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Los titulares de la función administrativa en un Estado de Derecho, están sometidos a diversos controles que hacen efectivo el principio de la legalidad, que es postulado que surge con el Estado de Derecho al formularse la necesidad de que el Estado se someta a la ley, lo que implica que la no sujeción de la Administración a la ley es susceptible de ser considerada por los tribunales. Por tanto, la jurisdicción contencioso-administrativa ha sido considerada como el mecanismo más eficaz para hacer efectivo el principio de la legalidad y, por ende, el instrumento más efectivo de protección de los derechos e intereses legítimos de los administrados frente a la Administración Pública.

En este sentido, el surgimiento de la jurisdicción contencioso-administrativa en Venezuela está íntimamente ligado con los orígenes mismos de la República. En efecto, la Constitución del 21 de septiembre de 1830, que en opinión de algunos historiadores constituye nuestra primera Carta Fundamental como Estado autónomo e independiente, consagra por primera vez la atribución de competencia a la Corte Suprema de Justicia para “conocer de las controversias que resulten de los contratos o negociaciones que celebre el Poder Ejecutivo por sí solo o por medio de agentes”. Es decir, que se trata de una competencia basada en la responsabilidad contractual de la Administración.

Al respecto, la doctrina patria ha señalado que esta disposición es el origen, aunque incipiente, de nuestro contencioso administrativo, referido en este caso, a la responsabilidad contractual de la Administración.

Posteriormente, las Constituciones de 1857 y 1858 no aportan nada especial en el aspecto contencioso, pero la Carta Magna del 28 de marzo de 1864 sí es muy importante en el orden judicial y en la evolución del contencioso administrativo, ya que la referida Carta crea en nuestro país dos jurisdicciones: la jurisdicción de los Estados federados y la jurisdicción Federal en cuya cúspide estaba la Alta Corte Federal, es decir, que como órgano máximo del Poder Judicial se crea la Alta Corte Federal, que vino a sustituir a la Corte Suprema de Justicia y a la cual se le otorgan amplias facultades que la convierten en guardián del sistema federal, era la reguladora de la Federación.

Por otra parte, la jurisdicción de los Estados significaba que cada uno de ellos era autónoma e independiente, en otras palabras, la justicia nacía y moría en cada Estado, es decir, que existían unas Cortes Supremas Estadales, cuyas decisiones no tenían revisión ante la autoridad judicial federal. Pero, al propio tiempo aplicaban la legislación nacional civil, mercantil y penal, con lo cual podía producir que cada Estado interpretara las leyes a su manera, resultando así amenazada la unidad legislativa nacional. Fue por eso que el Presidente Guzmán Blanco el 13 de junio de 1876 promulgó la Ley que introdujo en Venezuela el recurso de casación, facultándose a la Alta Corte Federal para conocer del mismo, pero al poco tiempo fue tachada de inconstitucional porque se alegaba que atentaba contra los principios de la autonomía de los Estados. Sin embargo, es en la Constitución de 1881 cuando se crea la Corte de Casación, la cual se concibe como un tribunal de los Estados, y la Alta Corte Federal se instituye como un tribunal de la Federación, es decir, que se establece en nuestro país un régimen de dualidad de jurisdicciones en el Poder Judicial.

Asimismo, es trascendente la Constitución de 1864, porque en sus Disposiciones Complementarias (artículo 92) se inició el control jurisdiccional sobre los actos del Congreso o del Ejecutivo Nacional, fuesen actos normativos o actos de efectos particulares, pero siempre que esos actos violaran los derechos garantizados a los Estados en la Constitución o atacara su independencia, y la titularidad de la acción correspondía a las Legislaturas Provinciales, pues de lo que se trataba era de proteger a los Estados federados y no a los particulares individualmente considerados, sin embargo, con esta disposición se comienza a vislumbrar ya cierto control jurisdiccional sobre las ramas Ejecutiva y Legislativa del Poder Público.

En la Carta Fundamental de 1893, se establece por primera vez el control jurisdiccional sobre los actos emanados de autoridades nacionales o del Distrito Federal, por usurpación de autoridad o por decisiones acordadas por requisición directa o indirecta de la fuerza, o por reunión del pueblo en actitud subversiva. Al respecto, el autor Henrique Iribarren Monteverde sostiene que la jurisdicción contencioso-administrativa en nuestro país obtuvo rango constitucional por primera vez en esta Carta Magna.

La Constitución de 1901 consagra varias innovaciones. En efecto, en este Texto Fundamental se introduce por primera vez la figura del “antejuicio de mérito” cuando se trate de altos funcionarios. Igualmente, da inicio a la acción popular en el recurso de inconstitucionalidad, tímidamente previsto en la Constitución del año 1893.

En la Carta Fundamental de 1904, el constituyente vuelve a establecer el régimen unitario, cuando se establece un solo órgano judicial, denominado Corte Federal y de Casación, como tribunal supremo de la Federación y de los Estados (artículo 91). La fusión de ambas Cortes en una sola, trajo como consecuencia que las atribuciones que antes les correspondían separadamente, pasaran íntegramente al nuevo órgano creado.

Ahora bien, algunos de los autores patrios consideran que el contencioso administrativo surge en Venezuela a partir de la Constitución de 1925, pues en esta Carta Magna se afirman los criterios básicos que configuran un sistema contencioso administrativo.

En efecto, sostiene el profesor Brewer-Carías , que a partir de esta Constitución puede decirse que se inicia en nuestro país la elaboración del referido sistema separado del control jurisdiccional en materia de inconstitucionalidad, ya que se estableció por primera vez la posibilidad de que la Corte Federal y de Casación “declare la nulidad de los Decretos y Reglamentos que dictare el Poder Ejecutivo para la ejecución de las leyes cuando alteren su espíritu, razón o propósito de ellas” (artículo 120), lo que equivale a un recurso contencioso administrativo de anulación, pero sólo contra actos administrativos generales o individuales dictados por el Presidente de la República.

