos de la colación:

Personas obligadas a colacionar:

La obligación de colacionare corresponde únicamente al hijo o descendiente que sea heredero y suceda en conjunto con sus hermanos o descendientes de éstos. En conclusión están obligados a colacionar en primer lugar los hermanos coherederos y en segundo lugar los sobrinos de estos que sucedan por derecho de representación. Por lo tanto, para estar obligados a colacionar deben concurrir la triple cualidad de:

a)Ser Hijo o Descendiente;

b)Ser Donatario, y;

c)Ser Coheredero.

Por lo tanto solamente estos que acabamos de mencionar podrán solicitar ese derecho de colacionar. Es decir, sólo están obligados a colacionar los mismos sujetos que pueden solicitarla.

EJEMPLOS DE COLACIÓN:

1)Caso normal:

 Un causante deja a sus tres hijos: Un inmueble, un vehículo y una moto, respectivamente. Los tres aceptan la herencia, por lo que cada uno está obligado a traer dichos bienes a la masa hereditaria (Art. 1.083 C.C.), salvo que alguno de dichos bienes haya sido donado con la excepción que expresa el último punto del artículo 1.083 y que la misma no perjudique la legítima de los demás.

Art. 1.086 C.C. “Las donaciones hechas al descendiente del heredero, se considerarán hechas con la dispensa de la colación.

El ascendiente que suceda al donante, no estará obligado a la colación”.

Debemos entender como descendiente del heredero al hijo de éste; es decir, el causante que en este caso es el abuelo, le hace a su nieto una donación directa, que se considerará con la dispensa de que nos habla el Art. 1.083; lo cual ocurrirá con todas las donaciones que hagan los abuelos a sus nietos; siempre y cuando esa donación no afecte a la legítima, el nieto no estará obligado a llevarla a colación.

En el segundo caso que nos plantea el articulo, hecha la donación en cuestión por el abuelo a su nieto, éste, premuere a su padre; lo que significa que el bien que era del nieto pasa a su ascendiente, en el supuesto que no tenga descendiente; caso en el cual, el padre no tendrá la obligación de colacionar el bien que su padre le haya donado a su hijo muerto. Si en cambio, la donación hubiere sido hecha directamente a él, estaría obligado a colación.

Art. 1.087 C.C. “Igualmente el descendiente que suceda en nombre propio al donante, no estará obligado a traer a colación las cosas donadas a su propio ascendiente, aun en el caso de haber aceptado su herencia.

Si sucede por derecho de representación, debe traer a colación lo que se haya dado al ascendiente, aun en el caso de que haya repudiado la herencia de éste”.

Para colacionar y/o heredar, debemos tomar en cuenta dos puntos de vista: Si se hereda en nombre propio o si hereda por representación.

¿Cuándo heredamos en nombre propio?

En este caso los descendientes directos, son aquellos que por estar en la primera línea de sucesión son los primeros llamados a heredar. Si el heredero directo renuncia a su derecho de suceder, se entenderá como que nunca fue llamado y se llamará a su descendiente (hijo) siempre y cuando no haya coherederos, puesto que de haberlos, el hijo, de quien renunció a la herencia no tendría ningún derecho a la misma. Pero en este caso, el nieto pasa a ocupar el puesto de su padre y si al padre, previamente, le hubieren donado un bien, por el hecho de que su hijo lo haya sustituido como heredero, no se tendrá que obligar con dicho bien a colacionar, porque el bien es del padre, a menos claro está que afecte la legítima.

El primer aparte del Art. 1.087 C.C. Obsérvese la diferencia; Si el nieto entra de forma directa no está obligado a colacionar los bienes; pero si entra por representación, vale decir, muere el padre, caso en el cual el hijo tiene derecho a beneficiarse de sus bienes, pero el artículo refiere a si haya renunciado a la herencia debe colacionar todos los bienes que el causante le haya donado a su padre, quien murió. Es decir, el nieto se verá obligado a colacionar los bienes que le hayan donado a su padre. Caso contrario al otro, donde el padre no muere si no que renuncia a la herencia, por lo cual entra en nombre propio y no en representación como en este caso, que lo que se supone es que está asumiendo la personalidad jurídica de la persona a quien le correspondía heredar, por lo tanto tendrá que devolver a la masa hereditaria todos los bienes tal como lo hubiese hecho el padre de no haber muerto.

Art. 1.088 C.C. “Las donaciones en favor del cónyuge de un descendiente, se presumen hechas con la dispensa de la colación.

Si las donaciones se han hecho conjuntamente a dos cónyuges, uno de los cuales sea descendiente del donante, sólo la porción de éste está sujeta a colación”.

Si el causante, antes de morir, dona un bien al cónyuge de uno de sus descendientes, lo cual, como sabemos no entra en la comunidad conyugal; éste no estará obligado a colacionar.

En el primer aparte, el artículo refiere que el bien fue donado a ambos cónyuges, supóngase que un inmueble como regalo de bodas, hecho por el causante en vida; al momento de la muerte de éste, sólo el descendiente del de cujus estará obligado a colacionar su 50 %.

Otro ejemplo: El causante donó a su primer hijo un inmueble cuyo valor es de 100 millones de bolívares; a su hijo dos y, a su cónyuge (viuda del de cujus) nunca donó nada; la cantidad líquida de masa hereditaria dejada fue de 90 millones de bolívares, por lo que el hijo dos solicita la colación de ese inmueble donado a su hermano; el cual al entrar a la masa hereditaria se dividirá entre dos, recuérdese el texto del artículo 1. 083 C.C. Terceras personas no entran en la colación.

Excepciones de la colación: Arts. 1.090 al 1.095 C.C.

Bienes que no están obligados a colacionar los coherederos:

Art. 1.090 C.C. “Lo dejado por testamento no queda sujeto a colación, salvo el caso de disposición en contrario y de lo establecido en el Art. 1.108”

Lo dejado en testamento no entra en la colación por que no fue dado en donación.

Art. 1.091 C.C. “No se debe traer a colación los gastos de manutención, curación, educación, instrucción ni los ordinarios por vestido, matrimonio ni regalos de costumbre”.

Nuestros padres nos han mantenido hasta pasada la mayoría de edad, dado educación, vestido, calzado, etc. Por que esa es su obligación, no una donación.

