Posts etiquetados ‘#POSITIVISMO’

WELZEL no pretendía que su concepto de acción fuese universal, o sea, válido para todos los saberes o ciencias. Semejante pretensión hubiese sido omnipotente e irracional, pues importa nada menos que aspirar al agotamiento del conocimiento del protagonista de la acción, esto es, del ser humano. Nunca la antropología filosófica subyacente en el Pensamiento welzeliano podía pretender semejante desatino. Por ende, no podía sustentar un concepto de acción impuesto desde lo óntico, pues ese concepto necesariamente hubiese sido universal.

Y aquí aparecía una contradicción nunca bien explicada: si el concepto era óntico, debía ser universal, y si no era universal, no podía ser óntico (en el sentido de que la realidad lo proporcionaba o imponía). Si no era universal no era óntico y, por ende, era jurídico-penal

WELZEL mismo nunca aclaró esta aparente contradicción, quizá porque quedó envuelto en su propia terminología, que al fin resultó poco clara, y en medio del debate hubiese sembrado más confusión al aceptar que su concepto también era jurídico-penal. Por otra parte, quizá el mismo objetivo político general de su construcción del derecho penal lo dificultaba: el desvalor, que radicaba en el choque con los valores elementales, requería la voluntad en la acción y su relevamiento penal en el tipo, y aceptar que ese desvalor recaía sobre una construcción conceptual jurídica era bien difícil. Es poco discutible que en este sentido WELZEL volvía a fuentes aristotélicas y escolásticas -especialmente a DUNS ESCOTO y no era nada sencillo compatibilizar éstas con un concepto jurídico-penal de la acción desvalorada.

 

Anuncios

En la reconstrucción racional del discurso jurídico-penal, no debe pensarse que la recuperación del derecho penal liberal o de garantías como discurso limitador, implique una legitimación de la práctica punitiva adecuada a sus pautas. La deslegitimación del ejercicio de poder punitivo es prácticamente radical y el límite conforme a los principios del derecho penal de garantías lo único que logra es un descenso del nivel de irracionalidad y violencia de ese poder. Los límites garantísticos son patrones del máximo de irracionalidad tolerable, que deben impulsarse en sentido reductor. La culpabilidad de acto, dentro de este cuadro, no es más que un límite a la irracionalidad. Las penas graduadas conforme a ella, seguirán siendo irracionales, aunque mucho menos irracionales que las graduadas conforme al derecho penal autoritario.

El derecho penal liberal operaría como una suerte de convenio de Ginebra para el tiempo de la política o de la paz. Esto no significa que las penas deban graduarse necesariamente conforme a la culpabilidad de acto, porque ésta no es un fundamento legitimante de la pena, sino que la pena, como parte del poder punitivo, siempre quedará deslegitimada. El respeto a las reglas sobre el trato de los prisioneros de guerra no legitima la guerra sino que se limita a ser el marco de un máximo de violencia tolerada. La pena que pueda imponerse por debajo de ese límite siempre será mejor y menos violenta e irracional.

De allí que el concepto de culpabilidad, al menos en cuanto a su función cuantificadora penal, deberá complementarse o integrarse con el dato fáctico de la posibilidad de reducir su valor indicativo. Creemos que la agencia judicial debe tratar de imponer la pena menor que las circunstancias permitan, procurando que ésta se halle por debajo del límite máximo indicado por la culpabilidad de acto, que sólo será un límite máximo a la tolerancia de la irracionalidad sustancial de la pena.

(más…)

El futuro de la culpabilidad dependerá, en las actuales circunstancias, del futuro del ejercicio del poder punitivo y de la capacidad del derecho penal para reconstruirse como discurso.

En la medida en que el discurso jurídico-penal continúe siendo la justificación de un ejercicio de poder irracional y deslegitimado por el saber social, irán aumentando sus signos de disolución y se irá aislando progresivamente de los datos sociales, hasta llegar a cerrarse completamente en sí mismo y empequeñeciéndose, degradado a mera racionalización burocrática.

