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1.- Planteamiento.

Esta exégesis persigue como propósito, exponer y defender un enfoque desde una óptica contraria a la diuturna interpretación proferida por la Sala Constitucional venezolana referente a la aplicación retroactiva de los cambios de criterio o de doctrina jurisprudencial, apoyada en calificadas opiniones doctrinarias y destacados pronunciamientos de tribunales foráneos, así como, con el señalamiento de las contradicciones e imprecisiones de la interpretación que el órgano jurisdiccional patrio antes mencionado ha proferido a tal respecto, acogida indeliberadamente por las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y asumida con la plena convicción de la potestad que tiene el juzgador de resolver conforme a una interpretación jurisprudencial dictada con posterioridad a la realización de las actuaciones o circunstancias fácticas que dieron origen a un determinado proceso y con base en este presupuesto, eliminar así la posibilidad de que en tales situaciones se declare por esta razón la infracción del principio desarrollado por la precitada Sala como de «confianza legítima» o de «expectativa plausible» y el de la garantía conocida como seguridad jurídica.[1]

2.- Jurisprudencia. Criterio Jurisprudencial.

Miguel de Jesús Alvarado Esquivel después de citar el apotegma atribuido a Blasco Gascó, según el cual, «la jurisprudencia no es fuente del derecho, no es centro de producción de normas jurídicas, sino de criterios interpretativos y aplicativos de las mismas», hace algunas consideraciones sobre la existencia de un largo debate doctrinal relativo a su naturaleza jurídica, si es o no una fuente formal o material del derecho y, por tanto, si es o no una norma equiparable a la ley, para seguidamente señalar que para la doctrina moderna la jurisprudencia no crea ni constituye una norma jurídica nueva, sino sólo es la interpretación de ésta, es decir, fija el sentido y alcance de la norma preexistente.[2]

Jaime de la Peña sostiene que dentro de la función jurisdiccional, el juez se encuentra obligado en primer lugar a aplicar la ley, por consiguiente, le corresponde interpretarla y adaptarla a las situaciones que se le planteen. En este sentido, argumenta que la jurisprudencia va encaminada a cumplir con la garantía de seguridad jurídica, cubriendo la necesidad y conveniencia de establecer un mínimo de uniformidad, que permita tanto a particulares como a las autoridades conocer los criterios interpretativos que deben ser aplicados al momento de resolver una controversia, convirtiéndose dentro de la ciencia del derecho, en fuente de nuevas reglas que cubren las lagunas o antinomias existentes en la ley, que precisa el alcance de una norma jurídica y se erige como guía en su interpretación, realizando una función integradora que moldea la conducta y el criterio de los órganos jurisdiccionales en el dictado de sus resoluciones, buscando con ello una mayor certidumbre jurídica.

Por su parte, Xiol Ríos citando a Nabal Recio afirma que la jurisprudencia no es una creación del Tribunal Supremo, sino que es una reelaboración que éste hace con materiales de muy diferente procedencia, con los estudios doctrinales, con sus propias resoluciones y las de los tribunales de instancia, con las alegaciones de profesionales y litigantes, indagando en las estructuras lógicas subyacentes en el ordenamiento, en los sistemas de valores que conviven en conflicto dentro de la sociedad, precisando que representa la aportación de los jueces al proceso continuo de transformación del derecho.[3]

La Sala Constitucional venezolana ha establecido qué debe entenderse por criterio jurisprudencial y ha precisado en cuáles casos se está en presencia de un cambio de criterio. Así, ha dejado indicado que, según el Diccionario Esencial de la Lengua Española Editorial Larousse, S.A. 1999, criterio es un «principio o norma de discernimiento o decisión», una «opinión, parecer», mientras que jurisprudencia es el «conjunto de sentencias de los Tribunales», «norma de juicio que suple omisiones de la ley y que se funda en las prácticas seguidas en los casos análogos», afirmando que de la conjunción de estas definiciones se desprende que se está en presencia de un criterio jurisprudencial cuando existen dos o más sentencias con idéntica o análoga ratio decidendi, entendiendo por tal la regla sin la cual la causa se hubiera resuelto de un modo distinto o aquella proposición jurídica que el órgano jurisdiccional estima como determinante en la elaboración del fallo.[4]

