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La corriente que ha sido criticada por unos y aceptadas por otros, tiene su relevancia en Colombia por muchos dogmáticos. El creador de este esquema es JAKOBS autor que se basó en los cimientos del Profesor HANS WELZEL creador del esquema finalista.

Proviene de una corriente sociológica, del pensamiento sistémico principalmente de LUHMANN, y de la filosofía de KANT y HEGEL, donde se deriva la ciencia penal como una realidad social

El meollo de este esquema en JAKOBS, se encuentra publicado en el texto Culpabilidad y Prevención (1976) y luego en su Tratado de Derecho penal (1983); donde expone en estos textos el agotamiento, bien como hemos dicho de los cimientos ontológicos welzelianos; pretendiendo hacer un replanteamiento metodológico del Derecho Penal, donde se verá una nueva fundamentación de la teoría jurídica.

El profesor JAKOBS junto con sus discípulos en diferentes países, en el caso de Colombia pudo penetrar dicho esquema gracias al Profesor REYES ECHANDIA; se comenzó a estudiar el FUNCIONALISMO SISTÉMICO, RADICAL, FUNDAMENTADOR, para nosotros lo llamaremos simplemente NORMATIVISTA, que al practicarse tuvo mucho vigor en otros países latinoamericanos.

JAKOBS en Bonn germinó con sus estudios a partir de los años de 1960 a 1970 aproximadamente y en él desarrolla una forma esquemática funcional de la teoría del delito, en el ve el derecho como la estabilización social, como medio de instrumentalización en la sociedad para formar así una integración social entre los ciudadanos.

JAKOBS diserta de una relación de expectativas-defraudaciones, en la que cada ciudadano debe tener un rol, un estatus dentro de la sociedad en que vive, por lo tanto debe tener un cumplimiento de determinadas conductas; en el que si se está dentro de ese rol que debe desempeñar, se dice que está cumpliendo las expectativas, y cuando el ciudadano no cumple con esas expectativas que debe cumplir mediante ese rol que desempeña las defrauda, y por la tanto con esa defraudación existiría una consecuencia jurídica.

JAKOBS fundamenta también la idea de la posición de garantía, que significa primordialmente que cada persona cumpliendo ese rol en la sociedad, esa conducta o dicho comportamiento de lo que le compete, está obligada a comportarse, haciendo o no haciendo lo que la sociedad le exige; basta decir que esta una de las críticas que se les comenta al profesor JAKOBS, critica que no retomaremos en este ensayo.

De lo anterior se dice que las personas están obligadas a actuar determinadamente mediante su función de garante; penalmente es responsable aquella persona que lesiona los intereses sociales, por falta la posición de garante, es decir aquel que defrauda las expectativas sociales, porque no actúa mediante el rol en que se está desempeñando.

Respecto de la pena, se afirma que no es retribución de un mal, que por el haber actuado delictictivamente se le impone la pena, la idea no es una prevención general negativa, en contrario es una PREVENCIÓN GENERAL POSITIVA, como se comentaba ut supra (prevención-integración); entendida éste como aquel instrumento que persigue ejercitar el reconocimiento de la norma y la fidelidad frente al derecho por parte de los miembros de la sociedad, en lo que se refiere: “ser fiel al derecho”, en lo que el Derecho Penal no debe girar en torno de los bienes jurídicos que se trata, como ocurre en el funcionalismo moderado de ROXIN, sino debe girar en torno al incumplimiento de deberes.

Es por eso que JAKOBS plantea una RENORMATIVIZACIÓN absoluta del Derecho Penal (realidad social), y esto lo intenta llevando al neokantismo a su máxima expresión; de allí el nombre de FUNCIONALISMO EXTREMO. Por ello al asignar deberes de comportamiento en una sociedad funcional ha generado críticas en contra de su planteamiento, llamando dicho planteamiento como extremo y es de ahí que se le titule de: “radical”.

La idea de JAKOBS, finalmente es el desarrollo dentro de su esquema de un planteamiento denominado TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA (todo se reduce a ello), se entiende por dicho concepto como conjunto de hipótesis que permiten concluir si la conducta crea o no un riesgo para el bien jurídico; todo ello orientado a corregir o complementar las diversas teorías sobre la relación de causalidad material.

Yendo más allá de los criterios mencionados; la imputación objetiva pretende cobijar en su integridad la estructura del delito, por lo que al hombre sólo se le puede ser imputado un resultado si este es producto de su conducta que ha creado un riesgo jurídicamente inadmitido o desaprobado.