Sin embargo, la autora Josefina Calcaño de Temeltas, sin desconocer que la referida Constitución establece las bases del contencioso administrativo, sostiene que es más importante el Texto Fundamental del año 1931, por tres aspectos: porque consagra por primera vez la excepción de ilegalidad oponible en cualquier tiempo; porque contempla por primera vez un lapso de caducidad para el ejercicio del recurso contencioso administrativo de anulación (13 meses); y, porque amplía el contencioso administrativo a cualquier caso de ilegalidad o por abuso de poder de los actos administrativos, es decir, que se comienza hablar de un contencioso administrativo general.

La Constitución de 1936 extiende el control de constitucionalidad que ejerce la Corte a todos los actos del Poder Público y se establece el lapso de caducidad que sigue siendo de trece (13) meses, sólo con respecto a los actos administrativos viciados de ilegalidad o abuso de poder, porque si el acto ha violado alguna garantía o derecho constitucional no se requería ningún término para el ejercicio de la acción.

En la Carta Magna de 1945 se suprime la competencia de los Estados federados en materia de administración de justicia, la cual se reserva a la competencia del Poder Federal (artículo 15, ordinal 7º), es decir, que a través de esta Constitución se nacionalizó el Poder Judicial, pues la administración de justicia de los Estados pasó a la reserva legal de la Nación.

Posteriormente, la Constitución de 1947 utiliza por primera vez el término “procedimiento”para referirse al contencioso administrativo (artículo 220, ordinales 10º y 12º). Sin embargo, la Carta Fundamental del año 1953 que deroga la Constitución del año 1947, significa una regresión en la evolución constitucional del Máximo Tribunal de la República y del propio contencioso administrativo, porque al enumerar las competencias de la Corte Federal se eliminó la de conocer la nulidad de los actos administrativos por ilegalidad o abuso de poder. En este sentido, el sistema contencioso administrativo pierde el rango constitucional que venía ostentando hasta ese momento y pasa a ser de naturaleza legal, ya que, es en la Ley Orgánica de la Corte Federal de 1953 donde se le incluye, atribuyendo competencia a la referida Corte para “conocer en juicio contencioso de las acciones y recursos por abuso de poder y otras ilegalidades de las Resoluciones Ministeriales, y en general de los actos de la Autoridad Administrativa, en cualesquiera de sus ramas Nacionales, Estadales y Municipales” (artículo 7º, ordinal 9º).

Actualmente, con la Constitución de 1961  se consolida el sistema contencioso administrativo, previsto en el artículo 206, que prevé:

“La jurisdicción contencioso-administrativa corresponde a la Corte Suprema de Justicia y a los demás tribunales que determine la ley.

Los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la administración, y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa”.

Por consiguiente, en nuestro país, con base en esta norma constitucional se ha construido la teoría del contencioso administrativo. Es decir, que el artículo 206 de nuestra Carta Fundamental, contiene, por sí solo, todo un sistema contencioso administrativo.

Sin embargo, el contenido de este precepto no fue desarrollado hasta 1976, cuando se promulgó la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. En efecto, la referida ley constituye un elemento fundamental en la evolución del contencioso administrativo, porque en sus Disposiciones Transitorias establece toda una organización estructural de la jurisdicción contencioso-administrativa y, además, en su articulado se regula una serie de procedimientos respecto a las acciones y recursos que se instauran ante la prenombrada jurisdicción.

Asimismo, debemos señalar que cuando el artículo constitucional establece que la jurisdicción contencioso-administrativa corresponde a la Corte Suprema de Justicia y a los demás tribunales que determine la ley, esa ley a la que se refiere el constituyente no es la ley que organiza el funcionamiento del Supremo Tribunal de la República, sino la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, la cual aún no ha sido dictada, sin embargo, existe un proyecto propuesto por la Comisión Presidencial para la Reforma del Estado (COPRE).

Por consiguiente, de lo expuesto, podemos concluir que en Venezuela, la jurisdicción contencioso-administrativa surge en materia de contencioso de anulación en la Carta Fundamental del año 1925 y, en materia de demandas contra los entes públicos, en el ámbito contractual, en la Constitución de 1830, como un recurso judicial especial para la Administración Pública, siendo la Carta Magna de 1947 la primera en emplear la expresión “procedimiento contencioso-administrativo” .

Igualmente, podemos afirmar, que bajo la vigencia de la Constitución de 1961, nuestro sistema de control de la legalidad de los actos administrativos es judicialista, pues ha sido el Poder Judicial a través de la Corte Suprema de Justicia y los demás tribunales que determine la ley, y no otro poder, el competente para hacerlo.

En efecto, de la lectura del artículo 206 de la Carta Fundamental se desprende el carácter judicial de la jurisdicción contencioso-administrativa en Venezuela, particularmente, al establecer que la referida jurisdicción corresponde “a la Corte Suprema de Justicia y a los demás tribunales que determine la Ley”. Por tal razón, la jurisdicción contencioso-administrativa es completamente judicial, sin que sea posible separarla del resto de las jurisdicciones que integran el sistema judicial venezolano y, en este sentido, le son aplicables todas las exigencias que la Constitución establece para los tribunales, sin distinción alguna mientras la propia Carta Fundamental no las establezca expresamente.

A una acción sólo puede imponérsele pena, cuando esa pena está legalmente determinada, antes de haber sido ejecutada la acción.

