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La relación entre la dogmática jurídico-penal y la política está opacada porque es demasiado estrecha, dado que un discurso jurídico-penal bien estructurado no es otra cosa que un programa político elaborado con precisión pocas veces insta. El poder judicial es un poder (hace parte) del gobierno. Cada decisión judicial (y no sólo de materia constitucional) es un acto de gobierno de características particulares, pero que no por ello desdibujan su naturaleza. Un discurso jurídico-penal es una elaboración intelectual que se le ofrece al poder judicial como proyecto de jurisprudencia coherente y no contradictoria, adecuado a las leyes vigentes (a las constitucionales e internacionales en primer lugar).

Es en sí mismo una propuesta o programa político. Se opaca la naturaleza política de los discursos jurídico-penales:

  1. ante todo, porque estamos demasiado inmersos en la elaboración de las consecuencias de las opciones políticas básicas en que se asientan (los árboles nos dificultan la visión del bosque), pero también;
  2. Porque no suelen ofrecerse directamente a los jueces, pues -ante todo- son un producto académico destinado al entrenamiento de los juristas, por lo cual, a veces sólo mediatamente y al cabo de una generación penetran la jurisprudencia, lo que casi nunca logran de modo completo, pues en la jurisprudencia sobreviven discursos anteriores. Puede decirse que llegó a ser dominante en la jurisprudencia alemana el discurso del neokantismo, pero el finalismo no alcanzó esa vigencia y hoy domina un pragmatismo clasificador, sin que tengan mayor incidencia las construcciones sistémicas. En Latinoamérica existe una permeabilidad más ágil, debido a la frecuencia del doble rol judicial y académico. Por último, los discursos jurídico-penales
  3. Son textos escritos que configuran una literatura especializada, que como toda literatura, se dirige a un público al que trata de complacer, pero que en este caso se compone fundamentalmente de académicos, entre los cuales domina la preferencia por los aspectos técnicos. En la literatura general constituye un vicio escribir para los críticos, pero en la jurídico-penal está impuesto por la naturaleza de las cosas.

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La desvinculación entre el discurso jurídico-penal y la política pone en serio peligro a la dogmática jurídico penal como método, con consecuencias imprevisibles y siempre negativas:

a) Como el discurso teórico no toma en cuenta sus efectos sociales reales (y pueden construirse tantos discursos como sociedades, legisladores e intérpretes se alucinen), el método jurídico, en lugar de hacer previsibles las decisiones judiciales, proporciona un inagotable caudal de desconcertantes posibilidades y permite la racionalización de cualquier decisión, mediante el uso antojadizo de discursos diferentes, abriendo el camino a la arbitrariedad judicial.

b) La discusión jurídico-penal por momentos parece caer en autismo. Cuando se simplifica y se vacía de sentido político la discusión teórica, pareciera que los principales debates de la dogmática jurídico-penal del siglo XX se limitaron a discutir en los primeros años si las culpabilidades una relación psicológica o un juicio de reproche a mediados del siglo, si el dolo está en el tipo, en la culpabilidad o en ambos lugares; y a fines de éste si el criterio de imputación objetiva debe ser el aumento del riesgo o la defraudación de roles. El simplismo de este reduccionismo se halla muy cerca del ridículo que, como es sabido, es el medio más insidioso para desacreditar el saber jurídico, o sea, la inmensa tarea de elaboración dogmática llevada a cabo en los últimos cien años y quede ningún modo puede desperdiciar quien pretenda reducir racionalmente el ejercicio del poder punitivo.

c) La verificación de lo anterior debilita la vigencia del propio método, con el riesgo de que se apele a su desprecio y consiguiente caída en cualquier irracionalidad (puro discurso político sin mediación técnica; lo que llamaremos alienación técnica del discurso).

d) En cualquier momento es peligroso el naufragio del método jurídico-penal, pero mucho más cuando es notorio que la Kielerschule fue sólo un episodio anecdótico en el curso de un simplismo penal vólkisch permanente, que sólo espera las oportunidades que le ofrece el debilitamiento de la racionalidad contentora del Estado de derecho, harto frecuente en tiempos de globalización.

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Partiendo de la asignación arbitraria de cierta función positiva a la pena (siempre preventiva o difusamente retributiva), es corriente afirmar que el legislador distribuye su conminación según opciones político criminales, tutelando bienes jurídicos o reforzando algo (la ética social, el sistema). No obstante, esto se hace:

  1. sin verificar la función preventiva de la pena (sin constatar si en la realidad el poder punitivo produce los efectos que se pretende que el legislador buscó) y
  2. como el legislador histórico es inencontrable (otras veces sus argumentos son insostenibles por el paso del tiempo, por su oportunismo o por sus contradicciones), se apela a un legislador imaginario.

De este modo, con un método deductivo puro, a partir de una ley (un texto escrito) se imagina una voluntad, unos efectos y un sujeto que configuran una política penal (o criminal) que es producto de deducciones e imaginación técnica y que opera en un mundo real que no se pregunta cómo funciona.

Desde este ámbito tan limitado y con elementos no verificados en la realidad social (o que confesamente provienen de un ámbito imaginario) y que omiten todo con texto de poder político, económico, social y marco cultural, es poco menos que imposible vincular la construcción jurídico-penal con la política. Más aún: importa desviar la atención de los verdaderos vínculos entre ambos términos.

La falsa proposición de que la conminación penal tutela (o refuerza o reafirma) algo y que esta función es más fuerte cuanto mayor es la reacción punitiva conminada, es una deducción fundada sobre la premisa no demostrada de que la pena cumple alguna función preventiva en la realidad social. Del debe cumplirla se pasa sin más a afirmar que la cumple y se da esto por no necesitado de ulterior verificación. Toda consecuencia política basada en tan endebles puntos de partida, carecerá de brújula en cuanto a sus reales efectos sociales (más…)