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La pena, como institución jurídica, es un sufrimiento, que el ordenamiento jurídico hace seguir a un determinado hecho ilícito para el autor de éste. (Punitur postquam peccatum est). Las llamadas teorías jurídicos- penales, investigan en qué sentido se justifica tal imposición de un sufrimiento por el Estado, desde el punto de vista de una doctrina valorativa del derecho (de lege ferenda).

La llamada dirección clásica ve la esencia de la pena en la retribución de la ilicitud culpable. Punitur quia peccatum est. Teoría de la retribución

Dentro de las llamadas modernas escuelas (“sociológicas”) la dirección extrema desecha absolutamente la idea de retribución y concibe la pena exclusivamente como medio para que los castigados abandonen el camino de futuras lesiones jurídicas (sea ello en el sentido de la intimidación, del mejoramiento o de la innocuización). Punitur ne peccetur Teoría asegurativa o preventiva.

Las Teorías unificantes (sincréticas) aspiran a una pena que en sí unifique las ideas de retribución y seguridad.

Finalmente, a veces se afirma que la lucha de escuelas carece de importancia práctica, en cuanto todas coinciden en que la pena está destinada a la defensa social.

Esta última concepción descansa en un error, puesto que las medidas aplicables, en cuanto a su imposición y a su forma, están regidas de modo decisivo o por la retribución o por la prevención según el caso. No hay retribución posible contra aquel que aún no ha delinquido, aunque sea fácilmente reconocible que algo malo se propone; por el contrario, la idea asegurativa reclama una intervención también contra tales individuos (así cuando llega a descubrirse un plan delictivo por una involuntaria auto traición, por conocedores, o por pasos preparatorios que el individuo ha realizado para el hecho a cometerse). Por el contrario, para la retribución, basta el hecho cometido, aun cuando sea seguro que no amenazan nuevos hechos de parte del autor, a pesar de que en tales casos faltan los presupuestos para una intervención preventiva. Por otra parte, la retribución supone que el autor con el hecho se ha cargado con culpabilidad; en cambio, la seguridad funciona también contra el peligroso que precisamente por su incapacidad de culpa es peligroso (contra el alienado). En consecuencia, si en la retribución la gravedad de la medida aplicable está regida por la idea (deproporcionalidad) de que el autor reciba lo que por su hecho merece, a la seguridad, por el contrario, sólo le interesa disponerlo necesario para salvar el peligro, no importando que ello sea graveo leve para el individuo. Con esto, también cambia absolutamente el espíritu de la ejecución de la medida. Muéstrase así la “defensa social” como demasiado indeterminada y demasiado teórica para que pueda ser una directriz suficiente para las necesidades de la práctica legislativa y juris pericial. Considerada fundamentalmente, ella expresa sólo una meta que debe presidir todo el ordenamiento jurídico, y tórnase simple palabrería si no se define más adecuadamente el sentido específico de la pena (¿Qué es lo que debe defender y cómo?).

Se estrella también contra la diversidad de los resultados prácticos toda teoría unionista que quiera partir de una media unitaria, llamada “pena”, la cual debería tener la doble función de retribución y seguridad. ¿Con cuánto deberá “castigarse” al autor cuando su falta sea mínima, pero en cambio, su peligrosidad requiera medidas más severas? “La pena” en tal caso debería o bien elevarse, contraviniendo injustamente la idea de la retribución, o negar el principio de seguridad. Es cierto que la retribución y la seguridad pueden unirse entre sí, pero no de modo que de su mezcla resulte “la pena”.

Las puras teorías asegurativa (defensa social sin admisión de la idea retributiva) acentúan de modo meritorio que la organización de las profilaxis del delito es una tarea importantísima del Estado. Pero ellas no pisan en modo alguno el terreno del derecho penal. Los avances del poder público en la esfera jurídica de los individuos en gracia a la protección que mediante aquéllos se ejerce, contra las agresiones de los bienes jurídicos, ya se ejecuten por la policía o por otro órgano del Estado, tienen realmente puro carácter policial y asegurativo (de derecho administrativo). Llamarlos “penas” tampoco tiene sentido alguno, aun cuando el individuo haya cometido un delito, pues en la medida asegurativa, se trata solamente de proceder con motivo del hecho cometido y no se trata de una pena para el hecho.

III. Pena es textualmente retribución (es retribución in malam partem, así como “premio” lo es in bonam partem). La idea de retribución imprime su sello en los derechos penales existentes. Cuando en la historia jurídica universal la pena sustituyó a la venganza, no surgió en lugar de la retribución algo distinto, sino que sólo en lugar de la retribución instintiva, ilimitada y apasionada nación una retribución perfeccionada (“objetivada”).

La justificación de la retribución se encontró primeramente en que el delito reclama puramente por sí mismo una reacción. De la idea del derecho fluye inmediatamente el postulado de la “abolición de lo ilícito”, y la pena sería precisamente tal abolición. Nada importan “el fin” y la “utilidad”. Teorías llamadas absolutas (teoría de la retribución divina, STAHL; de la retribución lógico-dialéctica, HEGEL; de la retribución estética, HERBART; de la retribución moral, KANT, 1788; de una retribución específicamente jurídica, KANT,1797). Estas concepciones puramente idealistas excedían los fines que el Estado y el ordenamiento jurídico terreno han de servir El Estado, al actuar como sujeto retribuyente, necesita una legitimación basada en adecuados principios político-realistas.