Ha impuesto también esa Sala que la reiteración y la uniformidad constituyen exigencias cardinales para la determinación de la existencia de un criterio jurisprudencial; no obstante, reconoce que las mismas no son absolutas ya que, algunas veces, la jurisprudencia es vacilante y no se consolida, mientras que, en algunos supuestos excepcionales podría ser suficiente una sola sentencia como por ejemplo, cuando se produce un cambio de criterio mediante un razonamiento expreso y categórico, o cuando se dilucida por vez primera un asunto o cuando la falta de frecuencia de casos análogos no permitan su reiteración.

Igualmente asevera,[5] que los cambios de criterios jurisprudenciales se producen cuando el tribunal altera o modifica explícita o implícitamente la doctrina que había asentado con anterioridad; sin embargo, admite que no todo abandono de un criterio anterior supone indefectiblemente un cambio de criterio jurisprudencial, ya que puede que el mismo sea aparente, fenómeno éste que ‹tiene su origen en la inercia de entresacar frases generales de las sentencias sin preocuparse del caso debatido o de limitarse al fallo sin conocer las verdaderas circunstancias del caso› o ‹cuando se invocan sentencias anteriores como contrarias a la actual y las citas extraídas son obiter o bien, la invocación es errónea porque la sentencia invocada o no tiene que ver con la cuestión debatida o dice lo mismo que la sentencia actual›.[6]

Begoña Vidal Fernández[7] citando para ello a Andrés de la Oliva Santos afirma que no es la jurisprudencia sino la doctrina jurisprudencial la que puede ser fuente de derecho procesal; que la jurisprudencia, entendida como creación jurídica de los órganos jurisdiccionales (esto es, el resultado de aplicar el derecho al caso concreto), no puede considerarse como fuente del derecho objetivo, porque es siempre irrepetible: cada sentencia es diferente por serlo el caso concreto que resuelve y el juicio sobre el mismo. Puntualiza que fuente del derecho no son esas creaciones jurídicas (sentencias, resoluciones judiciales que ponen fin al proceso) sino el proceso intelectual realizado a partir de esas decisiones singulares e irrepetibles, que elimina circunstancias y datos históricos dando como resultado un estereotipo de problema y de resolución, confesando que esto es lo que finalmente se ha admitido como doctrina jurisprudencial, es decir, normas objetivadas a partir de la abstracción realizada de sentencias concretas.

Precisa que el ordenamiento jurídico español no le confiere a la jurisprudencia la fuerza propia del mandato jurídico obligatorio, por cuanto la libertad de interpretación de los jueces y tribunales está por encima de la vinculatoriedad de esta doctrina. No obstante, acepta que ello no es óbice para admitir la existencia de criterios interpretativos y de aplicación del derecho objetivo, extraíbles de las sentencias dictadas por los más altos tribunales, reconociendo que basado en su auctoritas existe pues, una cierta eficacia o valor jurídico de la doctrina jurisprudencial al aplicar las verdaderas fuentes del derecho objetivo (la ley y los principios generales), aseverando que esta eficacia indirecta, por vía de ejemplarismo, se concreta normalmente en un determinado resultado hermenéutico (incluyendo la utilización de la analogía), o en una directriz para interpretar una ley, conforme a los principios generales, o en una rectificación de normas positivas o solución de una laguna legal, siempre a partir de los principios generales del derecho para finalmente concluir que aun sin ser la doctrina jurisprudencial una verdadera fuente de derecho procesal tiene un cierto peso específico en su aplicación.

3.- Principio de Expectativa Plausible o Confianza Legítima.