Si, por el contrario, el discurso jurídico-penal contiene suficientes reservas de salud para reaccionar y operar como una planificación del ejercicio de poder de las agencias jurídicas para contener y limitar el ejercicio del poder punitivo, para reducirlo progresivamente y llevarlo a sus expresiones mínimas con la utópica orientación hacia su cancelación o minimización extrema, el futuro de la culpabilidad debe partir de un retorno primario a la originaria culpabilidad de acto, como parte del derecho penal de acto, que es sinónimo de derecho penal liberal o de garantías. (más…)

Dada la importancia de Binding para nuestra ciencia, y particularmente, debido a que fue la cabeza visible más importante de la oposición intelectual a Liszt en Alemania, merece que le estudiemos aparte del resto del pensamiento penal positivista jurídico. Karl Binding nació en Frankfurt el 4 de junio de 1841, en el seno de una típica familia burguesa del sur de Alemania, cuyas concepciones liberales llevó a lo largo de toda su existencia. Estudió en Gottingen entre 1860 y 1863 y fue Hemnann su profesor de derecho penal. Pese a que su posición fue distante de la de los hegelianos, dominantes en la época, se dedicó a estudios históricos, versando sobre esta materia su primer trabajo de 1868  y también su conferencia rectoral de 1909. Doctorado en Gottingen en 1863, se habilito un año después de Heidelberg con Mittermeier, pasando luego por las Universidades de Basilea, Friburgo, Estrasburgo y en 1873 en la de Leipzig, donde siguió ejerciendo su cátedra hasta 1913. Fue en Leipzig donde desarrolló la mayor parte -de su obra entre 1873 y 1900 y fue Rector de esa Universidad en 1909, cuando la misma celebraba sus quinientos años de vida, hecho que sorprende a Binding en el punto culminante de su carrera científica, considerado incuestionablemente como uno de los líderes de la ciencia penal alemana.

En Leipzig también Binding aunó su actividad teórica con la práctica, como “juez auxiliar” del Tribunal territorial. Después de dejar la cátedra de Leipzig en 1913, marchó nuevamente al sur, a Friburgo, donde dedicó sus Últimos años a culminar la obra que resume toda su labor científica: Las normas y su infracción. Allí murió el 7 de abril de 1920

Binding se consideraba a sí mismo un positivista jurídico. Afirmaba que su trabajo era un trabajo de ciencia del derecho positivo” y a renglón seguido agregaba que “en la dependencia de mi investigación y de sus resultados de la materia de mi consideración, encuentro mi orgullo”. No  obstante, Binding enunciaba su teoría de las normas, según la cual la conducta delictiva no chocaba contra la ley penal, sino contra la norma que permanecía ajena a la misma y de la que la ley penal (el Tatbestand) era el instrumento que posibilitaba su conocimiento.

Si bien la conminación no es esencial para la norma, tal como Binding la concebía, puesto que la norma así entendida era un precepto “inmotivado”, no sucedía lo mismo con la ley, pues consideraba que una ley sin pena es una “campana sin badajo”. Afirmaba que el Estado no sólo tiene el derecho a la pena, sino el deber a la pena, que se le impone cuando la omisión de castigo afectaría la fuerza o vigencia del derecho. El deber de castigar para mantener el vigor del derecho le acerca a la intimidación.

La pena era, pues, para Binding, la pérdida de un derecho o de un bien jurídico, que el Estado impone al delincuente en nombre del derecho, con el fin de obtener satisfacción, como consecuencia de su violación culpable e irreparable del derecho, para conservar intacta la autoridad de la ley violada.

Cabe consignar que Binding se movía por cauces mucho más realistas en su concepción del delito que el propio Liszt, que se enrolaba en el positivismo fáctico. Este fenómeno se evidencia en la circunstancia de que para Binding nunca podía recaer la antijuridicidad sobre un acontecer causal –como sucedía en Liszt y siguio aconteciendo con todo el causalismo-, puesto que la exigencia de una capacidad de acción como “capacidad para la realización de un acto prohibido o debido”, implica necesariamente una vinculación con el objeto apriorístico (una “estructura lógico-objetiva”), es decir que requiere una relación del individuo con la norma. Se debe a ello que la teoría de Binding choque con la concepción causal de Ia conducta y que la primera crítica a la teoría del tipo de Beling procediese de la pluma de Binding. El fácil engarce que Mittasch creyó hallar entre el positivismo jurídico de Binding y el positivismo fáctico de Liszt, no es tal