Art. 1.092 C.C. “Tampoco se traerá a colación las ganancias que el heredero haya obtenido en virtud de contratos celebrados por el de cujus, con tal de que éstos no hayan contenido alguna ventaja indirecta en el momento de su celebración”

Art. 1.093 C.C. “No se debe colacionar por consecuencia de las sociedades formadas sin fraude entre el de cujus y alguno de sus herederos, si las condiciones se han establecido por un acto que tenga fecha cierta”.

Siempre y cuando no haya mala fe en asociaciones, negocios entre el causante y sus herederos; no se puede llevar eso a colación, caso contrario debe colacionarse, como por ejemplo, que el padre hubiere pagado las acciones y se las hubiera regalado al hijo, caso en el cual éste deberá colacionar esa cantidad de dinero a la masa hereditaria.

Art. 1.094 C.C. “El inmueble que haya perecido por caso fortuito y sin culpa del donatario, no está sujeto a colación”.

Supóngase que el causante dona a uno de sus herederos un inmueble en el Estado Vargas, el lamentable deslave que sufrió dicha entidad se llevó el inmueble; y al momento de que muere el causante le piden al hijo a quien se le donó el inmueble que pereció en el deslave que lo traiga a colación; cosa que no es procedente pues éste pereció por un caso fortuito o fuerza mayor; caso contrario sería la destrucción intencional del mismo por parte del donatario.

Art. 1.095 C.C. “Los frutos y los intereses de las cosas sujetas a colación, se deberán sólo desde la apertura de la colación.

Los herederos que continúen poseyendo bienes dejados por el de cujus que produzcan ganancias diarias, está obligado a traerlos a colación y traer también las ganancias diarias que produzca el bien, así como los intereses de dichas cantidades de dinero, desde el momento de la apertura de la herencia”.

CAUSAS POR LAS CUALES SE DEJA DE HACER LA COLACIÓN:

Dispensa concedida por el causante. Art. 1.083 C.C. Si al final del documento de donación se tomó la previsión de colocarle la dispensa referida en el Art. 1.083 C.C. y este no va en contra de la legítima. Nombre del último punto del Art. 1.083, dispensa de la obligación de colacionar el bien: “Excepto el caso en que el donante haya dispuesto otra cosa”.

Art. 1.094 C.C. (IDENT.)

BIENES COLACIONABLES

Art. 1.083 C.C. Todos aquellos bienes que hayan sido entregados a los hijos o sus descendientes y que no hayan sido dispensados.

1)Bienes Inmuebles: Art. 1.097 C.C. “La colación se hace, sea presentando la cosa en especie, sea haciendo que se impute su valor a la respectiva porción, a elección del que hace la colación”. El causante dejó a uno de sus herederos un inmueble, adicionalmente dejó una importante cantidad de dinero, muy por encima del valor del inmueble; en ese momento la persona tiene dos pociones (recordemos la imputación) trae el inmueble a la masa hereditaria o pide que descuenten su valor de su cuota parte correspondiente.

2)Muebles: Art. 1.106 C.C. “La colación de los muebles se hace por imputación y atendiendo al valor que tenían cuando se verificó la donación, si se trata de cosas de consumo o fungibles. En los demás casos de muebles, la imputación se hará conforme lo dispuesto para los inmuebles en los artículos anteriores”. En el caso de cosas de consumo o fungibles no los vamos a devolver, sino que estaremos obligados a pagar las cantidades de dinero correspondientes a dicho bien consumible o fungible (que perecen). Para los demás casos se tendrá que decidir, igual que en el caso anterior, si se entrega el bien como tal o si se pide que se descuente de la cuota parte correspondiente.

3)Cantidades de dinero. Art. 1.107 C.C. “La colación del dinero se hace agregando ficticiamente el donado al que haya en la herencia.Si no hubiere dinero, o si el que hubiere no bastare para dar a cada heredero el que le corresponda, el donatario puede eximirse de la donación, abandonando, hasta debida concurrencia, el equivalente en muebles y, a falta de estos, en inmuebles”.

4)Deudas del heredero con el causante: Art. 1.073 C.C. “Cada uno de los coherederos traerá colación, según las reglas que más adelante se establecen, lo que se le haya dado y las cantidades de que sea deudor”.

MODOS DE EFECTUAR LA COLACIÓN:Ç

De conformidad con el Art. 1.097 C.C. hay dos formas:

a) Presentando la cosa en especie: Esto es trayendo la cosa o bien recibido en donación al caudal hereditario.

b) Haciendo que se impute su valor a la respectiva porción: Imputando el valor de la cosa a la propia cuota, es decir, el heredero conserva la cosa.

El orden de suceder:

Es el orden por el cual deben ser llamados a la herencia los familiares del causante; nuestro legislador lo hace de forma taxativa al señalar quienes de esas personas tienen derecho preferente para recibir los bienes, créditos y obligaciones que han quedado sin titular, en tal sentido, presume el legislador patrio que mientras más próximo es el vínculo familiar, más intenso será el afecto y en consecuencia más directa la relación. De ahí que en primer término se atribuya la herencia a los parientes más próximos y subsidiariamente a los más lejanos, llegándose hasta el sexto grado Art. 830, ord. 2º C.C. Cuando no existan parientes dentro de ese límite o cuando éstos no quieran o no puedan ser herederos, se atribuye al Estado. Debiéndose entender por pariente también al cónyuge; quien no siendo reputado pariente dentro del concepto de nuestra legislación, está ligado al causante por un vínculo quizá de mayor jerarquía aún, como es el vínculo conyugal. No son llamados los afines, porque no forman parte del núcleo familiar.

PERSONAS LLAMADAS POR LA LEY A SUCEDER:

  1. Los parientes;
  2. El cónyuge y;
  3. El Estado.

Es importante resaltar que los parientes y el cónyuge pueden concurrir juntos a la sucesión; es decir, que la primera clase no excluye a la segunda, aunque estas dos si excluyen a la tercera, pues el Estado concurre sólo cuando no existe ninguna de las dos clases anteriores.

La Ley considera la proximidad del parentesco y no la prerrogativa de la línea ni el origen de los bienes. La proximidad del parentesco puede estar constituida por:

a) La calidad de la línea: Consiste en que la línea descendiente predomina sobre la línea ascendiente.

b) La proximidad del grado: Consiste en que en la misma línea se toma en consideración a quien se encuentre más próximo en grado al causante (el pariente más próximo excluye al más lejano).

