Posts etiquetados ‘#PREVENCION’

La corriente que ha sido criticada por unos y aceptadas por otros, tiene su relevancia en Colombia por muchos dogmáticos. El creador de este esquema es JAKOBS autor que se basó en los cimientos del Profesor HANS WELZEL creador del esquema finalista.

Proviene de una corriente sociológica, del pensamiento sistémico principalmente de LUHMANN, y de la filosofía de KANT y HEGEL, donde se deriva la ciencia penal como una realidad social

El meollo de este esquema en JAKOBS, se encuentra publicado en el texto Culpabilidad y Prevención (1976) y luego en su Tratado de Derecho penal (1983); donde expone en estos textos el agotamiento, bien como hemos dicho de los cimientos ontológicos welzelianos; pretendiendo hacer un replanteamiento metodológico del Derecho Penal, donde se verá una nueva fundamentación de la teoría jurídica.

El profesor JAKOBS junto con sus discípulos en diferentes países, en el caso de Colombia pudo penetrar dicho esquema gracias al Profesor REYES ECHANDIA; se comenzó a estudiar el FUNCIONALISMO SISTÉMICO, RADICAL, FUNDAMENTADOR, para nosotros lo llamaremos simplemente NORMATIVISTA, que al practicarse tuvo mucho vigor en otros países latinoamericanos.

JAKOBS en Bonn germinó con sus estudios a partir de los años de 1960 a 1970 aproximadamente y en él desarrolla una forma esquemática funcional de la teoría del delito, en el ve el derecho como la estabilización social, como medio de instrumentalización en la sociedad para formar así una integración social entre los ciudadanos.

JAKOBS diserta de una relación de expectativas-defraudaciones, en la que cada ciudadano debe tener un rol, un estatus dentro de la sociedad en que vive, por lo tanto debe tener un cumplimiento de determinadas conductas; en el que si se está dentro de ese rol que debe desempeñar, se dice que está cumpliendo las expectativas, y cuando el ciudadano no cumple con esas expectativas que debe cumplir mediante ese rol que desempeña las defrauda, y por la tanto con esa defraudación existiría una consecuencia jurídica.

JAKOBS fundamenta también la idea de la posición de garantía, que significa primordialmente que cada persona cumpliendo ese rol en la sociedad, esa conducta o dicho comportamiento de lo que le compete, está obligada a comportarse, haciendo o no haciendo lo que la sociedad le exige; basta decir que esta una de las críticas que se les comenta al profesor JAKOBS, critica que no retomaremos en este ensayo.

De lo anterior se dice que las personas están obligadas a actuar determinadamente mediante su función de garante; penalmente es responsable aquella persona que lesiona los intereses sociales, por falta la posición de garante, es decir aquel que defrauda las expectativas sociales, porque no actúa mediante el rol en que se está desempeñando.

Respecto de la pena, se afirma que no es retribución de un mal, que por el haber actuado delictictivamente se le impone la pena, la idea no es una prevención general negativa, en contrario es una PREVENCIÓN GENERAL POSITIVA, como se comentaba ut supra (prevención-integración); entendida éste como aquel instrumento que persigue ejercitar el reconocimiento de la norma y la fidelidad frente al derecho por parte de los miembros de la sociedad, en lo que se refiere: “ser fiel al derecho”, en lo que el Derecho Penal no debe girar en torno de los bienes jurídicos que se trata, como ocurre en el funcionalismo moderado de ROXIN, sino debe girar en torno al incumplimiento de deberes.

Es por eso que JAKOBS plantea una RENORMATIVIZACIÓN absoluta del Derecho Penal (realidad social), y esto lo intenta llevando al neokantismo a su máxima expresión; de allí el nombre de FUNCIONALISMO EXTREMO. Por ello al asignar deberes de comportamiento en una sociedad funcional ha generado críticas en contra de su planteamiento, llamando dicho planteamiento como extremo y es de ahí que se le titule de: “radical”.

La idea de JAKOBS, finalmente es el desarrollo dentro de su esquema de un planteamiento denominado TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA (todo se reduce a ello), se entiende por dicho concepto como conjunto de hipótesis que permiten concluir si la conducta crea o no un riesgo para el bien jurídico; todo ello orientado a corregir o complementar las diversas teorías sobre la relación de causalidad material.

Yendo más allá de los criterios mencionados; la imputación objetiva pretende cobijar en su integridad la estructura del delito, por lo que al hombre sólo se le puede ser imputado un resultado si este es producto de su conducta que ha creado un riesgo jurídicamente inadmitido o desaprobado.