Esta concepción político-realista (social-unitaria) correspondió, en principio, a las teorías asegurativas, que de este modo, se contrapusieron a las teorías absolutas de la retribución, como “teorías relativas”. Pero ellas cometieron el error (prescindiendo de que las medidas de seguridad no son penas, arriba II) de no saber vincular la idea de finalidad con la retribución justa.

Esta vinculación surge de considerar que el Estado, castigándolo que según su entender es ilícito, concuerda con la idea de retribución dominante en el pueblo (JORGE JELLINEK, compensación psico-social) y así conserva su autoridad, mientras que la omisión de la pena testimoniaría desorden y menosprecio del poder público, y con ello indirectamente se pondría en peligro el ordenamiento protegido por el Estado. La retribución está siempre y necesariamente entre las facultades del Estado, toda vez que éste no puede carecer de aquélla para alcanzar el fin de su autoafirmación. Punitur quia peccatum est, ne respublica detrimentum auctoritatis capiat. No es del caso que la pena tenga o no el efecto de que el individuo castigado no cometa después ningún otro delito; aun no concurriendo esa eficacia, la pena cumple su fin por medio de su efecto sustentador de la autoridad (efecto de “prevención general”).

  1. En este sentido se ha afirmado cada vez más la ciencia del presente (“dirección neoclásica”).De ahí surgen las siguientes líneas directrices para la legislación:
  2. Es preciso un código penal que comprenda la pena, en el sentido corriente, como retribución de la ilicitud culpable, ello es, que la gravedad de la pena mantenga relación con la gravedad del hecho; pero que, por otro parte, se consideren impunes o se castiguen con pena menor que la merecida ciertos hechos punibles, en cuanto ello sea compatible con el mantenimiento de la autoridad del Estado.
  3. Al lado de esto, la reglamentación jurídica de un sistema de medidas de seguridad contra individuos peligrosos, medidas que no se calculen vinculándolas a los presupuestos de la pena, ni proporcionando la gravedad del hecho que eventualmente haya cometido.
  4. Cuando concurran las condiciones necesarias para la pena y la medida de seguridad (hecho cometido y peligrosidad), deben arbitrarse, en cuanto sea posible, medidas que basten igualmente para la función punitiva y la asegurativa; debe utilizarse la ejecución penal poniéndola a un tiempo al servicio de influencias educativas; deben evitarse aquellas penas que influyen desfavorablemente sobre el individuo, en el sentido del principio asegurador.

En cuanto el principio asegurativo exija una medida más enérgica que la que consienta el principio retributivo, anexión de medidas de seguridad a la pena (p. ej., contra sujetos de voluntad débil, que por causa de su débil voluntad sólo merecen penas mínimas; pero cuya debilidad precisamente hace temer que su peligrosidad exceda el término de la condena penal).

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La función de la pena se puedan perseguir legítimamente los objetivos positivos de la prevención: en el plano general, ellos están constituidos por el refuerzo de la conciencia social en torno de los principios/valores fundamentales sobre los que se basa el ordenamiento jurídico; en el plano individual, por la recuperación social, bien entendida por el condenado que la desee y por la no desocialización.

En lo que concierne a los aspectos negativos de la prevención, habrá que limitarse a tener en cuenta los efectos naturalmente conexos a la amenaza y la aplicación de sanciones, sin favorecer su investigación acentuada.

Consideramos que los objetivos delineados hasta acá pueden ser subsumidos unitariamente bajo el concepto de género de la integración social: este resulta, por lo tanto, comprensivo de las especies de la prevención, general y especial, positiva.

A los fines de la verificación de la adecuación al sistema penal de derivación constitucional de la concepción penal de la integración social, nos parece oportuno proceder a un breve análisis de la incidencia de los aspectos positivos y negativos de la prevención en las tres fases de realización del derecho penal: amenaza legal, aplicación y ejecución de la sanción.

a) En el acto de la creación de la figura jurídica, suelen ponerse de relieve momentos de intimidación (prevención general-aspecto negativo) seguramente relacionados con la misma posición de la norma penal. Pero ello no justifica, ni siquiera en esa fase, la búsqueda particular de un efecto Y valgan dos órdenes de consideraciones. La primera se refiere a la eficiencia de un sistema que se funde sobre la intimidación: lo que retiene al delincuente no es tanto el temor de una sanción dura como la alta probabilidad de ser descubierto; el resultado general-preventivo no debe vincularse con el rigor de la sanción sino con su efectividad.

Tanto más porque -y aquí llegamos al segundo orden de consideraciones- elecciones de política criminal fundadas en la mera intimidación resultan ilegítimas, dado que están en contraste con el principio constitucional de proporción, sobre la base del cual se deben evitar reacciones estatales excesivas.

Además, también en el acto de creación de la figura jurídica se deben tener presentes, en nuestra opinión, exigencias social-preventivas de recuperación social (prevención especial-aspecto positivo); en el sentido de que ilícito y sanción deben ser puestos en un razonable equilibrio: esta es, en efecto, la condición mínima para que el delincuente pueda percibir luego la norma -caracterizada por la reconocibilidad- como regla de conducta prohibida.