1. LOS PARIENTES:

1.1. Los descendientes:

En primer lugar los hijos, cuya descendencia esté legalmente comprobada, entre los cuales se incluyen también los hijos adoptivos; y, en segundo lugar los descendientes de éstos, incluyéndose a los descendientes de los hijos adoptivos en adopción plena.

Los descendientes de los hijos sólo son llamados en casos de que éstos hayan premuerto o si fueren declarados indignos; pues si hubieren renunciado, sus descendientes concurrirán por derecho propio.

La distribución de la herencia entre los hijos y los descendientes de éstos se harán atribuyendo una cuota igual a cada hijo y cuando alguno hubiere premuerto al causante, la cuota se le atribuirá al grupo (estirpe) de su respectivo descendiente.

Art. 822 C.C. “Al padre, a la madre y a todo ascendiente suceden sus hijos o descendientes cuya filiación esté legalmente comprobada”.

1.2. Los ascendientes y hermanos y sus descendientes:

Deben distinguirse dos hipótesis:

a)Que existan sólo ascendientes y;

b)Que existan sólo hermanos o hermanas y sus descendientes.

a) Cuando solo existen ascendientes: Estos vendrán a la herencia según la proximidad del grado. Ejemplo: Si existe abuelo paterno y bisabuelo materno, el abuelo excluirá al bisabuelo; pero si todos los ascendientes son del mismo grado, la herencia se distribuirá entre ellos en partes iguales, sin tener en cuenta que la línea sea paterna o materna. Art. 825 C.C.

b) Cuando sólo existen hermanos o hermanas y sus descendientes: En este caso la división se hará por cabezas si no existen hermanos premuertos; pero, si existe un hermano premuerto, los descendientes de éste recibirán por representación, pero por estirpe no por cabeza. Sin embargo, hay que diferenciar a los hermanos de simple conjunción y de doble conjunción, pues los que son del de cujus por ambas vías (materna y paterna) recibirán una porción igual al doble de la que recibirán los que lo sean por simple conjunción (Art. 828 C.C.).

1.3. Otros parientes hasta el sexto grado:

En este orden se incluyen a todos los parientes colaterales del difunto a partir del tercer grado (los de segundo grado son los hermanos y reciben otro tratamiento) hasta el sexto grado para los colaterales.

Art. 830 C.C. “Cuando los llamados a suceder son los colaterales distintos a los hermanos y sobrinos, sucederán al de cujus según las reglas siguientes:

1º. El o los colaterales del grado más próximo excluyen siempre a los demás.

2º. Los derechos de sucesión de los colaterales no se extienden más allá del sexto grado”.

El Art. 831 C.C “Los colaterales de simple conjunción gozan de los mismos derechos que los colaterales de doble conjunción”.

2. El cónyuge superstite:

El cónyuge superstite va a la herencia de su cónyuge fallecido, siempre que exista matrimonio válido, lo que quiere decir, que si el vínculo se anula perderá su vocación hereditaria.

Art. 823 C.C. “El matrimonio crea derechos sucesorios para el cónyuge de la persona de cuya sucesión se trate. Estos derechos cesan con la separación de cuerpos y de bienes sea por mutuo consentimiento, sea contenciosa, salvo prueba, en ambos casos de reconciliación”.

Art. 824 C.C. “El viudo o viuda concurre con los descendientes cuya filiación esté legalmente comprobada, tomando una parte igual a la de un hijo”.

Casos que debemos considerar:

a)Si sucede solo: La sucesión se sucede íntegramente en él.

b)Si sucede con los hijos: Le corresponde una cuota parte igual que ha estos.

c)Si sucede con los ascendientes: Se divide la herencia en dos porciones, una mitad para los ascendientes y la otra para el cónyuge.

d)Si sucede con los hermanos del causante: La herencia se divide en dos porciones; una mitad se le asigna al cónyuge y la otra se reparte entre los hermanos del de cujus.

3. EL ESTADO:

Cuando falten los descendientes, ascendientes, cónyuge y parientes colaterales hasta el sexto grado: la herencia pasará al Estado, debiendo pagarse con ella las obligaciones insolutas del causante.

ORDEN DE SUCEDER EN EL DERECHO VENEZOLANO:

CLASES DE SUCESORES:

1. Los hijos del causante y sus sucesores, incluyendo entre los hijos a los adoptados en adopción plena o simple.

2. El cónyuge.

3. Los ascendientes del causante.

4. Los hermanos del causante comprometidos y los hijos de estos hermanos.

5. Los otros colaterales del causante comprendidos entre el tercero y el sexto grado.

Se entiende por hijo al habido dentro o fuera del matrimonio, siempre que la filiación haya sido probada. Se incluye al hijo en adopción plena o simple; y se entiende por descendiente a quienes descienden de los hijos, excepto de los adoptivos en adopción simple.

REGLAS:

HIJOS:

·El hijo siempre hereda; es decir, nunca es excluido de la sucesión ab intestato.

·El hijo excluye, con excepción del cónyuge, a todos los demás parientes.

 EL CÓNYUGE:

  • El Cónyuge hereda ab intestato siempre que no esté divorciado, ni legalmente separado de cuerpos y bienes (Art. 823 C.C.).
  • El Cónyuge nunca puede ser excluido por los otros herederos.
  • El Cónyuge excluye a los colaterales desde el tercer grado.
  • Cuando el Cónyuge concurre con los hijos del causante, excluye también a los hermanos y a los sobrinos de éste.
  • El Cónyuge puede concurrir con los hermanos del causante y sus sobrinos, cuando no haya hijos de éste.

 ASCENDIENTES:

  • En línea recta no hay representación: El ascendiente más próximo excluye a los demás.
  • ·Si son más de uno, en un mismo grado de parentesco, se repartirá a partes iguales la parte que corresponda a cada uno.
  • Los ascendientes son excluidos por los hijos.
  • Los ascendientes excluyen a los hermanos del causante y demás colaterales.
  • Los ascendientes concurren con el cónyuge en un cincuenta por ciento 50 %.

HERMANOS:

  • Son excluidos por los hijos y por los ascendientes.
  • Los hermanos excluyen a los parientes entre el tercero y el sexto grado.
  • Los hermanos concurren con el cónyuge si no existen hijos ni descendientes.
  • Los hermanos de doble conjunción con el causante o de cujus reciben el doble de lo que reciben los hermanos de simple conjunción.

COLATERALES DESDE EL TERCER GRADO HASTA EL SEXTO GRADO.