Esta disposición decía tres cosas: sólo una ley puede declarar una acción como delito (nullum crimen sine lege), y solamente una ley puede determinar para ella una pena (nulla poena sine lege), y ambas cosas, solamente antes de que haya sido ejecutada la acción (exclusión de la fuerza retroactiva de leyes penales que fundamentan o agravan la pena). Con ello se prohíbe la creación de tipos y determinación de penas extralegales, sea por analogía o por el derecho consuetudinario. De ambas fuentes jurídicas, la ley y el derecho consuetudinario, la ley tiene, en derecho penal, la primacía absoluta.

Mientras el principio nullum crimen sine lege exige la existencia previa del tipo de delito (admitiendo, no obstante, amenaza de penas absolutamente indeterminadas), el precepto nulla poena sine lege va todavía más lejos, y exige, además, una determinación legal de las consecuencias del delito, vale decir, amenaza de pena, al menos relativamente determinada en su naturaleza y límites. El art. 103 de la Carta fundamental de Bonn, contiene el primer principio (no el segundo), con las garantías aumentadas del derecho constitucional: “A una acción sólo puede imponérsele una pena, cuando la punibilidad está legalmente determinada, antes de haber sido ejecutada la acción”. Una pena ni siquiera relativamente determinada legalmente -según la clase y límites de la pena- en forma de multa de un monto ilimitado, es por lo tanto, admisible, según el derecho constitucional.

El principio nulla poena (nullum crimen) sine lege no es un principio del derecho romano. Ante todo fue ajeno a la época del imperio romano y al derecho de JUSTINIANO con sus Crimina extraordinaria y sus conceptos delictuales amplios, casi ilimitados. Tampoco corresponde al extremo derecho penal de voluntad romano, que regía para los delicta pública y no conocía distinción alguna entre preparación, tentativa y consumación, es decir, ninguna clase de tipicidad.

Fue desconocido también por el derecho Germano Alemán antiguo. Ciertamente se puede decir que se acerca más al derecho penal germano (como derecho penal de hecho), que al derecho penal romano de voluntad. Aquél aspiró siempre a tipos de delitos firmes y claros. Sin embargo, siempre se pudo penar de acuerdo con el derecho consuetudinario, ya que faltó el presupuesto del principio nulla pena sine lege: es decir, la legalidad estatal. Esto vale también para la Carta Magna de 1215.

El ordenamiento penal de CARLOS V supeditó el juez a la ley, por principio; sin embargo, admitió con cierta cautela también una punición extralegal. Sólo en la época de las luces, se impuso el principio nulla pena sine lege, en la lucha contra la arbitrariedad de los jueces y de la autoridad. Invocando la Magna Carta libertatum, fue proclamado en la Constitución norteamericana de 1774 y en la Declaración de los Derechos del Hombre, de 1789. Encontró su expresión en el Código Penal de José II de  1787 y en el Allgemeines Landrecht de 1794. La fórmula latina proviene de FEUERBACH (en su Lehrbuch de 1801).

En el siglo XIX fue incluida en el derecho penal de casi todos los Estados civilizados. Cierta excepción hace el derecho penal dinamarqués (también el nuevo C. P. dinamarqués, de 1930) en el sentido de que -como lo sostuvo también BINDING, Handbuch, ps. 17 y SS.- admite una punición análoga. Una posición especial la ocupa el derecho penal inglés, porque se basa solamente en parte en el derecho escrito -el statute law- y, en otra parte, sobre la tradición jurídica del juez -el common law-, que sin embargo, supedita fuertemente al juez al precedente de juicios anteriores.

El primer paso hacia una ruptura con la tradición del continente europeo -después de que Rusia había abolido ya en 1917 el principio nulla poena- lo dio la ley complementaria del 26 de junio de 1935. Ella posibilitó, al lado de la punición legal, también una pena extralegal, basada sobre el “sano sentimiento del pueblo”, supeditada, sin embargo, a la idea básica de una ley penal. De esta restricción importante se valió una parte considerable de la ciencia y de la práctica, para limitar en lo posible la aplicación del nuevo Principio. Contra esos esfuerzos actuó una corriente política, cada vez más intensa, que declaró el nuevo Principio, con su control a través de la idea básica legal, como una mera “etapa” en el camino hacia una “nueva creación del derecho, orientada por el nacional-socialismo, que surge inmediatamente del sano sentimiento del pueblo”.

Correspondiendo a ello, las leyes nacional-socialistas posteriores, en particular las de la época de la guerra (ordenanza contra enemigos del pueblo, contra crímenes cometidos con el empleo de violencia- y otros), fueron redactadas en forma tan amplia e indeterminada, que dieron lugar a una total “dirección” política de la jurisprudencia, especialmente después de 1942, a través de “cartas de jueces” e instrucciones individuales.

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Dentro de los parámetros que impone el título de la ponencia que comentamos, el punto de partida debe situarse en el campo de las formas de la actividad administrativa. En la doctrina no ha habido acuerdo en torno al criterio de clasificación de las formas en que se manifiesta dicha actividad; así, a la clásica división tripartita de la actividad administrativa en actividad de policía, fomento y servicio público, propuesta por Jordana de Pozas, la doctrina contemporánea ha reconocido otras modalidades, no reconducibles a las anteriormente señaladas, que son manifestación de otras materias que ha otorgado el ordenamiento jurídico a la Administración, tales como la actividad administrativa sancionadora, la actividad arbitral y la actividad de gestión económica (también llamada industrial o de producción de bienes). La aplicación del Derecho privado en las actividades de la Administración se presenta con mayor o menor fuerza en algunos sectores, en la medida que los instrumentos de ese ordenamiento sean idóneos y apropiados para la consecución de los fines y necesidades que la Administración está llamada a satisfacer; en ese sentido, es evidente que el uso de los instrumentos de Derecho privado tiene menor preponderancia en actividades como las de policía o sancionadora en comparación con otras, como la de gestión económica. El grado de intensidad en la utilización de dichos instrumentos dependerá de la posibilidad efectiva de que la Administración pueda llevar adelante sus cometidos y dar soluciones a los problemas planteados desprovista de potestades administrativas, en un plano de igualdad con los administrados.

