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La relación entre la dogmática jurídico-penal y la política está opacada porque es demasiado estrecha, dado que un discurso jurídico-penal bien estructurado no es otra cosa que un programa político elaborado con precisión pocas veces insta. El poder judicial es un poder (hace parte) del gobierno. Cada decisión judicial (y no sólo de materia constitucional) es un acto de gobierno de características particulares, pero que no por ello desdibujan su naturaleza.

Un discurso jurídico-penal es una elaboración intelectual que se le ofrece al poder judicial como proyecto de jurisprudencia coherente y no contradictoria, adecuado a las leyes vigentes (a las constitucionales e internacionales en primer lugar). Es en sí mismo una propuesta o programa político.

Se opaca la naturaleza política de los discursos jurídico-penales ante todo, porque estamos demasiado inmersos en la elaboración de las consecuencias de las opciones políticas básicas en que se asientan (los árboles nos dificultan la visión del bosque), pero también porque no suelen ofrecerse directamente a los jueces, pues-ante todo- son un producto académico destinado al entrenamiento de los juristas, por lo cual, a veces sólo mediatamente y al cabo de una generación penetran la jurisprudencia, lo que casi nunca logran de modo completo, pues en la jurisprudencia sobreviven discursos anteriores.

Puede decirse que llegó a ser dominante en la jurisprudencia alemana el discurso del neokantismo, pero el finalismo no alcanzó esa vigencia y hoy domina un pragmatismo clasificador, sin que tengan mayor incidencia las construcciones sistémicas. En Latinoamérica existe una permeabilidad más ágil, debido a la frecuencia del doble rol judicial y académico. Por último, los discursos jurídico-penales son textos escritos que configuran una literatura especializada, que como toda literatura, se dirige a un público al que trata de complacer, pero que en este caso se compone fundamentalmente de académicos, entre los cuales domina la preferencia por los aspectos técnicos. En la literatura general constituye un vicio escribir para los críticos, pero en la jurídico-penal está impuesto por la naturaleza de las cosas. (más…)

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Los PENALISTAS liberales de la primera mitad del siglo XIX trataron de construir un derecho penal de acto, como correspondía a su visión del mundo. Establecida la burguesía en el poder en la segunda mitad del siglo pasado, comenzó una tarea de verdadera destrucción del derecho penal liberal’ que alcanzó su máxima expresión autoritaria con el peligrosismo, penetrando en este siglo con esta versión y con la variante espiritualizada del tipo de autor (Tätertyp) y de la culpabilidad del autor {Täterschuld).

Por debajo de todos los debates y matices que oscurecen la visión de fondo, las múltiples y contradictorias teorías que se mueven vertiginosamente no hacen más que enturbiar las aguas y ocultar un profundo Talweg o cauce divisorio de aguas profundas, que separa al derecho penal liberal, garantista o de acto, del derecho penal autoritario, ilimitado o de autor.

Las dos concepciones básicas que se enfrentan corresponden a dos diferentes concepciones de la sociedad, del estado y del poder punitivo. El derecho penal liberal concibe una sociedad de hombres que eligen su vida, que existen y a los que se les prohíben ciertos actos, cuya realización es la única que justifica el ejercicio del poder punitivo en la estricta medida de la imputación objetiva y subjetiva del acto.

Las distintas versiones del derecho penal autoritario conciben a la sociedad como una estructura de hombres que sólo pueden elegir su vida —existir— dentro del marco de las opciones que les permite una super-opción que es de carácter social y a los que se les prohiben todas las demás formas de vida o elecciones existenciales, siendo los actos prohibidos meros síntomas de estas elecciones o formas de vivir, de existir o de ser prohibidas.