  •  No hay diferencias entre colaterales por doble o por simple conjunción.
  • El pariente colateral más próximo excluye al más remoto
  • Todos los parientes del mismo grado concurren en partes iguales.
  • Todos los herederos en línea recta excluyen a los colaterales.
  • Esta categoría de herederos no excluyen a ninguna otra.

LA HERENCIA YACENTE Y LA HERENCIA VACANTE:

Cuando se ignora quién o quienes son los herederos o cuando han renunciado tanto los herederos ab intestato como los testamentarios, la herencia se reputa yacente y se proveerá a la conservación y administración de los bienes por medio de un curador.

 Art. 1060 C.C. “Cuando se ignora quien es el heredero, o cuando han renunciado los herederos testamentarios o ab intestato, la herencia se reputa yacente y se proveerá a la conservación y administración de los bienes hereditarios por medio de un curador”.

Según Cabanellas, la yacencia significa que la herencia parece yacer o descansar en espera de que alguien tenga derecho a ella.

El curador será designado por el Juez de Primera Instancia en lo Civil con jurisdicción en el lugar donde se haya abierto la sucesión; está obligado a formar un inventario de la herencia y a hacer valer los derechos de ésta, etc, etc, y por último a rendir cuentas de su administración. El curador deberá dar caución por la suma que fije el tribunal para garantizar su gestión.

Mientras tanto el Juez deberá emplazar por edicto y por la imprenta, si fuere posible, a los que se crean con derecho a la herencia, para que comparezcan a deducir su derecho. Art. 1064 C.C.

Pasado un año después de fijados los edictos, si no se hubiere presentado nadie a reclamar fundadamente los derechos en la herencia reputada yacente, el Juez procederá a declararla vacante y pondrá en posesión de ella al empleado fiscal respectivo, previo inventario y avalúo que se hará de acuerdo con el curador (Art. 1065 C.C.). Es decir que los bienes relictos pasan en tal caso al Fisco Nacional.

CONCEPTO.

Es la prerrogativa o gracia, es decir, la “prelación” de un crédito sobre otro, que debe constar en documento dónde se señale la concesión de esa superioridad jurídica. (José A. Molero M.).

Prelación: primacía en el tiempo. Preferencia para uso o ejercicio.

  1. 1.    Definición Legal de Los Privilegios:

Contenida en el Artículo 1.866 CCV, el cual dispone lo siguiente: Privilegio es el derecho que concede la Ley a un Acreedor para que se le pague con preferencia en consideración de la causa de un crédito.

“Síntesis: Diferencias entre Privilegios e Hipoteca”.

Algo importante y que debemos aprender a diferenciar es que los Privilegios se constituyen sobre Bienes Muebles e Inmuebles en tanto que la Hipoteca Tradicional se constituye únicamente sobre Bienes Inmuebles, por Ley y voluntad de las partes.

Excepción: Privilegio de la Prenda, proviene de la voluntad contractual de las partes y ratificada por Ley.

II.PRIVILEGIOS SOBRE BIENES MUEBLES (Artículo 1.869 CCV).

Se clasifican en Privilegios Generales y en Privilegios Especiales.

A.PRIVILEGIOS GENERALES: Comprenden todos los Bienes Muebles del Deudor, en consecuencia, determinados Acreedores; por Ley tienen prelación sobre ciertos géneros de bienes, particularmente sobre Bienes Muebles. Se ejecutan sobre todos los bienes muebles del Deudor y no atribuyen al Acreedor un derecho de persecución sobre los mismos. (Artículo 1.870 CCV).

NOTA IMPORTANTE: El Acreedor Privilegiado no puede ejercitar su privilegio sobre los bienes muebles del Deudor que salgan del patrimonio de éste.

II.1. Sección I. De los Privilegios sobre Bienes Muebles ¿Cómo son los Privilegios sobre los Muebles (Artículo 1.869 CCV). Son generales y especiales.

Parágrafo Primero: De los Privilegios sobre todos los Bienes. ¿Qué tipo de Créditos? (Artículo 1.870 CCV)
Parágrafo Segundo: De los Privilegios sobre ciertos Bienes. (Artículo 1.870 CCV). Analizar e Interpretar.

B.PRIVILEGIOS ESPECIALES: Son aquellos que afectan a determinados muebles y que se refieren en las ejecuciones crediticias concurrentes, a la prelación sobre bienes en concreto, como los de los “acreedores pignoraticios” sobre las prendas respectivas (Artículo 1.871 CCV).

Acreedor Pignoraticio: El que cuenta con una garantía real (Caso Semovientes).

1.Privilegios Especiales sobre ciertos Bienes Muebles: están contenidos en los nueve ordinales del Artículo 1.871 CCV.

III. PRIVILEGIO SOBRE BIENES INMUEBLES.

Están contenidos en los Artículos 1.874, 1.875 y 1.876 CCV.

El Artículo 1.874 dispone: Tendrá privilegio sobre un inmueble el crédito proveniente de los gastos hechos en beneficio común de los acreedores en su embargo, depósito o remate.

Estos privilegios al igual que los anteriores (PUNTO II) se clasifican en generales y especiales y se reducen a tres grandes grupos especificados en los tres Artículos señalados in – supra.

LAS GARANTÍAS

Publicado: marzo 24, 2014 en LEYES VIGENTES
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Las garantías son contratos que nos conllevan o presuponen un deber de cumplimiento, dándole al acreedor un derecho, es decir, una pretensión a la prestación, debida por el deudor. El cumplimiento o satisfacción de la prestación depende del sujeto pasivo de la relación jurídica (deudor). Ahora bien por estar supeditada, la satisfacción del derecho del acreedor a la conducta del deudor, es factible que la obligación sea incumplida. En atención a tal situación y previendo la misma, el legislador ha establecido los instrumentos o normas legales para lograr el cumplimiento forzoso o coactivo de la obligación. 

La garantía es pues la seguridad que un deudor le da a su acreedor para que éste se sienta protegido en el pago de una obligación principal respaldando la misma con una garantía que se constituye a favor del acreedor.