Para explicar estas nociones, podemos expresar lo siguiente:

La teoría del riesgo permitido, el principio de confianza, las acciones a propio riesgo o autopuesta en peligro, y por último la prohibición de regreso, son los fundamentos en la teoría de la imputación objetiva de JAKOBS.

WOLFGANG FRISCH discípulo de JAKOBS sintetiza las tres condiciones que se exigen para que pueda ser imputado objetivamente un resultado según las doctrinas recientes:

— Que el autor haya provocado el resultado de modo causal por su actuación (relación de causalidad o nexo causal)

— Que con su conducta haya creado un peligro desaprobado

— Que ese peligro desaprobado se haya materializado el resultado.

A pesar de las críticas que se le han hecho a JAKOBS en contra de sus planteamientos del FUNCIONALISMO NORMATIVISTA, tiene argumentos bastante sólidos en la que bastantes jóvenes dogmáticos se han perfilado a seguir estas directrices, que han sido reconocidos en la doctrina contemporánea junto con los planteamientos de ROXIN; en la cual ha tenido bastante auge dentro del sistema latinoamericano penal.

Aquí se marca una diferencia notable en la estructura del delito ya que se va a tener en cuenta el injusto, bien como lo hemos concebido en ROXIN y la culpabilidad, pero de distinto modo, porque sabemos que sus teorías son distintas, así se va  a destacar una notaría exhibición en la teoría de la imputación objetiva ya que en la teoría de JAKOBS no va a ser parte del tipo, como tipo objetivo sino de todo la estructura del delito.

Así, la misión que debe tomar el Derecho Penal, tomando como bases las nociones sociológicas, es una orientación funcional que corresponda a la práctica real, como visión tecnocrática del Derecho Penal. Por eso la aparición de la teoría de los roles, con la idea de la prevención general positiva (integradora).

La acción es la causación evitable del resultado y la omisión como lo no evitación del resultado, sin restar que JAKOBS, no le interesa mucho esta diferenciación toma como base un unívoco de imputación, sin importar si es acción o omisión, de allí, los roles, solo se concentra en el INJUSTO como una defraudación de la expectativa normativas.

Bien como expresa FRISCH, debe existir una causalidad, pero también una imputación de comportamientos, que no es otra cosas que las condiciones que se deben dar para que se impute objetivamente (prohibición de regreso, acción a propio riesgo…), y se necesita además de esta, la imputación de resultado.

Habíamos dicho que en ROXIN, no entra como propiamente dicho en la estructura de las categorías dogmáticas la (AJ) antijuridicidad, pues bien para JAKOBS si entra y no se predica de todo el ordenamiento jurídico, aquí hace parte de la estructura de este esquema, definiéndose como: «la falta de motivación jurídicamente dominante».

El injusto como comportamiento típico evitable (dolo o culpa), que no esté justificado (se incluye la antijuridicidad), y la culpabilidad como libertad de autodeterminarse conforme al rol, (he aquí lo importante de este esquema).

Se aúna la CULPABILIDAD (concepto funcional de culpabilidad), donde se reprocha porque va en contra de esos valores de la sociedad y la PREVENCIÓN GENERAL POSITIVA, donde el ordenamiento jurídico reacciona normativamente con la pena. Aquí en la culpabilidad igual se va a ver el comportamiento antijurídico del autor, como la imputabilidad del sujeto (como capacidad de cuestionar la capacidad de la norma) y la no exigibilidad de la conducta.

Eso es lo que le critican en última a JAKOBS, donde todo se reduce a un tipo total de culpabilidad, como si fuera un círculo vicioso, porque si bien si el sujeto se comporta contrario a la norma sin causal de justificación es decir con (AJ) antijuridicidad es culpable del injusto, por ello desde el rol, es donde se mira la culpabilidad, se determina si cometió el delito o no, y no desde el injusto mismo, por ello del tipo total de la culpabilidad.

La prevención general positiva en su función primaria está la ejercitar el reconocimiento de la norma y la fidelidad frente al derecho por parte de los miembros de la sociedad; la pena es siempre reacción ante la infracción de una norma, mediante la reacción siempre se pone de manifiesto que ha de observarse la norma y la reacción demostrarla siempre tiene lugar a costa del responsable por haberla infringido.

El esquema funcionalista en JAKOBS seria:

(I = [IJ (dex + AJ) + C (rol + PGP)])

(I) IMPUTACIÓN = (IJ) INJUSTO (entendido sólo como defraudación de expectativas normativas (dex) o como comportamiento típico evitable, que no esté justificado), + (AJ) COMPORTAMIENTO ANTIJURÍDICO (como falta de motivación jurídicamente dominante, que se presupone que está incluido dentro del injusto) + (C) CULPABILIDAD (libertad de autodominarse conforme a un rol) donde va aunada con la PREVENCIÓN GENERAL POSITIVA (PGP), como fin ejercitar el reconocimiento de la norma y la fidelidad que debe ser respetada.