Este precepto ha sido tutelado y entendido por nuestra Sala Constitucional[8] «como un atributo o expresión del principio procesal de seguridad jurídica que informa todo proceso».[9] Ésta deja indicado que dicho principio debe ser entendido como la expectativa racional de una determinada decisión la cual se ha mantenido en el tiempo, advirtiendo que el Poder Judicial no se convierte en un ente anárquico y carente de toda racionalidad (moral, ética, política, social), sino que éste debe atender al establecimiento de sus propios límites y que el cambio jurisprudencial, debe ser uno de ellos, siguiendo el principio de continuidad jurisprudencial críticamente evaluada.[10] Sin embargo, acota que con dicho principio no se trata de sacralizar el respeto a la jurisprudencia y a sus criterios de modo que resulte imposible su cambio o modificación, ya que ello transmutaría inmediatamente en una «fosilización» de las interpretaciones judiciales, en virtud que la continua adaptación de las normas jurídicas, como forma de heterocomposición del derecho, postula una fórmula saludable de adecuación del mismo a las realidades sociales, sin que éstas desnaturalicen su contenido.

Propugna esta concepción que un cambio jurisprudencial, debe hacerse además de con la necesaria prudencia y equilibrio, siempre de manera explícita y razonada para no generar incertidumbre e inseguridad jurídica respecto del sentido y alcance de la interpretación que al tribunal compete. Así, la seguridad jurídica ante los órganos jurisdiccionales, debe ser entendida como el grado de certeza o conocimiento de la legalidad que acarrea a su vez un grado de previsibilidad o conocimiento de la decisión judicial, en virtud que el justiciable se encuentra impedido de gozar del conocimiento de fondo de la decisión que se trate, lo cual pudo haber sido plausible de protección y aseguramiento conforme a la jurisprudencia dictada.[11]

Según ello, este principio «tiende a que los particulares conozcan de antemano que (sic) conducta puede suponer la modificación de su estatus jurídico» y es precisamente en este contexto cuando deja establecido que el simple cambio de una línea jurisprudencial debe atender a razones de mérito que justifiquen el vuelco legal, mediante la elaboración de las justificaciones que incidieron en dicha variación, impacto que pudiera tener dicha decisión dentro del orden social, además de con la necesaria prudencia y equilibrio, aludiendo también a la peligrosidad de los cambios u oscilaciones bruscos de orientación o sentencias «overruling».[12]

Se ha dejado establecido que, existe vulneración al principio de confianza legítima o expectativa plausible y, por ende, al de seguridad jurídica, cuando un operario de justicia aplica al caso bajo su examen un criterio jurisprudencial distinto al que existía para la oportunidad cuando se produjo la situación jurídica o fáctica que decide o cuando regula la relación jurídica nacida con anterioridad, en una clara y evidente aplicación retroactiva del mismo, o cuando aplica de forma arbitraria o sin ninguna justificación válida el criterio vigente al caso bajo análisis,[13] así como cuando se alteran las reglas del procedimiento con respecto a una etapa del juicio que ya ha culminado para el momento en que se impuso la modificación mediante la aplicación de un criterio jurisprudencial que fue dictado con posterioridad, vale decir, aplica un cambio de criterio a una etapa procesal ya superada o cuando se sanciona a las partes por el incumplimiento de una carga procesal que no existía para la oportunidad en la cual les correspondió realizarla.

En torno a este último supuesto, es conveniente citar parcialmente como precedente paradigmático, el contenido argumental expuesto por la Sala Constitucional cuando resumió con una suerte de atavismo, lo que a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima se refiere, catalogándolos como axiomas fundamentales del Estado Social de Derecho y de Justicia, destacando su reiteración y señalando, en cuanto al primero de ellos respecta y en lo que a este examen interesa, que lo que éste persigue es la existencia de confianza por parte de la población del país en el ordenamiento jurídico y en su aplicación, porque la interpretación de la ley se haga en forma estable y reiterativa, creando en las personas confianza legítima de cuál es la interpretación de las normas jurídicas a la cual se acogerán.[14]

Begoña Vidal Fernández[15] al referirse a las fuentes del derecho procesal señala que éste es un derecho técnico, de juristas, no un «derecho popular» por lo que la costumbre no puede, por tanto, ser fuente de esta rama del derecho, pues el proceso no puede ser regulado por decisión de sus protagonistas ni actuales ni futuros, ni de forma directa y expresa (mediante pactos o convenciones) ni de forma indirecta o tácita (costumbre en sentido estricto), reconociendo sin embargo que, ciertamente existen unos hábitos o usos procesales (los llamados usos forenses), pero afirmando con contundencia que, lo que no existe de ninguna manera es una conciencia de que tales conductas repetidas adquieran carácter normativo exigiendo que las posteriores se acomoden a la habitual, admitiendo que con frecuencia resulta difícil deslindar los «usos forenses» de las corruptelas procesales que nacen por la reincidencia de abusos y como consecuencia de la picaresca forense.[16]

 4.- ¿Efecto Retroactivo de los Cambios Jurisprudenciales?