ELEMENTOS DE LA OBLIGACIÓN:

  • EL DÉBITO: que se da en la primera fase o momento de la relación obligatoria, consiste en el deber de prestación del deudor, es un momento personalísimo, siendo en esta fase cuando se agota la obligación. El deudor satisface su prestación.
  • LA RESPONSABILIDAD: situación en que se encuentran los bienes, no la persona, cuando el deudor no ha dado ejecución a la prestación, en tal supuesto los bienes del deudor están sujetos al poder o derecho de agresión del acreedor, con el fin de satisfacerse, logrando el acreedor satisfacer su acreencia en el patrimonio de dicho deudor, mediante la intervención de los órganos jurisdiccionales competentes. No todas las veces el régimen legal en materia de responsabilidad del deudor es satisfactorio para el acreedor, máxime si tu crédito no goza de privilegio.
    Se nos presenta entonces la situación jurídica del acreedor quirografario, que no siempre ofrece a éste el grado de seguridad que el mismo de que podrá lograr la ejecución forzosa de su crédito.
    Los acreedores garantizados tienen la seguridad de que el deudor cumplirá con su obligación o responderá el fiador o garante de la obligación, de lo contrario se ejecutará el bien objeto de la garantía. El acreedor quirografario no tiene seguridad de que la obligación se va a cumplir, por no tener ventajas que garanticen su crédito.

CRITERIOS IMPORTANTES.

GARANTÍA COMO SINÓNIMO DE SEGURIDAD: en este caso, el acreedor amparado o garantizado mediante garantías, obtiene ventaja frente al acreedor quirografario, que es aquel que se presenta frente a su deudor sin tener seguridad ni ventaja alguna, o sea, sin tener ninguna garantía.

GARANTÍA COMO VENTAJA QUE SE OTORGA AL ACREEDOR: en este caso, el acreedor para asegurarse que se le responda por la obligación, puede tener la ventaja que le respondan otras personas y no sólo su deudor, aumentando así el número de patrimonios afectados para el cumplimiento de la obligación o también pudiera estar afectado un bien específico que representa la garantía.

 CONCEPTOS.

Las Garantías no se encuentran definidas en el Código Civil, pero de la normativa y articulado puede inferirse la definición y contenido de las misma.

A. GARANTÍAS EN SENTIDO AMPLIO: es la seguridad que se da al acreedor en virtud de la cual se siente protegido en el pago de una obligación principal, las garantías son accesorias, hay un acreedor a quien se le debe la obligación principal y un deudor que la debe, también existe una obligación respaldada por una garantía que se constituye a favor del acreedor para que se cumpla la obligación principal.

B. IMPORTANCIA DE LAS GARANTÍAS: radica en el aspecto jurídico y en la vida comercial, tanto para el acreedor como para el deudor. En nuestras actividades cotidianas nos relacionamos con las garantías porque ellas están presentes en el que hacer diario de nuestra sociedad, facilitando las operaciones comerciales, ejemplo de ello es la obtención de vivienda mediante sistema de venta a plazo don el inmueble constituye la garantía hipotecaria que le otorga al acreedor mayor seguridad para el pago de su crédito.

CONCLUSIÓN: Las garantías son importantes tanto para el acreedor como para el deudor, ya que, al primero le otorgan mayor seguridad para la satisfacción de su crédito y al segundo le facilita la obtención de créditos para evolucionar económicamente.

CLASIFICACIÓN DE LAS GARANTÍAS.

 Se clasifican en dos grupos:

1.SEGÚN LA FUENTE QUE LAS ORIGINA.

 LEGALES:

Su fuente está en la ley. Ejemplo de esta es la Hipoteca Legal (Art. 1.885 C.C.V.).

El menor y el entredicho, sobre los bienes del tutor que se determina con arreglo de los Arts. 360 y 397 del C.C.V.

La hipoteca legal general: cuando en ella están comprendidos todos los bienes del deudor.

La hipoteca legal especial: que sólo se limita a cosas específicas o determinadas, la cual ha adoptado el legislador en nuestro Código Civil.

CONVENCIONALES: Son aquellas que se establecen por la autonomía de la voluntad de los particulares, su fuente es una manifestación de voluntad de las partes.

JUDICIALES: Tienen como fundamento una decisión judicial o sentencia ejecutoriada, definitivamente firme sobre la cual no cabe ningún otro recurso (Art. 1.886 C.C.V.)

2. SEGÚN SU OBJETO:

GARANTÍAS PERSONALES: aquella que versa sobre las personas. Ej.: La fianza (Art. 1.804     C.C.V.)

GARANTÍAS REALES: aquellas que versan sobre bienes. Ej.: La prenda y la hipoteca (Arts. 1.837 y 1.877 C.C.V.).

ENUMERACIÓN DE LAS GARANTÍAS.

1. La fianza (Art. 1.804 C.C.V.)

2. La prenda (Art. 1.837 C.C.V.)

3. La anticresis (Art. 1.855 C.C.V.)

4. El derecho de retención: (Arts. 1.774, 1.702 C.C.V.)

5. La hipoteca (Art. 1.877 C.C.V.)

EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LAS GARANTÍAS.

A través de la historia el deudor ha garantizado sus obligaciones:

1. Con su propia persona

2. Con su patrimonio

3. Con ambas cosas a la vez.

LA PRENDA

Publicado: marzo 17, 2014 en GARANTIAS
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CONCEPTO: Es un contrato, mediante el cual, el deudor o un tercero a nombre de éste deudor, da al Acreedor una cosa mueble en seguridad de un crédito; cosa que debe ser restituida al quedar extinguida la obligación principal. (Ver Artículo 1.837 C.C.V., en concordancia con el Artículo 1.843 C.C.V.)

CARACTERES:
Es Unilateral: de él se derivan obligaciones sólo para una de las partes contratantes, que es el Acreedor.
Sinalagmático Imperfecto: si el Acreedor efectúa gastos para el mantenimiento y conservación de la                         cosa, que deben ser devueltos por el Deudor o constituyente una vez extinguido el   contrato.
El contrato de Prenda es Real: se perfecciona con el consentimiento libre y manifiesto, con la entrega                       o tradición de la cosa. (Prenda Tradicional).
Es un contrato de Garantía: permite asegurar el crédito que el Deudor ha contraído con su Acreedor.                        Esta es su finalidad principal y esencial.

Facultades o Derechos que se conceden al Acreedor Prendario.
Derecho de Persecución: cuando el bien objeto de la garantía salga de las manos del Deudor, de su                                 poder, el Acreedor tiene el derecho de perseguirlo donde quiera que se encuentre y traerlo al remate judicial.
Derecho de Remate Judicial: condición necesaria en todas las garantías reales. No puede haber pacto                       expreso. El Deudor no puede renunciar al remate y no puede otorgar al Acreedor la cosa directamente.