Anuncios

La función de la pena se puedan perseguir legítimamente los objetivos positivos de la prevención: en el plano general, ellos están constituidos por el refuerzo de la conciencia social en torno de los principios/valores fundamentales sobre los que se basa el ordenamiento jurídico; en el plano individual, por la recuperación social, bien entendida por el condenado que la desee y por la no desocialización.

En lo que concierne a los aspectos negativos de la prevención, habrá que limitarse a tener en cuenta los efectos naturalmente conexos a la amenaza y la aplicación de sanciones, sin favorecer su investigación acentuada.

Consideramos que los objetivos delineados hasta acá pueden ser subsumidos unitariamente bajo el concepto de género de la integración social: este resulta, por lo tanto, comprensivo de las especies de la prevención, general y especial, positiva.

A los fines de la verificación de la adecuación al sistema penal de derivación constitucional de la concepción penal de la integración social, nos parece oportuno proceder a un breve análisis de la incidencia de los aspectos positivos y negativos de la prevención en las tres fases de realización del derecho penal: amenaza legal, aplicación y ejecución de la sanción.

a) En el acto de la creación de la figura jurídica, suelen ponerse de relieve momentos de intimidación (prevención general-aspecto negativo) seguramente relacionados con la misma posición de la norma penal. Pero ello no justifica, ni siquiera en esa fase, la búsqueda particular de un efecto Y valgan dos órdenes de consideraciones. La primera se refiere a la eficiencia de un sistema que se funde sobre la intimidación: lo que retiene al delincuente no es tanto el temor de una sanción dura como la alta probabilidad de ser descubierto; el resultado general-preventivo no debe vincularse con el rigor de la sanción sino con su efectividad.

Tanto más porque -y aquí llegamos al segundo orden de consideraciones- elecciones de política criminal fundadas en la mera intimidación resultan ilegítimas, dado que están en contraste con el principio constitucional de proporción, sobre la base del cual se deben evitar reacciones estatales excesivas.

Además, también en el acto de creación de la figura jurídica se deben tener presentes, en nuestra opinión, exigencias social-preventivas de recuperación social (prevención especial-aspecto positivo); en el sentido de que ilícito y sanción deben ser puestos en un razonable equilibrio: esta es, en efecto, la condición mínima para que el delincuente pueda percibir luego la norma -caracterizada por la reconocibilidad- como regla de conducta prohibida.

Por otra parte, el equilibrio entre ilícito y sanción es de extremo relieve en una perspectiva de prevención general integradora (prevención general-aspecto positivo), precisamente en relación con el refuerzo de la conciencia social, que ella persigue. El efecto de agregación de consensos sólo es requerido en presencia de una cabal tipificación respecto de la determinación del precepto y de la significación del bien tutelado.

b) En el momento de la aplicación de la pena, la inaceptabilidad de la intimidación -más allá del efecto conexo a la simple aplicación de la pena (prevención especial-aspecto negativo)- se vuelve aun más evidente: si, para evitar que los consocios violen la ley, se imponen penas particularmente severas, los que se violan son los mismos principios constitucionales puestos en tutela de la dignidad humana y de la personalidad de la responsabilidad penal. El delincuente se convertiría, en efecto, en un mero instrumento para la intimidación ajena y la entidad de la sanción dependería en gran medida de consideraciones atinentes al “peligro de hecho ilícito ajeno”.

A la inversa, la perspectiva de la prevención integradora está legítimamente presente también en esta fase. La confianza en el ordenamiento pretende que la sanción con que se amenaza sea luego impuesta. El problema concierne a la medida de la sanción: en esta fase, una vez asegurada la proporción con el hecho, deben predominar las consideraciones de prevención especial en el sentido de la recuperación social. En efecto, el principio constitucional de la reeducación del condenado hace caer a priori la posibilidad de cuidar instancias de prevención especial negativa. En cambio, cuando se trata de autores socialmente integrados, aun cuando legítimas exigencias de prevención general positiva justifican por sí solas la aplicación de la sanción, el respeto al principio de la reeducación impone tener en consideración el momento de la no desocialización.

c) En la fase de la ejecución, la intimidación no puede hallar espacio alguno, de lo contrario, más allá del principio de la reeducación, se violaría el de la prohibición de tratamientos contrarios al sentido de humanidad, para no hablar, en el plano de la eficacia, de resultados desastrosos en términos de recidiva. En cambio, la prevención general positiva podría ser tomada en consideración, porque el eventual reconocimiento de las normas por parte del delincuente y el efectivo respeto de reglas de razonabilidad por parte del Estado, tendrían una repercusión positiva en la