En líneas generales, y pese a la confesión del mismo Binding, quien como hemos dicho, afirmaba que su fidelidad a la ley era su orgullo, se ha dudado con fundada razón del positivismo de Binding. La apelación a un concepto realista de conducta no nos deja duda de que no puede considerarse a Binding un positivista al estilo formal, pero hay aún algo más. No podemos olvidarnos que el Estado era concebido, en tiempos de Binding, como un Estado “racional”, como una “república” de la que emanaba un derecho susceptible de explicación racional y comprensible como obra racional que era. A ello se debe que Binding vedase al juez otra cosa que no fuere la interpretación de la ley. Como observa atinadamente Eb. Schmidt, Binding exigía al legislador tanto cuidado como al juez en su tarea, y cuando en la redacción de un tipo fallaba el legislador, Binding no hacía recaer la “culpa” en el que investiga la norma – el juez-, sino en el legislador, “que no le permite encontrarla”. Binding no podía plantearse el problema de que el juez que aplicase correctamente la ley resulta siendo un criminal, porque para él esos eran tiempos pasados. “Cuando Binding acometió la empresa de redactar su obra sobre las normas, eran todavía los felices tiempos en que ei legislador era consciente de la dignidad e importancia de su responsabilidad, y pocas veces incurría en semejante culpa. Creemos con Eb. Schmidt que distinta hubiese sido la posición de Binding si hubiese tenido la mala fortuna de presenciar los acontecimientos de los tres decenios posteriores a su muerte.

(más…)

El positivismo utilitario: Bentham

Jeremy Bentham nació en Londres el 4 de febrero de 1748 y murió el 6 de junio de 1832. Fue un filántropo que dedicó su vida a la reforma de la legislación inglesa, habiendo tenido tanta influencia en el campo procesal como en el penal mismo. Sus ideas las comunicaba a otros gobiernos, lo que le valió el título de ciudadano francés, otorgado por la Convención. La máxima de toda su acción fue ‘la mayor felicidad pasible para el mayor número posible”, principia que logró arraigar profundamente en la ética inglesa. En 1789 publicó una obra titulada Introducción  a los principios de la moral y de la legislación, que en 1802 fue publicada parcialmente en francés por Dumond, con el título Traité de legislation civile et pénale, junto con otros escritos inéditos de Bentham. El mismo Dumond publicó luego la Teoría de las penas y de las recompensas, extraída de manuscritos de Bentham de 1775 y de algunos posteriores. John Suart Mill publicó por primera vez su obra completa en materia procesal en ingles en cinco volúmenes en 1827: Rationale of judicial evidence, specially applied to english practice. En 1787 publicó su Defensa de la usura, que marcó un importante criterio para el pensamiento penal inglés en la materia. El pensamiento de Bentham ha ejercido gran influencia en la jurisprudencia anglosajona y no poca sobre los redactores del Code Napoleón. En la nota introductoria a su gran discurso, pronunciado en 1828 en la Cámara de los Comunes, Brouhham dijo que “la era de la reforma legal y la era de Bentham son una y la misma cosa”. Bentham llevó su utilitarismo hasta el extremo de donar su cadáver a la facultad de medicina.

Afirmaba Bentham que el “bienestar público debe ser el objeto de la legislación”, la utilidad general debe ser el principio del razonamiento en legislación. A este principio de utilidad general opone el que llama “principio del ascetismo”, sostenido por los que sienten horror y que consideran odioso o criminal todo lo que halaga los sentidos. En igual plano, opuesto a su principio de utilidad, coloca el principio arbitrario o “principio de simpatía y antipatía”, que consiste en “aprobar o rechazar por sentimiento”, “sin admitir otra razón para ese juicio, que el juicio mismo”. El sostenido principio de utilidad está necesitado de un criterio de utilidad, que Bentham halla en la propiedad que algo tiene para provocar un placer o para evitar un dolor. Para Bentham el placer y el dolor son los dos polos sobre los que construye toda una teoría moral que pretende hacer de ésta una ciencia exacta, toda vez que se puede cuantificar con exactitud la cantidad de placer y de dolor.