En cuanto a la justificación del derecho penal autoritario, ha habido dos grandes vías racionalizadoras: una que corre por cuenta del positivismo evolucionista (Spencer, Darwin, Haeckel, Moleschott, Lombroso y Ferri), en tanto que la otra lo hace por la de una «deglución penal» muy particular de elementos de la ética aristotélica. Por vía del positivismo se inventa el estado peligroso y por la aristotélica un estado de pecado penal. El positivismo realizó su labor de destrucción del derecho penal liberal reemplazando a la culpabilidad por la peligrosidad, en tanto que el espiritualismo la reemplazó por el reproche a una vida o existencia prohibida. Para cualquiera de ambos la prohibición se degradó a síntoma de un estado, de modo que su individualización estricta perdió importancia, dado que lo prioritario era el estado (depeligro o de pecado). En el plano procesal, la relativización de la importancia de la precisión individualizadora del hecho llevó a la necesaria relativización del principio acusatorio, con su delimitación clara del objeto procesal y, por ende, fomentó un fortalecimiento del principio inquisitorio, o sea, que fue propicio al retroceso del proceso penal garantizador, con nítida división de las tres funciones, y al avancede la concentración de estas funciones en un único órgano estatal. (más…)

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Sentencia: N°246 de fecha 04 de Mayo 2015.
Asunto: Competencia subsidiaria

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El tipo objetivo es el núcleo real-objetivo de todo delito. Delito no es solamente mala voluntad, sino la mala voluntad que se concreta en un hecho. Fundamento real de todo delito es la objetivación de la voluntad en un hecho externo. El hecho externo es, por lo tanto, la base de la construcción dogmática del delito (como, además, el punto de partida de la investigación criminal del delito).

La objetivación de voluntad encuentra típicamente su expresión en las “circunstancias de hecho” objetivas, cuya totalidad constituye el tipo objetivo. Ahora bien: ese tipo, así llamado objetivo, no es de ninguna manera nada “exterior” puramente objetivo, que aparezca completamente libre de elementos psíquico-subjetivos. Ya las acciones de hecho “objetivas” de “apoderarse”, de “engañar”, como también de “coaccionar”, de “sustraer”, y, en general, todas las acciones de hecho de los tipos delictuosos dolosos, no se dejan comprender sin la tendencia de voluntad que las impulsa y las anima. En la “acción lasciva” aparece especialmente claro. El tipo objetivo no es objetivo en el sentido de ajeno a lo subjetivo, sino en el sentido de lo objetivado. Abarca lo que debe existir en forma objetiva del tipo en el mundo exterior.

CARACTERÍSTICAS DEL TIPO OBJETIVO.

La acción de hecho.

El núcleo objetivo de todos los delitos es la acción de hecho, ligada, por regla general, con una lesión de amenaza jurídica como resultado de esa acción. Según ello se distinguen los delitos de lesión, de los delitos de peligro; y en estos Últimos, a su vez, los delitos de peligro concreto  de los de peligro abstracto, según que el hecho deba haber creado realmente un peligro, o que sea suficiente que la acción lleve consigo peligro.

A la acción de hecho se agregan, en ciertos casos, los medios especiales del hecho y las modalidades especiales de la acción, corno otras circunstancias objetivas del hecho pertenecientes al tipo particular. La caracterización en particular pertenece a la parte especial del derecho penal. En algunos casos, la mera acción de hecho, como tal, es punible, cuando el acto en sí mismo es ético-socialmente impuro o reprobable; los actos sexuales contra naturam, es decir, los delitos de pura actividad.

El Autor

En la mayoría de los tipos, el autor no es objetivamente caracterizado. Autor es todo aquel que ejecuta la acción, el “quien”, sin nombre, usado por la ley en la mayoría de los tipos.