Por otra parte, el equilibrio entre ilícito y sanción es de extremo relieve en una perspectiva de prevención general integradora (prevención general-aspecto positivo), precisamente en relación con el refuerzo de la conciencia social, que ella persigue. El efecto de agregación de consensos sólo es requerido en presencia de una cabal tipificación respecto de la determinación del precepto y de la significación del bien tutelado.

b) En el momento de la aplicación de la pena, la inaceptabilidad de la intimidación -más allá del efecto conexo a la simple aplicación de la pena (prevención especial-aspecto negativo)- se vuelve aun más evidente: si, para evitar que los consocios violen la ley, se imponen penas particularmente severas, los que se violan son los mismos principios constitucionales puestos en tutela de la dignidad humana y de la personalidad de la responsabilidad penal. El delincuente se convertiría, en efecto, en un mero instrumento para la intimidación ajena y la entidad de la sanción dependería en gran medida de consideraciones atinentes al “peligro de hecho ilícito ajeno”.

A la inversa, la perspectiva de la prevención integradora está legítimamente presente también en esta fase. La confianza en el ordenamiento pretende que la sanción con que se amenaza sea luego impuesta. El problema concierne a la medida de la sanción: en esta fase, una vez asegurada la proporción con el hecho, deben predominar las consideraciones de prevención especial en el sentido de la recuperación social. En efecto, el principio constitucional de la reeducación del condenado hace caer a priori la posibilidad de cuidar instancias de prevención especial negativa. En cambio, cuando se trata de autores socialmente integrados, aun cuando legítimas exigencias de prevención general positiva justifican por sí solas la aplicación de la sanción, el respeto al principio de la reeducación impone tener en consideración el momento de la no desocialización.

c) En la fase de la ejecución, la intimidación no puede hallar espacio alguno, de lo contrario, más allá del principio de la reeducación, se violaría el de la prohibición de tratamientos contrarios al sentido de humanidad, para no hablar, en el plano de la eficacia, de resultados desastrosos en términos de recidiva. En cambio, la prevención general positiva podría ser tomada en consideración, porque el eventual reconocimiento de las normas por parte del delincuente y el efectivo respeto de reglas de razonabilidad por parte del Estado, tendrían una repercusión positiva en la

Es claro que en esta fase son sin duda las exigencias de prevención especial las que predominan, tanto en la óptica de la resocialización como en la de la no desocialización. Naturalmente, los principios de autonomía y tutela de la dignidad individual imponen impedir intervenciones indebidas o excesivas en la esfera personal; por lo tanto, la acción de recuperación debe desarrollarse, necesariamente, por medio de una elección libre del condenado. Y ello también, en el plano de la efectividad, a los fines del éxito del tratamiento. (más…)

La teoría social preventiva de la pena fue sostenida inicialmente, en el contexto histórico que estamos examinando, por Cari Christoph STÜBEL, que luego adhirió a la concepción general preventiva de FEUERBACH para llegar, al fin, a una teorización que recuperaba algunos aspectos significativos de la prevención especial.

Fue Karl GROLMAN, otro penalista muy autorizado, de extracción kantiana, a la par de FEUERBACH y del mismo STÜBEL, el que proporcionó una completa elaboración de la idea de prevención especial. A diferencia de FEUERBACH quien, aun sosteniendo una concepción profundamente diferente de la kantiana nunca había criticado de manera abierta la elaboración del maestro, GROLMAN retomó algunas objeciones planteadas por FICHTE y reelaboradas luego por SCHOPENHAUER  y, sin términos medios, definió la teoría retributiva de KANT como “una aberración del grande, pero no por ello infalible viejo”. A pesar de este neto distanciamiento de la teorización penal absoluta de KANT, GROLMAN fue un auténtico y coherente intérprete de la crítica jurídica; en efecto, al igual que FEUERBACH, colocó en la base de su especulación los principios de separación entre derecho y moral, de tutela de la dignidad del hombre, con la consiguiente competencia del derecho para las acciones externas, y del respeto de la personalidad aun para el que delinque, “a fin de que, con la intención de hacer valer el derecho, no se cometa la más grave injusticia”.

En la elaboración de su teoría penal, GROLMAN parte del presupuesto, de tipo iusnaturalista. de la preexistencia, respecto de los derechos derivados del pacto social, de un natural derecho de defensa, correspondiente a cada ser humano, contra los atentados a la libertad, derivados de actividades delictivas. Ese derecho de defensa general se articula en el derecho de legítima defensa, en el derecho de resarcimiento del daño y, en fin, en el “derecho de impedir la ofensa amenazada Derecho de seguridad y de prevención”.

El hombre, en efecto, tiene un derecho de coerción para el mantenimiento de su situación jurídicamente apreciada y, por lo tanto, también tiene “un derecho a los medios necesarios para ese fin” . El derecho de prevención está estrechamente vinculado con la amenaza de una ofensa injusta; para GROLMAN, esa amenaza asume su forma más evidente en el delito ya cometido, en cuanto el delincuente, con su delito, ha demostrado ser un individuo no razonable, porque adopta como máxima de sus acciones la satisfacción de sus exigencias personales de orden sensible, en lugar del respeto del derecho ajeno, por lo cual resulta sumamente probable, respecto de lo posible del ser humano en general, la reiteración de acciones delictivas por parte suya. “Entonces, si el delito o su tentativa contienen una concreta amenaza de futuras violaciones, es lícito influir en el delincuente de tal manera que se lo induzca a no llevar a cabo su amenaza (es decir, que se elimine el estímulo que provoca el delito)”.