Para explicar estas nociones, podemos expresar lo siguiente:

La teoría del riesgo permitido, el principio de confianza, las acciones a propio riesgo o autopuesta en peligro, y por último la prohibición de regreso, son los fundamentos en la teoría de la imputación objetiva de JAKOBS.

WOLFGANG FRISCH discípulo de JAKOBS sintetiza las tres condiciones que se exigen para que pueda ser imputado objetivamente un resultado según las doctrinas recientes:

— Que el autor haya provocado el resultado de modo causal por su actuación (relación de causalidad o nexo causal)

— Que con su conducta haya creado un peligro desaprobado

— Que ese peligro desaprobado se haya materializado el resultado.

A pesar de las críticas que se le han hecho a JAKOBS en contra de sus planteamientos del FUNCIONALISMO NORMATIVISTA, tiene argumentos bastante sólidos en la que bastantes jóvenes dogmáticos se han perfilado a seguir estas directrices, que han sido reconocidos en la doctrina contemporánea junto con los planteamientos de ROXIN; en la cual ha tenido bastante auge dentro del sistema latinoamericano penal.

Aquí se marca una diferencia notable en la estructura del delito ya que se va a tener en cuenta el injusto, bien como lo hemos concebido en ROXIN y la culpabilidad, pero de distinto modo, porque sabemos que sus teorías son distintas, así se va  a destacar una notaría exhibición en la teoría de la imputación objetiva ya que en la teoría de JAKOBS no va a ser parte del tipo, como tipo objetivo sino de todo la estructura del delito.

Así, la misión que debe tomar el Derecho Penal, tomando como bases las nociones sociológicas, es una orientación funcional que corresponda a la práctica real, como visión tecnocrática del Derecho Penal. Por eso la aparición de la teoría de los roles, con la idea de la prevención general positiva (integradora).

La acción es la causación evitable del resultado y la omisión como lo no evitación del resultado, sin restar que JAKOBS, no le interesa mucho esta diferenciación toma como base un unívoco de imputación, sin importar si es acción o omisión, de allí, los roles, solo se concentra en el INJUSTO como una defraudación de la expectativa normativas.

Bien como expresa FRISCH, debe existir una causalidad, pero también una imputación de comportamientos, que no es otra cosas que las condiciones que se deben dar para que se impute objetivamente (prohibición de regreso, acción a propio riesgo…), y se necesita además de esta, la imputación de resultado.

Habíamos dicho que en ROXIN, no entra como propiamente dicho en la estructura de las categorías dogmáticas la (AJ) antijuridicidad, pues bien para JAKOBS si entra y no se predica de todo el ordenamiento jurídico, aquí hace parte de la estructura de este esquema, definiéndose como: «la falta de motivación jurídicamente dominante».

El injusto como comportamiento típico evitable (dolo o culpa), que no esté justificado (se incluye la antijuridicidad), y la culpabilidad como libertad de autodeterminarse conforme al rol, (he aquí lo importante de este esquema).

Se aúna la CULPABILIDAD (concepto funcional de culpabilidad), donde se reprocha porque va en contra de esos valores de la sociedad y la PREVENCIÓN GENERAL POSITIVA, donde el ordenamiento jurídico reacciona normativamente con la pena. Aquí en la culpabilidad igual se va a ver el comportamiento antijurídico del autor, como la imputabilidad del sujeto (como capacidad de cuestionar la capacidad de la norma) y la no exigibilidad de la conducta.

Eso es lo que le critican en última a JAKOBS, donde todo se reduce a un tipo total de culpabilidad, como si fuera un círculo vicioso, porque si bien si el sujeto se comporta contrario a la norma sin causal de justificación es decir con (AJ) antijuridicidad es culpable del injusto, por ello desde el rol, es donde se mira la culpabilidad, se determina si cometió el delito o no, y no desde el injusto mismo, por ello del tipo total de la culpabilidad.

La prevención general positiva en su función primaria está la ejercitar el reconocimiento de la norma y la fidelidad frente al derecho por parte de los miembros de la sociedad; la pena es siempre reacción ante la infracción de una norma, mediante la reacción siempre se pone de manifiesto que ha de observarse la norma y la reacción demostrarla siempre tiene lugar a costa del responsable por haberla infringido.