El asunto fue tratado en Venezuela hace algún tiempo por el profesor Gonzalo Pérez Luciani quien había señalado, como una tipología dentro de las formas de la actividad administrativa, aquella realizada con medios de Derecho privado, apuntando que «Las Administraciones modernas, en una propensión siempre creciente, vienen dotadas de medios de derecho público para atender al cuidado de intereses públicos, pero al mismo tiempo y también con la misma propensión, con medios de Derecho privado, para ser utilizados alternativamente con aquellos […]». De otra parte, a nivel de la doctrina extranjera se había venido discutiendo desde hace tiempo el fenómeno de la huida de la Administración al Derecho privado, poniendo de relieve el creciente uso de fórmulas organizativas propias del Derecho privado en el ámbito de la Administración. El tema también fue planteado por el profesor Brewer-Carías en estas mismas Jornadas, hace tres años, quien lejos de observar una huida puso de relieve la reacción recuperadora del Derecho administrativo venezolano y la progresiva publicización de campos de actividad que en su origen estaban sólo reguladas por el Derecho privado.

La presencia y el uso de instrumentos de Derecho privado hoy en día por la Administración Pública en Venezuela, como ocurre en la mayoría de los sistemas administrativos en el mundo, es un hecho que puede ser constatado por cualquier estudioso de la materia. Sin embargo, en Venezuela no existe un régimen general de Derecho administrativo privado, es decir, una normativa de Derecho público que regule los ámbitos privados de la actuación administrativa en la que se articulen las nociones de interés público, control y garantías fundamentales con las actuaciones administrativas. Con ello de ninguna manera sugerimos que la Administración pública venezolana actúe al margen de dichos principios, sino que ha sido la propia práctica administrativa y la labor pretoriana de los jueces de la jurisdicción contencioso-administrativa, quienes han dado sentido a la actividad administrativa en el ámbito privado. De ahí que se haga necesario recoger, con algún sentido de comunidad entre ellos, dichos principios orientadores a fin de dar un marco jurídico más o menos acabado para el uso de los instrumentos de Derecho privado por la Administración.

El tema no es nuevo entre nosotros; ya desde hace mucho tiempo, académicos, practicantes del Derecho administrativo y la propia Administración pública han reclamado a nuestros legisladores la falta de regulación legal de áreas en las que hay una concurrencia del ordenamiento jurídico público con el privado a fin de prevenir que ambos puedan solaparse.

No obstante, es lo cierto que el imperio del principio de la legalidad impone a la Administración limitaciones a la hora de escoger el régimen jurídico al cual debe someterse; la doctrina ha señalado que tal determinación sólo puede hacerse con vista a tres elementos fundamentales: lo que disponga la ley o los actos de rango sublegal aplicables, el interés público y la naturaleza del negocio jurídico o actividad que se va a ejecutar. Estos tres elementos se convierten en límites a la actividad administrativa privada y serán siempre de ineludible observancia.

1.1. Legalidad de la actividad administrativa privada

La observancia del principio de la legalidad administrativa, presupuesto básico e indispensable de toda actuación administrativa, tiene plena vigencia en el ámbito de las incursiones de la Administración en el campo del Derecho privado. El principio de la legalidad encuadra dentro de uno más extenso, que forma parte de las bases del Estado venezolano: el estado de Derecho. La vigencia del estado de Derecho se concreta en la estricta sujeción de la Administración y, en general, de todos lo órganos del Poder Público al denominado bloque de la legalidad, a ese conjunto de normas formales y sustanciales, escritas y no escritas que integran nuestro ordenamiento jurídico.

La vigencia del citado principio se manifiesta no sólo en la necesidad de que haya una previsión legislativa que autorice a la Administración para auxiliarse de los instrumentos de Derecho privado, sino en la aplicación de ciertas disposiciones administrativas cuya inobservancia haría ineficaz el acto o negocio jurídico privado. Las nociones de capacidad jurídica y representación suficiente, propias del Derecho privado, se ven sustituidas por la de competencia: la del órgano para comprometer a la Administración y la del funcionario para actuar. La posición personal de los funcionarios públicos entraña consecuencias en orden a la modificación del régimen de determinados medios de prueba, como la confesión; la necesidad de una previsión presupuestaria en los casos en que deba producirse una erogación por la Administración; la sujeción de las operaciones al régimen de control fiscal y a los procedimientos para la selección de contratistas, aún para algunas contrataciones que no están reguladas por un régimen prepoderante de Derecho público, también son algunos ejemplos de la imposibilidad para la Administración de sustraerse por completo del régimen jurídico que le es propio: el Derecho administrativo.

 1.2. El interés público en la actividad administrativa privada

En el campo del derecho público la idea de interés público o general se sitúa como factor motivador y condicionante de toda acción que implique el ejercicio de potestades administrativas.

Como factor motivador, debe tenerse en cuenta que la Administración es recipiendaria de potestades no en provecho propio sino en el de la colectividad, en favor de lo que genéricamente denominamos interés público. En ese sentido, la facultad otorgada a la Administración de acudir al ordenamiento privado, al régimen jurídico de los particulares para desarrollar sus funciones es conferida sobre la base, precisamente, de que tal proceder es idóneo para garantizar la adecuada satisfacción de las necesidades colectivas (el interés público). Se trata de un interés que atiende a la colectividad en general, a un número indeterminado de individuos cuya esfera jurídica se ve afectada por la actividad de la administración. Lo público, como acertadamente lo expresa Fraga Pittaluga, no deriva del hecho de que sea invocado por una persona jurídico-pública; antes bien, es su radicación en la colectividad, en un conjunto de individuos identificados por una aspiración común, lo que le da tal carácter. Como condicionante, el ejercicio de las potestades administrativas sólo puede darse para alcanzar los fines concretamente previstos por el legislador y no otros, de modo que, aún cuando venga a justificarse una actuación administrativa por apreciarse que la misma responde a un interés público, tal cuestión deberá medirse verificando se dicha se corresponde con las finalidades previstas en la ley.