La utilidad pública es concebida por Bentham como la suma de las felicidades individuales. Conforme a este criterio, afirma que el principio de la utilidad nunca fue bien manejado en la legislación, sino que solo ocasionalmente aparece junto al de arbitrariedad. De allí que el criterio para erigir una acción en delito, hayan sido los prejuicios, las opiniones, y las costumbres. Por su parte, este criterio, según el cual decide qué acciones han de ser delito, lo finca a partir de la comparación entre la cantidad de placer que un acto proporciona a su autor y la cantidad de mal que del mismo acto se deriva para la parte lesionada.

Conforme al mismo criterio utilitarista, si bien reconoce que la pena es un mal, la única utilidad que encuentra a la misma es que se traduce en la “prevención particular, que se aplica al delincuente individual, y la prevención general, que se aplica a todos los miembros de la comunidad, sin excepción”.

Las consecuencias que tiene el utilitarismo en cuanto a su distinción entre moral y derecho son sorprendentes: “La moral, en general, es el arte de dirigir las acciones de los hombres de manera de producir la más grande cantidad posible de bienestar”. “La legislación debe tener precisamente ese objetivo”. En otras palabras: la moral y la legislación tienen la misma finalidad. Para Bentham la diferencia no radica en una cuestión de fines, sino en una cuestión de cantidad: el ámbito de la moral es más amplio que el de la legislación. Ello obedece a que, en los casos que quedan reservados solamente a la moral, la pena, que es el único medio por el que la ley puede influir directamente sobre la conducta de los  hombres, causaría un mal -Consistente en la alarma social-más grave que el mal que con ella se quiere prevenir. La otra razón, encontrada por Bentham para establecer esta diferencia cuantitativa entre moral y legislación, es que los vicios morales son muy difíciles de tipificar y ello causaría inseguridad jurídica.

Conforme a esta distinción, Bentham se ve obligado a reparar de preferencia en el mal que el delito ha causado, a decir, en su aspecto objetivo, reduciendo a un segundo piano su aspecto subjetivo. Para el pensador inglés, la, subjetividad del delito es solo una medida que interesa a la alarma social: el delito intencional causa una mayor alma social que el culposo, siendo ella una medida del daño, por lo que debe ser más penado.

Si bien es cierto que Bentham resulta claro en múltiples aspectos -como puede ser la utilidad de la pena- ésta, por sí sola, no puede ser el fundamento de toda la moral y de cualquier derecho de punir, pues se trata de un concepto hueco, rellenado con un hedonismo bastante difuso. El placer y su grado es un concepto bastante subjetivo. Para rellenar la teoría de Bentham se requiere un cartabón objetivo: el placer que a Bentham le produciría un cuadro de Picasso, probablemente fuese muy escaso. En Último análisis, el hedonismo no puede prescindir de una valoración objetiva: hay que fijar lo que puede producir placer y asignarle un grado de placer, como paso previo para saber si es digno de tutelarse con una conminación penal, e individualizar el grado de dolor que la misma debe importar. ¿Qué criterio nos ofrece Bentham para esta individualización? Ninguno, por cierto, salvo su buen sentido, que a veces no podemos compartir a un siglo y medio de distancia. Piénsese, por ejemplo, en su observación acerca de la pena de flagelación, en la que había observado que el mayor o menor grado de dolor quedaba librado a la voluntad del ejecutor y, para eliminar esta desigualdad, proponía la construcción de una máquina cilíndrica, debiendo establecer el juez el número de vueltas. En el fondo, el “placer” con que rellena Bentham su hedonismo penal, es el placer de la burguesía de su tiempo y esa es la escala de valores que quiere convertir en una moral exacta, matemática, igual a la geometría.