El esquema funcionalista en JAKOBS seria:

(I = [IJ (dex + AJ) + C (rol + PGP)])

(I) IMPUTACIÓN = (IJ) INJUSTO (entendido sólo como defraudación de expectativas normativas (dex) o como comportamiento típico evitable, que no esté justificado), + (AJ) COMPORTAMIENTO ANTIJURÍDICO (como falta de motivación jurídicamente dominante, que se presupone que está incluido dentro del injusto) + (C) CULPABILIDAD (libertad de autodominarse conforme a un rol) donde va aunada con la PREVENCIÓN GENERAL POSITIVA (PGP), como fin ejercitar el reconocimiento de la norma y la fidelidad que debe ser respetada.

Para CLAUS ROXIN cuando implementa sus ideas en Múnich; y se auto-pregunta: ¿Hacia dónde va orientado el derecho penal ¿Para qué sirve? y ¿Qué función cumple el Derecho Penal?. El Derecho Penal había perdido su autodefinición, tampoco se sabía para qué servía la pena y el por qué servía la pena; aún menos se concebía de la orientación de esta, o que destino y finalidad cumplía la política criminal.

Es por eso que el ROXIN toma sus criterios desde una perspectiva valorativista, neokantiana y de un sistema abierto, trata de modificar las estructuras del delito (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) retomando cada estructura para que vaya orientada hacia los nuevos desafíos del Derecho Penal; hacia una política de Estado coherente a las necesidades del presente.

Por cierto ese Estado que mencionaba ROXIN debe ser un Estado de derecho, basado en principios constitucionales (de allí su limitación). De aquí surge la idea del FUNCIONALISMO MODERADO, en que toda estructura del delito debe ir encaminado hacia un propósito, en el que no puede separarse de la política criminal, del Estado con la Constitución y el bloque de constitucionalidad que ella integra y en tal caso ningún principio debería ir en contra de esta.

Surge posteriormente el concepto del bien jurídico tutelado concepto ligado a la política criminal y a la Constitución, que como hemos dicho, ese bien jurídico tutelado ROXIN lo asemeja a los derechos fundamentales creados sobre la base de las mayorías de las estructuras jurídicas penales del continente latinoamericano.

Otra de las ideas preconizadas por ROXIN es el concepto de la imputación objetiva, que originó una gran discusión en torno a los conceptos de causalidad e imputación en el Derecho Penal. La estructura planteada por ROXIN complementa de cierta forma el tipo objetivo; otra idea que organiza este y que de cierta medida también será idea de JAKOBS es el binomio culpabilidad-prevención.

La culpabilidad como máxima exigencia del estado ciudadano que solo se puede desarrollar como se dijo anteriormente desde la óptica política criminal basada en la función preventiva de la pena. 

De este modo la responsabilidad o culpabilidad lleva consigo la necesidad preventiva de la pena general y especial, que es indispensable para imponer la pena no como fundamento sino como límite de ahí el FUNCIONALISMO LIMITADOR, que se puede dar la no exigibilidad de otra conducta (excluya); ahora, lo importante no es actuar de otro modo, sino la necesidad preventiva de pena que es lo más importante en el esquema de ROXIN,  que es necesario imponerse al procesado. Así que responsabilidad (necesidad de pena) y culpabilidad debe ser tomado en sentido material y no solamente la culpabilidad que se deduce de la Ley.

 En suma, se es RESPONSABLE, si y solo si:

Hay INJUSTO y CULPABILIDAD (entendida esta como auto control, donde tenía una conducta alternativa conforme a derecho y no lo hizo) y si por razones preventivas de pena se toma evitable el castigo, que es llamada necesidad de pena.

El esquema funcionalista del delito en ROXIN sería:

(R = [IJ (ac + t) + AJ + C + NP])

 (R) RESPONSABILIDAD = (IJ) INJUSTO ( acción y tipo) + mientras que no se demuestre la causal de justificación es (AJ) ANTIJURÍDICO, (tomándolo dentro del concepto de injusto, pero teniendo en cuenta también, que esta no hace parte de la estructura del delito, pero sí de todo el ordenamiento jurídico) + (C) CULPABILIDAD + (NP) NECESIDAD DE PENA.

Así para ROXIN la acción es entendida como psíquico-espiritual, como centro anímico espiritual de la acción; en sencillas palabras se habla de una manifestación de la personalidad.

Como se ha dicho ut supra, lo principal de este esquema es que debe estar relacionado a pautas políticos criminales; así la tipicidad recoge la acción, también la imputación objetiva dentro del tipo, como la antijuridicidad (tipo total) y se habla además de necesidad de pena, así sólo las acciones pueden ser típicas, complementandose; sin restar con el principio de la culpabilidad. De esta manera coincide el injusto con el tipo y los efectos de punibilidad orientados con la prevención general positiva y preventiva especial, que es la función del Derecho Penal.