La Sala Constitucional ha consolidado la doctrina de que ésta tiene potestad para revisar los cambios de criterio jurisprudencial de las demás Salas del Tribunal Supremo, entre otros casos, cuando se le dé eficacia retroactiva, es decir, a situaciones jurídicas o fácticas que surgieron con anterioridad pero cuyo litigio se resuelve con base en dicha mutación interpretativa, máxime si se incorpora algún obstáculo o requisito procesal o sustantivo que no se exigía para el momento en que se produjo la relación jurídico material o que el mismo entrañe una limitación, desmejora o restricción significativa de un derecho o facultad o que comporte una evidente situación de injusticia, considerando también que se da eficacia retroactiva a un cambio de criterio jurisprudencial cuando se aplica para la resolución del caso que lo originó, lo cual -según entiende- vulnera los principios jurídicos fundamentales de seguridad jurídica y confianza legítima, así como el derecho constitucional a la igualdad a quien tenía la expectativa plausible de que su asunto se decidiera de acuerdo con la jurisprudencia que imperaba, para ese entonces, en casos análogos.

Es conveniente advertir que la concepción del principio de seguridad jurídica, tal y como lo define la más elevada jurisprudencia patria, no se encuentra establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, expresamente no lo define y es solo en su artículo 299, al tratar lo relativo al sistema económico, cuando hace mención del mismo, es decir, que la génesis de la seguridad jurídica en la Carta Magna aparece expresamente ligada es al fortalecimiento de la economía del país, no en el ámbito jurídico procesal, no obstante ello, la Sala Constitucional en su profusa doctrina, asumiendo otras fuentes jurídicas, lo sobredimensiona afirmando que la seguridad jurídica obedece a un criterio más amplio al expresamente indicado en la precitada norma, considerando que, al derivarse del propio texto fundamental se convierte en un principio que detenta rango constitucional.[17]

Esta misma Sala ha dejado indicado que, la inobservancia a la doctrina jurisprudencial reiterada, sin que ésta haya advertido un cambio, pone al descubierto la violación del derecho a la igualdad, el cual debe ser garantizado por los jueces en todo el iter procesal, señalando que para verificar la existencia del trato desigual en el ámbito jurisdiccional, debe hacerse una comparación entre dos o más decisiones, que resuelvan casos análogos y si resulta que una de ellas es de distinto juzgamiento, sin que se indique, en forma expresa, un cambio de criterio, ello permite concluir que se encuentra en entredicho el derecho de igualdad de aquellos sujetos involucrados en el caso resuelto por la decisión que es diferente a las demás. Se trata, pues, de una divergencia interpretativa en una decisión cuyo sentido diferente de otras anteriores se debe a que se han hecho menciones jurídicas distintas a las que siempre se han tomado en cuenta.[18]

Invocando algunos precedentes[19] deja sentado la anterior referencia, la obligación de garantizar la confianza legítima y la seguridad jurídica de los justiciables y con respecto a los criterios jurisprudenciales, sus cambios y la relación que existe entre éstos y los principios antes mencionados en el ámbito jurisdiccional ratifica[20] que es claro que en nuestro ordenamiento jurídico, con excepción de la doctrina de interpretación constitucional establecida por la Sala homónima, la jurisprudencia no es fuente directa del derecho.[21]

Sin embargo, hace una revelación de superlativa importancia que plantea un escenario  enfrentado con su propia doctrina y con el principio de relatividad de los fallos,[22]  cuando se refiere a que la motivación de las decisiones proferidas por las Salas de Casación que trasciendan los límites particulares del caso sub iúdice, para ser generalizada mediante su aplicación uniforme y constante a casos similares, tiene una importancia relevante para las partes en litigio dada la función de corrección de la actividad jurisdiccional de los tribunales de instancia que ejercen estos máximos órganos de administración de justicia, cuando desacaten o difieran de su doctrina, la cual, de acuerdo con el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil deben procurar acoger para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia.