Es claro que en esta fase son sin duda las exigencias de prevención especial las que predominan, tanto en la óptica de la resocialización como en la de la no desocialización. Naturalmente, los principios de autonomía y tutela de la dignidad individual imponen impedir intervenciones indebidas o excesivas en la esfera personal; por lo tanto, la acción de recuperación debe desarrollarse, necesariamente, por medio de una elección libre del condenado. Y ello también, en el plano de la efectividad, a los fines del éxito del tratamiento. (más…)

La teoría social preventiva de la pena fue sostenida inicialmente, en el contexto histórico que estamos examinando, por Cari Christoph STÜBEL, que luego adhirió a la concepción general preventiva de FEUERBACH para llegar, al fin, a una teorización que recuperaba algunos aspectos significativos de la prevención especial.

Fue Karl GROLMAN, otro penalista muy autorizado, de extracción kantiana, a la par de FEUERBACH y del mismo STÜBEL, el que proporcionó una completa elaboración de la idea de prevención especial. A diferencia de FEUERBACH quien, aun sosteniendo una concepción profundamente diferente de la kantiana nunca había criticado de manera abierta la elaboración del maestro, GROLMAN retomó algunas objeciones planteadas por FICHTE y reelaboradas luego por SCHOPENHAUER  y, sin términos medios, definió la teoría retributiva de KANT como “una aberración del grande, pero no por ello infalible viejo”. A pesar de este neto distanciamiento de la teorización penal absoluta de KANT, GROLMAN fue un auténtico y coherente intérprete de la crítica jurídica; en efecto, al igual que FEUERBACH, colocó en la base de su especulación los principios de separación entre derecho y moral, de tutela de la dignidad del hombre, con la consiguiente competencia del derecho para las acciones externas, y del respeto de la personalidad aun para el que delinque, “a fin de que, con la intención de hacer valer el derecho, no se cometa la más grave injusticia”.

En la elaboración de su teoría penal, GROLMAN parte del presupuesto, de tipo iusnaturalista. de la preexistencia, respecto de los derechos derivados del pacto social, de un natural derecho de defensa, correspondiente a cada ser humano, contra los atentados a la libertad, derivados de actividades delictivas. Ese derecho de defensa general se articula en el derecho de legítima defensa, en el derecho de resarcimiento del daño y, en fin, en el “derecho de impedir la ofensa amenazada Derecho de seguridad y de prevención”.

El hombre, en efecto, tiene un derecho de coerción para el mantenimiento de su situación jurídicamente apreciada y, por lo tanto, también tiene “un derecho a los medios necesarios para ese fin” . El derecho de prevención está estrechamente vinculado con la amenaza de una ofensa injusta; para GROLMAN, esa amenaza asume su forma más evidente en el delito ya cometido, en cuanto el delincuente, con su delito, ha demostrado ser un individuo no razonable, porque adopta como máxima de sus acciones la satisfacción de sus exigencias personales de orden sensible, en lugar del respeto del derecho ajeno, por lo cual resulta sumamente probable, respecto de lo posible del ser humano en general, la reiteración de acciones delictivas por parte suya. “Entonces, si el delito o su tentativa contienen una concreta amenaza de futuras violaciones, es lícito influir en el delincuente de tal manera que se lo induzca a no llevar a cabo su amenaza (es decir, que se elimine el estímulo que provoca el delito)”.

Esa influencia, según GROLMAN, se obtiene mediante la intimidación individual concreta que deriva de la aplicación de un mal o, en el caso de un frustrado efecto intimidatorio de ella, poniendo al sujeto en la imposibilidad física de realizar su amenaza. “El mal infligido para intimidar o para hacer imposibles probables delitos se llama pena. La aplicación, punición”. Como fundamento del derecho punitivo, dirigido al futuro, Grolman no concibe otro que el original derecho a la prevención, que en la sociedad civil deviene Criminalrecht (derecho criminal) constituido por Criminalgesetze (normas criminales) que indican ámbito, límites y presupuestos del derecho punitivo. El ejercicio de este derecho corresponde exclusivamente al Estado quien, para GROLMAN, deberá uniformarlo a los siguientes criterios: ante todo, la aplicación de una pena sólo deberá cumplirse en los casos de absoluta imposibilidad de otra medida que incida menos sobre la libertad individual -se trata, en esencia, de lo que, con terminología moderna, se ha definido como principio de subsidiariedad del derecho penal- y únicamente en consecuencia de hechos delictivos cometidos culpablemente.