Esa influencia, según GROLMAN, se obtiene mediante la intimidación individual concreta que deriva de la aplicación de un mal o, en el caso de un frustrado efecto intimidatorio de ella, poniendo al sujeto en la imposibilidad física de realizar su amenaza. “El mal infligido para intimidar o para hacer imposibles probables delitos se llama pena. La aplicación, punición”. Como fundamento del derecho punitivo, dirigido al futuro, Grolman no concibe otro que el original derecho a la prevención, que en la sociedad civil deviene Criminalrecht (derecho criminal) constituido por Criminalgesetze (normas criminales) que indican ámbito, límites y presupuestos del derecho punitivo. El ejercicio de este derecho corresponde exclusivamente al Estado quien, para GROLMAN, deberá uniformarlo a los siguientes criterios: ante todo, la aplicación de una pena sólo deberá cumplirse en los casos de absoluta imposibilidad de otra medida que incida menos sobre la libertad individual -se trata, en esencia, de lo que, con terminología moderna, se ha definido como principio de subsidiariedad del derecho penal- y únicamente en consecuencia de hechos delictivos cometidos culpablemente.

Además, debe asegurarse la conformidad de la pena a su fin preventivo, lo cual -también por el respeto a la dignidad del hombre- significaba evitar las habituales crueldades inútiles. En fin, se debía observar la regla de razonable proporción entre la intensidad de la amenaza y la medida de la pena.

En la evaluación de la amenaza, es decir, del hecho cometido, GROLMAN le confirió una importancia notable a sus características subjetivas -como por otra parte se puede intuir por la equiparación, en línea de principio, entre tentativa y delito consumado-: en primer plano estaba, entonces, la personalidad del sujeto. Pero eso no significaba la intromisión de elementos de evaluación ética en el juicio de derecho; como en cambio sostuvo FEUERBACH en el curso de una polémica con GROLMAN, que quedó como un ejemplo en la historia del derecho penal por el valor de los contenidos y su corrección, aun en el curso de un debate a veces durísimo.

 En realidad, GROLMAN se esforzó por distinguir claramente -lográndolo de manera notable- la figura del juez de la conciencia, de la del juez penal estatal, al que le estaba reservada simplemente la investigación de la legalidad o no de una conducta, en referencia a las disposiciones de una ley jurídica como único criterio de “imputación de culpabilidad” de un hecho delictivo.

De esa formulación quedaba completamente excluida toda indebida evaluación de orden ético por parte de los órganos de la justicia estatal: “moralidad e inmoralidad -afirmaba GROLMAN- son para nosotros palabras completamente ajenas que pertenecen a la ética, no al derecho”.

Por otro lado, aparte de toda consideración, confirmando la aceptación grolmaniana de la distinción entre esfera jurídica y esfera moral, está el hecho de que la pena estatal, para GROLMAN, siempre debe golpear únicamente al autor de una verdadera violación de una ley jurídico-penal; lo cual, en la particular terminología grolmaniana, se expresa así: “sólo respecto de amenazas efectivas puede (.. .) la ley ordenar una pena. Respecto de pensamientos, no puede disponer ninguna”.

Estamos, entonces en el nullum crimen sine leg-ge\ tras la polémica con FEUERBACH, Karol GROLMAN llegará también al nulla poena sine legge, confiriendo así a su teoría también esa dimensión garantista plena, según los postulados del estado de derecho, a los que sin duda hacía referencia, como presupuestos de su pensamiento penal.

A propósito de la teoría social preventiva de GROLMAN, se debe señalar que no abarca los contenidos de la resocialización. Será necesario aguardar el fin del siglo XIX, en particular la teorización de Franz VON LISZT, para tener de la prevención especial una articulación compleja y comprensiva por un lado, aspectos de la intimidación individual y de la neutralización y, por el otro, de la resocialización. En todo caso, la elaboración grolmaniana puede considerarse, sin duda, como un natural antecedente autorizado de la más articulada teoría lisztiana. (más…)

La teoría del constreñimiento psicológico de Anselm von FeuerbachAnselm FEUERBACH elaboró una concepción general preventiva; a la pena se le confiaba la función de detener, mediante la amenaza, antes de la comisión del delito, y la inflexible aplicación luego, a la generalidad de los consocios para que no cometieran delitos.

Él vincula el objetivo de la pena inmediatamente con el objetivo del Estado, es decir, la defensa de la libertad individual. Esta constituye la condición principal para la afirmación de la naturaleza racional del hombre en el mundo de los fenómenos, según la ley final de justicia, expresada en una fórmula de clara inspiración kantiana: “el uso de la libertad de un ser racional no debe contradecir el uso de la libertad de todo otro ser racional”. Con el fin de hacer estables las reglas de la convivencia civil, conformes a razón, se crea el Estado.

En Revisión der Grundsátze und Grundbegrifle des positiven peinlichen Rechts (1799/1800), su obra más madura de filosofía del derecho penal, FEUERBACH define con suma claridad la relación entre finalidad utilitarista del Estado y finalidad de la pena. “El objetivo del Estado es la libertad cambiante de todos los ciudadanos o, en otros términos, asegurar esa condición en la cual cada uno puede ejercer sus derechos completamente al resguardo de las ofensas. Cada ofensa contradice la naturaleza y el objetivo del consorcio civil y, para la realización de este objetivo, es necesario que en el Estado no se verifique ofensa alguna”. Pero surge la tarea de recuperar un “medio” por el cual se puedan impedir absolutamente las ofensas.

Y ese medio de prevención de las ofensas a la libertad ajena FEUERBACH lo individualiza en la predisposición de obstáculos de orden psicológico; los de orden físico no serían practicables, se trataría de “poner a todos los ciudadanos en cadenas para estar seguros de su diligencia”. El más eficaz entre los obstáculos de tipo psicológico es, para Feuerbach, la amenaza de un castigo por cada ofensa: la bürgerliche Strqfe, la pena civil.