Sin embargo, en muchos delitos, lo injusto específico del hecho está ligado a un autor más concretamente caracterizado. Los delitos administrativos pueden ser cometidos por funcionarios y empleados públicos. No sólo la acción, sino también la posición, que impone al autor especiales deberes, determina aquí lo injusto; así la posición como funcionario en los delitos administrativos, como soldado, en los delitos militares, etc. (Elementos objetivos de autoría del tipo de injusto) . Se habla aquí de delitos especiales y se distingue en ellos los auténticos de los no auténticos, según que la posición que impone especiales deberes al autor, sólo aumente la punibilidad generalmente fijada. Sobre estas diferencias objetivas de autoría, se basa también la punición más severa del ascendiente frente al descendiente en el incesto, o la diferencia del “codelincuente” y el adúltero. (más…)

Definiciones

Cuerpo del delito son todas las materialidades relativamente permanentes sobre los cuales o mediante las cuales se cometió el delito, así como también cualquier otro objeto que sea efecto inmediato de ese delito o que en otra forma se refiere a él, de manera que pueda ser utilizado para su prueba. A saber; los medios materiales que sirvieron para preparar o cometer el delito; las cosas sobre las que lo cometió; las huellas dejadas por el delito o por el delincuente; las cosas cuya detentación, fabricación o venta o cuya portación o uso constituye delito; las cosas que representan el precio o provecho del delito; las cosas que son el producto del delito, a un indirecto; cualquier otra cosa (no el hombre viviente) en relación con el cual haya ejercido la actividad delictuosa o que haya ejercido la actividad delictuosa o que haya sufrido las inmediatas consecuencias del delito. (Manzini, 1951, p.500).

Cuerpo del delito es todo lo que acusa su existencia. (Jiménez de Esenjo, 1952, p.444).

Por otro lado cuerpo del delito es el conjunto de elementos materiales cuya existencia induce en el juez la certidumbre de la comisión de un hecho delictuoso. (Díaz, 1987, p.35).

Asimismo debe entenderse cuerpo del delito como el ente material poco más o menos perdurable que constituyen instrumentos, el objeto o los efectos del acto criminoso. (Fenech, 1952, p.299).

Otra definición del cuerpo del delito es aquella que señala aquellos elementos materiales relacionados en forma directa o indirecta con el delito y que constituye prueba dentro de la investigación penal. (Arburola, 2000, p.5).

Por otro lado, se tiene un concepto que se aparta de la doctrina mayoritaria de definir el cuerpo del delito es la coincidencia o relación poco o más menos perfecta entre un acto del hombre que llena los elementos de la definición de delito con una cualquiera de las disposiciones de la ley penal que establece un determinado acto como infracción. Al establecer si existe o no tal coincidencia es lo que debe consagrarse el investigador y así logra establecer el mentado cuerpo del delito. (Valderrama, 1982, p. 28).

Los elementos del cuerpo del delito

Los elementos del cuerpo del delito, se pueden enfocar desde tres esferas:

  • El corpus criminis.
  • El corpus instrumentorum.
  • El corpus probatorium.

El corpus criminis

Es la cosa o persona destinataria (receptora) de la acción delictiva ejecutada por una persona determinada.

Ejemplo: -En el huerto: la cosa mueble.

              – En el homicidio: el cuerpo del ofendido o víctima.

Recordemos que la víctima participa del principio de Locard o intercambio de indicios, entendido éste como aquél en donde entre el sitio del suceso, víctima e imputado, se producirá una relación de intercambio de indicios materiales entre ellos. (Arburola, 2000, p.5).

El corpus instrumentorum

Son aquellos medios o instrumentos que utilizó el imputado o indiciado para cometer un hecho delictuoso.

Ejemplo: – El arma de fuego para ocasionarle la muerte a la víctima.

     – La ganzúa para abrir la puerta de una casa de habitación y apoderarse

de varios bienes muebles.

    – El vehículo que se utilizó para cometer el asalto a un banco.

El corpus probatorium

Son aquellos indicios materiales (rastros, vestigios, huellas) que fueron dejados por el imputado en el sitio del suceso producto de su actuar delictivo. A nivel criminalístico-probatorio se le denominan “piezas de convicción”. (Arburola, 2000, p.6).

Naturaleza probatoria

El cuerpo del delito tiene doble naturaleza probatoria:

-Material.

-Probatoria.