Pacto Comisorio: Otorgarle al Acreedor la cosa directamente.

Conclusión: Derecho de Remate Judicial concedido al Acreedor Prendario.

El Acreedor tiene el Derecho de hacer rematar judicialmente la cosa objeto de la prenda, cuando vencido el término del contrato no se le ha pagado la obligación principal según ley que rige la materia.
Del Contrato de Prenda: cuando se dice que es un contrato de garantía se desprende que es una garantía:

a)Mobiliaria: se constituye sobre bienes muebles (Prenda Tradicional).

b)Garantía Voluntaria: nace de la libre manifestación de voluntad de las partes.

c)Garantía Privilegiada: La Prenda confiere al Acreedor el derecho de hacerse pagar con privilegio sobre la cosa obligada. (Ver Artículos 1.838, complementarlo con Artículos 1.839, 1.840, 1.841 y 1.939). El privilegio procede cuando hay instrumento de fecha cierta, referido:

a.Cantidad debida
bEspecie
c.Naturaleza de la cosa
d.Nota de su calidad, peso y medida.

Derecho de Pago Preferencial: La Prenda confiere al Acreedor, el derecho de hacerse pagar con privilegio sobre la cosa obligada. (Ver Artículo 1.838 C.C.V. concordancia con punto (c) Garantía Privilegiada.

Requisitos para que sea Procedente el Privilegio.
Que la cosa objeto de Prenda se encuentre en poder del Acreedor o de un tercero escogido de común acuerdo entre ambas partes. El tercero en calidad de depositario, tiene el deber de conservarla como un Buen Padre de Familia, en interés del Acreedor.

El Contrato de Prenda es Accesorio: para su existencia requiere de una obligación válida a la cual garantiza. Como obligación accesoria, sigue la suerte de la obligación principal.

La Prenda es Indivisible: subsiste íntegra, aún cuando la obligación principal sea reducida por haberse efectuado pagos parciales.

La Prenda no es un Contrato Traslativo de Propiedad u otro Derecho: el bien dado en Prenda sigue siendo propiedad del constituyente de la garantía.

ELEMENTOS DE LA PRENDA.
Sus elementos son comunes a todos los contratos y éstos son específicos al contrato de Prenda. Ellos son: 1. Consentimiento. 2. Capacidad y Poder. 3. Objeto. 4. La Causa.

COSAS QUE PUEDEN DARSE EN PRENDA.

Puede ser constituida sobre bienes muebles. (Prenda Tradicional) (Ver Artículo 1.837 C.C.V.)

            Puede ser constituida sobre bienes que estén en el comercio y puedan ser objeto de ejecución forzosa.

            Puede ser constituida sobre cosas que puedan ser poseídas.

La Prenda podrá recaer:

Sobre cosas corporales (bien determinado).
Sobre cosas incorporales como, créditos, bonos de la deuda pública, acciones de compañía, etc.

Podrá constituirse Prenda sobre semovientes que, por excepción, quedarán en poder del deudor (Ver Artículo 1.842 C.C.V.).

Podrá constituirse Prenda sin desplazamiento de posesión sobre los siguientes bienes: Ver Artículo 51 de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de Posesión.

LA TRADICIÓN DE LA PRENDA.

Es un contrato real. Se perfecciona con la entrega de la cosa. Su finalidad es su publicidad ante los terceros y confiere al Acreedor el derecho de persecución sobre la cosa dada en prenda. La Tradición de la Prenda debe ser efectiva, debe ser inequívoca frente a terceros. Se requiere que la persona constituyente del bien objeto del contrato sea propietaria. El bien debe ser entregado por el Deudor (Ver Artículo 1.837 C.C.V.). Un tercero puede dar la Prenda por el Deudor (Ver Artículo 1.843 C.C.V.).

Excepción del C.C.V.: Artículo 1.842. La Prenda de semovientes. El dueño conserva la tenencia de los bienes objeto de la Prenda, pero es necesario la movea (hierro) en lugar visible y se protocolice el contrato en la Oficina Subalterna de Registro en la Jurisdicción que corresponde al inmueble donde se encuentran los bienes para la fecha del Contrato. Caso típico de Prenda sin desplazamiento de posesión. (Ver Artículo 55 L.D.H.M.Y.P.S.D.D.P.).

FORMALIDADES EN LA PRENDA.

Debemos analizar éste aspecto desde dos puntos de vista:

Según C.C.V. Artículo 1.839: Se debe redactar un documento de fecha cierta, contentivo de:

Cantidad debida
Especie y naturaleza de las cosas dadas en Prenda.
Nota de su calidad, peso y medida.

NOTA: Instrumento de fecha cierta: significa que debe constituirse mediante documento público o privado, Notariado, preferiblemente Registrado.

Desde el punto de vista de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de Posesión (Ver Artículo 4): Esto significa que la Hipoteca Mobiliaria y la Prenda sin Desplazamiento de Posesión, tienen las características de ser un Contrato Solemne.

Debemos complementar estos aspectos con la lectura de los Artículos 53, 83, 84, 85.

LA PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO DE POSESIÓN.

Continuamos con un examen sobre la Prenda sin desplazamiento de Posesión, contemplada en la Ley respectiva. Su importancia desde el punto de vista económico es que establece y regula éste tipo de garantía, para facilitar una fuente de crédito, con la importante característica, de que no desposesiona al dueño de los bienes gravados. Este crédito guarda relación con el contenido del Artículo 1.842 del C.C.V. (Leerlo y analizarlo).

Definición de Prenda sin Desplazamiento de Posesión.

Es un contrato, mediante el cual, una persona denominada Deudor o un tercero da en garantía a otra persona denominada Acreedor, bienes muebles o inmuebles, en seguridad de un crédito, los cuales quedan en poder del Deudor o del tercero constituyente, con la obligación de conservarlos, mantenerlos, repararlos, con derecho a servirse de ellos conforme a su destino con la diligencia de un Buen Padre de Familia.

LA FIANZA.

Publicado: marzo 3, 2014 en GARANTIAS
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Nuestro Código Civil no da una definición precisa de los que es la Fianza, sólo se limita a establecer en su artículo 1.804, la obligación contraída por el fiador, del análisis de la disposición legal se deduce el concepto: La Fianza es un contrato, mediante el cual, una persona denominada fiador se compromete con una persona, denominada acreedor, a cumplir la obligación del deudor en caso de que éste no le cumpla. (Ver Arts. 1.804, 1.863 y 1.864 C.C.V.)