Cuando se habla de INJUSTO no se habla de antijuridicidad propiamente dicho, aunque se integre en tipo sistemático o total de la teoría del delito de ROXIN, porque bien este último se predica de todo el ordenamiento jurídico y no del Derecho Penal, así el INJUSTO (contiene acción y tipo), solo de acciones típicas pueden ser injusto penal, desde aquí se mira las permisiones y las prohibiciones.

Lo importante de resaltar el injusto desde la política criminal es porque soluciona colisiones de los intervinientes, sirve de enlace de las medidas de seguridad y otras consecuencias jurídicas; entrelaza el Derecho Penal con todo el ordenamiento jurídico e integra las valoraciones decisivas lo que permite recoger todas la causales de justificación del ordenamiento jurídico.

Welzel, a partir de la observación de la acción, en sus componentes esenciales, señalaría que de ella hace parte la voluntad como su espina dorsal y es ese lugar natural, con consecuencias transcendentales para la teoría del delito.

Con base en Aristóteles y en Hartmann, cuya paternidad reconoce en la teoría de la acción finalista, Welzel parte de la observación de la acción y considera que ella parte la voluntad como algo esencial. Lo primero que hizo fue entonces criticar la concepción de la acción (de los esquemas clásicos y neoclásico) en el sentido causalista: según este concepto, para la existencia de la acción bastaría con que hubiese habido voluntariedad; que el sujeto hubiese querido algo, y como consecuencia de lo anterior, lo algo querido debía estudiarse solo en el campo de la culpabilidad. Welzel nos explica en la relación de la acción de la siguiente forma:

“Acción humana es ejercicio de la actividad final. La acción es, por eso, acontecer “Final”, no solamente “Causal”. La finalidad o el carácter final de la acción se basa en que el hombre, gracias a su saber causal, puede prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias posibles de su actividad, ponerse, por tanto, fines diversos y dirigir su actividad, conforme a su plan, a la consecución de estos fines. En virtud de su saber causal previo puede dirigir los distintos actos de su actividad de la tal modo que oriente el acontecer causal exterior a un fin y así lo sobredetermine finalmente. Actividad final es un obrar orientado conscientemente desde el fin, sino que es la resultante causal de los componentes causales existentes en cada caso. Por eso, la finalidad es- dicho en forma gráfica- vidente, la causalidad, ciega”.

Pues bien: el contenido de la voluntad es esencial a la acción. Supongamos el caso de una enfermera que aplica la inyección con el fin de salvar a una persona, sin advertir que alguien ha cambiado la dosis benéfica por una dosis ponzoñosa y el paciente muere. En los esquemas clásicos y neoclásicos se afirma que allí hubo acción porque se modificó el mundo exterior y no se dio una vis absoluta o una situación de inconsciencia absoluta. Pero, se preguntaría Welzel, si el contenido de la voluntad de la enfermera fue el “salvar la vida”, ¿Cómo puede decirse que “hubo una acción de matar”?

En resumen: La acción supone la voluntad y ésta implica la finalidad: o como lo ha dicho uno de los más fieles seguidores de Welzel en Latinoamérica, Zaffaroni: “voluntad final” es “una expresión tautológica”. Lo que hasta aquí se ha dicho tendría una enorme importancia en toda su estructura del delito: en cuanto a la concepción del dolo, en cuanto a su ubicación en dicha estructura, en relación con la regulación del error, etc…

 

El jurista alemán Von Weber en su obra “Para la estructuración del sistema del derecho Penal”. Este autor, juzgo insatisfactoriamente la concepción normativa de la culpabilidad planteada por FRANK, FREUDENTHAL Y GOLDSCHMIDT; esta insatisfacción se debía al maridaje de factores psicológicos y normativos, sin diferenciación, que aparecían en la concepción psicológica-normativa.

Para Weber no se le puede considerar finalista en estricto sentido de la palabra (Según Zaffaroni); esto es según Welzel, porque parte de la base de que el concepto de acción debe deducirse del análisis concreto del derecho vigente, lo cual difiere del concepto finalista que sostiene un concepto ontológico de acción: el concepto de acción del derecho penal es idéntico al concepto de acción de la esfera ontológica y a este concepto se debe sujetar el legislador. En otras palabras, no hay diferencia entre el concepto ontológico y el concepto jurídico de acción. Sin embargo, sus ideas constituyeron un hito en el proceso de desarrollo dogmático que condujo a la teoría finalista.