Mención especial debe hacerse de la declaratoria de nulidad del artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo hecha por la Sala Constitucional[23] y sobre todo a la motivación con la cual fundamentó tal pronunciamiento.[24] La norma abolida disponía que los jueces de instancia debían acoger la doctrina de casación establecida en casos análogos, para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia. Dentro de este contexto, acotó que en sentencia N° 1380 del 29/10/2009, se estableció con carácter vinculante que la precitada norma es contraria a lo dispuesto en el artículo 335 de la Carta Magna[25] al pretender obligar o vincular a los jueces de instancia a que sigan la doctrina de casación, siendo que las únicas decisiones que tienen tal carácter vinculante son las dictadas por esa Sala en interpretación de las normas y principios contenidos en la Constitución y en resguardo de la seguridad jurídica y del principio de confianza legítima.

Afirma la Sala Constitucional que, conforme a la norma anterior, la máxima aspiración del constituyente al trazar el Estado de Derecho y de Justicia fue la uniformidad de las decisiones dictadas por los Tribunales de la República y el Tribunal Supremo de Justicia, con el propósito de generar confianza a los justiciables en una correcta administración de justicia y que de allí, subyace el deber jurisdiccional de interpretar lo interpretado, que no es más que el acatamiento al precedente jurisprudencial en los casos análogos, en la medida que sea posible ajustarlo a la situación en concreto, con un objetivo que apunta hacia tres aspectos fundamentales: confianza legítima de los justiciables, seguridad jurídica y la necesidad de garantizar la uniformidad en los fallos, a pesar de la tensión que pueda generarse entre la estabilidad de las decisiones y la progresividad de la interpretación.

Estimó esa Sala que el Legislador al dictar la disposición del artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, fue más allá del diseño del Estado de Derecho y de Justicia implantado en nuestra Carta Magna, al imponer la obligación a los jueces de la jurisdicción laboral de interpretar disposiciones normativas de carácter legal, en detrimento del principio de autonomía e independencia del juez para adoptar la decisión más acertada en un caso concreto, atendiendo las circunstancias que rodean al mismo, además de los principios de legalidad, equidad y justicia, puesto que el juez solo está vinculado al ordenamiento jurídico y a la interpretación que de forma autónoma realice de ese ordenamiento (primer párrafo del artículo 253 constitucional) aunque ello no obsta para que los jueces de instancia acojan la doctrina de casación establecida en casos análogos, atendiendo la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia.

Paradójicamente la Sala Constitucional argumenta que, la doctrina de casación, sin ser fuente formal del derecho, se constituye en factor fundamental para resolver la litis en virtud de que sienta principios susceptibles de generalización, cuya desaplicación puede acarrear que la decisión proferida en contrario sea casada y, en los casos en que dicha doctrina establezca algún tipo de regulación del proceso judicial, sus efectos se asimilan a los producidos por verdaderas normas generales. Agregando que, de tal forma, en la actividad jurisdiccional el principio de expectativa plausible, en cuanto a la aplicación de los precedentes en la conformación de reglas del proceso, obliga a la interdicción de la aplicación retroactiva de los virajes de la jurisprudencia.

Con esta argumentación llega a la conclusión de que, el nuevo criterio no debe ser aplicado a situaciones que se originaron o que produjeron sus efectos en el pasado, sino solo aquellas que se originen tras su establecimiento, con la finalidad de preservar la seguridad jurídica y evitar una grave alteración del conjunto de situaciones, derechos y expectativas nacidas del régimen en vigor para el momento en que se produjeron los hechos.