Desde el punto de vista material son  las evidencia físicas-materiales, que nos pueden conducir al descubrimiento de un determinado hecho punible, esclareciéndonos la forma o “modus operandi” que medió para la consumación y por medio de los mismos, se logra la identificación del o de los autores. (Arburola, 1995, p. 19).

Desde el punto de vista probatorio es todo hecho conocido y debidamente comprobado, por medio del cual a través de una operación lógica nos puede conducir al conocimiento de otro hecho desconocido. (Arburola, 1995, p. 26).

A la luz de la investigación criminal, el cuerpo del delito como indicio material y probatorio es el punto de partida de cualquier investigación criminal y penal, de ahí la importancia para la represión o no de cualquier hecho punible.

El cuerpo del delito en la investigación criminal

En toda investigación criminal ejecutada por la Policía Judicial debe ejecutarse una serie de operaciones técnicas criminalísticas en el sitio del suceso, producto del hallazgo del cuerpo del delito. En un primer momento debe acordonarse la zona dónde se ejecutó el hecho punible para evitar que curiosos alteren en forma voluntaria o involuntaria los indicios materiales  encontrados (cuerpo del delito). Posteriormente debe realizarse una inspección ocular, para proceder a la ubicación y fijación de los indicios, así como el levantamiento del acta y plano. Una vez finalizado los anteriores procedimientos se procederá al embalaje, levantamiento y etiquetado de los mismos. Por levantamiento deben entenderse como aquella operación que nos permita recoger la evidencia del sitio del suceso. El embalaje es aquella maniobra que se realiza para guardar, inmovilizar y lograr la protección de un indicio y el etiquetado es la operación final que se realiza con el fin de obtener una reseña del lugar de procedencia de la evidencia material sometida a estudio. En ésta operación cada indicio es individualizado, adjuntándose una etiqueta. (Arburola, 1992, págs. 46-47). Luego se trasladará el cuerpo del delito al laboratorio de ciencias forenses del Organismo de Investigación Judicial, con la solicitud de dictamen criminalístico, para efectos de emisión de  la respectiva prueba pericial.

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Sentencia: 005   Expediente: 14-420 de fecha 15-01-15. Tema: Recurso de Interpretación Materia: Derecho Procesal Penal
Asunto: Recurso de interpretación – Procedencia.
…el recurso de interpretación procede en los casos, en los cuales exista, a juicio del recurrente, alguna duda en cuanto a la correcta aplicación de una norma legal penal, ya sea en relación a su interpretación o que exista alguna contradicción entre las normas del texto cuya interpretación se solicita.

Dada la importancia de Binding para nuestra ciencia, y particularmente, debido a que fue la cabeza visible más importante de la oposición intelectual a Liszt en Alemania, merece que le estudiemos aparte del resto del pensamiento penal positivista jurídico. Karl Binding nació en Frankfurt el 4 de junio de 1841, en el seno de una típica familia burguesa del sur de Alemania, cuyas concepciones liberales llevó a lo largo de toda su existencia. Estudió en Gottingen entre 1860 y 1863 y fue Hemnann su profesor de derecho penal. Pese a que su posición fue distante de la de los hegelianos, dominantes en la época, se dedicó a estudios históricos, versando sobre esta materia su primer trabajo de 1868  y también su conferencia rectoral de 1909. Doctorado en Gottingen en 1863, se habilito un año después de Heidelberg con Mittermeier, pasando luego por las Universidades de Basilea, Friburgo, Estrasburgo y en 1873 en la de Leipzig, donde siguió ejerciendo su cátedra hasta 1913. Fue en Leipzig donde desarrolló la mayor parte -de su obra entre 1873 y 1900 y fue Rector de esa Universidad en 1909, cuando la misma celebraba sus quinientos años de vida, hecho que sorprende a Binding en el punto culminante de su carrera científica, considerado incuestionablemente como uno de los líderes de la ciencia penal alemana.