En este contexto Weber rechaza la separación clásica de lo objetivo en el tipo y lo subjetivo en la culpabilidad sostiene, por el contrario, una concepción compleja del tipo. Es más, rechaza la ubicación del dolo en el ámbito de la culpabilidad y lo ubica en el tipo.

Sostiene que es preciso comprender los conceptos de deber y poder. Aquél se refiere a la antijuricidad, éste a la culpabilidad queda materialmente definida en el principio de poder.

De manera que en el ámbito de la antijuricidad se afirma que los bienes jurídicos deben ser respetados y tal afirmación se hace sobre valoraciones del legislador, quien no condiciona tal juicio de dañosidad a especiales condiciones de un sujeto (Imputabilidad) o de sus particulares creencias al momento del hecho (quien obra creyendo que lo hace ajustado a derecho sin estarlo en realidad, no obra justamente sino ajustadamente).

Creo que para hablar de culpabilidad en un caso dado previamente se tiene que constatar la antijuricidad. Ahora bien: Sobre la base de la existencia de ésta, se le hace al sujeto un reproche porque habiéndose podido ajustar a la norma, no lo hizo. Osea que la culpabilidad se da cuando el realizador del daño está en situación de no haberlo hecho.

Es de aclararse en relación con la conducta del sujeto se pueden hacer dos juicios:

  • En el ámbito de la antijuricidad se le dice al sujeto “Tú debiste haber obrado y no obraste”; ó, “Tú no debiste obrar y obraste”.
  • En el de la culpabilidad se le dice al sujeto “Tu pudiste haber obrado y no obraste” (Omisión); ó, “Tu pudiste no obrar y obraste” (Acción)

Podemos observar, que se trata de un esfuerzo por excluir de la culpabilidad los elementos psicológicos e irla perfilando como mera reprochabilidad.

Se puede deducir que los conceptos de deber y poder los utiliza Weber también en el análisis de la culpa, lo cual señala para la teoría finalista derroteros transcendentales, en la concepción de que el delito culposo se pone el acento sobre todo en el desvalor de la acción (el sujeto no se ha ajustado al deber de observación del cuidado necesario en el trafico social) y no en el resultado, como lo hacía la doctrina tradicional; también en el delito culposo se preguntaría, en el ámbito de la antijuricidad, si el sujeto se ajustó o no al cuidado exigido; en la culpabilidad se preguntaría si pudo o no observar el cuidado. (más…)

No toda acción típica y antijurídica es un delito, para ello es necesario que sea atribuida a una voluntad dirigida a la comisión del hecho; esta relación subjetiva con el resultado, es la culpabilidad, lo cual implica que, para atribuir al agente, su responsabilidad debe tener conocimiento que comete un delito con la intención de llevarlo a cabo. De ello se deduce que, sólo la culpabilidad que corresponde a cada delito-tipo, es la que rige su faz subjetiva y es la requerida para su punición (Beling).

Con esta noción, el psicologismo define la culpabilidad como autoría moral de un delito que luego puede asumir dos formas: dolo o culpa, en tanto que la imputabilidad se caracteriza como presupuesto de la culpabilidad en general y fundamento personal de la pena.

Al psicologismo se opuso, en el primer decenio del siglo XX, la teoría normativa de la culpabilidad que fuera propiciada por Franken Alemania. Según esta tesis, la culpabilidad consiste, no sólo en la relación interna entre el autor y el resultado, sino en:

  1. a) la normalidad espiritual del autor,
  2. b) la relación psíquica entre el autor y el hecho o la posibilidad de tal (dolo o culpa);
  3. c) el estado normal de las circunstancias bajo las cuales actúa el autor.

Para Frank la culpabilidad jurídico penal no es una situación psicológica, sino una situación práctica valorizada normativamente. En una palabra, culpabilidad es irreprochabilidad.

En procura de trascender las concepciones puramente jurídicas dela culpabilidad, ciertos autores dirigieron sus indagaciones a la personalidad del autor. “En la vida —escribió Heinitz— se responde por lo que se es, sin consideraciones, porque diferentes razones esto se ha producido” (Roxin, Política criminal y estructura del delito, pág. 128).