Alvarado Esquivel al referirse al efecto retroactivo y a la afectación a la seguridad jurídica del gobernado que implica un cambio de criterio jurisprudencial, se plantea dos interesantes interrogantes: ¿cuándo estamos en presencia de la retroactividad de la jurisprudencia? y ¿cuándo ese efecto retroactivo viola la seguridad jurídica de éste? Ofreciendo como respuesta que es cuando el justiciable actúa inicialmente con base en una jurisprudencia anterior que, tiempo después, resulta modificada por una nueva orientación que tiene efectos retroactivos, es decir, cuando se le aplica posteriormente por el tribunal al resolver en definitiva la controversia.[26]

En términos más precisos, la eficacia retroactiva de la jurisprudencia sólo puede referirse a los casos en los que el justiciable actúa con base en un criterio que, posteriormente, resulta modificado por una nueva orientación que tiene efectos pretéritos, es decir, que afecta situaciones jurídicas o estados procesales realizados en el pasado, precisamente, con base u obligado por la jurisprudencia objeto de esa modificación.

Por otra parte, aclara el Máximo Tribunal patrio -denotando cierta preocupación- que no se trata de que los criterios jurisprudenciales no sean revisados y sincronizados con las exigencias propias del desarrollo y cambio social, sino que esa revisión no sea aplicada de manera indiscriminada, ni con efectos retroactivos, vale decir, que los requerimientos que nazcan del nuevo criterio, sean exigidos para los casos futuros y que se respeten en consecuencia, las circunstancias fácticas e incluso de derecho, que existían para el momento en el cual se haya presentado el debate que se decida en el presente.[27]

Ubicados en el adecuado contexto hermenéutico se concluye que el patrón de tal razonamiento induce a comprender que los principios susceptibles de generalización a que se refiere esta doctrina son aquellos que establecen «algún tipo de regulación del proceso judicial» a los que concede en tales casos «efectos que se asimilan a los producidos por verdaderas normas generales» estableciendo entonces muy diáfana y específicamente que son éstos los que están estrechamente vinculados a los principios de confianza legítima o expectativa plausible, para posteriormente rematar o aniquilar cualquier resto de duda o de confusión al dejar  establecido que, la prohibición de aplicación retroactiva de los virajes de la jurisprudencia, el principio de expectativa plausible está referido es a la aplicación de los precedentes en «la conformación de las reglas del proceso» por lo que la extensión, que sin discriminación o distinción alguna a este respecto ha hecho la doctrina de la Sala Constitucional, es a todas luces excesiva en su pretendido alcance, carente de sustento constitucional o legal, como ya se dejó indicado anteriormente y sostenida con una fundamentación jurisprudencial que no se corresponde con la letra de los postulados dogmáticos de su teoría.

Con relación a este punto en específico, vale referir la situación presentada al momento de pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso de casación contra sentencias dictadas por los tribunales de reenvío, para lo cual se venía tomando en consideración, la cuantía vigente para el momento en que había sido emitido el fallo definitivo objeto del primer recurso, es  decir, que en  las decisiones de reenvío quedaba excluida la revisión del requisito de la cuantía para su admisibilidad, entendiéndose como un derecho adquirido por la parte y en consecuencia, ésta era examinada sólo en la primera oportunidad en que éste se interpusiera, por lo que de presentarse la casación múltiple contra las decisiones de reenvío, éstas quedarían excluidas de tal examen.[28]

En el caso de marras, la Sala de Casación Civil negó la admisión de un recurso en un caso que previamente había sido examinado por la interposición de otro anterior, lo cual bajo las circunstancias antes expuestas, fue considerado nugatorio de la garantía de ser juzgado por un juez natural, conllevando a declarar la violación del derecho a un debido proceso y a que dicha Sala no examinara los argumentos de la recurrente, en contra de la sentencia de reenvío, en detrimento directo del derecho a la defensa y de la tutela judicial efectiva.

La Sala Constitucional fustigó con severidad que, la Sala de Casación Civil no solo cambió la posición que en este sentido venía asumiendo, sino que aplicó tal viraje jurisprudencial al mismo caso de especie, en claro perjuicio de la expectativa plausible o confianza legítima y al derecho a la igualdad del recurrente, con la consecuente vulneración al principio de seguridad jurídica, precisando además que, el citado cambio de doctrina solo podía ser aplicado con efectos ex nunc, es decir, hacia el futuro, desde la publicación de la sentencia que lo estableció y para los casos que se hubiesen planteado con posterioridad al mismo, entendiendo que los expedientes iniciados con anterioridad a la nueva doctrina se encuentran vinculados a la expectativa legítima, por lo tanto deben ser resueltos conforme a la doctrina vigente al momento de su interposición, salvo que el cambio de criterio beneficie al recurrente y en consecuencia, no afecte negativamente su situación jurídica.