Además, debe asegurarse la conformidad de la pena a su fin preventivo, lo cual -también por el respeto a la dignidad del hombre- significaba evitar las habituales crueldades inútiles. En fin, se debía observar la regla de razonable proporción entre la intensidad de la amenaza y la medida de la pena.

En la evaluación de la amenaza, es decir, del hecho cometido, GROLMAN le confirió una importancia notable a sus características subjetivas -como por otra parte se puede intuir por la equiparación, en línea de principio, entre tentativa y delito consumado-: en primer plano estaba, entonces, la personalidad del sujeto. Pero eso no significaba la intromisión de elementos de evaluación ética en el juicio de derecho; como en cambio sostuvo FEUERBACH en el curso de una polémica con GROLMAN, que quedó como un ejemplo en la historia del derecho penal por el valor de los contenidos y su corrección, aun en el curso de un debate a veces durísimo.

 En realidad, GROLMAN se esforzó por distinguir claramente -lográndolo de manera notable- la figura del juez de la conciencia, de la del juez penal estatal, al que le estaba reservada simplemente la investigación de la legalidad o no de una conducta, en referencia a las disposiciones de una ley jurídica como único criterio de “imputación de culpabilidad” de un hecho delictivo.

De esa formulación quedaba completamente excluida toda indebida evaluación de orden ético por parte de los órganos de la justicia estatal: “moralidad e inmoralidad -afirmaba GROLMAN- son para nosotros palabras completamente ajenas que pertenecen a la ética, no al derecho”.

Por otro lado, aparte de toda consideración, confirmando la aceptación grolmaniana de la distinción entre esfera jurídica y esfera moral, está el hecho de que la pena estatal, para GROLMAN, siempre debe golpear únicamente al autor de una verdadera violación de una ley jurídico-penal; lo cual, en la particular terminología grolmaniana, se expresa así: “sólo respecto de amenazas efectivas puede (.. .) la ley ordenar una pena. Respecto de pensamientos, no puede disponer ninguna”.

Estamos, entonces en el nullum crimen sine leg-ge\ tras la polémica con FEUERBACH, Karol GROLMAN llegará también al nulla poena sine legge, confiriendo así a su teoría también esa dimensión garantista plena, según los postulados del estado de derecho, a los que sin duda hacía referencia, como presupuestos de su pensamiento penal.

A propósito de la teoría social preventiva de GROLMAN, se debe señalar que no abarca los contenidos de la resocialización. Será necesario aguardar el fin del siglo XIX, en particular la teorización de Franz VON LISZT, para tener de la prevención especial una articulación compleja y comprensiva por un lado, aspectos de la intimidación individual y de la neutralización y, por el otro, de la resocialización. En todo caso, la elaboración grolmaniana puede considerarse, sin duda, como un natural antecedente autorizado de la más articulada teoría lisztiana. (más…)

Primeramente, cabe resaltar que de manera clara, Francisco Muñoz Conde nos coloca la tesis de esta lectura de manera muy clara: Existe un conflicto entre prevención general y Prevención especial. Por un lado a la prevención especial de lado del derecho penitenciario y de ejecución penal, y del lado del lado del derecho penal material y la sociedad a la prevención general (que de una u otra forma es la que “gana” entre estas dos por las circunstancias del sistema penal).

Básicamente existen diferentes márgenes desde los cuales se puede ver a éstas prevenciones que son los de derecho tanto de la sociedad (de defender sus intereses recurriendo a la pena si esto fuera necesario), y del delincuente (que tiene derecho a ser tratado como persona y a no quedar definitivamente apartado de la sociedad sin esperanza de reintegración a la misma). Así, Muñoz Conde nos hace notar que entre éstos dos márgenes, al que se le dio mayor interés fue al de la sociedad, relegando los derechos del delincuente a un segundo plano. Históricamente todos apuntaban a la cárcel como un castigo retributiva, y las supuestas funciones resocializadoras o rehabilitadoras también quedaban relegadas a segundo plano, pero gracias a las ideas humanistas después de la segunda guerra mundial, el Derecho Penitenciario se encargó de poner en boga a la pena con un sentido más de resocialización que de castigo. Así, entre “seguridad” y “socialización” este Derecho Penitenciario prefirió a la segunda opción.

Entonces vemos un claro choque entre las ideas de prevención general del Derecho Penal tradicional, y las ideas de Resocialización y prevención especial del dererecho penitenciario. Pero aquí cabe resaltar que al existir una especie de pugna entre ambos derecho, al mismo tiempo dicha pugna afecta a la integridad (funcionabilidad o estabilidad) del sistema penal en su conjunto, y el problema se agranda porque aunque teóricamente el Derecho Penitenciario tenga el discurso de prevención especial al delincuente, este cometido no se materializa en ningún aspecto y más bien este derecho sólo cumple una función de custodiar y asegurar a el reo.