No obstante, no debe confundirse el interés público con que obra la Administración con la cualidad con que debe concurrir la Administración en sus relaciones con los particulares. Al tratar el régimen de la actividad administrativa de Derecho privado, la voluntad de la Administración se escinde en dos manifestaciones distintas: en primer lugar, la voluntad unilateral de acudir al derecho privado y, en segundo lugar, la ejecución del acto precedente, la concreción efectiva del acto o negocio de Derecho privado. La primera manifestación tiene un carácter preparatorio e interna de la Administración, mientras que la segunda es externa y materializa la vinculación de aquélla con el ordenamiento privado.

La actividad administrativa de Derecho privado se rige por el principio según el cual adoptado un cierto procedimiento jurídico por la Administración para la consecución de su fin, debe seguir rigurosamente las disposiciones que lo regulan; siendo que el interés público no es causa objetiva de los institutos de Derecho privado, cuando la Administración ejerce su actividad con arreglo a ese ordenamiento, no puede invocar el interés público para modificar o substituir sin más, a su arbitrio, la disciplina de Derecho privado que libremente ha elegido: la sujeción al Derecho privado entraña para la Administración la renuncia a deducir el interés público como causa del acto o negocio jurídico privado.

El interés público, por tanto, queda circunscrito al ámbito interno de la Administración, al acto administrativo preliminar que proyecta la realización del acto o negocio de Derecho privado. Ello no implica sin embargo, que si la Administración por circunstancias sobrevenidas considera que el interés público es contrario a la subsistencia de la relación jurídica nacida del acto o negocio jurídico privado, no pueda hacer valer este interés público: la Administración, por el contrario, siempre tiene a su disposición un medio unilateral, coercitivo de hacer prevalecer el interés público cuando esté en conflicto con intereses o derechos privados, cual es la extinción de esos derechos mediante oportuna y justa indemnización.

1.3. La naturaleza de la actividad administrativa

Es tarea del legislador determinar qué actividades de la Administración pueden ser sometidas a un régimen de Derecho privado y cuales permanecerán dentro del Derecho público. Sin embargo, dicha tarea no puede ser el resultado de una evaluación empírica; más allá de los beneficios inmediatos y de la relación costo-beneficio que pueda argumentarse a favor de una u otra posición deben considerarse la naturaleza de la actividad administrativa y, en concreto, la convergencia de tres factores: el carácter no esencial del régimen de Derecho público, la equivalencia de resultados y la conveniencia.

En primer lugar, como señala Sosa Gómez, (i) es necesario que no existan graves razones para considerar que la actuación de carácter público sea esencial, es decir, que la ley no exija y presuma de manera terminante que en la consideración del ente público, se encuentre en primer plano un interés jurídico público que, por ende, exija el empleo de un instrumento de Derecho público. En segundo lugar, (ii) es necesario también que exista una equivalencia entre el medio de carácter público y el de carácter privado, esto es que el medio de derecho privado sea idóneo para la realización de fines públicos y que su uso sea susceptible de provocar los mismos resultados que se habrían obtenido de haber empleado medios de naturaleza pública. Por último, (iii) debe ser conveniente, es decir, debe existir un interés subjetivo, secundario, patrimonial en sentido lato, de que el uso de un instrumento de Derecho privado en vez de uno de Derecho público redundará en beneficio tanto para la Administración como para los particulares.

De otra parte, no debemos perder de vista que los negocios e instrumentos disciplinados por el Derecho privado que son susceptibles de ser empleados son sólo aquellos que pueden entrar dentro de sus funciones, por lo que deben excluirse aquellos conectados con las personas físicas. De ahí que, con razón, la doctrina haya afirmado que el derecho privado que resulta aplicable a la Administración no es el de los propietarios, sino el de los administradores.

En efecto, en el Derecho civil, y en general en el Derecho privado se reconoce una amplia libertad de acción a quienes usan y disponen de su propiedad. Sin embargo, siendo que la Administración gestiona bienes y fondos ajenos, su posición en el Derecho privado no puede equipararse a la de los propietarios, sino que «debe medirse por los raseros dispuestos para los mandatarios y los administradores de propiedades ajenas».

En el ámbito de los administrados la propiedad es la medida del ejercicio de la capacidad de obrar, pero en los casos en que la Administración acude al Derecho privado y deja a un lado el régimen de potestades que le atribuye la ley, su actuación se apoya en la capacidad de obrar que dimana de su competencia legal y del respectivo crédito presupuestario. Todos los órganos y entidades de la Administración son administradoras de caudales ajenos, de fondos y bienes de propiedad pública, lo cual -de plano- impide que, cuando actúan sometidos al Derecho privado, puedan ampararse en una libertad que los Códigos sólo reconocen a quienes arriesgan su propio patrimonio.

Las circunstancias anteriormente señaladas imponen la aplicación de los principios de responsabilidad y transparencia, lo cual nos lleva a un último aspecto que debemos destacar: la sujeción de las actividades privadas de la Administración al control. Sin control no hay responsabilidad, y el desenvolvimiento de la actividad administrativa en un régimen democrático apareja necesariamente la institución de mecanismos apropiados para asegurar que la actuación administrativa se mantenga dentro de los límites materiales, formales y teleológicos, establecidos en la ley.