Esta tesis construye la culpabilidad con arreglo a la personalidad del autor y tiene adeptos entre aquellos que hacen de la responsabilidad jurídica, una cuestión basada en la “manera de ser” del sujeto y sus especiales inclinaciones psíquicas. Sauer adopta un punto de vista cercano a esta orientación, habla así de una “culpabilidad crónica de tendencia, de inclinación, de dirección de la voluntad o de actitud de vida”, aunque rechaza la mera culpabilidad del carácter porque “las potencias solas no bastan y a ellas deben añadirse aún las tendencias (activas), (Sauer, Derecho Penal, pág. 235).

El desarrollo de Sauer lo acerca a las fórmulas de peligrosidad o capacidad criminal del primer positivismo italiano y, como en otras nociones basadas en las características psíquicas del autor, sus conclusiones tienen cabida en órbita de la consideración criminológica del delito con base preferentemente biológica y ambiental, pero no conforman una dirección aprovechable en el sentido del derecho positivo que requiere los soportes del tipo y la antijuridicidad para trazar los perfiles de la teoría de la culpabilidad.

Para el finalismo, el objeto del juicio de culpabilidad, es la voluntad de acción antijurídica que, es reprochable en la medida en que el autor podía tener conciencia de la antijuridicidad de la acción y ella podía convertirse en contramotivo determinante del sentido (Welzel, Derecho Penal Alemán, pág. 195).

La culpabilidad es, entonces, consecuencia de la capacidad de motivarse por el derecho que impone determinada prohibición. Cuando, conociendo esa prohibición emanada del derecho penal y pudiendo actuar, libremente, el agente no se motiva por aquella, actúa de manera culpable.

De una manera próxima al finalismo y al concepto funcional dela culpabilidad de Jacobs, sostiene Roxin, que el sujeto actúa culpablemente cuando realiza un injusto jurídico penal pese a que (todavía),le podía alcanzar el efecto de llamada de atención de la norma, en la situación concreta, y poseía una capacidad suficiente de autocontrol de modo que, le era psíquicamente accesible la conducta conforme a derecho, en una palabra, que la culpabilidad es una actuación injusta pese a la existencia de asequibilidad normativa (Roxin, Derecho Penal, t. 1, pág. 792 y 807).

Para esta dirección doctrinaria, la culpabilidad es el comportamiento contrario a la norma, pese a que el sujeto pudo decidirse a obedecerla. Roxin apoya el concepto sobre la consideración de la norma como parámetro del juicio de reproche y con ello, introduce un elemento que esfuma su caracterización estrictamente psicológica, determinante de su ubicación como supuesto subjetivo del delito.

Cuando el agente actúa voluntariamente, tiene conciencia de la dirección de su conducta y del proceso que se desarrolla desde el inicio hasta la culminación del hecho. La culpabilidad será así “conciencia del propio hacer”, es decir, actitud subjetiva del autor en dirección al fin como resultado querido, a lo que debe agregarse el sentido del acto: el sujeto sabe que va a cometer un hurto o una falsificación, conoce que el hecho es un delito, pero no se dice: voy a actuar aunque tal norma me lo prohíba, porque ese sería convertirlo en un jurista, aunque también advierta que ese hecho es un ilícito en tanto en toda “conciencia de acto” existe una intuición axiológica que acompaña la percepción de la finalidad (todo hacer supone una valoración que “colorea”, por así decirlo, la intención, ejemplo, lo útil, lo peligroso, lo bueno o lo malo, lo lícito o lo ilícito), pero tal cosa no representa una referencia especial a la norma jurídica como inducción motivadora. Mezger destaca este concepto, al referirse a la culpabilidad dolosa: “el conocimiento que el dolo exige (el llamado elemento intelectual del dolo) es conocimiento de los hechos y conocimiento de la significación de esos hechos” (Mezger, Tratado, t. 2, pág. 92).

Es precisamente, en el examen del dolo, donde estas cuestiones se verifican con mayor precisión. (más…)

En nuestros comienzos del estudio del Derecho Penal, siempre nos enseñaron que existen unas teorías y unos esquemas que fundamentan la estructura general del delito o esquema del delito, hemos estudiado las Escuelas Italianas Penales (Carrara, Rocco, Carminagni, Ferri…), para luego pasar a dar un salto a la Dogmática Penal radicándonos en los Esquemas Penales Alemanes, nos encontramos frente a las teorías Causalistas (Liszt, Beling, Mezger…), para luego pasar como ultima estructura de estudio a la famosa  Teoría Finalista de desarrollo ontológico, donde nos expresa que “la acción humana va encaminada en el contenido de la voluntad de un ser al ejercicio de una actividad final”; y nos han dicho además de todo esto que el creador y padre del finalismo fue el profesor HANS WELZEL.