Con respecto a ello, un punto realmente con el que me encuentro de acuerdo es ese que dice que la misión del derecho penal además de la protección de intereses humanos que necesitan tutela jurídica es la de frenar el poder punitivo del Estado para que éste, al momento de querer parar a la criminalidad no vulnere garantías mínimas de los individuos criminalizando todo a diestra y siniestra. Las Normas del Estado también van dirigidas para el Estado. Aquí, a la hora de determinación de la pena también nos encontramos con el problema de la proporcionabilidad de ésta…, porque el estado al no poder colocar las penas que quiera, tendrá que velar por alguna proporción que debe existir entre delito cometido y tamaño de la pena. Por ello, desde el punto de vista de la resocialización se puede llegar a concebir a penas demasiado cortas o demasiado largas. De manera clara está que este problema no se podrá solucionar a corto plazo, más al contrario.

Hasta aquí hemos visto los problemas que tiene el dererecho penitenciario desde su exterior. Pero cabe resaltar que sus principales problemas están también en su interior, al interior del derecho penitenciario por los fines supeditados simplemente a la vigilancia y control de los reclusos debido a factores como la falta de presupuesto, la corrupción a su interior, y la desorganización existen debido a las malas políticas criminales aplicadas hasta su momento. Es que hasta ahora, la pena privativa de libertad no ha superado la barrera de la prevención general, por ello el conflicto con la prevención  especial. Por ello, y porque la sociedad hasta ahora no permite abiertamente la implementación de medidas alternativas a la pena de privación de libertad este es un conflicto insoluble. Pero que no permita abiertamente, no significa que no permita, pues a este conflicto, solo queda la alternativa de reducir a la pena de privación de libertad como recurso de ultima rattio, haciéndolo soportable de manera que no se hagan notar las discrepancias que existe entre la implementación de la pena y su aplicación.

Por mi parte, considero que si es cierto que este conflicto es insoluble, pero por ello, no nos vamos a quedar de brazos cruzados. Alternativas hay varias, entre ellas van a estar desde las genocidas (matemos a los corruptos y a aquellos que quieres hacerse populares con los discursos punitivos…obviamente inaplicables), hasta las más coherente como la que nos presenta el autor de la lectura. Yo estoy de acuerdo con éste último solo a manera de reflexión, y que sirva para hacer notar que “si no estamos en una línea que apunte a un objetivo claro poco a poco nos hundiremos”, lo siguiente: “Con un Sistema Penal, que tiene contradicciones por todos lados, ¿cómo no queremos vivir en un caos?”.

Existen dos tendencias de las política criminal con respecto a la criminalidad: la primera, la reintegración social del autor, y segundo, hacerle frente mediante la firmeza y la disuasión, que es la que está en boga. Gran parte de la política criminal en si misma, al ser parte de la política en general, es usada para dar mas popularidad a los políticos, los cuales no tienen la menor idea de lo que realmente ocurre con el problema de la criminalidad. Así se vé como éstos políticos han desordenado el sistema Penal, al imponer sus puntos de vista con respecto a la aplicación siniestra de la pena privativa de libertad. Desde el punto de vista de Roxin, solo se debe aplicar la pena privativa de libartad a casos realmente graves como lo son los delitos capitales, y no se debería aplicar a dicha a delitos menores, porque:

  • las penas no son medio adecuados para luchas contra la criminalidad: primero, porque el delito siempre va a estar presente en la sociedad, debido a que al ser la sociedad tan múltiple en sus facetas, van a existir individuos que no van a estar preparados mental ni emocionalmente para la vida, donde encontrarán al delito como una salida de su situación desesperante; o personas que al no querer perder su riqueza, encontrarán en delitos macro (desfalcos o delitos económicos) también una salida, como también existirán las relaciones familiares desavenidas o por último la miseria del mundo que provocará delitos patrimoniales o los clásicos delitos contra la propiedad.

 Por ello, al ser los delitos de diferente índole, deben ser éstos juzgados de diferente manera, pero juzgados, de manera que las personas no tomen a la justicia por sus propias manos y así evitar la anarquía.