En este concepto podemos apreciar la existencia de tres sujetos bien determinados:

• Un Acreedor

• Un Deudor

• Un Fiador

Estos tres sujetos no intervienen necesariamente en la relación jurídica, ya que, la relación contractual se da sólo entre el acreedor y el fiador; el deudor no interviene en el contrato de fianza.

Por lo tanto hay dos contratos:

1) Uno principal: entre el acreedor y el deudor y,

2) Uno accesorio entre el acreedor y el fiador (contrato de fianza).

El artículo 1.806 del C.C.V. expresa: “La Fianza no puede exceder de lo que debe el deudor, ni constituirse bajo condiciones más onerosas”.

El artículo 1.805 expresa: La fianza no puede constituirse sino para garantizar una obligación válida.
Sin embargo, es válida la fianza de la obligación contraída por una persona legalmente incapaz, si el fiador conocía la incapacidad.

CARACTERES DEL CONTRATO DE FIANZA.

  1. Es Unilateral: porque una sola de las partes se obliga. La parte que se obliga es el fiador frente al acreedor, a responder por la obligación principal en caso de que éste no cumpla. Pudiera de forma excepcional presentarse la bilateralidad en el contrato de fianza, en el caso de que el acreedor pagara cierta suma al fiador para que sea el garante, es decir, cuando el acreedor se obliga a remunerar esta gestión del fiador. Ahora bien, si el que paga por la fianza es el deudor no existe bilateralidad ya que, el deudor, no es parte en el contrato de fianza, ésta sólo se establece entre el acreedor y el fiador.
  2. Es consensual: basta la simple manifestación de voluntad del garante y la aceptación del acreedor para que quede perfeccionado el contrato de fianza. Es un contrato que nace en el momento en que el fiador se compromete con el acreedor a subsanar una obligación principal, en caso de incumplimiento del deudor.

El artículo 1.808 del C.C.V. establece que la fianza no se presume, debe ser expresa y no se puede extender más allá de los límites dentro de los cuales se ha contraído. La Fianza Mercantil establecida en el artículo 545 del Código de Comercio, dice: “La Fianza debe celebrarse por escrito, cualquiera que sea su importe”.El consentimiento debe estar libre de vicios, o sea de error, dolo y violencia.

  1. En principio es gratuito:La Fianza nace como un favor que una persona le hace a otra; la Fianza no presupone remuneración de ninguna especie, pero puede darse el caso que la fianza sea onerosa, este caso puede darse cuando el acreedor se obliga a remunerar al fiador para su aceptación, por lo cual se convertirá en contrato oneroso.
  2. Es conmutativo: Cuando una persona se constituye en fiador, desde el mismo momento en que nace la obligación, sabe a que está obligado y por qué va a responder en caso de incumplimiento del deudor (Ver Art. 1.806 C.C.V.) cuando esa persona da su consentimiento de que quiere ser garante de una obligación, ya sabe hasta donde llega el quantum por el cual tiene que responder.
  3. Es accesorio: Depende para su existencia de una obligación principal válida. Cuando dicha obligación es incumplida el fiador ha de responder por ella ante el acreedor. Si no hay una obligación principal no puede haber fianza. Si la obligación principal es nula, la obligación accesoria también será nula (Ver Art. 1.805 C.C.V.)
  4. No produce efectos reales: El acreedor no tiene ningún efecto real sobre los bienes del fiador, sino la garantía del pago de la obligación. La garantía sólo se basa en que queda afectado al pago de la obligación del deudor, también el patrimonio de otra persona, o sea, el patrimonio del fiador. El contrato de fianza no produce efectos reales sobre bienes específicos o determinados, sino que afecta todo el patrimonio del garante (fiador) (Ver Art. 1.806 C.C.V.)

ELEMENTOS DE LA FIANZA.

Para la existencia del contrato de fianza se requieren todos los elementos necesarios para la existencia de todo tipo de contrato. Estos elementos son:

• Capacidad para contratar: es la medida de la actitud que tiene un apersona para gozar de un derecho o para poder ejercer ese mismo derecho. La persona que va a constituirse en fiador ha de tener capacidad suficiente para ejercer dicha función. El artículo 1.143 del C.C.V. establece: ” Pueden contratar todas las personas que no estuvieren declaradas incapaces por la ley”; son incapaces para contratar de acuerdo a la ley:

o Los menores

o Los entredichos

o Los inhabilitados

o Cualquier otra persona a quien la ley niegue la facultad para celebrar determinados contratos. (Ej.: institutos de manos muertas, etc.).

• Consentimiento: Debe existir el consentimiento libremente manifestado. La fianza se perfecciona con el consentimiento. Es un contrato que nace en el momento en que el fiador se compromete con el acreedor a subsanar una obligación principal en caso de incumplimiento por parte del deudor. La voluntad debe estar libre de error, dolo o violencia.

• Objeto: El objeto deber ser posible, lícito, determinado o determinable (Ver Art. 1.155 C.C.V.). Según el artículo 1.155 del C.C.V.:

o La cosa debe existir

o La cosa debe ser determinada

o La cosa debe pertenecer a quien la transmita.

• Causa lícita: la causa debe ser lícita; el artículo 1.157 del C.C. expresa: “La obligación sin causa o fundada en una causa falsa o ilícita no tiene ningún efecto. La causa es ilícita cuando es contraria a la lay, a las buenas costumbres o al orden público”.

EXTENSIÓN DE LA FIANZA.

El artículo 1.806 de C.C.V., establece que “La Fianza no puede exceder de lo que debe el deudor ni constituirse bajo condiciones más onerosas. La fianza que excede de la deuda o que se haya constituido bajo condiciones más onerosas, no será válida, sino en la medida de la obligación principal”.
Cuando un fiador se obliga, lo hace en referencia a una obligación principal previamente determinada, debe estar expresamente señalada en el contrato de fianza. Nunca el fiador podrá comprometerse por una cantidad que exceda el monto de la obligación principal.

OBLIGACIONES QUE PUEDEN SER AFIANZADAS.