El uso de los instrumentos del Derecho privado no anula los mecanismos de control inter-administrativos que el legislador ha establecido para asegurar la regularidad de la actividad administrativa. La Administración puede ser exonerada por el legislador de cumplir con las leyes administrativas, sin embargo no puede escapar de su condición de Administración y que aún cuando se someta formalmente al Derecho privado, siempre estará sujeta al ordenamiento jurídico administrativo, por lo que atañe al control de sus operaciones. Así ocurre en la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público (LOSPP), la cual considera patrimonio público aquel que corresponde a las sociedades en las cuales la República, los institutos autónomos, los establecimientos públicos y las demás personas de derecho público tengan participación igual o mayor al cincuenta por ciento del capital social y establece regulaciones especiales para los administradores de dicho patrimonio.

Asimismo, la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República (LOCGR) comprenden dentro de su ámbito de control a las sociedades mercantiles en las que la República, los Estados, los municipios, los institutos autónomos, establecimientos públicos y demás personas de Derecho público tuvieren participación en su capital social. Las potestades del órgano contralor se extienden, incluso, a las asociaciones civiles y las fundaciones (cf. art. 5° de a LOCGR). Ello obedece no sólo a que, como se anotó anteriormente, la Administración maneja caudales ajenos y, por tanto, deba responder por su uso; sino porque es la propia Constitución la que así lo dispone cuando le confiere rango constitucional a la Contraloría General de la República y a las contralorías estadales y municipales, para que ejerzan el control, la vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes, así como de las operaciones relativas a éstos, dentro de sus respectivos ámbitos. Se imponen también diversas limitaciones a dichas sociedades mercantiles en su administración; en tal sentido, para su endeudamiento y la elaboración de su presupuesto deberán regirse por las Leyes Orgánicas de Crédito Público (LORP) y de Régimen Presupuestario (LORP), respectivamente.

En adición a los controles administrativos, no se nos escapa el control que corresponde ejercer al Poder Judicial y, muy especialmente, a la jurisdicción contencioso-administrativa que, con rango constitucional, tiene a su cargo anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder, condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos; y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa (cf. art. 259 de la Constitución).

Más aún es previsible que, en el futuro, el avance en el proceso de integración subregional -ahora con impulso constitucional- pueda imponer nuevas limitaciones y controles a la Administración, aunque opere bajo formas de Derecho privado.

El procedimiento administrativo en Venezuela se encuentra contenido básicamente en la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo, ahora bien para poder llegar a esa Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo lo primero que tenemos que tener conciencia es que la administración pública así como todo el Estado cuando actúa, actúa sujeto al principio de legalidad, es decir, que todas las actuaciones de la administración pública se encuentran sujetas a lo establecido en la ley, y si no está establecida una determinada competencia en la ley sencillamente no se puede llevar a cabo, es decir, la administración pública solo puede realizar aquello que le es permitido expresamente por la ley, aquello para lo que tiene competencia y está autorizado por la ley. Si no tiene una competencia previa establecida por la ley, el funcionario no puede actuar.

Ese principio de legalidad tal como lo conocemos hoy día en Venezuela no siempre fue de esa manera; si funcionario de la administración pública dicta un acto, debemos verificar es si ese acto lo esta dictando conforme a derecho, es decir, si el era el competente para dictar ese acto, y si lo podía dictar con las características que lo dictó y para eso tenemos que revisar la ley.

La ley tiene dos sentidos, un sentido lato y un sentido estricto:

La ley en sentido estricto es solamente aquel acto que emana del parlamento, es decir, de la asamblea nacional a nivel nacional, de los Estados es decir, del correspondiente órgano legislativo y Estadal y de los Municipios. Es aquel acto que emana del poder legislativo nacional, estadal o municipal siguiendo las formalidades establecidas para dictar ese acto y que sea considerado ley. Se considera ley exclusivamente lo que emana del parlamento, siguiendo el procedimiento establecido en la constitución o en los instrumentos jurídicos que establezcan las formalidades y los pasos que hay que seguir para dictar una ley.

En la actualidad las competencias del funcionario público no solamente están establecidas en la ley en sentido formal, las competencias de los funcionarios públicos pueden estar establecidas por un reglamento que no son leyes, son actos normativos de rango sub legal, dictados por el poder ejecutivo.

Cuando decimos en la actualidad que la administración pública cuando actúa está sujeta a la ley no esta sujeta solamente a la ley formal sino a la ley en sentido lato, es decir, la ley, entendiendo como bloque de legalidad que esta conformado por la constitución, por la ley, por los reglamentos y por cualquier otro tipo de acto  normativo que se dicte aquí en la república de Venezuela, en cualquiera de ellos se le pueden dar atribuciones a la administración pública.

Eso no siempre fue así, el principio de legalidad ha evolucionado.

  1. – Desarrollo:

Absolutismo

Cuando no había poderes, no había división. El Monarca tomaba una decisión y contra esa decisión no había control y él mismo la ejecutaba y si alguien se oponía el sencillamente ejecutaba la sentencia y no necesariamente esa facultad estaba escrita en ningún sitio, porque como el monarca era un enviado de los Dioses, era la representación de Dios en la tierra, podía hacer lo que le parecía sin mayores limitaciones entonces realmente en la época absolutista nos encontramos con un monarca con amplísimos poderes sin ningún tipo de limitación. El monarca cuando actuaba no revisaba una ley, ni una constitución ya que sencillamente no había.

Estado de Derecho (liberal burgués)

El principio de legalidad nace en la Revolución Francesa, es decir, en el denominado Estado de Derecho, Estado Liberal Burgués. La Revolución Francesa trajo a colación 4 grandes principios de derecho administrativo:

La Soberanía de Estado.