  • Las penas privativas de libertad son además un medio particularmente problemático en la lucha contra la criminalidad, puesto que más que soluciones a dicho problemas, ofrece contradicciones. ¿cómo se puede educar a alguien alejándolo de la sociedad o dándole condiciones de vida distintas a las que solía tener, alejándolo de su núcleo familiar y de amistad, reuniéndose con potenciales delincuentes al internarlos un centro de reclusión y con una calidad de vida infrahumana?
  • la prevención es más efectiva que la pena, y no una prevención desde la cárcel, sino mas bien una prevención predelictual que implica medios de política social (dar condiciones de vida necesarios), policíacos (un control policial en la calle mas que en una oficina, donde la policía debería ser más un medio de servicio que ofrezca al pueblo protección y ayuda), legislativos (regulación jurídica) y técnicos (fortaleciendo a la seguridad individual y garantizando la paz social).
  • el sistema de reacción penal se debe ampliar y, sobre todo, complementarlo con sanciones penales similares de carácter social constructivo, así tendríamos a las multas (las cuales no son exactamente la opción), y alguna alternativas a la prisión de libertad, considerando a ésta última la “ultima rattio”  del derecho penal, por ejemplo: el arresto domiciliario, prohibición de conducir, medidas sociales constructivas (terapia para los delincuentes con trastornos de personalidad; multa o pena privativa de libertad hasta determinado nivel para delitos menores; la indemnización a la víctima por parte del autor; o la eliminación o determinación de prestación de servicios para delitos que solo hayan hecho una leve perturbación social)

Con lo ya mencionado, y viendo el abanico de posibilidades de sanción, es más eficaz una lucha contra la delincuencia que endureciendo las penas.

Coincido con Roxin,  no es posible que los políticos para hacerse populares criminalizen todo lo que consideren que les dará más votos, por ende al tener a la pena de privación de libertad como última rattio, estaríamos apaciguando el problema causado por los discurso político-criminales de las manos negras la interior del sistema estatal.

“Luego de la culpa viene la pena. Son, en verdad, dos términos correlativos. Negado el primero, también es negado el segundo, y lo mismo sucede cuando se quiere asignar a la pena tareas que “tradicionalmente” no le competen.

Hay que terminar así por dar un contenido diferente a la noción de culpa. En estos últimos tiempos, en efecto, hemos asistido a un gradual proceso de “naturalización”, tanto del concepto de culpa cuanto del de la pena, realizado con sorprendente habilidad; pero jamás tal, que no revelase su mancha de origen.

No se trata de los groseros intentos de los primeros positivistas, quienes habían creído poder dominar fácilmente y reducir a cautividad la culpa y la pena en las espirales de un mecanicismo naturalista, sino de esas tentativas llevadas a cabo por los representantes de la misma corriente de pensamiento, que, más astutos y refinados, han querido mantener la fe en los términos usuales, pero comenzando a darles un contenido antitético al que las palabras usadas deberían expresar.

Se comienza por decir que la pena no debe ser considerada como retribución, castigo, equivalencia, porque estos términos recuerdan la idea del tallón, y, por ende, la de la venganza, idea bárbara e inmoral que, si pudo una vez estar en la base del Derecho penal, hoy, con el desarrollo civilizado de la humanidad, tiene que ser completamente erradicada.

Un Derecho penal que pretenda ser adecuado a la civilización moderna no puede pretender la ley de la equivalencia, del “número”, como su fundamental criterio inspirador. Y es extraño que esta idea del número, siempre expresión refinada de una concepción atomista, mecánica, de la realidad, sea rechazada justamente por aquellos que se apegan a una ideología naturalística, y, sin embargo, afirman la alta “moralidad” de un sistema penal que rechaza la retribución.

Se empieza diciendo que la pena ya no es considerada como retribución de una acción, porque ésta no tiene importancia decisiva en el campo del Derecho penal; lo que cuenta es la personalidad del delincuente, que no puede ser reconducida a la idea de la equivalencia, porque es una dimensión que escapa de toda proporción predeterminada y preestablecida.

La pena, eventualmente, debería estar indeterminada en el máximo, y debiera fijarse a lo más un límite mínimo por respeto a aquel formalismo que todavía actúa en el seno a la polis; tendencialmente, ningún límite debiera ponerse a su duración. Rota, empero, la idea del número, que, como afirma el poeta, “sus raíces oculta en el misterio”, se tenía necesariamente que llevar la pena a otro plano, esto es, asignarle tareas que no tienen nada que ver con la represión de la acción realizada, sino que se polarizan hacia comportamientos futuros.

La pena, en otras palabras, no debe reprimir, sino prevenir la perpetración de ulteriores delitos, y debe escogerse y aplicarse de modo que permita el logro de su fin. Pero así la idea del número, echada por la puerta, vuelve a entrar por la ventana del cálculo de probabilidades, y la pena se modela sobre la peligrosidad del sujeto, considerada como fulcro del nuevo Derecho penal.