Se nota fácilmente que esta primera deducción de la bürgerliche Strafe carece de toda connotación ética; antes bien, en su relativismo, está rígidamente destinada a un objetivo que está fuera de la simple aplicación. Eso no debe sorprender, dado que el kantiano FEUERBACH, penalista finísimo, al tratar la pena estatal no hizo más que mantenerse coherente con cuanto, como filósofo del derecho,  había sostenido respecto de la distinción neta entre esfera jurídica y esfera moral.

En efecto, FEUERBACH ha distinguido con claridad la pena civil de la pena moral, que representa “una idea necesaria de la razón (. . .) unida de manera inseparable con la conciencia de la conformidad o la no conformidad del deber”, considerando por ende sólo a la primera con competencia estatal: “la pena civil no puede ser la pena moral, de lo que se sigue que por el Estado (así como por ninguno, salvo por Dios) no puede ser punida acción alguna contraria al deber, simplemente porque es tal”; “el principio supremo para todo lo que es derecho requiere sólo que la libertad de cada uno coexista con la libertad de los otros”.

Para la pena moral, el fundamento de la aplicación del mal reside en la infracción de la ley del deber, en la inmoralidad de la intención, donde la pena jurídica debe tener como referencia la simple acción externa y la conformidad de esta última no con los postulados de la moral sino con aquellos de la ley jurídica que, como sabemos, requiere sólo que no se viole la libertad externa; y ello porque “el Estado es un juez de derecho (. . .) que debe tratar de asegurar únicamente el orden jurídico”.

 Aparte de toda otra consideración relativa a la imposibilidad práctica de determinar, por parte de una instancia no metafísica, presencia y grado de la culpa moral, a los fines de una denominada punición justa: al respecto, muy oportunamente, FEUERBACH habla de “enigma insoluble”. Es interesante notar que una primera elaboración de la gesetzliche psychologische Zwangstheorie, fue desarrollada en el Anti-Hobbes, obra de carácter eminentemente político, de orientación liberal, que tendía a demostrar, contrariamente a la opinión de KANT la licitud del derecho de resistencia del ciudadano respecto del soberano infiel. Y es significativo que la teoría penal, en la que tiene un rol fundamental una ley, construida en términos de taxatividad y determinación, haya encontrado lugar en un tratado político.

Era un testimonio, entonces, de la importancia fundamental que tal teoría revestía para FEUERBACH no sólo en el plano exquisitamente técnicopenalista, sino también y precisamente en el plano políticogeneral, atinente a los derechos fundamentales del individuo, por el valor garantista que a ella le estaba reservado. Podemos concordar asi con RADBRUCH quien, a propósito del AntiHobbes, comentó precisamente que el tema de esa obra juvenil “era ya en principio el tema del trabajo de toda una vida: los límites del sumo poder”95. Toda la obra feuerbachiana resultó, en efecto, coherente con este planteo liberal.

La formulación completa y definitiva de su teoría penal se tuvo, como ya se recordó, en Revisión der Grundsátze und Grundbegriffe des positiven peinlichen Rechts, obra que merecidamente le aseguró la fama. Su base utilitarista siguió aproximadamente este esquema argumentativo: la acción delictiva está determinada por motivos que constituyen los objetivos de la voluntad y tienden a satisfacer intereses del sujeto agente; el delito, entonces, constituye un medio para procurar un placer a quien lo comete.

Según el parecer de FEUERBACH, para evitar que se cometan hechos delictivos, es necesario que a la representación del placer relacionado con la conducta delictiva se contraponga la representación de un dolor, delineado en la ley como consecuencia segura e inderogable de la conducta misma y de intensidad superior al eventual placer derivado de la comisión del delito.

Esta perspectiva debería hacer surgir, respecto de los consocios, o mejor de los posibles delincuentes, tal temor que inhibiera todo propósito delictivo; es decir, como ya se ha señalado, se debería realizar una coacción psicológica, con el resultado de prevenir, en general, la comisión de delitos. Como se ve, la ley penal cumple un rol fundamental en la psychologische Zwangstheorie; ello revela que tanto en el plano de la conformación técnica como en el de las garantías, FEUERBACH se esfuerza por asegurar también al ciudadano que delinque. No por azar el ilustre criminalista Franz VON LISZT a propósito del principio de legalidad, exaltado por FEUERBACH, habla de Magna Charta del delincuente” más que del ciudadano.

Entonces, la amenaza penal se debe realizar únicamente por medio de la ley en forma determinada, sea respecto del hecho a punir como de la pena a infligir. Este acentuado legalismo, que respondía a las exigencias de tutela de la libertad individual y de certeza del derecho, llevó a Feuerbach también a vincular, tal vez en medida excesiva, al juez con la letra de la ley; ello servía, entre otras cosas, para darle carácter de inderogable a la aplicación de la ley en el caso de su infracción, con el fin de dar, en el plano de la teoría de la pena, una connotación de efectividad a la amenaza: condición indispensable para una concepción general preventiva, en relación con la funcionalidad del mecanismo de la coacción psicológica. Este aspecto de su concepción signó uno de los motivos de discordia con los teóricos de la prevención especial y, marcadamente, con GROLMAN, que modificó en sentido garantista su elaboración original.