(más…)

Cesare Lombroso nació en Verona el 6 de noviembre de 1835, en el seno de una familia hebrea. Estudió en Padua, en Pavía y en Viena, y en 1858 obtuvo el doctorado en medicina en Génova, incorporándose al ejército. Ya había hecho algunos estudios sobre el mal de la pelagra y en 1863 comenzó a explicar medicina legal en Pavía, publicando algunos trabajos sobre la alienación mental.

Por esos años publicó otros trabajos y tradujo la obra “La circulación de la vida” de Moleschott. Lombroso había conocido a Moleschott cuando éste se vio obligado a ir a Torino a dar clases, y allí tradujo su obra. Moleschott era un fisiólogo holandés, partidario del monismo materialista radical, que afirmaba que “el hombre es lo que come”. Esta obra y la influencia de Moleschott sobre Lombroso serán de gran importancia. Volvió a interesarse por el problema de la pelagra, enfermedad endémica del norte de Italia, respecto de la cual Lombroso hizo importantes investigaciones, continuando también con sus investigaciones psiquiátricas, hasta que en 1876 se publica en Milán primera edición del famoso trabajo “El hombre delincuente”, que seguirá ampliando en sucesivas ediciones y también cambiando algunos puntos de vista, particularmente por influjo de Ferri y del menos amistoso de los franceses (Manouvrier, en el Congreso de París de 1880). Se orientó también al estudio de las relaciones entre genio y locura, lo que le valió serias polémicas. En colaboración con su yerno –Guglielmo Ferrero, que sería el autor de la famosa historia de Roma publicó “La mujer delincuente”. A partir aproximadamente de 1890, Lombroso siguió infatigablemente sus labores de cátedra y de manicomio y se dedicó a una heterogénea e increíble cantidad de estudios e investigaciones, que van desde ‘la barbarie china” hasta los orígenes de la arquitectura gótica, desde el antisemitismo hasta el peligro amarillo y el patriotismo, sin excluir el espiritismo, al que se mostró inclinado en sus últimos años.

Como puede observarse, Lombroso fue un científico, pero fue por sobre todo un hombre genial y de una gran inquietud intelectual. Probablemente, este exceso de inquietud fue el que le ganó las más duras críticas, debido a sus frecuentes generalizaciones, en ocasiones harto apresuradas. Sin embargo, tuvo el mérito de lanzar al mundo una problemática, cuyo planteamiento nunca se había hecho en bloque, echando con ello las bases de la criminología, tal como la conocemos hoy. Landecho afirma que la personalidad humana de Lombroso se proyecta hacia lo científico, haciendo de él “un investigador intuitivo hasta lo genial, pero falto de crítica hasta desesperar a sus mejores amigos”. Murió a los setenta y cuatro años de edad en Torino, el 18 de octubre de 1909 132.

El eje de la teoría lombrosiana lo constituye su obra “El hombre delincuente”. Lombroso se planteó la necesidad de encarar el problema de la criminalidad desde un punto de vista diferente al seguido hasta entonces y, ante el auge de las disciplinas naturalísticas, decidió enfocar el estudio del delincuente aplicando estos conocimientos (anatómicos, fisiológicos, etc.). De este modo, llegó primero a la conclusión de que es imposible trazar una neta separación entre locura y delincuencia, derivando de allí que la forma de combatir a la delincuencia no es el estudio abstracto del delito, sino el concreto del delincuente. En base a sus observaciones, afirmó haber descubierto una categoría de “delincuente natos”, que presentan características que son reconocibles somáticamente, y cuya tendencia obedece a caracteres atávicos.

El reconocimiento somático de caracteres criminales fue un camino ensayado desde antiguo. El siciliano Tommaso Natale (1733-1849) parece haber sido un importante antecedente del biologismo criminal, aunque el más inmediato a Lombroso es la “frenología” de Gall”; pero la característica más importante del pensamiento lombrosiano consistió en injertar todas estas observaciones, enriquecidas con las que él mismo había reunido con gran agudeza clínica, en una teoría general que siguió el camino trazado por el evolucionismo darwiniano.