La pena se orienta hacia el futuro, aunque se respeta siempre una proporción: ésta ya no se refiere a la acción, y por ello no mirará a establecer la justa relación entre el mal realizado y el sufrimiento infligido al agente, sino que se referirá al futuro y se esforzará por determinar una relación entre una cualidad o un status del individuo y la probabilidad de nuevos delitos.

La prevención especial se convierte en el centro de la pena, no en el sentido de Platón, de que la pena sea la medicina del alma, porque el delito no es considerado como un mal del espíritu que se identifica con la ignorancia del bien, sino como un dato de la naturaleza que estalla en contacto con determinadas condiciones ambientales. La culpabilidad se hace, pues, sinónimo de peligrosidad, y ya no hay razón, ni siquiera formal, que aconseje mantener fe en el término tradicional. Esto lo han entendido los refinados positivistas modernos, cuando han reemplazado, hace poco, el término pena por el de “sanción criminal”, identificando la culpabilidad con una deficiencia y anormalidad del carácter seu peligrosidad.

La naturalización de la culpa y de la pena era un hecho consumado, y algunos de los supremos valores de la vida quedaban así reducidos a un puro cálculo de probabilidades.”[1]


[1] Giussepe Bettiol, El Problema Penal, traducción del italiano de José Luis Guzmán Dálbora, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 1995, pp. 173-175.

Se entiende por misión del Derecho Penal, a la protección de bienes jurídicos para unos y valores ético sociales para otros (para nosotros “intereses humanos”), que necesitan tutela jurídica, y que no pueden ser protegicdos de otra forma, mas que a través del Derecho Penal y la coerción penal (que para algunos tendrá carácter retributivo y para otros tendrá carácter de prevención general, entre otros criterios como la resocialización y la prevención especial).

  Si hablamos de misión, son tres las posiciones existentes acerca de dicha:

 1) la protección de los bienes jurídicos ante posibles amenazas o puestas en peligro.

 2) la protección de valores ético-sociales, en la medida en que en ellos estén incluidos los bienes jurídicos.

 3) la prevención general confirmando el reconocimiento normativo.

 La importancia de determinar y establecer la misión del Derecho Penal, radica en que sabiendo y teniendo clara cual es la misión de dicho (cual es su objeto, meta), se tendrá claro el campo de actuación que debería tener éste, para así poder concretar dicha misión. Si no se determinaría y establecería de manera clara cual es la misión (por lo menos ideas de fondo claras, puesto que hoy en día se discute si son bienes jurídicos o valores ético-sociales los que tiene que proteger; en fin, a nuestro entender “intereses humanos”) el derecho penal estaría de adorno, sin campo de actuación, vago en el tiempo y sin razón de ser. Otro punto, dentro lo que sería la importancia de determinar y establecer la misión del Derecho penal, es que sin tener una misión clara, la sociedad estaría vulnerable a tratos despóticos de quienes ostentan el poder; como es el caso del Derecho Penal Autoritario, donde la coexistencia de las garantías sociales y constitutivas es prácticamente inexistente. Ahora, la misión del derecho Penal, es un supuesto que varía de acuerdo a la Ideología del Poder del Sistema Estatal, puesto que (recordemos), al hacer una manipulación ideológica y sancionar a personas mas que a conductas, dejan mucho que desear. Como tercer punto de importancia de la determinación de Derecho Penal con la ayuda del concepto “interés Humano y bien jurídico”, es que al determinar ésta misión, el legislador se va a servir de un criterio práctico y palpable a la hora de tomar sus decisiones, ofreciendo al mismo tiempo un criterio externo de comprobación de la justicia de  esas decisiones. Así, el legislador Penal, deberá medir sus decisiones con criterios justos y claros, utilizándolos al mismo tiempo para su justificación y crítica. Así, todo aquello que nada tenga que ver con la protección de los bienes jurídicos e intereses humanos deberá ser excluido del ámbito del Derecho Penal.

 no solamente se deben proteger o los bienes jurídicos particulares, o los bienes jurídicos universales sino encontrar el punto de vinculación entre ambos. De manera que las protección de los bienes jurídicos particulares so sean meras “atribuciones salidas de las funciones” del Derecho Penal y del Estado.

 Entonces la persona y su libre desarrollo, se convierten en el punto de referencia al que deben orientarse todos los bienes jurídicos protegidos por el Derecho penal. En este orden de ideas, los bienes jurídicos colectivos o universales se convierten en simplemente medios o vehículos al servicio del desarrollo personal del hombre, que son los únicos realmente protegibles.