Principio de Separación de Poderes.

Principio de Respeto de los Derechos Humanos.

Principio de Legalidad.

La Revolución Francesa se dedica a atacar lo que era un vicio del Absolutismo, limitar el poder del monarca. Todos esos principios son limites al poder.

Francia:

Conformidad con la ley, en Francia el Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial podían actuar siempre y cuando lo hicieran de conformidad con la Ley. Es decir, si el poder ejecutivo quería actuar tenía que revisar la ley emanada del parlamento, para verificar si podía actuar si tenía esa competencia que iba a ejercer.

Vinculación positiva, en esta etapa en Francia se consideraba que el Parlamento era el único que podía asignar esas competencias, por ello el concepto de Ley era Ley en sentido estricto, entonces se consideraba ley todo instrumento normativo que emanará del parlamento. Era impensable que a través de un reglamento se le otorgaran competencias a los poderes. (eso se denominaba vinculación positiva, porque para que un funcionario supiera si tenía determinada competencia y para que los administrados conocieran si ese funcionario era competente tenían que revisar las leyes que había dictado la Asamblea Francesa).

La ley como era vista en Francia era estricta y la ley informal era aquella que emanaba de la Asamblea exclusivamente.

Ley en sentido estricto, el principio de legalidad era demasiado rígido, pues únicamente se podían otorgar competencias a través de leyes formales emanadas del parlamento. Esta rigidez ocasiono un problema porque solamente el funcionario podía actuar si previamente había una ley que lo habilitara para ello, si había un tema que atender simplemente no podían atenderlo hasta que el parlamento dictara una ley en esa materia y señalara cual era el funcionario competente para ello.

Evolución de la ley en sentido lato: bloque, se empezó a considerar que cuando se hablara de este principio la ley no solamente fuese la que emana del parlamento, sino que ley comprenda en forma amplia todo acto normativo, y se incluyen los reglamentos, es decir, se paso a considerar a la ley en sentido lato para la asignación de competencias de los funcionarios. Y así fue evolucionando ese principio, dejando de lado la rigidez extrema que lo caracterizaba.

En Venezuela el funcionario público únicamente puede actuar de conformidad con la Ley.

Alemania:

Compatibilidad con la ley, se presentaba la situación que la actuación de la administración pública tenía que ser compatible con la ley.

Vinculación negativa, ellos observaron cual era el problema que existía en Francia y consideraron que esa situación de Francia era demasiado rígida por lo que establecieron el principio de legalidad pero bajo otra orientación y señalan que los funcionarios públicos podían llevar a cabo todo tipo de actuación a menos que este expresamente prohibido por la ley (esto se denomina vinculación negativa).

Límite externo dado por las prohibiciones, la vinculación negativa era un límite externo que tenían los funcionarios. Esos límites externos venían dados por las prohibiciones de la ley.

Problemas de la posición, esta posición también tuvo un problema que era que los funcionarios públicos, mientras no existiera una prohibición en la ley, podían actuar en forma discrecional, realizar cualquier tipo de actividad de manera amplísima y sin ningún tipo de limitación, lo que significaba que cualquier actuación que ellos adoptaran aun cuando afectara a los particulares, el particular no podía reclamarle nada al funcionario porque el funcionario estaba actuando conforme al principio de legalidad alemana.

Posición ecléctica, actos con eficacia ablatoria, no ablatoria:

Esto generó una tesis ecléctica que señala que hay que distinguir entre actos con eficacia ablatoria y actos con eficacia no ablatoria.

Los actos ablatorios son actos administrativos que establecen cargas, obligaciones para los administrados, limita sus derechos.

Los actos no ablatorios son actos que le conceden derechos a los administrados, amplía sus derechos. (se solicita un permiso para construir y lo conceden, eso es un acto con eficacia no ablatoria.

La posición ecléctica consiste en que se señala que depende del acto, si el funcionario va a dictar un acto con eficacia ablatoria esa competencia deberá estar expresamente contenida en la ley, es decir, utilizan el criterio de los Franceses, en cambio si son actos con eficacia no ablatoria el funcionario no podrá actuar sin tener la competencia expresamente establecida en la ley.

Cual es el problema que puede existir un acto que a su vez sea ablatorio y no ablatorio (si la administración pública decide realizar unos juegos en el municipio, este es con eficacia no ablatoria, ahora si la administración señala que todos los funcionarios están obligados a acudir y vestirse de azul, eficacia ablatoria), ese será un acto con eficacia no ablatoria y ablatoria a la vez.

Actual posición: posición francesa, hay sentido lato discrecionales explícitos:

La actual posición es la venezolana que señala que toda actuación de los funcionarios tiene que estar expresamente establecida en la ley y la ley en sentido lato (constitución, leyes, reglamentos, etc).

Si la ley establece que determinado director de deportes del ministerio de deporte tendrá la siguiente competencia “regir todas las actividades deportivas del municipio” y esto lo faculta de manera tácita a organizar juegos deportivos aunque no lo dice expresamente. Aquí se ve reflejado el principio de legalidad porque es imposible que el legislador se dedique a realizar un listado de todas las facultades una a una que tiene un funcionario equis.

Esta son competencias implícitas, es decir, aquellas que se deducen de otras competencias que si tiene el funcionario de forma expresa. La competencia implícita no es cualquier cosa que se le ocurra al funcionario (que el funcionario mande tapar los huecos de la vía para que la gente pueda realizar en buena forma el deporte sin contratiempos, eso no lo puede hacer, pues no guarda relación con la competencia atribuida por la ley).

Principio de Legalidad en la actualidad todas las competencias de los funcionarios deben estar establecidas en la ley salvo las potestades implícitas. Esto está contemplado en el art. 4 de la LOAP.