Destacó igualmente esta tesis, la innegable posibilidad que tienen los órganos jurisdiccionales de reexaminar y ajustar sus criterios jurisprudenciales a nuevas interpretaciones, pues tal circunstancia es consustancial a la dialéctica jurisdiccional y al principio de progresividad, condicionando dicha posibilidad a que deba ser desarrollada en el marco de los principios de la seguridad jurídica y la confianza legítima de los justiciables y que,  por ende, solo debe aplicarse hacia el futuro, a menos, como ya se indicó, que no afecte la esfera jurídica subjetiva de éstos.

Expuesto lo anterior cabe mencionar, como referencia de derecho comparado de la posibilidad de aplicar retroactivamente los cambios de criterios jurisprudenciales, las disquisiciones hechas por Pedro Corvinos Baseca con ocasión del auto dictado en fecha 10 de febrero de 2011 por el Tribunal Supremo español a través del cual se consagró un nuevo requisito a cumplir en los escritos de preparación del recurso de casación, cual es el de la identificación de las infracciones normativas y jurisprudenciales para su posterior desarrollo en el escrito de interposición [29] y como consecuencia de esta modificación jurisprudencial, la inadmisión de todos los recursos de casación que incumplían este nuevo requerimiento, incluidos los interpuestos con anterioridad al cambio de criterio jurisprudencial introducido por el citado auto. Es de destacar que en las sentencias desestimatorias de los recursos de amparo que se intentaron en contra de tal interpretación, consagraron que las exigencias de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima de los recurrentes no generan el derecho a una determinada jurisprudencia y que la jurisprudencia no es una fuente del derecho a la que sean trasladables los principios aplicables a las disposiciones normativas, entre otros, el principio de irretroactividad, empleando como argumento contundente para tal rechazo, el que la sentencia que introduce un cambio jurisprudencial «hace decir a la norma lo que la norma desde un principio decía, sin que pueda entenderse que la jurisprudencia contradictoria anterior haya alterado esa norma, o pueda imponerse como derecho consuetudinario frente a lo que la norma correctamente entendida dice.»

Conforme el criterio jurisprudencial español, el principio de la irretroactividad se asienta en «los deseos de certeza y seguridad jurídica y el respeto de los derechos adquiridos y a las situaciones jurídicas beneficiosas»[30] y «la prohibición de la retroactividad sólo es aplicable a los derechos consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio del sujeto, y no a los pendientes, futuros y condicionados o a las expectativas».[31]

Francisco de P. Blasco Gascó,[32] tras señalar los argumentos existentes en la doctrina anglosajona a favor del carácter meramente prospectivo o, por el contrario retroactivo, de los cambios jurisprudenciales, afirma que en España el juez debe resolver de acuerdo con la nueva doctrina jurisprudencial, señalando el cambio de doctrina que se produce, precisamente, con dicha resolución, que se aplica al caso en litigio con eficacia inmediata. Este catedrático valenciano concluye que la eficacia temporal retroactiva de los cambios de criterio jurisprudencial debe ser al menos templada en algunos supuestos, entre los cuales, menciona cuando el cambio de criterio introduzca un obstáculo o un requisito procesal o sustantivo no exigido por la doctrina jurisprudencial en el momento de presentar la demanda o de producirse la situación (relación) jurídico material o cuando  el cambio de criterio se refiera a relaciones jurídicas duraderas o de trato sucesivo, admitiendo como coto que la nueva doctrina jurisprudencial no se puede extender a las prestaciones y situaciones que nazcan después del cambio de criterio cuando éste suponga una situación objetivamente menos beneficiosa para el sujeto en el sentido de limitar o restringir un derecho o facultad que, de acuerdo con el criterio anterior, había sido declarado válido y que el nuevo criterio, sin mediar modificación legislativa, declara nulo.