Más allá del aspecto teórico-jurídico, FEUERBACH veía seriamente comprometidas las garantías del estado de derecho por una legislación incierta y por una consiguiente separación de la actividad judicial del texto de la ley. Como se puede advertir, su teorización se preocupa, por un lado, de salvaguardar con una eficiente teoría de la pena las exigencias de defensa social del delito; por el otro, de garantizar el máximo de autonomía al individuo contra indebidas intromisiones heterónomas, con una clara y bien definida legislación, dirigida al castigo de los hechos antijurídicos, reconocibles exteriormente y no de meros estados subjetivos contrarios al deber. Feuerbach hizo un notable aporte a la atemperación de esas instancias originalmente contrapuestas, elaborando un sistema del derecho penal en el que el equilibrio entre la tutela de los derechos del individuo y la tutela de las exigencias de la sociedad constituyó un presupuesto angular, del cual no pudo prescindir más la ciencia penalista, inspirada en los principios de la democracia. (más…)

KANT se refiere al problema de la pena en diversas obras, pero lo trata de manera expresa en la primera parte de La metafísica dei costumi, la dedicada a la Rechtslehre más precisamente en la parte reservada al derecho público, en el ámbito de la doctrina del Estado. Están las premisas para el tratamiento de la pena en términos de institución jurídica pero, como podremos constatar, las cosas resultaron de otra manera. KANT define el derecho penal como “el derecho que tiene el soberano, respecto de aquel que es su sujeto, de infligirle una pena cuando se ha hecho culpable de un delito“; esta fórmula, si bien connotada por la presencia del principio de culpabilidad, se prestaba todavía a especificaciones teóricas diversificadas. Pero un poco más adelante KANT define el alcance unilateral del principio de culpabilidad, entendido en el significado absoluto de fundamento de la pena, negándole a la sanción penal legitimación en el persiguimiento de cualquier objetivo “sea en provecho del delincuente mismo, sea en provecho de la sociedad, pero ella (la pena) siempre se le debe infligir sólo porque él ha cometido un delito”. Esta característica se reitera cuando KANT pasa a la definición de la ley penal; él introduce con notable desenvoltura, en el ámbito de la doctrina del derecho, la más típica expresión de la ley moral: el imperativo categórico, esa figura que caracterizará en el curso del tiempo el formalismo de la moral kantiana. “La ley penal es un imperativo categórico, y guay del que se insinúa en las espiras tortuosas del eudemonismo en busca de alguna ventaja”.

En efecto, según un modo común a los sostenedores de una teoría penal absoluta, vienen a confundirse inopinadamente perspectivas éticas y jurídicas, con implicaciones muy peligrosas respecto de la tutela de la libertad individual. En KANT -que había realizado con admirable claridad la distinción entre legalidad y moralidad y, por ende, entre derecho y moral- es muy clara esta confusión de los dos planos respecto de la teoría de la retribución. Así como lo es, en este contexto, la subrepticia introducción en la realidad fenoménica de algunas categorías, como la libertad de determinaciones causales o la autonomía, reservadas por KANT mismo a la realidad nouménica, la trascendente.

Todo ello da vida a una aporía de fondo de la concepción penal retributiva, de la que probablemente no se hayan dado cuenta, en el plano teórico, los sostenedores de esa idea, pero que habrían podido advertir dadas las consecuencias catastróficas en el plano de los resultados de una pena jurídica entendida como mera imposición de un castigo.

El principio para determinar especie y grado de la pena es para KANT la Vergeltung, en la forma de ius talionis, entendido como un sistema que sirve para punir al que delinque según su “malignidad interna”, olvidando que por ser la pena una institución jurídica, eran los aspectos exteriores del accionar delictivo los que podían y debían tomarse en consideración. Tanto más que en otra sede significativa, la Crítica de la razón pura, se había teorizado la imposibilidad de conocer, en la realidad fenoménica, la auténtica moralidad íntima de nuestras acciones.

La elección retributiva era inflexible en KANT y, en efecto, la misma pena de muerte era considerada obligatoria para el asesino y sus cómplices, así como para “el autor de otro delito público que sólo la muerte puede expiar”, pero a excepción de los delitos perpetrados por el soberano infiel respecto de los ciudadanos: con referencia al soberano, a diferencia de su discípulo FEUERBACH, KANT no admite el derecho de resistencia por parte de los ciudadanos.

En este punto, KANT introduce el famoso pasaje -que representa en cierto sentido el slogan de su teoría penal-de la isla a punto de ser abandonada por los habitantes, en el cual sintetiza todo su rigorismo, en una prosa de efecto seguro pero carente de contenidos desde el punto de vista lógico y humano: “aun cuando la sociedad civil se disolviese con el consenso de todos sus miembros (por ejemplo, si un pueblo que habita una isla se decidiera a separarse y disgregarse por todo el mundo), el último asesino que se hallara en la cárcel debería ser ajusticiado primero, a fin de que cada uno lleve la pena de su conducta y la sangre derramada no recaiga sobre el pueblo que no ha reivindicado esa función: porque ese pueblo podría ser considerado cómplice de esa violación pública de la justicia” . De ahí la descontada polémica respecto de los argumentos abolicionistas de BECCARIA

Parecería, a primera vista, un discurso coherente, pero un orden doble de argumentos -uno inherente al sistema práctico kantiano, el otro que lo trasciende y se puede remitir a los principios del estado de derecho- explícita la inutilidad de la teoría retributiva en un contexto jurídico. Nos detendremos brevemente en una contradicción de fondo de la teoría penal kantiana que contiene in nuce todas las otras, atinentes a la función del derecho y del Estado y a la teoría de la libertad. Nos referimos a la indebida inserción de la problemática penal en el ámbito de la doctrina del imperativo categórico. Como hemos visto, KANT definió la ley penal como imperativo categórico y de ello derivó una teoría penal absolutamente ético-retributiva, el arquetipo de las teorías absolutas. Pero nos parece que la premisa, es decir, la identificación entre ley penal e imperativo categórico resulta en neto contraste con los mismos principios kantianos de la doctrina del imperativo y, por ende, torna improponible una teorización absoluta. KANT designó el imperativo categórico -a diferencia del hipotético- como “típico de la moralidad” y, en tanto expresión de la autonomía del sujeto, se impone de por sí, más allá de toda solicitación externa. Su presupuesto necesario para un verdadero cumplimiento es la libertad, donde es típica de la ley jurídica la posibilidad de la coerción, precisamente porque por definición su observancia se concibe para el logro de cualquier fin ligado a la personalidad individual.