En principio todas las obligaciones son susceptibles de ser afianzadas, salvo aquellas que por una causa u otra resultan más onerosas para el fiador que para el deudor. Al respecto señala el artículo 1.805 del C.C.V. en su encabezamiento que “la fianza no puede constituirse sino para garantizar una obligación válida”. En tal sentido hay que observar las reglas siguientes:

  1. Si la obligación principal es atacada de nulidad absoluta, la fianza también será nula.
  2. Si la obligación principal está viciada de anulabilidad o nulidad relativa, la obligación accesoria (Fianza) será válida mientras no se decrete la nulidad de la obligación principal, la cual también es válida y surte sus efectos mientras no se haya decretado su nulidad por el Juez respectivo. Si el deudor confirma la obligación principal, igualmente la obligación del fiador quedará confirmada.
  3. La Ley nos trae una excepción a la regla antes comentada, al decir que, sin embargo es válida, la obligación del fiador (fianza) contraída por una persona legalmente incapaz, si el fiador conocía la incapacidad.

LA PROMESA DE FIANZA.

Cuando decimos que la fianza es un contrato consensual estamos señalando que basta la simple manifestación de voluntad por parte del fiador y la aceptación por parte del acreedor para que ese contrato quede perfeccionado, no obstante, que la ley señala que la fianza debe ser expresa; quiere decir, cuando una persona promete constituirse en fiador de una futura obligación y el acreedor acepta ese ofrecimiento, automáticamente queda constituida la fianza.

Existe promesa de fianza en dos situaciones:

  1. En el acto mediante el cual una persona promete constituirse en fiador de una determinada obligación. Esta promesa al ser aceptada por el acreedor, ya se constituye en una verdadera fianza.
  2. En el acto mediante el cual una persona el deudor promete o se obliga para con el acreedor a conseguir un fiador. En este caso sí nos encontramos con la verdadera promesa de fianza. Esta promesa del deudor, puede ser en función de dos tipos de personas:

a. En función de una persona determinada: en este caso el deudor le promete al acreedor una persona determinada; esta persona debe reunir los requisitos establecidos por la Ley (Ver Art. 1.810 C.C.V.), sólo que es el acreedor quien está obligado a comprobar o constatar si el fiador reúne las condiciones y requisitos exigidos por él como acreedor y por la Ley.
Cuando se haya exigido o pactado fianza, de un apersona determinada la insolvencia de ésta no obligará al deudor a dar una nueva fianza. El acreedor quien exige el fiador, lo exige y pacta con el, si éste fiador se insolventa, no es culpa del deudor y no se podrá exigir una nueva fianza.
b. En atención de una persona indeterminada: En este caso el deudor promete al acreedor conseguir un fiador (una persona desconocida); para el momento es una persona indeterminada. Esta persona debe reunir tres requisitos para se considerada como fiador, los cuales están contemplados en el artículo 1.810 C.C.V.

REQUISITOS EXIGIDOS AL FIADOR.

Estos requisitos están contemplados en el artículo 1.810 del C.C.V. que textualmente dice: “El obligado a dar fiador debe dar por tal a personas que reúnan las cualidades siguientes:

1º.- Que sea capaz de obligarse y que no goce de ningún fuero privilegiado.

2º.- Que esté sometido o que se someta a la jurisdicción del Tribunal que conocería del cumplimiento de la obligación principal.

3º.- Que posea bienes suficientes para responder de la obligación; pero no se tomarán en consideración los bienes embargados o los litigiosos, ni los que estén situados fuera del territorio de la República”.

CLASES DE FIANZA.

La fianza ha sido clasificada de la siguiente forma:

  1. Fianza Legal
  2. Fianza Judicial
  3. Fianza Convencional
  4. Fianza Simple
  5. Fianza Solidaria
  6. Fianza Civil
  7. Fianza Mercantil
  8. Fianza Indefinida
  9. Fianza Limitada
  10. Fianza Definida
  11. Fianza Personal
  12. Fianza Real
  13. Sub – Fianza
  14. Co – Fianza
  15. Retro – Fianza

LA SUB – FIANZA.

“Es la fianza constituida no para garantizar la obligación asumida por el deudor principal sino, para garantizar a su vez, la obligación asumida por el fiador de ese deudor principal.
El sub – fiador es pues, un fiador. Por lo tanto puede invocar dos beneficios de excusión; la excusión de los bienes del fiador (que él a su vez afianza). En cambio, no existe el beneficio de división entre el fiador y el sub – fiador (como no lo existe entre el deudor principal y el fiador”. La sub – fianza está consagrada en la parte final del artículo 1.807 C.C.

El artículo 1.820 del C.C., dispone: “El fiador del fiador no estará obligado para con el acreedor, sino en el caso en que el deudor principal y todos los fiadores sean insolventes o hayan quedado libertados por virtud de excepciones personales al deudor y a los fiadores”.

LA CO – FIANZA.

“Hay Co – fianza ciando existen varios fiadores de un mismo deudor y de una misma obligación (aún cuando los contratos de fianza no hayan sido celebrados simultáneamente). Los co – fiadores, en principio responden cada uno de ellos por toda la deuda; pero también pueden invocar el beneficio de división”.
Es cuando hay frente al acreedor dos o más fiadores, responsabilizados por la obligación que ha contraído el deudor.

El artículo 1.818 del C.C. establece que “siendo varios los fiadores de un mismo deudor, y por una misma deuda, cada uno de ellos responderá de toda la deuda”.

Pero ante la insolvencia, la mora o la falta de pago del deudor, cualquiera de los fiadores o todos pueden solicitar al acreedor que ante la ejecución que va a intentar, divida proporcionalmente la deuda entre todos los co – fiadores.

En la práctica el acreedor por lo general, no acepta esta división, ya que de lo contrario, tendría tantos problemas como fiadores tenga el deudor en esa obligación. En tal sentido, el acreedor, ante la situación que se le puede presentar, dividiendo la deuda, intenta la acción contra el fiador que él considere más solvente. Este fiador que h apagado la totalidad de la deuda tiene dos tipos de acciones.
1) La acción de repetición, regreso o rebote contra el deudor, para que le reintegre todo cuanto pagó al acreedor.
2) El Beneficio de División, mediante el cual puede ejercer una acción de cobro contra el resto de los co – fiadores, para que cada quien responda por la parte proporcional que le correspondía. Si alguno de los co – fiadores resulta insolvente, o se encuentra insolvente, la parte proporcional que a éste correspondería se repartirá entre los cofiadores restantes.

LA RETRO – FIANZA.

Es la fianza constituida para garantizar el crédito eventual de repetición del fiador contra el deudor principal.