Según Joaquín Zejalbo Martín los tribunales españoles sólo en casos excepcionales han excluido la eficacia retroactiva de los cambios jurisprudenciales, por ello consideran que si se desea que dicho efecto retroactivo no se produzca o quede limitado en determinados supuestos, es preciso una intervención del Legislador.[33]

No obstante, el Pleno del Tribunal Constitucional hispano viene entendiendo que los cambios jurisprudenciales han de ser conscientes y justificados, con abstracción y vocación de generalidad suficiente como para impedir su calificación como irreflexivo, arbitrario, ocasional e inesperado, de modo que, cumpliéndose esos requisitos, no podría estimarse vulnerado el principio de igualdad en su vertiente de aplicación judicial de la ley, aclarando que en definitiva, lo que prohíbe el principio de igualdad en aplicación de la ley es el cambio inconsciente o caprichoso, lo que equivale a sostener que el cambio es legítimo, cuando es razonado, razonable y con vocación de futuro, esto es, destinado a ser mantenido con cierta continuidad con fundamento en razones jurídicas objetivas, que excluyan todo significado de resolución ad causam o ad personam.

Concluye que de este modo, los cambios de criterios jurisprudenciales no erosionan los principios constitucionales de igualdad ni de seguridad jurídica y que, en consecuencia, se habrá de aplicar el nuevo criterio jurisprudencial a todo supuesto o situación jurídica que se tenga ante sí para resolver, con independencia del momento en que se interpuso el recurso. Es lo que el Tribunal Constitucional ha entendido como el ‹mínimo efecto retroactivo›, considerando que, en caso contrario, quedaría petrificada la nueva interpretación jurisprudencial a aquellos escritos de interposición de recursos que fueran presentados debidamente ante los Tribunales de Justicia a partir del momento del ‹anuncio› del cambio de criterio, ‹anuncio› a que no están obligados los órganos jurisdiccionales, tal y como tiene asentada la doctrina constitucional referida. De esta forma sostiene que, hay que tener en cuenta que una resolución judicial que incorpora un cambio de criterio jurisprudencial y cuya eficacia fuese meramente prospectiva sería un mero obiter dictum, amén de que se frustraría la finalidad del proceso porque la resolución no afectaría a las partes, aceptando como única frontera temporal a que se limitan los cambios de criterio jurisprudenciales, de conformidad con esta doctrina, es a las situaciones jurídicas que gozan de la protección de la cosa juzgada.

Cabe resaltar en este mismo sentido que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sentencia del 26 de mayo de 2011, asunto Legrand c/ France, declaró que la aplicación retroactiva de un cambio de jurisprudencia no es contraria de por sí a un proceso justo y en decisión posterior del 30 de agosto de 2011, asunto Bocumaraf c. France, exigió la obligación de motivar los cambios jurisprudenciales.[34]

A este mismo respecto, cabe indicar que en México si el Pleno o las Salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación modifican una jurisprudencia, los asuntos que aún no han sido fallados por el órgano jurisdiccional competente, deben ser ajustados al nuevo criterio jurisprudencial, independientemente de que en la época en que surgió la problemática a resolver y de que, en la fecha en que se valora un hecho hubiera estado vigente otro criterio que ha sido superado.[35]

De este modo, la Suprema Corte de Justicia de la Nación y los Tribunales Colegiados de Circuito del país azteca, han estimado que al sentar jurisprudencia, no sólo interpretan la ley y estudian los aspectos que el Legislador no precisó, sino que integran a la norma los alcances que, sin estar contemplados claramente en ella, se producen en una determinada situación; sin embargo, esta «conformación o integración judicial» no constituye una norma jurídica de carácter general, aunque en ocasiones llene las lagunas de ésta, fundándose para ello, no en el arbitrio del juez, sino en el espíritu de otras disposiciones legales, que estructuran (como unidad) situaciones jurídicas, creando en casos excepcionales normas jurídicas individualizadas, de acuerdo a los principios generales del derecho. Siendo así y tomando en consideración que la jurisprudencia es la interpretación que los referidos tribunales hacen de la ley y que aquélla no constituye una norma jurídica nueva equiparable a la ley, ya que no cumple con las características de generalidad, obligatoriedad y abstracción, es inconcuso que al aplicarse, no viola el principio de irretroactividad. (más…)