Lombroso encontró en el cráneo de un viejo delincuente habitual, una “fosita occipital media”, y otras malformaciones menores, que remedan las formaciones craneanas de algunos mamíferos. Por esos años, circulaba una teoría, enunciada por Haeckel, que sostenía que la “ontogenia resume la filogenia”, es decir, que el desarrollo del embrión en el seno materno sintetiza la evolución que ha seguido la especie. Si asociamos ambas cosas, inmediatamente surge que la criminalidad “nata” obedece a una detención del desarrollo embrionario en un estado inferior al que debe alcanzar el ser humano.

Esta teoría de la delincuencia atávica tuvo gran repercusión y se siguió sosteniendo aun cuando ya se había disipado la ilusión de poder reconocer somáticamente al criminal “nato”, que era la pretensión última que perseguían los estudios de Lombroso La teoría se siguió sosteniendo a nivel profano, entendiendo que la reacción criminal era propia de hombres primitivos. Los posteriores estudios antropológicos desmintieron totalmente tales afirmaciones.

Lombroso se percató prestamente de la insuficiencia de su afirmación en el atavismo y fue admitiendo otras categorías de delincuentes. Fue así como recomió al ‘loco moral”, que es un concepto próximo a ciertas caracterizaciones contemporáneas de la personalidad psicopática y del que en cierta forma ya había hablado Pritchard. Reconoció la epilepsia “larvada”, a partir de un caso de homicidio múltiple cometido por un soldado epiléptico. Admitió en su clasificación al “delincuente de ímpetu”, al delincuente loco y al delincuente ocasional. Con la admisión del delincuente ocasional, dio entrada a muchas consideraciones sociales, aceptando la crítica que a su primitivo determinismo biológico le formulara Ferri  y los franceses. Con la admisión de estas categorías, Lombroso enuncia una clasificación de los delincuentes, que inicia una larga serie de las mismas, que habrá de ser común en todos los autores positivistas Estas clasificaciones son el antecedente de las modernas tipologías criminológicas y, por otro lado, de la versión patológica de las mismas, en los tristemente célebres “tipos de autor”.

También Lombroso incursionó en la problemática de la delincuencia femenina, concluyendo en que la mujer es tanto física como intelectualmente inferior al hombre y que la prostitución es un equivalente del delito en la mujer.

A lo largo de estas observaciones, las posiciones de Lombroso fueron rectificadas por él mismo. El curso central de su pensamiento acerca del delito puede resumirse -siguiendo a su mejor estudioso contemporáneo- de la siguiente manera: “En la teoría criminogenética intuye emocionalmente desde sus primeros años el origen morboso del delito; y aunque los vaivenes de su actividad científica le llevan a afirmar durante un decenio la primacía absoluta de la teoría atávica, vuelve luego a su primitiva concepción morbosa de la criminogénesis, gracias a las identificaciones sucesivas del delincuente nato con el loco moral y el epiléptico”. “Lo mismo sucede en la tipificación delincuencial, donde a partir de un primer estadio de indistinción, pasa por un segundo de eliminación de los delincuentes no congénitos, para terminar luego por aglutinarlos todos alrededor del delincuente nato, como degradaciones sucesivas de la potencia delincuencial del mismo, tendencia que tiene su origen común en la epilepsia”. “También engloba a los factores exógenos del delito en su cerrada síntesis. Tienen dichos factores para nuestro autor el mero papel de excitantes o inhibidores de la tendencia criminal. Por ello podrá suceder que un delincuente nato y por lo mismo con el máximo de tendencia delictiva, quede latente; o que un delincuente ocasional, que por tanto presenta el mínimo de potencia delincuencial innata, se convierta en habitual e incorregible, por lo que en su estadio final en poco se diferenciará del nato”.

Lombroso, en su investigación, consagró un método, consistente en la “observación a toda costa de los hechos” , echando con ello las bases de la “antropología criminal”, por lo que bien merece ser considerado el padre de la criminología. Si las teorías de Galeno han perdido su vigencia, no puede decirse lo mismo de la medicina. Este fue el gran mérito de Lombroso: llamar la atención hacia el estudio sistemático del delincuente, lo que huta entonces se había llevado a cabo solo parcial y asistemáticamente.

  (más…)