Sí nos detenemos aqui podemos observar que todo va muy llanamente bien, los profesores del Derecho Penal nos han hecho ver que WELZEL fue el creador y padre de la teoría finalista, si bien es cierto que los temas o teorías no comienzan por sí sola, sino por escombros o residuos que son recogidos de otras teorías para después ser desarrolladas.

Ahora, les tengo una noticia espero que no se defrauden, no es cierto que WELZEL no ha sido del todo el creador de la Teoría Finalista de la acción, y lo digo ciertamente ya que este maestro fungido bajo los conocimientos de las Universidades Alemanes, especialmente en la ¨Escuela de Bonn¨ (Bonnerschule) donde en los últimos años regento la cátedra de Derecho Penal y Filosofía del Derecho, fue aquí donde tuvo su mayor auge en el campo de la materia.

De aqui se han destacado excelentes alumnos y obtenido excelentes profesores del Derecho Penal donde son destacados en el mundo entero hoy en día  como lo son: GUNTHER JAKOBS, ARMIN KAUFMANN, ROBERT VON HIPPEL, GÜNTHER STRATENWERTH , ALEXANDER GRAF ZU DOHNA , JUAN BUSTOS RAMIREZ, MARCELO SANCINETTI, ROBERTO BERGALLI, MIGUEL POLAINO NAVARRETE, MANUEL CANCIO MELIA, JULIO MAIER; de talla nacional tales como: NODIER AGUDELO, JORGE PERDOMO TORRES, CLAUDIA LOPEZ DIAZ, ALFONSO GOMEZ MENDEZ, EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT entre otros.

HELMUTH VON WEBER, destacado alemán que estructuro la teoría del sistema penal, bien como nos expresa NODIER AGUDELO. WEBER no se le puede considerar finalista en el buen sentido de la palabra, ya que el concepto de acción es tomado como análisis del derecho vigente y no del concepto ontológico de acción (estructuras lógico-objetivas), se destaco más bien por rechazar el dolo en sede de la culpabilidad y por haberle ubicado en el tipo, rechaza que lo objetivo sea la tipicidad y la culpabilidad este en el tipo, de allí que comience la creación de la teoría finalista

Si bien nos comenta AGUDELO, sobre el concepto de deber y poder, donde deber es la antijuridicidad (los bienes deben ser respetados, y se ajusta o no al cuidado) y el poder la culpabilidad (si pudo observar o no el cuidado), véase bien que se hace un reproche al sujeto porque pudiendo el sujeto ajustarse al derecho no lo hizo, se le formulaba tu debiste haber obrado y no lo hiciste, tu no debiste hacerlo y obraste, tu no pudiste haber obrado y no obraste (omisión), tu pudiste no obrado y obraste (acción), si se mira bien se trata de excluir la culpabilidad de los elementos psicológicos para perfilarse como mero juicio de reprochabilidad, figura que sería tomada posteriormente en el Finalismo.

Este fue un escaño de cómo se había venido originado la Teoría Finalista de Acción con WEBER, después de este inicio se da un fundamento y un desarrollo de la Teoría Finalista, donde precisamente fue el profesor WELZEL, por la cual remplazó, a donde ya se había jubilado el profesor que regentaba la cátedra  y estoy hablando precisamente de ALEXANDER GRAF ZU DOHNA  quien tomo, cimento, y le dio un impulso a esta teoría que había comenzado con WEBER, así el mismo WELZEL no lo haya reconocido incialmente y también el de haberse tratado al profesor GRAF ZU DOHNA de exponer teoría valorativista (causalistas) o de la teoría dominante de la época.

GRAF ZU DOHNA prohijó una teoría normativa de la culpabilidad y no aceptaba la teoría psicológica propio de la teoría causalista , acepto la existencia del tipo objetivo y del tipo subjetivo (separadamente), destaco el objeto de la valoración y la valoración del objeto, y describía que la antijuridicidad y la culpabilidad estaba referida a la tipicidad.

Se fundamentaba en que hay veces en que existe el dolo, sin haber culpabilidad, esto era un exabrupto para teoría causalista, porque precisamente el dolo se situaba en la culpabilidad, por lo que si existía dolo existía también culpabilidad y es el lado subjetivo es el que destaca si hay dolo o no y la culpabilidad se redujo a mero juicio de reproche (lo dejo vació , respondían los críticos.