Nos parece que, sobre la base de los postulados de la doctrina moral kantiana, es imposible y por lo tanto inexacto definir como imperativo categórico a una típica ley jurídica como la penal que, además, en el caso de su violación, implica sanciones gravísimas, incluso la muerte. Y ello por el simple motivo de que quedaría siempre por demostrar que fue el respeto de la ley en sí mismo elevado a máxima de la acción, como lo requeriría la doctrina del imperativo categórico, y no el temor de la pena prevista expresamente, lo que disuade al consocio de infringirla.

Pero en este caso, la norma penal -aparte de los problemas que de alguna manera surgirían para salvar el formalismo del imperativo categórico- para estar en armonía con este último, no debería prever ni sanciones ni juicios externos al sujeto, en cuanto la autonomía postula también el autojuicio. No es que tales procedimientos sean imposibles, sólo que no interesan al estado de derecho; este último, al contentarse con la legalidad del comportamiento exterior de los consocios, debe hacer referencia a estándares convencionales que no permiten gruesas oscilaciones conexas a las peculiaridades de los individuos: en otras palabras, la expiación, aparte de los problemas de verificación, puede ocurrir también en un instante o nunca, lo que constituye un obstáculo insuperable para una aceptable administración de la justicia penal. No han faltado tentativas de recuperación de la teoría kantiana para una dimensión jurídica de la relación punitiva; tentativas justificadas tal vez por algunas tomas de posición precríticas, pero, cuando nos detenemos en la elaboración madura, donde el problema penal es tratado ex profeso y no incidentalmente, surge de manera incontestable que para KANT la única pena posible es la que se aplica inflexiblemente en una perspectiva de retribución moral. Eso ha significado darle a la pena una dimensión estrictamente formalista, duramente metafísica, desde el momento en que ha sido planteada para la satisfacción de inescrutables exigencias abstractas de una justicia vengativa, que trascendía la problemática concreta, las posibilidades efectivas y la vida misma del ser humano común, es decir, de aquel que, debido a su naturaleza sensible, debía recurrir a pactos y acuerdos variados para sobrevivir en paz, como lo había reconocido el mismo KANT.

Ese diafragma denso entre el inquietante carácter celestial de la ley penal kantiana y la concreta vitalidad de los destinatarios de ella ha hecho de la Straftheoñe de KANT una construcción intelectual poco feliz, sin dimensión práctica alguna. Significa un paso atrás respecto de las concepciones iluministas, de las cuales surge una relación hombrenorma que de manera efectiva tiende al respeto de la humanidad presente en el delincuente, asegurando y garantizando los derechos fundamentales de la persona, mortificados en cambio en una concepción que veía en la pena la búsqueda de un equilibrio simple, pero a pesar de ello improponible, entre dos grandezas heterogéneas, incompatibles entre sí: el delito de un hombre y la imposición de un sufrimiento por parte de los órganos de la justicia estatal, como ya desde larga data fue puesto autorizadamente de relieve, entre otros, por HEGEL.

La doctrina penal kantiana dio origen, en el ámbito de la misma crítica, a dos corrientes contrastantes: una primera fue constituida por autores que aceptaron casi pasivamente la Strajlehre, en particular la ley penal como imperativo categórico y la retribución como criterio de la imposición. Alternativamente a esta orientación, se ubicó la parte más calificada de los penalistas propiamente dichos, madurados en el ámbito de la crítica, que lúcidamente individualizaron las contradicciones de la teoría penal de KANT y las superaron, sirviéndose precisamente de los instrumentos ofrecidos por la crítica jurídica, como la distinción entre derecho y moral, de los que derivaba el principio de la competencia exclusiva del derecho para las acciones externas; el principio de la finalidad del hombre, pero entendido como respeto de la personalidad aun de quien ha delinquido; de aquí una particular atención a la satisfacción de exigencias de proporción y de moderación en la aplicación concreta de las sanciones. Sobre estos presupuestos se elaboraron teorías relativas, es decir, tendientes al perseguimiento de un objetivo bien preciso, puesto más allá de la mera aplicación de un castigo.

Es necesario ahora tratar de definir, si bien en líneas generales, ámbitos conceptuales y funcionales de la idea-pena. Como es sabido, desde siempre ha sido objeto de reflexión ético-jurídica; pero nosotros nos detendremos solamente en esas elaboraciones propuestas en el período entre fines del siglo XVIII e inicios del XIX, que representan las expresiones teóricas más logradas respecto de los diversos significados posibles de la idea-pena.

Sobre la base de estas adquisiciones, trataremos de individualizar una concepción de la pena, deducida en términos normativos, que sea proponible como télos de referencia para la reconstrucción, aun en términos de reforma, del sistema del derecho penal.