  1. – Concreción del principio de legalidad:

Otorgamiento de potestades (título de habilitación), el principio de legalidad en la actualidad se concreta con la asignación de potestades, es decir, las leyes establecen en su normativa potestades competencias para los funcionarios; las potestades son los poderes que tienen los funcionarios públicos para actuar, la norma se constituye en un ciclo que habilita al funcionario público para actuar en una determinada materia, si el funcionario no tiene ese titulo de habilitación sencillamente no puede actuar, (Ejemplo Art. 178 CRBV. competencia de los municipios).

El principio de legalidad de parte de la administración pública se concreta a través del otorgamiento de potestades: la administración pública realiza una actividad de policía, lleva a cabo una actividad prestacional (prestación de servicios públicos), etc. todas esas actividades todas esas potestades están regidas por el principio de legalidad, la administración pública no puede otorgar un subsidio si previamente no hay una ley, un reglamento o una norma que señale que puede otorgar ese subsidio.

Potestades administrativas (1º – constitutivos, 2º – cuando se ejercen recursos administrativos), La administración pública tiene potestades de primer grado y de segundo grado, (si se quiere construir en un terreno propio lo primero que se hace es una solicitud y se lleva a la autoridad competente, el funcionario va a abrir un procedimiento, va notificar a cualquier persona que él considere que puede estar interesado en conocer la materia, va a llevar a cabo el procedimiento con sus fases y finalmente va a dictar un acto administrativo, ese acto administrativo puede ser otorgándome el permiso o negándome el permiso o diciendo se le da el permiso pero no como lo pide si no con unas condiciones, esto es lo que se llama procedimiento constitutivo o de primer grado, es decir, es el procedimiento en que la administración pública se pronuncia por primera vez.

Si fue negada la solicitud o concedida de forma diferente, se procede a intentar un recurso administrativo (recurso de reconsideración, recurso jerárquico y el recurso extraordinario de revisión, este último por ser extraordinario se da en casos especiales). Cuando se ejerce el recurso de reconsideración, cuando se abre el procedimiento recursivo estamos en el procedimiento de segundo grado (autotutela reduplicativa de segundo grado).

“En efecto; el Derecho penal liberal, que Dannenberg estudió y que todavía en 1933 hubo de defender Kern, era la expresión de la época individualista y el que mejor garantizaba las conquistas del liberalismo. En el Código penal francés de 1791 quedaron plenamente plasmados los principios revolucionarios de libertad, igualdad y fraternidad.

El principio de libertad  está encamado, en el famoso apotegma nullum crimen, nulla poena sine lege,  que los alemanes quieren vincular a Feuerbach, y que en realidad se origina en la filosofía de Rousseau.

El de igualdad  se plasma en la figura del delito —”tipo”, dirían más tarde los penalistas modernos—; es decir, en la definición objetiva de cada una de las especies delictivas, y con tanto rigor se exigió, que el Código de 1791 no admitía diferencias subjetivas en cada delito concreto, lo que era absurdo, ya que la verdadera igualdad consiste en tratar desigualmente a los seres desiguales. Por eso se introducen luego circunstancias atenuantes en la legislación francesa.

Mas el tipo o figura de delito se mantiene en el Derecho penal liberal, como garantía de la libertad, puesto que es consecuencia de la máxima nullum crimen sine lege, y  como esencia de la igualdad penal, ya que ante el delito in species  no hay privilegios personales.

Por último, el principio de fraternidad  se traduce en Derecho penal en la dulcificación y benignidad de las penas. La Revolución Francesa asegura definitivamente el movimiento, de antes citado, en pro de la abolición del tormento y de los suplicios atroces.Todas las legislaciones contemporáneas, con excepción de los estados autoritarios, han consagrado los principios liberales del Derecho penal, y fue el clasicismo el que más enérgicamente los protegió.”(1)

(1) Jiménez de Asúa, Luis, Principios de Derecho Penal, La ley y El Delito, Abeledo Perrot, Editorial Sudamericana, Buenos Aires, 1990. p.69.

TSJ-LOGO(…)

Es menester destacar, que aún cuando la citada norma no indica expresamente qué tipo de sentencias pueden ser recurridas a través del recurso in commento, esta Sala de Casación Social ha dejado asentado, de forma reiterada, que dicho medio de impugnación es inadmisible cuando se proponga contra aquéllas decisiones de naturaleza interlocutoria. Así, quedó establecido en sentencia Nº 87 del 20 de febrero de 2003, (caso: Dimas Alberto Velasco Sánchez contra Molinos Nacionales, C.A.), que el referido recurso es inadmisible cuando se ejerza contra las decisiones interlocutorias emanadas de los Juzgados Superiores Laborales, en procura de la celeridad que cada caso amerita, pues, la violación que eventualmente éstas produzcan, puede repararse en el fallo definitivo, recurrible este último ante esta Sala, a través de los medios de impugnación permitidos por la Ley.

Ahora bien, en el caso sub iudice, observa la Sala que estamos en presencia de una sentencia interlocutoria, que no pone fin al juicio principal, en virtud a que la misma fue proferida en el marco incidental que originó la apelación interpuesta por la parte demandada, en contra del acta de fecha de fecha 28 de mayo de 2012, mediante la cual se dio inicio a la audiencia preliminar, por lo que de existir algún gravamen, el mismo podrá ser reparado en la sentencia definitiva”.

En consecuencia, siguiendo el criterio jurisprudencial antes citado, debe declararse inadmisible el recurso de control de la legalidad interpuesto por la parte demandada. Así se decide.

 DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social Accidental, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, declara INADMISIBLE el recurso de control de la legalidad intentado por la parte demandada, contra la sentencia de fecha 24 de septiembre de 2012, emanada del Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.