En Leipzig también Binding aunó su actividad teórica con la práctica, como “juez auxiliar” del Tribunal territorial. Después de dejar la cátedra de Leipzig en 1913, marchó nuevamente al sur, a Friburgo, donde dedicó sus Últimos años a culminar la obra que resume toda su labor científica: Las normas y su infracción. Allí murió el 7 de abril de 1920

Binding se consideraba a sí mismo un positivista jurídico. Afirmaba que su trabajo era un trabajo de ciencia del derecho positivo” y a renglón seguido agregaba que “en la dependencia de mi investigación y de sus resultados de la materia de mi consideración, encuentro mi orgullo”. No  obstante, Binding enunciaba su teoría de las normas, según la cual la conducta delictiva no chocaba contra la ley penal, sino contra la norma que permanecía ajena a la misma y de la que la ley penal (el Tatbestand) era el instrumento que posibilitaba su conocimiento.

Si bien la conminación no es esencial para la norma, tal como Binding la concebía, puesto que la norma así entendida era un precepto “inmotivado”, no sucedía lo mismo con la ley, pues consideraba que una ley sin pena es una “campana sin badajo”. Afirmaba que el Estado no sólo tiene el derecho a la pena, sino el deber a la pena, que se le impone cuando la omisión de castigo afectaría la fuerza o vigencia del derecho. El deber de castigar para mantener el vigor del derecho le acerca a la intimidación.

La pena era, pues, para Binding, la pérdida de un derecho o de un bien jurídico, que el Estado impone al delincuente en nombre del derecho, con el fin de obtener satisfacción, como consecuencia de su violación culpable e irreparable del derecho, para conservar intacta la autoridad de la ley violada.

Cabe consignar que Binding se movía por cauces mucho más realistas en su concepción del delito que el propio Liszt, que se enrolaba en el positivismo fáctico. Este fenómeno se evidencia en la circunstancia de que para Binding nunca podía recaer la antijuridicidad sobre un acontecer causal –como sucedía en Liszt y siguio aconteciendo con todo el causalismo-, puesto que la exigencia de una capacidad de acción como “capacidad para la realización de un acto prohibido o debido”, implica necesariamente una vinculación con el objeto apriorístico (una “estructura lógico-objetiva”), es decir que requiere una relación del individuo con la norma. Se debe a ello que la teoría de Binding choque con la concepción causal de Ia conducta y que la primera crítica a la teoría del tipo de Beling procediese de la pluma de Binding. El fácil engarce que Mittasch creyó hallar entre el positivismo jurídico de Binding y el positivismo fáctico de Liszt, no es tal

En líneas generales, y pese a la confesión del mismo Binding, quien como hemos dicho, afirmaba que su fidelidad a la ley era su orgullo, se ha dudado con fundada razón del positivismo de Binding. La apelación a un concepto realista de conducta no nos deja duda de que no puede considerarse a Binding un positivista al estilo formal, pero hay aún algo más. No podemos olvidarnos que el Estado era concebido, en tiempos de Binding, como un Estado “racional”, como una “república” de la que emanaba un derecho susceptible de explicación racional y comprensible como obra racional que era. A ello se debe que Binding vedase al juez otra cosa que no fuere la interpretación de la ley. Como observa atinadamente Eb. Schmidt, Binding exigía al legislador tanto cuidado como al juez en su tarea, y cuando en la redacción de un tipo fallaba el legislador, Binding no hacía recaer la “culpa” en el que investiga la norma – el juez-, sino en el legislador, “que no le permite encontrarla”. Binding no podía plantearse el problema de que el juez que aplicase correctamente la ley resulta siendo un criminal, porque para él esos eran tiempos pasados. “Cuando Binding acometió la empresa de redactar su obra sobre las normas, eran todavía los felices tiempos en que ei legislador era consciente de la dignidad e importancia de su responsabilidad, y pocas veces incurría en semejante culpa. Creemos con Eb. Schmidt que distinta hubiese sido la posición de Binding si hubiese tenido la mala fortuna de presenciar los acontecimientos de los tres decenios posteriores a su muerte.

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