La pena es, conceptualmente. una reacción, la respuesta a algo que ya ha sucedido. Según la indicación de HEGEL -contenida en la primera parte de los Lineamientos de la FIlosofia del derecho, la relativa al derecho abstracto- la pena representa, en ese contexto, el mero esquema lógico del restablecimiento del derecho violado por el delito y, en tanto esquema lógico, es funcional para el perseguimiento de cualquier finalidad, a partir de la retribución -como en general ha sido entendida erróneamente la teoría hegeliana- hasta las formas más avanzadas de resocialización. El fundamento lógico de la pena yace entonces en el pasado, mientras que la función a desarrollar está dirigida al futuro.

Ello significa que el concepto hegeliano de pena pierde validez sólo si, en relación con el control social de hechos considerados criminales, se plantea en una perspectiva totalmente diferente de la aceptada hasta hoy, es decir, la de la necesidad de intervención en términos de control, por parte del Estado, de los hechos considerados socialmente perjudiciales, con la negación de la misma legitimidad a toda intervención por parte de una instancia superindividual contra las perturbaciones de la vida civil.

Respecto del momento de la función se distinguen tradicionalmente teorías absolutas y teorías relativas. Las primeras tienen una connotación negativa por la ausencia de finalidades ulteriores en cuanto a la mera imposición de la pena; las segundas, en cambio, conocen una o más finalidades.

Una ulterior distinción útil puede hacerse entre teorías puras, que toman en consideración una sola finalidad, y teorías eclécticas, que combinan más finalidades. De estas últimas se conoce una variedad notable; las teorías puras, en cambio, se reducen sustancialmente a cuatro: la teoría de la retribución, la teoría de la prevención general, la teoríade la prevención especial y la teoría de la enmienda. Dentro de cada una de ellas es posible hallar diversas articulaciones que terminan por construir los elementos base en torno de los cuales se realizan las combinaciones eclécticas. Examinaremos brevemente las teorías puras, para proponer luego una elaboración ecléctica que, al estar construida en términos normativos, se esfuerza por resultar adecuada a nuestro contexto de ordenamiento.

Las teorizaciones puras hallan expresiones significativas en el ámbito del pensamiento penalista de extracción kantiana. En efecto, tanto la idea retributiva, en el pensamiento del mismo KANT, como las ideas de prevención general, en el pensamiento de Anselm FEUERBACH, y de prevención especial en el pensamiento de Karl GROLMAN, tuvieron su expresión cabal como principios sobre los cuales fundar un sistema. En lo que respecta a la enmienda, en cambio, aun acogiendo algún principio de derivación kantiana, Karl KRAUSE elabora su teoría de manera independiente, extrayendo las premisas de fondo de los postulados de su mismo sistema filosófico general.

Conviene examinar los puntos principales de estas concepciones: respecto de cada una de ellas, es posible experimentar construcciones sistemáticas diferenciadas. (más…)

Elaborada por los autores de la llamada “escuela de Frankfurt”, la teoría crítica de la sociedad nació filosóficamente como una reacción antipositivista dentro del marxismo (negadora de la “dialéctica de la naturaleza”) aún cuando su carácter “marxista”; puesto en duda muy frecuentemente. Pese a las notorias diferencias entre sus más destacados autores, lo cierto es que paulatinamente la escuela fue cambiando sus posiciones originarias y alejándose de la ortodoxia marxista.

Según la versión más difundida de sus tesis, la clase obrera de los países centrales habría perdido su capacidad revolucionaria, por lo cual la crítica resultaba incapaz de movilizar a la sociedad y de realizarse, de llenar el vacío entre el presente y el futuro, lo que ha llevado a hablar de una “crítica negativa”. El cambio social ya no podría producirse por los medios tradicionales, sino por alguna intervención misteriosa e imponderable, lo que la llevó a una crítica sumamente deslegitimante, pero impotente, que parece terminar en una traurige Linke , salvo para Habermas, que es considerado el último de sus exponentes, pero que, alejado ya muy considerablemente del marxismo, toma la sociología sístémica y le opone a Luhmann un concepto de “racionalidad” que busca fundar en una ética y en una antropología racionalistas, planteándose las posibilidades de supervivencia del capitalismo y haciendo desempeñar a las clases sociales un papel muy secundario.

Es necesario recordar que el Instituto de Frankfurt al trasladarse a los Estados Unidos, publicó allí su primer libro, que estaba directamente vinculado a la cárcel y al problema penal; se trata de una obra precursora, cuya primera parte fue escrita por Rusche y completada en los Estados Unidos por Kirchheimer. Esta obra es abiertamente deslegitimante del sistema penal, sosteniendo que los castigos varían según el sistema de producción a que corresponden, que recaen sobre los pobres, reduciendo aún más sus ya miserables condiciones de subsistencia y que la eficacia intimidante de los mismos depende de la situación del mercado de trabajo (a la abundancia de oferta correspondería mayor crueldad en los castigos;e n caso de menor oferta se operaría un mayor aprovechamiento de la mano de obra, incluso prisionera).

Sin duda que una vinculación tan directa entre pena y mercado de trabajo -como la que pretende Rusche- resulta simplista y, en última instancia, falsa, pudiendo objetársele también que no toma suficientemente en cuenta el aspecto de disciplinamiento; todo lo cual sería desarrollado por autores
muy posteriores 29. No obstante. además del mérito pionero, tiene un considerable grado de acierto en lo que respecta al discurso jurídico-penal, al mostrar como falsa la pretendida función manifiesta de la prisión y de la pena.