Si la culpabilidad es la valoración del dolo y el dolo es lo avalorado (objeto de esa valoración que la hace la culpabilidad al dolo, por lo tanto por esto no puede esta en el mismo plano que la valoración y de lo avalorado), es un antinomia admitir esto bien como expresa BUSTOS RAMIREZ, en el texto de AGUDELO que recomiendo leer (. Agudelo Betancur, Nodier (2007). Curso de derecho penal: esquemas del delito. Bogotá: Temis), por eso es sacado de la culpabilidad por que es precisamente avalorado, por eso WELZEL llama al dolo posteriormente dolo avalorado con sede en la tipicidad. .

Lo que pasa ulteriormente fue que GRAF ZU DOHNA estructura toda la teoría del delito, diferencia cada una de las etapas anotadas, pero lo que no pudo desarrollar, es ese dolo avalorado y lo ubica en el injusto, sin decir ¿por qué?, sin tener un argumento positivo, esto fue lo que aprovecho WELZEL al esperar solo argumentos negativos del dolo con sede en la culpabilidad por parte del conde de GRAF ZU DOHNA, por lo cual aprovecha ¨su cuarto de hora¨ para ubicarlo el dolo con sede en la tipicidad, y se deja el mero juicio de reproche en la culpabilidad y no con nexos psicológicos, así WELZEL completo en cierto modo lo que había hecho HELMUTH VON WEBER, y lo que había creado e iniciado GRAF ZU DOHNA.

WELZEL sin duda alguna, le debemos mucho en torno al desarrollo de esta teoría que hoy conocemos en la estructura de la teoría del delito, de hecho es uno de los penalistas mas grande de la historia, así lo demostró toda su vida, lo podemos ver con sus textos que presentó para publicarse, completando así toda una teoría finalista de acción, que le sirvió de base para reglamentar cada una de las categorías dogmáticas que conocemos como tal hoy en día tales como el concepto de acción, la tipicidad y la antijuridicidad el injusto penal ¨injusto personal¨, el concepto de injusto en el delito doloso y culposo, la posición de la culpabilidad para la estructura del delito, el libre albedrío  la imputabilidad, elementos de la reprochabilidad entre otros.

Por lo que no es cierto decir o expresar que WELZEL fue el creador de la teoría finalista, sino simplemente el desarrollador de una teoría creada e iniciada por WEBER y GRAF ZU DOHNA pero que en ultimas WELZEL sería bautizado como el padre de la teoría por sus grandes aportes.

 

La relación entre la dogmática jurídico-penal y la política está opacada porque es demasiado estrecha, dado que un discurso jurídico-penal bien estructurado no es otra cosa que un programa político elaborado con precisión pocas veces insta. El poder judicial es un poder (hace parte) del gobierno. Cada decisión judicial (y no sólo de materia constitucional) es un acto de gobierno de características particulares, pero que no por ello desdibujan su naturaleza.

Un discurso jurídico-penal es una elaboración intelectual que se le ofrece al poder judicial como proyecto de jurisprudencia coherente y no contradictoria, adecuado a las leyes vigentes (a las constitucionales e internacionales en primer lugar). Es en sí mismo una propuesta o programa político.

Se opaca la naturaleza política de los discursos jurídico-penales ante todo, porque estamos demasiado inmersos en la elaboración de las consecuencias de las opciones políticas básicas en que se asientan (los árboles nos dificultan la visión del bosque), pero también porque no suelen ofrecerse directamente a los jueces, pues-ante todo- son un producto académico destinado al entrenamiento de los juristas, por lo cual, a veces sólo mediatamente y al cabo de una generación penetran la jurisprudencia, lo que casi nunca logran de modo completo, pues en la jurisprudencia sobreviven discursos anteriores.

Puede decirse que llegó a ser dominante en la jurisprudencia alemana el discurso del neokantismo, pero el finalismo no alcanzó esa vigencia y hoy domina un pragmatismo clasificador, sin que tengan mayor incidencia las construcciones sistémicas. En Latinoamérica existe una permeabilidad más ágil, debido a la frecuencia del doble rol judicial y académico. Por último, los discursos jurídico-penales son textos escritos que configuran una literatura especializada, que como toda literatura, se dirige a un público al que trata de complacer, pero que en este caso se compone fundamentalmente de académicos, entre los cuales domina la preferencia por los aspectos técnicos. En la literatura general constituye un vicio escribir para los críticos, pero en la jurídico-penal está impuesto por la naturaleza de las cosas. (más…)